Ausstandsbegehren

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2021.3

ENTSCHEID

vom 29.

Dezember 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und

Gerichtsschreiber MLaw Frédéric Barth

Beteiligte

A____

Gesuchsteller

c/o [...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen den

Strafgerichtspräsidenten und die Strafrichterinnen

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Gesuchsteller), vertreten durch Rechtsanwältin [...], wurde mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 21. August 2018 in Abwesenheit verurteilt. Das

urteilende Dreiergericht setzte sich zusammen aus Strafgerichtspräsident B____,

Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____. Mit Eingabe vom 22. Januar 2021 verlangte

die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers die persönliche Zustellung des

Abwesenheitsurteils an den Gesuchsteller. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 hiess

der Strafgerichtspräsident diesen Antrag gut. Nach erfolgreicher Zustellung des

Abwesenheitsurteils am 2. Februar 2021 stellte der Gesuchsteller gleichentags ein

Gesuch um Neubeurteilung gemäss Art. 368 der Schweizerischen

Strafprozessordnung (StPO, SR 312) beim Strafgericht. Er machte überdies

geltend, dass über das Gesuch um Neubeurteilung bzw. die allfällige Neubeurteilung

nicht in derselben gerichtlichen Zusammensetzung wie beim Urteil vom

21. August 2018 befunden werden dürfe. Mit Verfügung vom 4. Februar

2021 wies der Strafgerichtspräsident den Antrag, dass der Entscheid über das

Gesuch um neue Beurteilung in einer anderen Zusammensetzung als am 21. August

2018 zu erfolgen habe, ab.

Mit Eingabe vom

9. Februar 2021 reichte der Gesuchsteller ein Ausstandsgesuch beim

Appellationsgericht ein. Darin beantragt er, es seien Strafgerichtspräsident B____,

Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____ anzuweisen, im Verfahren [...] in

den Ausstand zu treten. Weiter sei das Strafgericht anzuweisen, über das Gesuch

um Neubeurteilung vom 2. Februar 2021 in einer anderen Zusammensetzung zu

entscheiden sowie eine allfällige Neubeurteilung in einer anderen

Zusammensetzung vorzunehmen. Schliesslich sei das Strafgericht anzuweisen, bis

zum rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsgesuch keine weiteren

Verfahrenshandlungen durch die betreffenden Personen vornehmen zu lassen. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge, wobei die amtliche Verteidigung zu

bewilligen sei. Mit Verfügung vom 2. März 2021 widersetzte sich der Strafgerichtspräsident

dem Ausstandsgesuch. Er sistierte überdies das Verfahren betreffend das Gesuch

um Neubeurteilung bis zum Entscheid des Appellationsgerichts über das

Ausstandsgesuch. Mit separater Stellungnahme vom 2. März 2021 beantragte

der Strafgerichtspräsident die Abweisung des Ausstandsgesuchs gegen sich und

die beiden Strafrichterinnen. Strafrichterin D____ verzichtete mit am 16. März

2021 eingegangener Eingabe auf eine Stellungnahme. Strafrichterin C____ liess

sich nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 replizierte der

Gesuchsteller.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für

den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 58 StPO hat eine Partei, welche den Ausstand einer in einer

Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ein

entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu Stellung.

Über Ablehnungsgesuche gegen die erstinstanzlichen Gerichte oder einzelne ihrer

Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die

Beschwerdeinstanz. Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als

Einzelgericht die Funktion der Beschwerdeinstanz aus (§ 93 Abs. 1

Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Ein

Ausstandsgesuch muss der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden,

sobald die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58

Abs. 1 StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf

das Gesuch (BGE 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3; Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 58 N 4). Ein

Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds

eingereicht wird, gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig.

Unzulässig ist hingegen ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271

E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2,

1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November

2013.

E. 4.1). Der Gesuchsteller beantragte vorliegend zusammen mit seinem

Gesuch um Neubeurteilung sogleich den Ausstand der am Abwesenheitsurteil

beteiligten Personen. Die Verfügung des Strafgerichtspräsidenten, mit welcher dieser

Antrag abgewiesen wurde, datiert vom 4. Februar 2021 und ist der

Rechtsvertreterin des Gesuchstellers gemäss eigener Aussage am 8. Februar 2021

zugegangen (Ausstandsgesuch Ziff. I.5). Das Ausstandsgesuch vom 9. Februar 2021

erfolgte somit ohne Weiteres rechtzeitig, weshalb darauf einzutreten ist.

1.3

Der

vom Ausstandsgesuch betroffene Strafgerichtspräsident hat – wie in Art. 58

Abs. 2 StPO vorgesehen – zum Gesuch Stellung genommen. Die beiden betroffenen Strafrichterinnen

haben hingegen auf eine Stellungnahme verzichtet. Grundsätzlich hat die von

einem Ausstandsgesuch betroffene Person zwingend eine Stellungnahme abzugeben (BGE 138 IV 222 E. 2.1; Keller, a.a.O.,

Art. 58 N 12). Diese Verpflichtung bezweckt insbesondere die hinreichende

Feststellung des Sachverhalts (BGE 138 IV 222 E. 2.1). In der Regel vermag

sich nämlich nur die betroffene Person inhaltlich zu den Behauptungen im

Ausstandsgesuch zu äussern (Keller,

a.a.O., Art. 58 N 12). Da sich die vorliegende Stellungnahme des

Strafgerichtspräsidenten auch auf die beiden betroffenen Strafrichterinnen

bezieht und auf sämtliche Vorbringen im Ausstandsgesuch Bezug genommen wird,

ist diesem Zweck hinreichend Genüge getan und das Erfordernis von Art. 58 Abs.

2.

StPO materiell erfüllt.

1.4

Der

verfahrensrechtliche Antrag des Gesuchstellers, das Strafgericht sei

anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsgesuch keine

weiteren Verfahrenshandlungen durch die betreffenden Personen vornehmen zu

lassen, wurde mit der am 2. März 2021 durch den Strafgerichtspräsidenten

verfügten Sistierung gegenstandslos.

2.

2.1

Gemäss

Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und

unparteiischen Gericht beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmässigen

Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung

den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für

die Ablehnung verlangt wäre, dass der Richter tatsächlich befangen ist

(BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1,

BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.3, je mit Hinweisen). Im Sinne

einer Generalklausel hat gemäss Art. 56 lit. f StPO eine in einer

Strafbehörde tätige Person in den Ausstand zu treten, wenn sie «aus anderen

Gründen» befangen sein könnte.

2.2

Der

Gesuchsteller macht vorliegend nicht geltend, dass die Mitwirkung im

Spruchkörper vom 21. August 2018 als solche einen Befangenheitsgrund für die

Beurteilung des Gesuchs um Neubeurteilung bzw. die allfällige Neubeurteilung

darstellt. Er bringt indes vor, dass zusätzliche Umstände bei objektiver

Betrachtung den Anschein der Befangenheit aller drei am Urteil vom 21. August

2018.

beteiligten Personen erweckten. So habe seine Rechtsvertreterin anlässlich

der Hauptverhandlung vom 21. August 2018 geltend gemacht, dass der

Gesuchsteller nicht ordentlich geladen worden sei. Hierauf habe der

Strafgerichtspräsident anlässlich der mündlichen Urteilseröffnung geantwortet,

dass das Vorgehen bei der Vorladung «klar» eine «Trickserei» gewesen sei. Er

habe sich auch dahingehend geäussert, dass er die gesetzlich vorgesehene

zweimalige Vorladung beim Abwesenheitsverfahren als unsinnig erachte. Sodann

seien der Hauptbelastungszeugin an der Verhandlung vom Gericht suggestive

Fragen gestellt worden und der Strafgerichtspräsident habe anlässlich der

mündlichen Urteilseröffnung die Aussage gemacht, «ohne Suggestion geht es

nicht». Schliesslich habe der Strafgerichtspräsident bereits in der Verfügung

vom 27. Januar 2021 darauf hingewiesen, dass ein Gesuch um Neubeurteilung des

Abwesenheitsurteils «voraussichtlich abgewiesen» würde, falls die für eine

Neubeurteilung geltend gemachten Gründe dieselben seien wie die an der

Hauptverhandlung vorgebrachten. Damit habe der Strafgerichtspräsident zum

Ausdruck gebracht, dass er und die beiden Strafrichterinnen nicht gewillt

seien, das Verfahren betreffend Neubeurteilung fair und ergebnisoffen zu

führen. Alle drei Personen seien daher befangen im Sinne von Art. 56 lit. f

StPO.

2.3

In

seiner Stellungnahme vom 2. März 2021 entgegnet der Strafgerichtspräsident,

dass eine allfällige Verletzung der Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren

im Verfahren betreffend das Gesuch um Neubeurteilung und im Berufungsverfahren

zu behandeln sei. Jedenfalls liege eine Verletzung dieser Vorschiften im hier zu

beurteilenden Fall nicht vor. Weiter sei die Befragung der

Hauptbelastungszeugin chronologisch und strukturiert durchgeführt worden, was

dem Verhandlungsprotokoll unschwer entnommen werden könne. Zwar habe die Zeugin

tatsächlich Mühe gehabt, den Sachverhalt zu schildern, weshalb nicht immer mit

offen formulierten Fragen habe agiert werden können. Inwiefern sich daraus aber

eine Voreingenommenheit ergeben solle, sei nicht ersichtlich. Schliesslich

ergebe sich auch aus der Verfügung vom 27. Januar 2021 kein Anschein der

Befangenheit. Die Verteidigung habe die gleichen Argumente vorgebracht, welche

das Gericht bereits am 21. August 2018 vorfrageweise habe beurteilen müssen.

Insofern sei es legitim, die Verteidigung hierauf aufmerksam zu machen. Beim

Gesuch um Neubeurteilung gehe es um die Frage, ob der Gesuchsteller

unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschienen sei und inwiefern seine

migrationsrechtliche Situation hierbei eine Rolle gespielt habe. Diese Frage

sei noch nicht vorentschieden. Insgesamt sei das Ausstandsgesuch daher

abzuweisen.

3.

3.1

Die

Vorbringen des Gesuchstellers, wonach die Vorschriften über das

Abwesenheitsverfahren nicht eingehalten und die Befragung der

Hauptbelastungszeugin suggestiver Natur gewesen sei, beschlagen jeweils allfällige

Verfahrensfehler. Wird der Ausstandsgrund aus materiellen oder prozessualen

Rechtsfehlern abgeleitet, so sind diese nur wesentlich, wenn sie besonders

krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren

Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der

Prozessparteien auswirken; andernfalls begründen sie keinen hinreichenden

Anschein der Befangenheit (BGE 141 IV 178 E. 3.2.3; BGer 1B_106/2019 vom

10.

Mai 2019 E. 4.1; AGE DGS.2019.34 vom 19. November 2020 E. 2, BES.2019.42

vom 26. Juli 2019 E. 2.2.2.2; Keller,

a.a.O., Art. 56 N 40 ff.). Gegen beanstandete Verfahrenshandlungen sind

ansonsten primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (vgl.

BGE 143 IV 69 E. 3.2; BGer 1B_219/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 2.1). Ob die

vom Gesuchsteller geltend gemachten Vorgehensweisen des Gerichts tatsächlich

Rechtsfehler darstellen, die darüber hinaus eine hinreichende Schwere im obigen

Sinne aufweisen, kann vorliegend offen gelassen werden. Wie nachfolgend

dargelegt wird, setzt nämlich bereits die Verfügung vom 27. Januar 2021 einen

Ausstandsgrund.

3.2

3.2.1

Nachdem

dem Gesuchsteller die Vorladung zur Berufungsverhandlung zugestellt werden

konnte, beantragte seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 22. Januar 2021 die

persönliche Zustellung des Abwesenheitsurteils vom 21. August 2018. Rein

vorsorglich stellte sie bereits zu diesem Zeitpunkt ein Gesuch um

Neubeurteilung durch das Strafgericht in einer anderen Zusammensetzung als am

21.

August 2018. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 hiess der

Strafgerichtspräsident das Gesuch um persönliche Zustellung gut. Alsdann trat

er auf das vorsorglich gestellte Gesuch um Neubeurteilung vorerst nicht ein, da

das Urteil dem Gesuchsteller gar noch nicht habe zugestellt werden können.

Weiter hielt er Folgendes fest: «Es ist aber bereits an dieser Stelle darauf

hinzuweisen, dass die für eine Neubeurteilung geltend gemachten Gründe

dieselben sind, die bereits anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. August 2018

gegen das Vorliegen der Voraussetzungen für das Abwesenheitsverfahren vorgebracht

wurden. Insofern würde das Gesuch, falls keine neuen Gründe vorgebracht würden,

voraussichtlich abgewiesen.»

3.2.2

Umstände,

die zum Anschein der Befangenheit führen, können entweder in einem bestimmten

Verhalten des betreffenden Richters bzw. der betreffenden Richterin oder in

gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur

begründet sein (BGE 131 I 113 E. 3.4). Bei der Anwendung von Art. 56 lit. f

StPO ist entscheidendes Kriterium, ob bei objektiver Betrachtungsweise der

Ausgang des Verfahrens in Bezug auf die konkrete Rechtsfrage noch als offen

erscheint (BGer 1B_219/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 2.1, 1B_106/2019 vom

10.

Mai 2019 E. 4.1, je mit Hinweisen; AGE DGS.2019.47 vom 22. Juli 2020

E. 3.2). Insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen

eines Richters oder einer Richterin können den Schluss zulassen, dass sich

dieser bzw. diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens

gebildet hat (BGE 134 I 238 E. 2.1, 125 I 119 E. 3a S. 122). Aufgrund

der vorstehend wiedergegebenen Passage in der Verfügung vom 27. Januar 2021

kann vorliegend bei objektiver Betrachtungsweise nicht davon ausgegangen

werden, dass der Ausgang des Verfahrens hinsichtlich des Gesuchs um

Neubeurteilung noch als offen erscheint. Der Strafgerichtspräsident machte in

besagter Verfügung deutlich, dass ein Gesuch um Neubeurteilung voraussichtlich

abgewiesen würde. Zwar stellte er die voraussichtliche Abweisung unter den

Vorbehalt, dass im Vergleich zur Hauptverhandlung neue Gründe vorgebracht werden.

Die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers begründete allerdings bereits mit

Eingabe vom 22. Januar 2021, also vor Verfügungserlass, ihr vorsorglich

gestelltes Gesuch um Neubeurteilung und machte insbesondere geltend, dass keine

gehörige Ladung stattgefunden habe und der Gesuchsteller überdies als

abgewiesener Asylbewerber der Hauptverhandlung nicht unentschuldigt

Dispositiv

ferngeblieben sei. Demnach wusste der Strafgerichtspräsident im Zeitpunkt des

Erlasses der Verfügung schon um die Vorbringen, mit welchen der Gesuchsteller

sein Gesuch um Neubeurteilung zu begründen beabsichtigte. Vor diesem

Hintergrund entsteht bei objektiver Betrachtungsweise der Eindruck, dass sich der

Strafgerichtspräsident bereits eine feste Meinung für das (nunmehr hängige)

Verfahren um neue Beurteilung gebildet hatte. Zwar musste das Gericht in der

Tat bereits am 21. August 2018 vor der Durchführung des Abwesenheitsverfahrens

prüfen, ob der Gesuchsteller gehörig geladen worden war und ob der

Gesuchsteller der Verhandlung fernblieb (vgl. Art. 366 Abs. 1 StPO; Summers, in Donatsch et al. [Hrsg.],

a.a.O., Art. 366 N 10). Indes konnte es sich dabei nicht vorfrageweise mit

sämtlichen Aspekten auseinandersetzen, die für die Beurteilung eines Gesuchs um

neue Beurteilung im Sinne von Art. 368 StPO zu berücksichtigen sind. Während

nämlich für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens der eigentliche Grund

für die Abwesenheit keine Rolle spielt (Summers,

a.a.O., Art. 366 N 15), ist beim Gesuch um neue Beurteilung darüber zu befinden,

ob das Fernbleiben verschuldet war (vgl. Art. 368 Abs. 3 StPO; Summers, a.a.O., Art. 368 N 7 ff.).

Indem durch die Verfügung vom 27. Januar 2021 der Eindruck entsteht, der

Strafgerichtspräsident habe sich – zumindest implizit – auch hinsichtlich des

letzteren Aspekts bereits festgelegt, besteht bezüglich seiner Person der

Anschein der Befangenheit.

Dies gilt auch

hinsichtlich der beiden Strafrichterinnen. Zum einen nimmt der

Strafgerichtspräsident in der Verfügung und auch in seiner Stellungnahme auf

die Hauptverhandlung vom 21. August 2018 Bezug, an welcher auch die beiden

Strafrichterinnen mitwirkten. Besteht, wie dargelegt, der Anschein, der

Strafgerichtspräsident habe sich aufgrund dieser Verhandlung bereits eine

Meinung zum Gesuch um Neubeurteilung gebildet, so gilt dies auch für die

weiteren Mitglieder des Spruchkörpers. Überdies wird in der Verfügung

angegeben, dass das Gesuch «voraussichtlich abgewiesen» werde. Da die Abweisung

des Gesuchs um neue Beurteilung einen Mehrheitsentscheid des betreffenden

Dreiergerichts voraussetzt, entsteht dadurch der Eindruck, dass sich auch die

restlichen Mitglieder des Dreiergerichts bereits festgelegt haben. Insgesamt existieren

deshalb hinreichende Anhaltspunkte, die bei objektiver Betrachtungsweise zum

Anschein der Befangenheit aller drei mit dem Gesuch um Neubeurteilung befassten

Gerichtsmitglieder führen. Das Ausstandsbegehren ist folglich gutzuheissen und

Strafgerichtspräsident B____, Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____ sind

anzuweisen, im Verfahren [...] sowohl bei der Behandlung des Gesuchs um

Neubeurteilung als auch bei einer allfälligen Neubeurteilung des

Abwesenheitsurteils vom 21. August 2018 in den Ausstand zu treten.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten nach Art. 59 Abs. 4 StPO

zu Lasten des Kantons. In analoger Anwendung von Art. 429 f. StPO ist dem

Gesuchsteller eine Parteientschädigung gemäss Honorarnote vom 5. August 2021

zuzusprechen (vgl. Keller, a.a.O.,

Art. 59 N 11; DGS.2020.22 vom 17. Februar 2021 E. 5.2).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung des Ausstandsgesuchs werden

Strafgerichtspräsident B____, Strafrichterin C____ und Strafrichterin D____ angewiesen,

im Verfahren [...] gegen A____ sowohl bei der Behandlung des Gesuchs um

Neubeurteilung als auch bei einer allfälligen Neubeurteilung des

Abwesenheitsurteils vom [...] in den Ausstand zu treten.

Für das Ausstandsverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Gesuchsteller wird zu Lasten der Gerichtskasse eine

Parteientschädigung von CHF 1'729.15 (einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafgerichtspräsident B____

-

Strafrichterin C____

-

Strafrichterin D____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Frédéric Barth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.