Ausstandsbegehren gegen den Verfahrensleiter des Appellationsgerichts (BGer 7B_175/2022 vom 11. Januar 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2022.17

ENTSCHEID

vom 2.

September 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser, Dr. Cordula

Lötscher, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____

Gesuchsteller

c/o JVA Lenzburg,

Ziegeleiweg 13, 5600 Lenzburg

1

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen

den Verfahrensleiter des Appellationsgerichts

(im Verfahren […])

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Gesuchsteller)

wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 28. Februar 2019 wegen mehrfacher,

teilweise versuchter Vergewaltigung und Raufhandels zu einer Freiheitsstrafe

von 3 ¾ Jahren verurteilt und für zehn Jahre des Landes verwiesen. Gegen

dieses Urteil hat der Gesuchsteller Berufung eingelegt und einen Freispruch beantragt.

Verfahrensleiter des Berufungsverfahrens ist Gerichtspräsident […]. Auf Berufung

des Gesuchstellers und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte

das Appellationsgericht mit Urteil vom 14. August 2020 das angefochtene

Urteil grundsätzlich in sämtlichen Punkten, würdigte jedoch die versuchte

Vergewaltigung als sexuelle Nötigung.

Gegen dieses

Urteil erhob der Gesuchsteller Beschwerde beim Bundesgericht in Strafsachen.

Dieses erkannte mit Urteil vom 29. November 2021, das Appellationsgericht habe

sich in seinen Erwägungen zur Landesverweisung zu Unrecht nicht mit einem Urteil

des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Mai 2018 auseinandergesetzt, welches

den Vollzug der Wegweisung der Familie des Berufungsklägers als unzumutbar

bezeichnet habe. Das Appellationsgericht sei zwar nicht an das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts gebunden, es habe sich jedoch mit dessen

Erkenntnissen auseinanderzusetzen und zu begründen, weshalb es zu einer anderen

Auffassung gelangt sei. Entsprechend hiess das Bundesgericht die Beschwerde

teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgericht vom 14. August 2020

auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht

zurück.

Im

Rückweisungsverfahren wurde der Gesuchsteller mit Urteil des

Appellationsgerichts Basel-Stadt […] vom 25. Mai 2022 wegen Vergewaltigung,

sexueller Nötigung, Raufhandels sowie wegen Widerhandlung gegen das kantonale

Übertretungsstrafgesetz durch Zuwiderhandlung gegen das Gesetz über

Niederlassung und Aufenthalt zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren

verurteilt und für 10 Jahre des Landes verwiesen.

Am

16. November 2021 ersuchte der Gesuchsteller um Genehmigung eines

begleiteten fünfstündigen Ausgangs. Mit Schreiben vom 29. November 2021 und

vom 16. Dezember 2021 nahmen die Justizvollzugsanstalt (JVA) Lenzburg und

die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug zum

Gesuch Stellung und beantragte dessen Abweisung. Mit Verfügungen vom

2. und 20. Dezember 2021 liess der instruierende Präsident diese

Stellungnahmen dem Gesuchsteller zur Kenntnis zustellen. Dieser stellte

daraufhin am 21. Dezember 2021 ein Gesuch um bedingte Entlassung und um

Gewährung der amtlichen Verteidigung in diesem sowie im Rückweisungsverfahren.

Am 2. Februar 2022 wies der instruierende Präsident das Gesuch um bedingte

Entlassung zusammen mit dem Gesuch um begleiteten Ausgang ab, ohne sich zur

amtlichen Verteidigung zu äussern. Mit Verfügung vom 3. März 2022 ordnete

der instruierende Präsident für die ergänzende Urteilsbegründung gemäss

Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO das schriftliche Verfahren an.

Mit Eingabe vom 18. März

2022 ersucht der Gesuchsteller den Verfahrensleiter, im Berufungsverfahren […] sowie

betreffend weiterer Entscheide über Vollzugslockerungen in den Ausstand zu

treten. Zu diesem Gesuch hat der abgelehnte Gerichtspräsident mit Schreiben vom

6. April 2022 Stellung genommen. Hierzu hat der Gesuchsteller nach

zweifach erstreckter Frist mit Eingabe vom 14. Juni 2022 repliziert.

Die Einzelheiten

der Standpunkte des Gesuchstellers und der weitere Sachverhalt ergeben sich,

soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Zur

Beurteilung von Ausstandsgesuchen gegen einzelne Mitglieder des

Berufungsgerichts ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) das Berufungsgericht zuständig,

welches nach Art. 56 Abs. 4 Ziff. 2 des baselstädtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu

entscheiden hat, wobei die abgelehnten Personen durch andere Gerichtsmitglieder

ersetzt werden (AGE DGS.2022.15 vom 3. Juni 2022 E. 1.2). Gemäss

Art. 59 Abs. 3 StPO üben die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen

bis zum Entscheid über den Ausstand ihr Amt weiterhin aus. Dadurch soll

verhindert werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand

geschickt werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, in:

BBl 2006 S. 1085, 1149).

1.2

Ein

Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand

verlangende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1

StPO). Wer einen Ausstandsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme

geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 136 I 207

E. 3.4 S. 211 mit Hinweisen; BGer 1B_274/2013 vom 19. November

2013.

E. 4.1, 1B_13/2013 vom 17. April 2013 E. 4). Der Ausstand

ist mithin so früh wie möglich, d.h. innert weniger Tage nach Kenntnisnahme des

Ausstandsgrundes zu verlangen. Nach der Rechtsprechung gilt ein

Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des

Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom

31.

März 2009 E. 1.3).

Leitet der

Betroffene den Anschein der Befangenheit aus verschiedenen Verfahrensfehlern

ab, handelt er rechtzeitig, wenn er sein Ausstandsgesuch so bald wie möglich

nach dem letzten geltend gemachten Verfahrensfehler stellt, der seiner Ansicht

nach «das Mass voll» gemacht und dazu geführt hat, dass der Richter nun als

befangen angesehen werden muss (Urteil des Bundesgerichts 1P.333/2003 vom 14.

November 2003 E. 2.2). Ist vernünftigerweise nicht damit zu rechnen, dass ein

einzelner potenzieller Verfahrensmangel zu einer Ausstandspflicht führt,

besteht keine Verpflichtung, unverzüglich ein Ausstandsgesuch zu stellen.

Dadurch verwirkt zwar die Möglichkeit, das Gesuch allein mit dem entsprechenden

problematischen Verhalten zu begründen: nicht ausgeschlossen ist es aber,

darauf später zusammen mit neu hinzugetretenen Umständen zurückzukommen, sofern

nicht missbräuchlich ein bloss vorgeschobener neuer Grund angerufen wird, der

nicht ernstlich für die Begründung eines Ausstands geeignet ist (Urteil des

Bundesgerichts 1B_246/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 5.2.2).

Der

Gesuchsteller begründet sein Gesuch unter anderem mit verschiedenen allfälligen

Verfahrensfehlern. Dabei bezieht er sich insbesondere auf eine Verfügung des abgelehnten

Präsidenten vom 3. März 2022, die dem Gesuchsteller am 10. März 2022 zugestellt

worden ist. Auf das rund eine Woche später und damit rechtzeitig eingereichte Ausstandsbegehren

vom 18. März 2022 ist somit einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem

in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat

(lit. a), wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied

einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als Sachverständige oder

Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war

(lit. b) oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen

Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,

befangen sein könnte (lit. f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen

sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen

(Art. 58 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen zum Ausstand konkretisieren

den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein

unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101],

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101];

Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56 N 1). Befangenheit

und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen,

die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu

erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher

Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver

Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen.

Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242, 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Keller, a.a.O., Art. 56 N 9).

2.2

2.2.1

Der

Gesuchsteller kritisiert zunächst die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch

den instruierenden Präsidenten, denn dieser sei hierfür «offensichtlich» nicht

zuständig, sondern das gesamte Berufungsgericht. Zudem habe das Bundesgericht

im Rückweisungsentscheid klar vorgegeben, dass bei der erneuten Prüfung

Tatfragen zu entscheiden sein würden, was die Anwendung des schriftlichen

Verfahrens ausschliesse. Desweiteren sei dem Gesuchsteller mehrfach das

rechtliche Gehör verwehrt worden, insbesondere sei er vor der Abweisung des

Gesuchs um bedingte Entlassung vom 21. Dezember 2021 nicht angehört und

die involvierten Behörden seien nicht zur Stellungnahme eingeladen worden. Insgesamt

seien daher sowohl das Verfahren betreffend die bedingte Entlassung als auch

das Berufungsverfahren als wiederholt rechtsfehlerhaft zu qualifizieren. Zusammen

mit den Ausführungen des instruierenden Präsidenten in der Verfügung vom

2.

Februar 2022, wonach die Frage der drohenden Landesverweisung durch den

Bundesgerichtsentscheid vom 29. November 2021 noch nicht geklärt sei,

erscheine das Berufungsverfahren nicht mehr als ergebnisoffen.

2.2.2

Der

abgelehnte Gerichtspräsident weist in seiner Stellungnahme zunächst darauf hin,

dass das Bundesgericht die vom Appellationsgericht verhängte Landesverweisung

nicht für unzulässig erklärt, sondern die Sache zur Ergänzung der Begründung

zurückgewiesen habe. Seine Ausführungen seien daher nicht Ausdruck einer

mangelnden Ergebnisoffenheit, sondern gäben die damalige offene Frage nach der

Zulässigkeit einer Landesverweisung wieder. Zudem folge aus den

bundesgerichtlichen Ausführungen nicht, dass ein neues Beweisverfahren mit

zusätzlichem Schriftenwechsel zu eröffnen wäre, sondern das Berufungsgericht

habe – gestützt auf die vorhandenen Beweise, zu denen sich der Gesuchsteller im

Verfahren schriftlich oder mündlich bereits äussern konnte – nachzuholen, was

es nach Auffassung des Bundesgerichts versäumt habe, nämlich sich mit dem

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auseinanderzusetzen und darzulegen, weshalb

es allenfalls zu einer anderen Auffassung gelange. Zutreffend sei, dass das

Gesuch des Verteidigers vom 21. Dezember 2021 um amtliche Verteidigung

betreffend Haftentlassungsverfahren und Rückweisungsverfahren versehentlich

nicht beantwortet worden sei. Allerdings gelte die – mit Verfügung vom

1.

März 2021 bewilligte – amtliche Verteidigung bis zum Abschluss des

Berufungsverfahrens. Am 1. März 2021 habe ferner eine mündliche Anhörung

des Gesuchstellers stattgefunden. Dieser habe eine Honorarnote eingereicht,

welche genehmigt worden sei. Folglich durfte der Gesuchsteller davon ausgehen,

dass die amtliche Verteidigung bis zum endgültigen Verfahrensabschluss vor

Appellationsgericht gedeckt sei. Hinsichtlich des abgewiesenen Gesuchs um

bedingte Entlassung weist der abgelehnte Präsident darauf hin, dass der

Gesuchsteller am 16. November 2021 um Genehmigung eines begleiteten

fünfstündigen Ausgangs ersucht habe. Zu diesem Gesuch haben sowohl die JVA

Lenzburg als auch die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug Stellung genommen

und die Abweisung des Gesuchs beantragt. Nachdem sämtliche Berichte und

Stellungnahmen dem Gesuchsteller zugestellt worden seien, habe dieser am

21.

Dezember 2021 ein Gesuch um bedingte Entlassung gestellt, welches dann

am 2. Februar 2022 zusammen mit dem Gesuch um begleiteten Ausgang

abgewiesen worden sei. Die dem Entscheid zugrundeliegenden Stellungnahmen und

Berichte seien dem Gesuchsteller bekannt gewesen und er habe die Möglichkeit

gehabt, dazu Stellung zu nehmen. Weshalb nach dem Gesuch vom 21. Dezember

2021.

erneute Stellungnahmen hätten eingeholt werden müssen, erschliesse sich

nicht.

2.2.3

In

seiner Replik hält der Gesuchsteller an seinen bisherigen Ausführungen fest und

weist insbesondere nochmals darauf hin, dass im Rahmen des Rückweisungsverfahrens

eine mündliche Verhandlung durchgeführt und ihm die Möglichkeit, weitere

Beweisanträge zu stellen, gegeben werden müssten. Zudem seien dem neuen Urteil

die zeitaktuellen Verhältnisse in seinem Heimatland zugrunde zu legen. Weiter

vermische der abgelehnte Präsident bezüglich der Frage der Genehmigung der

amtlichen Verteidigung in seiner Stellungnahme die Verfahrensstadien. Die amtliche

Verteidigung im Rahmen des Gesuchs um Gewährung der bedingten Entlassung sei

eine Einzelfrage und das Berufungsverfahren sei im fraglichen Zeitpunkt bereits

abgeschlossen gewesen. Schliesslich bemängelt der Gesuchsteller die

Entlassungsverfügung vom 20. Mai 2022, welche unklar, unvollständig und

unsorgfältig abgefasst gewesen sei.

2.3

2.3.1

Die

vom Gesuchsteller vorgebrachten Punkte vermögen keinen Anschein der

Befangenheit zu begründen. So stellen die beanstandeten Handlungen des abgelehnten

Präsidenten instruktionsrichterliche Tätigkeiten dar, die nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht zu einer unzulässigen

Vorbefassung führen (BGer 1B_291/2015 vom 20. Oktober 2015 E. 3.3).

Auch bei den Ausführungen des abgelehnten Präsidenten zur Möglichkeit einer

Landesverweisung handelt es sich nicht um Umstände, welche geeignet wären, ihn

als befangen erscheinen lassen. Mit diesen Bemerkungen hat er keine fehlende

Ergebnisoffenheit zum Ausdruck gebracht, sondern lediglich auf die Behauptung

der Verteidigung in ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2021 reagiert, wonach

die Anordnung einer Landesverweisung nach dem Bundesgerichtsentscheid vom

29.

November 2021 nicht mehr möglich sein solle. Dabei hat er zu Recht

klargestellt, dass dem nicht so war und ein diesbezüglicher Entscheid des

Appellationsgerichts noch bevorstand. Ob der Gesuchsteller tatsächlich des

Landes zu verweisen sei, wurde in der Verfügung vom 2. Februar 2022 zu

Recht offengelassen und schliesslich vom gesamten Berufungsgericht entschieden.

Es ist somit auch diesbezüglich keine Befangenheit ersichtlich.

2.3.2

Die

übrigen Vorbringen des Gesuchstellers beschlagen allfällige Verfahrensfehler. Soweit

solche als Ausstandsgründe angeführt werden, ist zu beachten, dass Verfahrensfehler

rechtsprechungsgemäss grundsätzlich nicht zur Befangenheit einer Gerichtsperson

führen. Nur krasse und wiederholte Verfahrensfehler, die einer schweren

Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer

Prozesspartei auswirken und eine auf fehlende Distanz und Neutralität beruhende

Haltung vermitteln, vermögen eine Vorbefassung im Sinne des Gesetzes zu

begründen (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.3, 114 la 153 E. 3b/bb; BGer 1B_269/2019

vom 9. Dezember 2019 E. 4.4.1; AGE DGS.2020.6 vom 29. Juli 2020

E. 2.2.3.2, DGS.2019.34 vom 19. November 2020 E. 2, BES.2019.42 vom 26.

Juli 2019 E. 2.2.2.2). Gegen beanstandete Verfahrenshandlungen sind primär

die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen (vgl. BGE 143 IV 69 E.

3.2; BGer 1B_219/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 2.1). Die zwei vom Gesuchsteller

primär beanstandeten Verfügungen vom 2. Februar und 3. März 2022

wurden nicht angefochten und sind somit in Rechtskraft erwachsen. Ob es sich

bei den vom Gesuchsteller beanstandeten Handlungen des instruierenden

Präsidenten überhaupt um Verfahrensfehler handelt, kann vorliegend

offenbleiben. Krasse Rechtsverletzungen, welche für die Begründung des

Anscheins der Befangenheit oder der Voreingenommenheit erforderlich wären, sind

jedenfalls nicht einmal im Ansatz ersichtlich, weshalb auch in diesem Punkt keine

Befangenheit zu sehen ist.

3.

3.1

Nach

dem Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt der

Gesuchsteller die Kosten des Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von

CHF 600.– (Art. 59 Abs. 4 StPO; § 33 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]).

3.2

Soweit

ersichtlich, wurde vom Gesuchsteller keine Entschädigung beantragt. Ein

allfälliges Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung hätte allerdings

aufgrund der Aussichtslosigkeit des Ausstandsbegehren ohnehin abgewiesen werden

müssen. Da es sich beim Ausstandsgesuch um ein Nebenverfahren handelt, ist für

die Gewährung der amtlichen Verteidigung vorausgesetzt, dass die

gesuchstellende Person hablos ist und ihr Gesuch nicht aussichtslos erscheint

(vgl. AGE BES.2018.123 vom 25. September 2018 E. 4).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit

einer Gebühr von CHF 600.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

[…], Verfahrensleiter im Verfahren […]

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc

Oser MLaw Andreas

Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.