Ausstandsgesuch (BGer 1B_181/2022 vom 13. April 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2022.5

ENTSCHEID

vom 9.

März 2022

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin

MLaw Nadja Fischer

Beteiligte

A____

Gesuchstellerin

c/o UPK, Wilhelm Klein-Strasse

27, 4002 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen den

Strafgerichtspräsidenten

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Gesuchstellerin) wird seit dem 20. Januar 2019 im Rahmen einer stationären

therapeutischen Massnahme behandelt. Die Vollzugsbehörde beantragte die

Verlängerung der Massnahme um fünf Jahre, weshalb der zuständige Straf­gerichtspräsident,

B____, auf den 20. Januar 2022 eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 365 Abs.

1 Satz 2 StPO betreffend Massnahmenverlängerung anordnete.

Mit Schreiben

vom 16. Oktober 2021 stellte der Vater der Gesuchstellerin ein Ausstandsbegehren

gegen den Strafgerichtspräsidenten, weil dieser sich in den früheren

Entscheiden gegenüber der Tochter ungerecht verhalten habe und darum nicht über

die Verlängerung der Massnahme befinden dürfe. Der abgelehnte Gerichtspräsident

überwies das Ausstandsgesuch an das Appellationsgericht, das am 12. Januar 2022

mangels Legitimation des Vaters auf das Gesuch nicht eintrat (DGS.2021.20).

Am 19. Januar

2022 musste die für den darauffolgenden Tag angesetzte mündliche Verhandlung des

Strafgerichts wegen einer Erkrankung des Vertreters des Amtes für Straf- und

Massnahmenvollzug abgesagt werden. Weil die mit Urteil des Appellationsgerichts

vom 6. September 2019 angeordnete stationäre Massnahme am 28. Januar 2022

auslief und vor Massnahmenende kein neuer Verhandlungstermin angesetzt werden

konnte, stellte der instruierende Strafgerichtspräsident am 20. Januar 2022

beim Zwangsmassnahmengericht den Antrag, wegen Fortsetzungsgefahr für 12

Wochen, d.h. bis zum 22. April 2022, Sicherheitshaft anzuordnen.

Am 25. Januar

2022 gelangte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin mit einem

Ausstandsbegehren an den Instruktionsrichter. Er machte darin geltend, der

Instruktionsrichter habe sich bezüglich Legalprognose bereits festgelegt, weil

er im Antrag auf Sicherheitshaft den Haftgrund der Fortsetzungsgefahr als

gegeben erachte. Dies erwecke den Eindruck, dass sich der Instruktionsrichter

bereits ein abschliessendes Bild von der Sache gemacht habe und das Verfahren

entsprechend nicht mehr offen sei.

Der Instruktionsrichter

nahm mit Eingabe vom 27. Januar 2022 Stellung und widersprach entschieden der

Auffassung, es liege eine problematische Mehrfachbefassung vor. Eine solche

könne schon deshalb nicht vorliegen, weil sonst der Verfahrensleiter im

selbständigen nachträglichen Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO gar nie einen

Antrag auf Sicherheitshaft stellen könnte. Der Instruktionsrichter überwies das

Ausstandsbegehren an das Appellationsgericht zur Entscheidung mit dem Antrag

auf kostenfällige Abweisung.

Mit Eingabe vom

9. Februar 2022 replizierte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin. Er

beantragte erneut die Gutheissung des Ausstandsbegehrens und präzisierte die erste

Eingabe. Zur Befangenheit führe nicht die Tatsache, dass der

Instruktionsrichter beim Zwangsmassnahmengericht einen Haftantrag gestellt

habe, sondern die Wortwahl, mit welcher er die Fortsetzungsgefahr begründet

habe. Es werde somit nicht Vorbefassung, sondern Voreingenommenheit geltend

gemacht, da der Instruktionsrichter nicht von einem (aufgrund einer

summarischen Prüfung basierenden) Verdacht auf Fortsetzungsgefahr ausgegangen

sei, sondern diese als bestehend betrachtet habe.

Der abgelehnte

Gerichtspräsident verzichtete mit Eingabe vom 16. Februar angesichts der

zeitlichen Dringlichkeit auf eine Duplik.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der relevanten

Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat

eine Partei, die den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person

verlangen will, der Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die

betroffene Person nimmt dazu Stellung (Art. 58 Abs. 2 StPO). Über

Ablehnungsgesuche gegen die erstinstanzlichen Gerichte oder einzelne ihrer

Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die

Beschwerdeinstanz. Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als

Einzelgericht die Funktion der Beschwerdeinstanz aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Ein

Ausstandsbegehren muss der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden,

sobald die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58

Abs. 1 StPO). Nach der Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch, das

sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch

als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1.3; Boog, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2014, Art. 58 StPO N 5). Vorliegend wurde der Gesuchstellerin mit Schreiben vom

20.

Januar 2022 bekannt gegeben, dass der Instruktionsrichter wegen

Fortsetzungsgefahr Antrag auf Sicherheitshaft stellte. Das Ausstandsgesuch ging

am 26. Januar 2022 und somit rechtzeitig beim Strafgericht ein, so dass

darauf einzutreten ist.

2.

2.1

Gemäss

Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und

unparteiischen Gericht beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmässigen

Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung

den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für

die Ablehnung verlangt wäre, dass der Richter tatsächlich befangen ist

(BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1,

BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.3, je mit Hinweisen).

2.2

In

Konkretisierung dieser grundrechtlichen Garantien hat gemäss Art. 56 StPO eine

in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den Ausstand zu

treten, wenn sie in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig war

(lit. b) oder wenn sie (im Sinne einer Generalklausel) „aus anderen

Gründen“ befangen sein könnte (lit. f). Bezüglich der Frage, ob eine

Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon

einmal befasst gewesen ist, ist massgebend, ob sie sich durch ihre Mitwirkung

an einer früheren Entscheidung in einzelnen Punkten bereits in einem Mass

festgelegt hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das

Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 89

E. 3.2). Der Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung

besteht darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur

Streitsache zum Ausdruck bringt oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich

über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (BGE 140 I 326 E. 6.3; VGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.2).

3.

3.1

Die

Gesuchstellerin rügt eine problematische Mehrfachbefassung bzw.

Voreingenommenheit des Strafgerichtspräsidenten. Der Fall unterscheide sich von

Konstellationen, in denen der Instruktionsrichter in einem bei ihm hängigen

Verfahren Antrag auf Sicherheitshaft stelle und mit Tatverdacht und den

üblichen Haftgründen begründe, da es in diesen Fällen nicht um die Frage nach

der Strafbarkeit der Handlung an sich gehe. Im vorliegenden Fall gehe es im Hauptverfahren

hingegen einzig um die Frage, ob die Gesuchstellerin für Dritte noch eine

Gefahr darstelle. Die Wortwahl des Instruktionsrichters weise darauf hin, dass

er sich uneingeschränkt dem Therapiebericht der Universitären Psychiatrischen

Kliniken Basel (UPK) anschliesse und von einer Fortsetzungsgefahr ausgehe. Weil

diese im vorliegenden Fall gerade die entscheidende Rechtsfrage sein werde, erscheine

er diesbezüglich nicht mehr als ergebnisoffen.

3.2

Der

abgelehnte Gerichtspräsident weist den Vorwurf der Befangenheit infolge seines

Antrags auf Sicherheitshaft zurück. Eine problematische Mehrfachbefassung könne

schon deshalb nicht vorliegen, weil ansonsten Art. 364b in Verbindung mit

Art. 364a StPO zum toten Buchstaben würde. Der Verfahrensleiter im

selbständigen nachträglichen Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO müsse einen

Antrag auf Sicherheitshaft wegen Fortsetzungsgefahr stellen können, ohne unweigerlich

dem Vorwurf der Voreingenommenheit ausgesetzt zu sein.

3.3

Die

in der Verfassung und der EMRK verankerte Garantie des unbefangenen und

unparteiischen Gerichts wurde mit Erlass der Schweizerischen

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) durch gesetzliche

Unvereinbarkeitsbestimmungen teilweise erweitert, um jegliche Zweifel an der

Unbefangenheit von vornherein auszuräumen und die verschiedenen Funktionen klar

zu trennen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des

Strafprozessrechts, BBl 2006 1138 ff.). So können etwa Mitglieder des

Zwangsmassnahmengerichts gemäss Art. 18 Abs. 2 StPO im gleichen Fall nicht als

Sachrichterinnen oder Sachrichter tätig sein. Zur Frage der Personalunion von

Haftgericht und späterem Sachgericht hat sich das Bundesgericht jüngst im

Entscheid 1B_562/2021 vom 16. November 2021 geäussert und erkannt, dass diese

mit der Verfassung und der EMRK vereinbar sei, sofern nicht im Einzelfall

Umstände hinzukämen, die den Anschein der Befangenheit begründeten. Das Haftgericht

habe nicht die gleichen Fragen wie das Sachgericht zu behandeln, insbesondere nicht

die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld. Haft-

und Sachgericht dürften darum identisch sein, was bei der Verfahrensleitung des

Berufungsgerichts sogar explizit gesetzlich vorgesehen sei (vgl. Art. 232 und

233.

StPO; a. a. O., E. 3.4 ff.).

3.4

Bei

selbständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts gemäss Art. 363 ff.

StPO stellt sich naturgemäss die Frage der Schuld nicht mehr. Entgegen der

Darstellung der Gesuchstellerin hat aber auch in diesen Verfahren das Sachgericht

eine andere Frage zu beantworten als das Haftgericht. Letzteres hat zu prüfen,

ob ein Haftgrund gegeben ist, andernfalls nicht Sicherheitshaft angeordnet

werden kann (vgl. Art. 221 StPO). Das Sachgericht muss hingegen gemäss

Art. 59 Abs. 4 StGB prüfen, ob die Voraussetzungen einer bedingten

Entlassung gegeben sind, und falls nicht, ob erwartet werden kann, dass die

Weiterführung einer Massnahme eine Besserung bewirkt (Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 59 N 15).

3.5

Im

Antrag an das Zwangsmassnahmengericht beantragte der Instruktionsrichter einzig

und unter strenger Bezugnahme auf den Therapieverlaufsbericht der UPK vom 28.

Juni 2021 die Anordnung von Sicherheitshaft, da sich aus der Stellungnahme der

behandelnden Ärzte Fortsetzungsgefahr ergebe. Dass er sich als Sachrichter

damit bereits für eine Verlängerung der Massnahme entschieden habe und nicht

mehr ergebnisoffen sei, kann dem Antrag nicht entnommen werden. Im Gegenteil ergibt

sich aus der Verfügung des Instruktionsrichters vom 14. Oktober 2021 (vgl.

DGS.2021.20), dass er für die Verhandlung betreffend Verlängerung der Massnahme

eine Sachverständige, die in die Behandlung der Gesuchstellerin nicht

involviert ist, zur neuen Begutachtung vorgeladen hat. Hätte sich der

Instruktionsrichter – wie von der Gesuchstellerin moniert – bereits aufgrund

des Verlaufsberichts der UPK eine feste Meinung gebildet, hätte er die Sachverständige

nicht in die Hauptverhandlung geladen. Nach dem Gesagten ist bei objektiver

Betrachtung kein Anschein der Voreingenommenheit erkennbar.

4.

Das

Ausstandsgesuch ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Ausgang des

Ausstandsverfahrens gehen dessen Kosten grundsätzlich zu Lasten der

Gesuchstellerin (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). Umständehalber wird

vorliegend jedoch auf eine Kostenauflage verzichtet. Die für das vorliegende

Verfahren beantragte amtliche Verteidigung wird der Gesuchstellerin gewährt.

Der amtliche Verteidiger hat für seinen Aufwand keine Honorarnote eingereicht,

weshalb sein Aufwand zu schätzen ist. Für die Einreichung des

Ausstandsbegehrens sowie für das Verfassen der Replik erscheint ein Aufwand von

drei Stunden und damit ein Honorar von CHF 600.­– zuzüglich Mehrwertsteuer

angemessen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Ausstandsbegehren gegen den

Strafgerichtspräsidenten B____ wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Verfahrenskosten für das

Ausstandsverfahren wird umständehalber verzichtet.

Dem amtlichen Verteidiger [...] wird für das Verfahren

ein Honorar von CHF 600.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer von CHF 46.20, somit total CHF 646.20, aus der Gerichtskasse

zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Gesuchstellerin

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafgerichtspräsident B____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Liselotte Henz MLaw Nadja Fischer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).