Ausstandsgesuch gegen die Mitglieder des Berufungsgerichts (Dreiergericht des Appellationsgerichts mit Gerichtsschreiberin)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2023.31

URTEIL

vom 19. Oktober 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.

Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____

Gesuchsteller

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen

die Mitglieder des Berufungsgerichts

(Dreiergericht des Appellationsgerichts

mit Gerichtsschreiberin)

im Berufungsverfahren [...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. November

2021 wurde A____ (Gesuchsteller) der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen

versuchten einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Tätlichkeiten (teilweise

zum Nachteil eines Kindes) sowie der Drohung schuldig erklärt und zu einer

bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 22 Monaten (Probezeit zwei Jahre;

unter Einrechnung von während neun Tagen erlittener Haft) sowie zu einer Busse

von CHF 3'000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)

verurteilt. Vom Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten einfachen

Körperverletzung und der mehrfachen Tätlichkeiten vor Februar 2020 zum Nachteil

des älteren Sohnes C____ (AS Ziff. 2) sowie vom Vorwurf der versuchten

einfachen Körperverletzung zum Nachteil des jüngeren Sohnes D____ (AS Ziff. 3) wurde

der Gesuchsteller hingegen freigesprochen. Betreffend Ziff. 4.2 der

Anklageschrift (mehrfache einfache Körperverletzung zum Nachteil der Tochter E____)

wurde das Verfahren zufolge Verjährung eingestellt. Darüber hinaus wurde A____

zur Zahlung von CHF 1'000.– Genugtuung, zuzüglich 5 % Zins seit dem 2. März

2020, an E____ verurteilt. Die Mehrforderung im Betrag von CHF 5’000.– wurde

hingegen abgewiesen. Schliesslich wurde über das beschlagnahmte Mobiltelefon

verfügt und wurden dem Gesuchsteller die Verfahrenskosten in Höhe von CHF

4'780.10 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 5'000.– auferlegt. Im Übrigen

wurden der amtliche Verteidiger (unter Rückforderungsvorbehalt) und die

unentgeltliche Vertreterin von E____ aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Hiergegen erklärte der Gesuchsteller am 25. Januar 2022 Berufung, mit welcher

er das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Freisprüche und des

Schuldspruchs wegen mehrfacher Tätlichkeiten (Ohrfeigen) zum Nachteil von E____

vollumfänglich anfocht (Berufungsverfahren [...]). Die Staatsanwaltschaft

erklärte am 3. Februar 2022 Anschlussberufung.

Mit Schreiben vom 23. September 2022 teilte die

Rechtsvertreterin von E____ mit, ihre Mandantin ziehe sämtliche Strafanträge

gegen den Gesuchsteller zurück und erkläre ihr Desinteresse an seiner weiteren

strafrechtlichen Verfolgung. Mit Eingabe vom 15. März 2023 zog die

Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung zurück und ersuchte um Dispensation

von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Mit Verfügung des nächsten Tages

entsprach die Verfahrensleiterin dem Dispensationsgesuch der

Staatsanwaltschaft. Anlässlich der am [...] 2023 stattgefundenen

Berufungsverhandlung erging ein «Zwischen-Urteil», mit dem das Verfahren gemäss

Art. 329 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) sistiert und der

Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit gegeben wurde,

die Anklageschrift vom 11. Februar 2021 betreffend die das Sorgeverhältnis zur

Tochter E____ im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 des Strafgesetzbuches (StGB, SR

311.0) begründenden Umstände zu ergänzen (mit Frist von 30 Tagen ab Zustellung

des vorliegenden Zwischen-Urteils).

Nachdem das «Zwischen-Urteil» dem Gesuchsteller am 24. Juli

2023 zugestellt worden ist, gelangte er mit Eingabe vom 28. Juli 2023 an das

Appellationsgericht und beantragte, es hätten die Mitglieder des Dreiergerichts,

bestehend aus F____ (Vorsitz), G____, H____ sowie Gerichtsschreiberin I____ unverzüglich

in den Ausstand zu treten (Ziff. 1). Das Zwischen-Urteil vom [...] 2023, an

welchem die zum Ausstand verpflichteten Personen mitgewirkt haben, sei

dementsprechend aufzuheben (Ziff. 2) und das Berufungsverfahren [...] von

unvoreingenommenen, unparteiischen Gerichtsmitgliedern zu beurteilen (Ziff. 3).

Unter o/e-Kostenfolge, wobei für das vorliegende Ausstandsverfahren die

amtliche Verteidigung durch B____ zu bewilligen sei (Ziff. 4).

Nachdem die Staatsanwaltschaft die im Sinne des

Zwischen-Urteils ergänzte Anklageschrift am 25. August 2023 beim

Appellationsgericht eingereicht und der instruierende

Appellationsgerichtspräsident die Gerichtsmitglieder mit Verfügung vom 2.

August 2023 zur Stellungnahme aufgefordert hatte, teilte F____ mit Schreiben

vom 4. September 2023 im Namen des Berufungsgerichts mit, dass sich das Gericht

(inklusive Gerichtsschreiberin) im Sinne von Art. 56 lit. f StPO als befangen

erachte, da der Ausgang des Verfahrens nicht mehr ergebnisoffen erscheine. Mit

Eingabe vom 11. September 2023 ersuchte der Gesuchsteller um Wiederholung der

gesamten Berufungsverhandlung und um Aufhebung des Zwischen-Urteils vom [...]2023.

Zudem sei die aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte

Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit

sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Zur Beurteilung von Ausstandsgesuchen gegen

Mitglieder des Berufungsgerichts ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO das

Berufungsgericht zuständig, welches nach Art. 56 Abs. 4 Ziff. 2 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu

entscheiden hat, wobei die abgelehnten Personen durch andere Mitglieder des

Gerichts ersetzt werden (vgl. dazu AGE DGS.2019.47 vom 22. Juli 2020 E. 1.2, DG.2018.46

vom 2. April 2019 E. 1.1). Diese Zuständigkeit ist auch dann gegeben, wenn der

ganze Spruchkörper des Berufungsgerichts abgelehnt wird. Solange die Bildung

eines Ausstandsgerichts durch weitere Angehörige der Berufungsinstanz möglich

ist, liegt keine Ablehnung des «gesamten Berufungsgerichts» mit abweichender

Zuständigkeit für die Gesuchsbeurteilung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. d

StPO vor (vgl. dazu Jositsch/Schmid,

StPO Praxiskommentar, 4. Auflage 2023, Art. 59 N 7).

1.2

Nachdem das «Zwischen-Urteil» dem

Gesuchsteller am 24. Juli 2023 zugestellt wurde, gelangte er mit Eingabe vom

28.

Juli 2023 an das Appellationsgericht und beantragte, es hätten die

Mitglieder des Dreiergerichts in den Ausstand zu treten. Das Gesuch ist somit

rechtzeitig erfolgt (BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 4.1,

1B_18/2020 vom 3. März 2020 E. 3.1, 1B_559/2019 vom 27. Januar 2020 E. 2.2,

1B_120/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.2; Boog,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 58 StPO N 5). Dass der

Gesuchsteller als beschuldigte Person zum Stellen eines Ausstandsgesuchs

legitimiert ist, steht ausser Frage (vgl. dazu Boog,

a.a.O., Art. 58 StPO N 1).

1.3

Obwohl sich die Mitglieder des

Berufungsgerichts gemäss Schreiben vom 4. September 2023 im Sinne von Art.

56.

lit. f StPO als befangen erachten und daher «freiwillig in den Ausstand»

getreten sind, ist vorliegend ein Urteil zu erlassen (Art. 59 Abs. 1 lit. c

StPO; vgl. dazu Jositsch/Schmid, a.a.O.,

Art. 59 StPO N 3), wobei das Appellationsgericht bei Gutheissung des Gesuchs angesichts

der in den Eingaben vom 28. Juli 2023 und 11. September 2023 gestellten Anträge

auch über die Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften zu entscheiden

hat (BGE 144 IV 90 E. 1.1.2; Keller,

in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage,

Zürich 2020, Art. 60 N 3; Jositsch/Schmid,

a.a.O., Art. 60 N 3).

2.

Das Berufungsgericht hat im Zwischen-Urteil vom [...] 2023

unter anderem Folgendes erwogen:

«2.

2.1

Der

Verteidiger hat anlässlich der Berufungsverhandlung geltend gemacht, aufgrund

des Rückzugs des Strafantrags von E____ seien sämtliche Anklagepunkte

hinfällig; entsprechend sei das Verfahren gegen den Berufungskläger

einzustellen (Prot. Berufungsverhandlung p. 2).

2.2

E____

hat am 23. September 2023 eine Desinteresseerklärung eingereicht und sämtliche

Strafanträge gegen den Berufungskläger zurückgezogen. Begründet wurde diese

Eingabe mit dem Umstand, dass sie sehr unter dem sich in die Länge ziehenden Strafverfahren

leide und sie das Bedürfnis habe, mit der Vergangenheit abzuschliessen (Akten

S. 476).

2.3

Gemäss

Art. 123 Ziff. 1 StGB wird die einfache Körperverletzung nur auf Antrag

bestraft. Jedoch wird die Tat gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB unter anderem dann

von Amtes wegen verfolgt, wenn der Täter sie an einer Wehrlosen oder an einer

Person begeht, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat,

namentlich an einem Kind. E____ war zum Zeitpunkt der Tat zwar 18 Jahre alt und

damit volljährig. Jedoch wohnte sie noch in der elterlichen Wohnung, hatte ihre

Erstausbildung noch nicht abgeschlossen und war finanziell vom Berufungskläger

abhängig (vgl. Auss. E____ Prot. HV Akten S. 338: «Ich war im dritten

Lehrjahr, CHF 1'500.– habe ich verdient, nach Abzug CHF 1'300.–«). Dies ergibt

sich aus den in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen der Privatklägerin und

ihrer Mutter (Akten S. 108), aus den Aussagen des Berufungsklägers und den

Angaben von E____ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Akten S. 336, 338

ff.) sowie aus dem Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 10.

August 2021 (Akten S. 326-329). Bezeichnenderweise ging gemäss den

übereinstimmenden Aussagen der Streit, dessen Eskalation vorliegend zur

Beurteilung steht, um den Umstand, dass der Berufungskläger der Ansicht war,

seine Tochter verbrauche beim Duschen übermässig viel heisses Wasser und habe

sich deshalb mit ihrem Lehrlingslohn an der Stromrechnung der Familie zu

beteiligten (Auss. E____ Akten S. 338). Daraus folgt, dass E____ zum

Tatzeitpunkt noch in häuslicher Gemeinschaft mit dem Berufungskläger wohnte,

der als Familienvater für die Wohnkosten aufkam. Damit hatte sich E____

ungeachtet ihrer Volljährigkeit den vom Berufungskläger aufgestellten

Hausregeln unterzuordnen. Zudem befand sie sich im dritten Lehrjahr und war

aufgrund ihres geringen Einkommens finanziell abhängig vom Berufungskläger. Vor

diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Berufungskläger im Sinne von

Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB für seine Tochter zu sorgen hatte und damit

allenfalls ein Offizialdelikt vorliegt.

2.4

2.4.1

Gemäss

der herrschenden Lehre liegt der Qualifikationsgrund von Art. 123 Ziff. 2

StGB in der besonderen Verwerflichkeit des Angriffs an sich bzw. im Falle von Schutzbefohlenen

in der Verletzung der besonderen Pflicht, die dem Täter gegenüber dem Opfer

obliegt, das ihm anvertraut ist. Zusätzlich rechtfertigt sich die Verfolgung

von Amtes wegen, weil ein Schutzbefohlener, insb. ein Kind, oft gar nicht in

der Lage ist, einen Strafantrag überhaupt zu stellen (Roth/Berkemeier, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4.

Auflage 2019, Art. 123 N 24, 26 mit weiteren Hinweisen). Der Begriff der

Obhut ist materiell zu verstehen. Erfasst sind alle Konstellationen, in denen

der Täter faktisch für das Opfer zu sorgen hat (Ege,

in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 123 N 8 mit

Hinweisen). Neben Kindern bis zum 18. Lebensjahr sind auch Erwachsene erfasst,

namentlich erwähnt sind Bewohner von Alters- und Pflegeheimen sowie

Arbeitnehmer (Trechsel/Geth, in:

Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Auflage 2021, Art. 123 N 10; Ege, a.a.O. mit Hinweis auf BGer

6B_227/2019 vom 19. September 2019). Als Täter kommen Personen in Frage, welche

von Gesetzes wegen die Verantwortung für Leben und Gesundheit eines anderen

tragen oder denen eine entsprechende Pflicht aufgrund enger Lebensgemeinschaft

obliegt (Roth/Berkemeier, a.a.O.,

Art. 123 N 29 mit weiteren Hinweisen).

2.4.2

Gemäss

Art. 277 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) dauert die

elterliche Unterhaltspflicht grundsätzlich bis zur Volljährigkeit des Kindes.

Hat das Kind bei Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die

Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für

seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende (Erst-)Ausbildung

ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Die

Volljährigenunterhaltspflicht ist nicht Ausnahme, sondern Ausfluss der

elterlichen Ausbildungspflicht (Fountoulakis,

in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, Art. 277 N 1). Diese

Unterstützungspflicht bezieht sich zwar rein auf den finanziellen Aspekt, wenn

aber zusätzlich noch eine Lebensgemeinschaft besteht, ist ausserdem von einer

emotionalen und auch faktischen Abhängigkeit auszugehen. Diesbezüglich zeigen

sich Parallelen zu erwachsenen Lebenspartnerschaften, in denen der Gesetzgeber

von einem potentiellen Machtgefälle ausgeht und die deshalb ebenfalls den

Schutz der Offizialverfolgung nach Art. 123 Ziff. 2 Abs. 4 ff. StGB geniessen.

So sind Gewalttätigkeiten im häuslichen Bereich durch eine besondere

Täter-Opfer-Beziehung gekennzeichnet. Zwar stehen sich erwachsene Menschen

gegenüber, die ihre Rechte – namentlich die Stellung eines Strafantrags –

grundsätzlich selbständig wahrnehmen können. Dies geschieht aber aus

mannigfaltigen Gründen nur selten: der misshandelnde Partner setzt seine Macht

zu seinem Vorteil ein und zwingt oder beeinflusst das Opfer, jegliche Schritte

zur Einleitung oder Unterstützung der Strafverfolgung zu unterlassen. Hinzu

kommen Schuld- und Schamgefühle des Opfers, emotionale, wirtschaftliche und

soziale Abhängigkeit, Hoffnung, Existenzängste und Angst um die Kinder (Roth/Berkemeier, a.a.O., Art. 123 N 30).

Die Ausdehnung des ex-officio-Schutzes auf Ehegatten, eingetragene

Partnerschaft und Familie gründet auf der Überzeugung, dass in solchen

Beziehungen sonst de facto ein rechtsfreier Raum herrschen würde, «weil die

Opfer infolge moralischer Skrupel, Resignation, Abhängigkeit oder Angst vor

ihren Partnern keinen Strafantrag stellen» (BBl 2003 1939).

2.5

Zwar

war E____ zum Tatzeitpunkt als Volljährige in der Lage, ihre Rechte

grundsätzlich selbständig wahrzunehmen. Jedoch war der Berufungskläger

gegenüber seiner Tochter auch über die Volljährigkeit hinaus verpflichtet, sie

bis zum Abschluss der Erstausbildung finanziell zu unterstützen. Fest steht

damit, dass die zwar knapp volljährige E____, die zum Tatzeitpunkt noch bei

ihren Eltern wohnte mit ihrem Lehrlingslohn von CHF 1'300.– noch in starker

wirtschaftlicher, sozialer auch emotionaler Abhängigkeit vom Berufungskläger

stand. Es ist in dieser Konstellation klar von einem Machtgefälle zwischen

Vater und Tochter auszugehen. Zwar hat E____ unmittelbar nach dem Vorfall die

Polizei requiriert und ungeachtet der Tatsache, dass es sich beim Aggressor um

ihren Vater handelte, Strafantrag gegen ihn gestellt. Jedoch hat in der Folge

das offensichtliche Machtgefälle zwischen ihr und dem Berufungskläger bzw. der

von ihm ausgeübte Druck dazu geführt, dass E____ aus der Familienwohnung

ausziehen musste und damit nicht nur finanzielle Einbussen, sondern auch eine

massive Einschränkung ihres Kontaktes zur Mutter und zu ihren Brüdern hinnehmen

musste (vgl. dazu Auss. E____ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung:

«[weint] Zur Mutter habe ich Kontakt. [a.F.] Nur telefonisch. [a.F.] Zu den

Geschwistern habe ich nicht wirklich Kontakt. [a.F.] Ja, es ist eine Trennung

von der Familie. Gegenüber meinem Vater nicht. Aber meine Brüder vermisse ich

schon»; vgl. zur Situation auch Bericht der Sozialpädagogischen

Familienbegleitung vom 10. August 2021 Akten S. 326-329). Es muss davon

ausgegangen werden, dass der Umstand, dass E____ offenbar ausserordentlich

unter dem Kontaktabbruch zu Mutter und Brüdern litt, auch wesentlich zum

Rückzug ihrer Strafanträge beigetragen hat (vgl. dazu auch

Desinteresseerklärung vom 23. September 2022 Akten S. 476). In diesem

Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass das naturgemäss zwischen Eltern

und ihren Kindern bestehende Erfahrungs- und Machtgefälle nicht automatisch mit

dem 18. Geburtstag endet. Auch in der Lehre wird betreffend die Dauer des

Volljährigenunterhalts betont, dass der Eintritt der Volljährigkeit als blosse

rechtliche Tatsache nicht dazu führen kann, die wirtschaftliche Situation und

das persönliche Verhältnis der Beteiligten anders als vor der Volljährigkeit zu

bewerten (Fountoulakis, a.a.O.,

Art. 277 N 8, mit Hinweisen). Dies muss vorliegend auch für die Beurteilung der

Sorgeverpflichtung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten. Aus diesem Grund

muss im vorliegenden Fall trotz Volljährigkeit von einem besonderen

Schutzbedürfnis der Tochter ausgegangen werden.

2.6

Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der Rückzug der Strafanträge von E____ nicht ohne

weiteres zu einer Verfahrenseinstellung betreffend die mutmasslich zu ihrem

Nachteil begangenen Delikte führt. Vielmehr handelt es dabei gemäss Art. 123

Ziff. 2 StGB um Offizialdelikte, welche von Amtes wegen zu verfolgen sind.

3.

3.1

3.1.1

Nach dem

aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie

aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz

bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand

des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die der beschuldigten Person in der

Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der

Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche

Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip;

Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last

gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die

Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind

(BGE 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3, 126 I 19 E. 2a; BGer 6B_1404/2020

vom 17. Januar 2022 E. 1.3; vgl. auch Jean-Richard-Dit-Bressel,

Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 5/2017, S. 309, 311). Aus dem

Immutabilitätsprinzip folgt, dass die einmal eingereichte Anklage das

gerichtliche Prozessthema grundsätzlich fixiert und später nicht geändert oder

erweitert werden sollte. Dieses Prinzip findet allerdings in Art. 333 StPO eine

gesetzliche Relativierung (Stephenson/Zalunardo-Walser,

in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,

Art. 333 N 2). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gibt das Gericht der

Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner

Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen

Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen

Anforderungen nicht entspricht. Weil die Abgrenzung verschiedener

Straftatbestände nicht immer eindeutig ist, besteht die Möglichkeit, dass die

Anklageschrift den Sachverhalt bloss bezogen auf einen einzelnen Tatbestand

darlegt, eine Darstellung jener Tatbestandselemente jedoch fehlt, mit denen

sich der gleiche Lebensvorgang unter einen anderen Tatbestand subsumieren

liesse. Kommt das Gericht aufgrund der erhobenen Beweise zur Überzeugung, dass

ein strafbares Verhalten aufgrund eines Sachverhaltes vorliegt, der nicht (in

allen Teilen) mit jenem gemäss der Anklageschrift übereinstimmt, so weist es

die Anklage zur entsprechenden Abänderung an die Staatsanwaltschaft zurück.

Dies geschieht in einem förmlichen Verfahren, welches dem Schutz des Vertrauens

in die Klarheit der Anklage dient; die beschuldigte Person kann sodann

entsprechend neue Dispositionen treffen (Stephenson/Zalunardo-Walser,

a.a.O., Art. 333 N 4, vgl. dazu auch Niggli/Heimgartner,

a.a.O., Art. 9 N 62; Schmid/Jositsch,

StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 9 N 4).

3.1.2

Gemäss

Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 bzw. Art. 333 StPO ist die Rückweisung an

die Staatsanwaltschaft auch im Rechtsmittelverfahren möglich (vgl. Stephenson/Zalunardo-Walser, in: Basler

Kommentar StPO, Art. 333 N 5b, sowie Lieber,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], StPO Kommentar, Art. 379 N 15; BGer 6B_777/2011

vom 10. April 2012 E. 2; Obergericht Zürich SB150349 vom 7. Mai 2018). Eine

Rückweisung kann allenfalls aus Opportunitätsgründen ausser Betracht fallen und

sich eine Einstellung des Verfahrens rechtfertigen, wenn die Verletzung nur

einzelne Anklagepunkte beschlägt, die insgesamt nicht von wesentlichem Gewicht

sind oder wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass aufgrund der Beweislage

ohnehin keine Verurteilung erfolgen könne (Heimgartner/Niggli,

a.a.O., Art. 351 N 2) beziehungsweise wenn es ohnehin einen Freispruch in

Betracht zieht (Griesser, a.a.O.,

Dispositiv

Art. 329 N 21 f.). Eine Rückweisung hat demnach nur zu erfolgen, wenn das

Gericht der Auffassung ist, dass eine ergänzte Anklage später – zumindest mit

einiger Wahrscheinlichkeit – zu einer Verurteilung führen wird (AGE SB.2016.16

vom 21. Dezember 2016 E. 2.4, SB.2013.70 vom 20. Oktober 2014 E. 4; Obergericht

Zürich SB120447 vom 12. November 2013). Je grösser aber das öffentliche

Interesse an der Ahnung eines Delikts ist, desto eher wird eine Rückweisung zur

Änderung der Anklage gerechtfertigt sein (Stephenson/Zalunardo-Walser,

a.a.O., Art. 333 N 4).

3.2 Vorliegend

gelangt das Gericht aufgrund der erhobenen Beweise zum Schluss, dass aufgrund

des Sachverhalts ein Offizialdelikt gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB vorliegt,

weil der Berufungskläger im Tatzeitpunkt für seine sich in Ausbildung

befindende und in seinem Haushalt lebende Tochter zu sorgen hatte. Jedoch ist

die Anklageschrift diesbezüglich unvollständig, werden doch die Umstände

aufgrund derer der Berufungskläger für seine Tochter E____ sorgeverpflichtet

war, nicht geschildert. Vorliegend handelt es sich um einen Fall von häuslicher

Gewalt, wo der Berufungskläger als Familienoberhaupt und stärkere Person seine

durch körperliche Überlegenheit und wirtschaftliche Abhängigkeit begründete

Machtposition gegenüber der Tochter ausgespielt hat, um die eigenen Ansprüche

durchzusetzen. An der strafrechtlichen Ahndung solcher Taten besteht ein

grosses öffentliches Interesse, was sich nicht zuletzt in der Ausgestaltung als

Offizialdelikt in Art. 123 Ziff. 2 StGB niederschlägt. Vor diesem Hintergrund

rechtfertigt sich eine Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft

zur Ergänzung der genannten sorgepflichtbegründenden Punkte.

4.

4.1 Aus

den Erwägungen folgt, dass das Verfahren gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO sistiert

und der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit

gegeben wird, die Anklageschrift vom 11. Februar 2021 betreffend die das

Sorgeverhältnis begründenden Umstände zu ergänzen. Dafür erhält sie eine Frist

von 30 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Zwischenurteils.

4.2 Für

das vorliegende Zwischenurteil werden keine Kosten erhoben.

4.3 Gegen

das vorliegende Zwischenurteil ist kein Rechtmittel ans Bundesgericht gegeben,

da kein nicht wiedergutzumachender Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG

vorliegt (vgl. Lieber, in:

Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 118 N 2b; Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler

Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 118 N 12 f)».

3.

3.1 Gemäss

Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und

unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände beurteilt wird. Die

Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände

vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und

Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für die Ablehnung verlangt wäre, dass

die Richterperson tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1,

140 III 221 E. 4.1; BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E.

5.1; Keller, a.a.O., Art. 56 N 31

ff.). In Konkretisierung dieser grundrechtlichen Garantien hat gemäss

Art. 56 StPO eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem dann

in den Ausstand zu treten, wenn sie beispielsweise in einer anderen Stellung,

insbesondere als Rechtsbeistand einer Partei, in der gleichen Sache tätig war (lit. b)

oder wenn sie im Sinne einer Generalklausel «aus anderen Gründen» befangen sein

könnte (lit. f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu

machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die blosse Behauptung eines Ausstandsgrundes oder

pauschale, vage Andeutungen genügen nicht. Es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit

für den Anschein der Befangenheit sprechen. Ein strikter Nachweis oder die

urkundliche Bescheinigung der den Ausstand begründenden Tatsachen sind aber

nicht erforderlich (Boog, a.a.O.,

Art. 58 StPO N 4; Keller, a.a.O.,

Art. 58 N 11).

3.2 Der

Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und

Gegebenheiten erweckt werden. Generell begründet jedes Verhalten einer

Gerichtsperson den Anschein fehlender Unparteilichkeit, das den Eindruck

erweckt, die Person habe sich in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die

konkret zu entscheidenden Rechtsfragen ihre Meinung nicht nur vorläufig,

sondern weitgehend unumkehrbar gebildet, weshalb das Verfahren nicht mehr als

offen erscheint. Entscheidend ist, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

die Vorbefassung mit einer bestimmten Angelegenheit bereits zu einer festen

richterlichen Gewissheit über den Ausgang des Verfahrens geführt hat (BGer

8C_709/2017 vom 27. April 2018 E. 2.1.1, 1B_27/2016, 1B_45/2016 vom 4.

Juli 2016 E. 5.2.1). Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder

während eines Prozesses abgegebene Äusserungen einer Richterin zählen, die den

Schluss zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang

des Verfahrens gebildet hat (BGE 137 I 227 E. 2.1, 134 I 238 E. 2.1, 125 I

119 E. 3a S. 122).

4.

4.1 Wie der Gesuchsteller zutreffend vorbringt

und auch das Berufungsgericht anerkennt, erwecken die Schlussfolgerungen in

Ziff. 3.2 des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 – zumindest in der von der

vorzitierten Rechtsprechung verlangten (geringen) Intensität – tatsächlich den

Eindruck, die Gerichtsmitglieder hätten sich in massgeblichen Punkten bereits

zu Ungunsten des Gesuchstellers auf ein Beweisergebnis geeinigt, obschon weder

ein Beweisverfahren durchgeführt noch die Plädoyers gehalten wurden. Das

Ergebnis des Berufungsverfahrens erscheint damit in wesentlichen Punkten im

Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. f StPO nicht mehr offen. Es muss daher nicht

darauf eingegangen werden, ob auch im Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensrügen

(unzulässige Dispensation der Staatsanwaltschaft von der Berufungsverhandlung;

überraschende Sistierung des Berufungsverfahrens ohne Gewährung des rechtlichen

Gehörs) ein Ausstandsgrund gegeben wäre.

4.2 Vor diesem Hintergrund ist der Antrag auf

Ausstand der Vorsitzenden F____, der Richterin G____, des Richters H____ sowie

der Gerichtsschreiberin I____ gutzuheissen. Da mit der Sistierung des

Berufungsverfahrens ohne Gewährung der Möglichkeit zur Stellungnahme (zur

Rückweisung an die Staatsanwaltschaft) zusätzlich das rechtliche Gehör der

Parteien verletzt wurde, ist das Zwischen-Urteil vom [...] 2023 in Verknüpfung

beider Aspekte aufzuheben und die Berufungsverhandlung im Sinne [...] mit

anderer Spruchkörperbesetzung (inklusive Gerichtsschreiberin bzw.

Gerichtsschreiber) zu wiederholen. Darüber hinaus ist die aufgrund des Zwischen-Urteils

vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu

entfernen (vgl. zur Zuständigkeit zum Entscheid über die Folgen der

Verletzung der Ausstandsvorschriften E. 1.3).

5.

Damit obsiegt der Gesuchsteller mit seinem Antrag auf

Ausstand der vier Gerichtspersonen. Er sind ihm für das Ausstandsverfahren

deshalb keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Die amtliche Verteidigung ist zu

bewilligen und B____ entsprechend seinem Antrag aus der Gerichtskasse ein

Honorar von CHF 600.– (zuzüglich Auslagen von 3 % [§ 23 Abs. 1 des

Honorarreglements, SG 291.400] und 7,7 % Mehrwertsteuer) auszurichten. Für den genauen

Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der Antrag auf Ausstand der Vorsitzenden F____,

der Richterin G____, des Richters H____ sowie der Gerichtsschreiberin I____ wird

gutgeheissen. Das Zwischen-Urteil vom [...] 2023 wird aufgehoben und die Berufungsverhandlung

im Sinne [...] ist mit anderer Spruchkörperbesetzung (inklusive

Gerichtsschreiberin bzw. Gerichtsschreiber) zu wiederholen. Zudem ist die

aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der

Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, B____, wird ein Honorar in

Höhe von CHF 600.– und ein Auslagenersatz von CHF 18.–, zuzüglich

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 47.60 (7,7 % auf CHF 618.–), somit total CHF 665.60,

aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Mitglieder des Berufungsgerichts [...] (inklusive Gerichtsschreiberin)

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen Dr.

Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).