Ausstandsbegehren gegen den a.o. Strafgerichtspräsidenten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2023.33

ENTSCHEID

vom 22.

September 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____

Gesuchsteller

c/o [...]

gegen

Strafgericht Basel-Stadt Gesuchsgegnerin

Schützenmattstrasse 20, Postfach

375, 4009 Basel

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen

den a.o. Strafgerichtspräsidenten

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

Sachverhalt

Gegen A____

(nachfolgend: Gesuchsteller) wird ein Strafverfahren wegen des Verdachts auf

mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung und mehrfache Anstiftung zur

Urkundenfälschung im Amt geführt. Das Verfahren wurde nach Abschluss der

Untersuchung am 31. Mai 2018 an das Strafgericht Basel-Stadt überwiesen ([...]).

Mit Verfügung

der Strafgerichtspräsidentin vom 1. Dezember 2021 wurde die Verfahrensleitung auf

den ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten B____ übertragen. Mit Eingabe

vom 1. September 2023 hat der Gesuchsteller ein Ausstandsgesuch gegen den

ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten gestellt. Letzterer hat das Gesuch

mit begründetem Antrag vom 5. September 2023 auf Nichteintreten,

eventualiter Abweisung, an das Appellationsgericht weitergeleitet. Dazu hat der

Gesuchsteller mit Eingabe vom «26. Juli 2023» (Postaufgabe:

13. September 2023) Stellung genommen. Diese Ausführungen hat er

schliesslich mit Eingabe vom 19. September ergänzt.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den

Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung

ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu

Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen das Strafgericht oder einzelne seiner

Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO ohne weiteres

Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im Kanton Basel-Stadt übt

das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des Beschwerdegerichts

aus (§ 4 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der

Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in Verbindung mit §

93.

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Der

Gesuchsteller ist als beschuldigte Person im gegen ihn geführten Strafverfahren

Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO) und somit gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO zur Stellung

von Ausstandsbegehren legitimiert.

1.3

1.3.1

Der

Gesuchsteller lässt als Ausstandsgrund resp. Ausstandsgründe vorbringen, dass Auslöser

und Grund für das vorliegende (vierte) Ausstandgesuch die Vernehmlassung von B____

vom 8. August 2023 zu einem Ausstandgesuch des Mitangeklagten C____ bilde.

Sodann sei der Anschein der Befangenheit dadurch belegt, dass der ausserordentliche

Strafgerichtspräsident seinen Beweisantrag vom 13. September 2023 auf Befragung

von D____ abgelehnt habe.

1.3.2

Ein

Ausstandsgesuch muss «ohne Verzug» gestellt werden, sobald die gesuchstellende Partei

vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Wer einen

Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht,

verwirkt den Anspruch auf eine spätere Anrufung. Ein verspätetes

Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch (BGE 140 I 240 E. 2.4,

136.

I 207 E. 3.4, 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3; Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 58

N 4). Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds

eingereicht wird, gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als

rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen im Normalfall ein Zuwarten während zwei oder

drei Wochen resp. rund vier bzw. sechs Wochen seit Kenntnis des Ausstandsgrundes

(BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015

vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1, 6B_192/2013

vom 10. Dezember 2013 E. 2.3, 1B_499/2012 vom 7. November 2012 E. 2.3,

1P.457/2006 vom 19. September 2006 E. 3.1).

1.3.3

Was

vorliegend den ersten geltend gemachten Ausstandsgrund (Vernehmlassung von B____

vom 8. August 2023 zu einem Ausstandgesuch des Mitangeklagten C____) betrifft,

ist fraglich, ob das in Frage stehende Ausstandsgesuch vom 1. September

2023.

rechtzeitig erfolgt ist. Da jedoch nicht bekannt ist, wann der

Gesuchsteller Kenntnis der betreffenden Vernehmlassung erlangt hat und – wie

nachfolgend aufzuzeigen sein wird – sein Gesuch auch in materieller Hinsicht

abzuweisen ist, kann die Frage der Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens

vorliegend offenbleiben.

2.

2.1

2.1.1

Der

Gesuchsteller bringt vor, E____ habe die Gesellschaft [...] gegründet. Am

9.

Juli 2009 habe die [...] auf das Kapitaleinzahlungskonto CHF 20'000.–

eingezahlt (Vorfinanzierung der Gründung). Nach erfolglosem Versuch vom Gründer,

CHF 20'000.– zurück zu erhalten, habe die [...] am 16. September 2009 nach

rund drei/vier Monaten CHF 20'000.– an die [...] bezahlt. Der Kunde E____

sei von F____ als Mandatsleiterin betreut worden. Die Staatsanwaltschaft habe

weder E____ noch F____ befragt und habe einzig dem Gesuchsteller (und C____)

ein Urkundendelikt angelastet, mit der Begründung, dass E____ für den

Gesuchsteller bei der Gründung der eigenen Gesellschaft als willenloses

Werkzeug gehandelt habe. Dieser Konstruktion des Urkundendelikts habe sich auch

das Strafgericht angeschlossen. Auslöser und Grund für dieses vierte

Ausstandgesuch bilde die Vernehmlassung von B____ vom 8. August 2023 zu einem

Ausstandgesuch des Mitangeklagten C____. Die Ausführungen des

ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten zeigten, dass es dem Gesuchsteller

verunmöglicht werde, den effektiven Sachverhalt zu beweisen. Der Ablauf sei wie

folgt gewesen: Die Gesellschaft [...], im Besitz von E____, sei wegen

Organmangel von Amtes wegen gelöscht worden. Um sein Geschäft weiter zu führen,

habe er so rasch als möglich eine neue Gesellschaft benötigt, welche mit der [...]

gegründet worden sei. Die [...] habe eine Vorfinanzierung für die Gründung

gewährt. E____ habe eine grössere Provisionszahlung erwartet, welche die

Kapitalisierung der Gesellschaft sichergestellt habe. Anlässlich der Gründung

vor Notar [...] seien diese Gründungsdetails besprochen worden. E____ habe über

diese Details anlässlich der Gründung am besten Bescheid gewusst, vor allem

mehr als der angeklagte Gesuchsteller. Nach Gründung habe die

Buchführungsstelle mehrere Rechnungen an französische Gesellschaften gestellt. E____

habe den Provisionseingang abgewartet, welcher jedoch wider Erwarten nicht eingetroffen

sei. Nach knapp vier Monaten habe die [...] E____ ein Darlehen zur Tilgung

seiner Schuld gegenüber der [...] gewährt. Nachdem E____ bewusst geworden sei,

dass die neue [...] den Umsatz der alten [...] nicht einnehmen könne, habe er

die Gesellschaft unbenützt an den Gesuchsteller verkauft. E____ hätte die

kostenaufwändige Gründung der Nachfolge-Gesellschaft [...] nicht in Kauf

genommen, wenn er nicht überzeugt gewesen wäre, Umsatz und Gewinn zu

realisieren, womit eine Rückzahlung des Darlehens an die [...] möglich gewesen wäre.

Die [...] habe durch ihre Rechnungstellung sichergehen wollen, dass sie das

gewährte Darlehen zurückerhalten würde zuzüglich einer Handlingfee für die

Begleitung der Gründung inklusive Finanzierungskosten.

Der angeklagte Gesuchsteller

habe am 3. Juli 2023 einen Beweisantrag gestellt, den Zeugen E____ zu befragen,

was das Gericht am 4. Juli 2023 erneut abgelehnt habe. Darauf sei das

zweite Ausstandsgesuch gefolgt. Der Gesuchsteller habe sodann am 5. Juli 2023

einen Beweisantrag gestellt, die Zeugin F____ zu befragen, was das Gericht am

7.

Juli 2023 abgelehnt habe. Daraus sei das dritte Ausstandgesuch gefolgt. Damit

seien weder der Gründer E____ noch die Mandatsleiterin F____ zur Sache befragt

worden. Die einzigen Personen, die über den Inhalt und die Absprachen der

Gründung der [...] Auskunft geben könnten, seien nicht befragt worden, weder

von der Staatsanwaltschaft noch vom Strafgericht. Die Ablehnung des

Beweisantrages erfolge mit der Begründung, dass der Beweisantrag schon mehrmals

abgelehnt worden sei und auf diese Begründung verwiesen werden könne. Ferner

sei der Beweisantrag nicht angemessen begründet, was jedoch nicht zutreffe.

Aus der

Stellungnahme von B____ sei hervorzuheben, dass die Gründungsakten von Notar [...]

nicht beigezogen worden seien, ebenso sei der Antrag abgelehnt worden, die

Kurzbeurteilung von Notar [...] zur Gründung beizuziehen. Des Weiteren werde

darauf hingewiesen, dass beim Verkauf der Gesellschaft von E____ an den

Gesuchsteller keine Rekapitalisierung erfolgt sei. Das sei unzutreffend. Nach

dem Kauf sei die Gesellschaft integer gewesen. Was vor dem Notar erklärt worden

sei, sei massgebend. Dazu gebe es einerseits die Gründungsdokumente und

andererseits den Dialog von E____ mit dem Notar. Keine Person sei befragt

worden. Sodann schliesse die Beurteilung des ausserordentlichen

Strafgerichtspräsidenten unbegründet aus, dass E____ «unmittelbarer Täter» sei.

Da B____ davon

ausgehe, dass E____ anlässlich einer Befragung nicht überführt werden könne, werde

der angeklagte Gesuchsteller zum «unmittelbaren Täter». Das sei eine absolut

unzulässige Schlussfolgerung des Gerichts. Es könne sein, dass E____

tatsächlich den Notar getäuscht habe, es könne sein, dass er mit ihm die

erwähnte und in Aussicht stehende Provisionszahlung besprochen habe, oder

andere nicht bekannte Umstände vorgelegen hätten. Wenn vom unmittelbaren Täter

keine Aussagen zu erwarten seien, könne man nicht einfach als Anklagesubstitut

den Treuhänder anklagen und (vor)verurteilen. Die Vorbefassung sei

offensichtlich. F____ habe mit E____ die Gründung mit Notar [...] besprochen.

Sie komme deshalb in ihrer Zeugenaussage zum Schluss, dass E____ nicht

willenloses Werkzeug des Gesuchstellers gewesen sei. Die Ablehnung aller

Beweisanträge betreffend E____ und F____ durch B____, insbesondere die

Abweisung der Befragung von E____ und F____ und die Ablehnung des Beizugs der

Kurzbeurteilung von Notar [...] verunmöglichten eine Beweisführung des angeklagten

Gesuchstellers, weshalb B____ befangen und voreingenommen sei und in den

Ausstand zu treten habe. Damit setze der ausserordentliche

Strafgerichtspräsident einen neuen Ausstandsgrund nämlich jenen der

Vorbefassung: er sei offensichtlich in seinem Urteil nicht mehr frei, sondern

habe sich bereits dahingehend festgelegt, dass zum Zeitpunkt der Gründung das

Kapital der Gesellschaft nicht zur freien Verfügung gestanden habe und

wirtschaftlich gar nie vorhanden gewesen sei, womit der Tatbestand der Schwindelgründung

vom ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten ohne Abwarten der

Hauptverhandlung und ohne Würdigung der an der Hauptverhandlung zu erhebenden

Beweise und der Stellungnahmen der Betroffenen dazu bereits angenommen worden sei.

Das sei der klassische Fall einer Vorbefassung, womit der ausserordentliche

Strafgerichtspräsident, ungeachtet aller bisherigen und künftigen Ausführungen,

allein aus diesem Grund in den Ausstand treten müsse.

Die Aussage von B____

belege ein weiteres Mal, dass er eine vorgefasste Meinung habe, da er sich

zudem auch bereits festgelegt habe, dass eine Rückzahlung nach drei Monaten

«umgehend» sei. Diese Festlegung sei für die rechtliche Beurteilung der Sache

von Relevanz, womit ein weiteres Mal belegt sei, dass B____ eine vorgefasste

Meinung habe und der Ausgang des Verfahrens nicht mehr offen sei, wie das seine

eigenen Äusserungen zweifelsfrei belegten.

2.1.2

Der

ausserordentliche Strafgerichtspräsident entgegnet in seiner Stellungnahme vom

5.

September 2023, dass vollumfänglich auf den appellationsgerichtlichen

Entscheid vom 9. August 2023 (DGS.2023.8, DGS.2023.28, DGS.2023.29) sowie

ergänzend hierzu auf die bereits zugestellten Stellungnahmen vom 7. Juli

2023.

und 8. August 2023 (DGS.2023.27) und zahlreiche Verfügungen in damit

zusammenhängender Sache verwiesen werde, da das Ausstandsgesuch des

Gesuchstellers neuerlich mit der abgelehnten Befragung von E____ sowie F____

begründet werde. Angesichts drohender Redundanz werde diesbezüglich auf

vertiefte Ausführungen verzichtet. Es bleibe lediglich anzumerken, dass das

Gericht eine Beurteilung anhand der bereits vorliegenden objektiven Beweise

willkürfrei vornehmen könne. Dass das Gericht dabei dem Standpunkt der

Staatsanwaltschaft folgen werde, sei nie in Aussicht gestellt worden und lasse

sich auch nicht aus den bisherigen Verfahrenshandlungen ableiten. Der

ausserordentliche Strafgerichtspräsident habe sich m.a.W. nicht auf einer

gefassten Vorstellung der Abläufe versteift. Er habe offenkundig keine

willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Vielmehr seien die vom

Gesuchsteller vorgebrachten Einwände einerseits weitgehend aktenwidrig (z.B.

das angebliche Vorhandensein von Darlehen), rechtlich unerheblich und liessen

nach wie vor willkürfrei den Schluss zu, dass aus den Angaben von E____ sowie F____

keine neuen Erkenntnisse bezüglich der rechtlich relevanten Fragen zu erwarten seien.

Den Ausführungen des Gesuchstellers widersprächen z.B. auch die Kontoauszüge

des Kontokorrentkontos der [...] der Monate September, Oktober und November

2009.

sowie der entsprechende Kontoauszug bei der [...] im Rahmen der vom

Gesuchsteller selbst erstellten Bilanz und Erfolgsrechnung. Darauf sei

ersichtlich, dass die [...] nach ihrer Gründung bis zum Abfluss der CHF 20'000.–

keine Transaktionen vorgenommen habe, die bei ihr zu einer Gutschrift geführt

hätten. Erste Einnahmen seien erst ab Februar 2010 erzielt worden. D.h. es hätten

bis zu deren Abfluss am 23. November 2009 bloss die CHF 20'000.– aus dem

Gründungskapital vorgelegen. Weder komme bis zum Abfluss weiteres Kapital nach

der Gründung hinzu noch sei das Gründungskapital substituiert worden. E____

sowie F____ könnten hierzu keine weiteren Angaben machen.

Dass der ausserordentliche

Strafgerichtspräsident vorhandene objektive Beweise habe beurteilen müssen und müsse,

um zu klären, ob die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt werde, die

unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend

erwiesen seien, lasse sich andererseits aus prozessualen Gründen nicht

verhindern. Es sei seine Aufgabe, bloss rechtlich erhebliche und erlaubte

Beweismittel zuzulassen, wobei er sich nicht über bereits vorhandene Beweise

bzw. die bestehende Aktenlage hinwegsetzen könne. Erheblich seien Beweise bloss

dann, wenn sie geeignet seien, das Urteil in bedeutender Form zu beeinflussen,

was bei der Befragung von E____ sowie F____ nicht der Fall sei. Zudem könnten

abgelehnte Beweisanträge zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden. Der

blosse Umstand, dass die Beweisanträge abgewiesen worden seien, reiche für eine

diesbezügliche Annahme der Befangenheit (resp. des Anscheins der Befangenheit)

jedenfalls nicht aus.

Entgegen dem

Ausstandsgesuch des Gesuchstellers vom 1. September 2023 lägen zudem die

relevanten Gründungsakten den Akten bei. Ebenso lasse er ausser Acht, dass E____

vorliegend nicht angeklagt sei und eine allfällige Mitverantwortung von diesem

nicht ohne Weiteres dazu führen würde, dass die Handlungen der beiden

Angeklagten strafrechtlich nicht relevant gewesen wären.

2.1.3

Der

Gesuchsteller bringt in seiner Vernehmlassung vom «26. Juli 2023» (Postaufgabe:

13.

September 2023) vor, dass F____ ausgesagt habe, dass E____ kein

willenloses Werkzeug gewesen sei. Dazu komme der Tathergang: Die Gesellschaft [...]

im Besitz von E____ sei wegen Organmangels von Amtes wegen gelöscht worden. Um

sein Geschäft weiter zu führen, habe er so rasch als möglich eine neue

Gesellschaft benötigt, welche mit der [...] gegründet worden sei. Die [...] habe

eine Vorfinanzierung für die Gründung gewährt. E____ habe eine grössere

Provisionszahlung erwartet, welche die Kapitalisierung der Gesellschaft sichergestellt

habe. Anlässlich der Gründung vor Notar [...] seien diese Gründungsdetails

besprochen worden. E____ habe über diese Details anlässlich der Gründung

Bescheid gewusst. E____ habe den Provisionseingang abgewartet, welcher jedoch

wider Erwarten nicht eingetroffen sei. Entsprechend hätten in der Gesellschaft

auch keine Erträge verbucht werden können, erst ab Februar 2010. Knapp vier

Monaten nach der Gründung habe die [...] E____ ein Darlehen zur Tilgung seiner

Schuld gegenüber der [...] gewährt. Nachdem E____ bewusst geworden sei, dass

die neue [...] den Umsatz der alten [...] nicht habe einnehmen könne, habe er

die Gesellschaft unbenützt an den Gesuchsteller verkauft. E____ hätte die

kostenaufwändige Gründung der Nachfolge-Gesellschaft [...] nicht in Kauf

genommen, wenn er nicht überzeugt gewesen wäre, Umsatz und Gewinn zu

realisieren, womit eine Rückzahlung des Darlehens an die [...] möglich gewesen

wäre. E____ habe die Gründungsmodalitäten mit Notar [...] besprochen und eine

Kurzbeurteilung per Mail erhalten.

Des Weiteren sei

B____ der Meinung, weil keine Erträge verbucht worden seien, habe schon zuvor

festgestanden, dass eine Darlehenszahlung nach der Gründung erfolgen würde. Das

beweise jedoch eben gerade das Gegenteil. Weil sodann der ausserordentliche

Strafgerichtspräsident diesen Gegenbeweis durch eine Befragung von E____ und F____

verhindern wolle, sei er befangen. Damit werde einmal mehr der Beweis des

tatsächlichen Ablaufs verhindert. Es könne sein, dass E____ tatsächlich den

Notar getäuscht habe, es könne sein, dass er mit ihm die erwähnte und in

Aussicht stehende Provisionszahlung besprochen habe, oder andere nicht bekannte

Umstände vorgelegen hätten. Wenn vom unmittelbaren Täter keine Aussagen zu

erwarten seien, könne man nicht einfach als Anklagesubstitut den Treuhänder

anklagen und (vor)verurteilen. Die Vorbefassung sei offensichtlich.

Besonders

hervorzuheben sei aus der Stellungnahme des ausserordentlichen

Strafgerichtspräsidenten, S. 2, der letzte Absatz und daraus: «Ebenso

lässt er ausser Acht, dass E____ vorliegend nicht angeklagt sei und eine

allfällige mit Verantwortung von diesen nicht ohne weiteres dazu führen würde,

dass die Handlungen der beiden Angeklagten strafrechtlich nicht relevant

gewesen wären». Da B____ davon ausgehe, dass E____ anlässlich einer Befragung

nicht überführt werden könne, werde der angeklagte Gesuchsteller zum

«unmittelbaren Täter». Das sei eine absolut unzulässige Schlussfolgerung des

Gerichts. Ebenso sei die Schlussfolgerung des Gerichts unzutreffend, dass E____

als überführter Haupttäter ohne Belang für die strafrechtliche Beurteilung der Angeklagten

sei. Damit würden Haupttäterschaft, Gehilfenschaft und Anstiftung in den

gleichen Topf geworfen, was eine sachgerechte Beurteilung nach strafrechtlichen

Kriterien ausschliesse. Die gerichtliche Begünstigung von E____ sei

offensichtlich, was B____ für befangen zeige. Es könne ja auch ohne weiteres

sein, dass der Gründer E____ dem Notar [...] von seinen zu erwartenden

Provisionen für die [...] erzählt habe, womit die Gründung lupenrein gewesen

sei.

Mit Ergänzung

vom 19. September 2023 bringt der Gesuchsteller des Weiteren vor, dass der

ausserordentliche Strafgerichtspräsident seinen Beweisantrag vom

13.

September 2023 auf Befragung von D____ abgelehnt habe, obgleich die

Befragung vom Gericht selbst vorgeschlagen worden sei. B____ sei vorbefasst und

lasse keinen einzigen Beweisantrag des angeschuldigten Gesuchstellers zu. Damit

sei eine sachgerechte Verteidigung durch den ausserordentlichen

Strafgerichtspräsidenten verwehrt.

2.2

Gemäss

Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) hat jede Person Anspruch

darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne

Einwirken sachfremder Umstände beurteilt wird. Die Garantie des

verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei

objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit

erwecken, ohne dass für die Ablehnung verlangt wäre, dass die Richterperson

tatsächlich befangen ist (vgl. dazu BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E.

4.1; BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 5.1; Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 56 StPO

N 31 ff.). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten

Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten

funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Eine gewisse

Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in die Unabhängigkeit des

Gerichts kann bei den Parteien insbesondere dann entstehen, wenn ein Richter in

einem anderen, die gleiche Streitsache betreffenden Verfahren oder in einem

früheren Stadium desselben Verfahrens bereits tätig war. In diesen Fällen

stellt sich die Frage, ob sich der Richter durch seine frühere Mitwirkung in

einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das ihn nicht mehr als

unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen

erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 1 E. 6.2; BGer 1B_549/2017

vom 16. Februar 2018 E. 2). In Konkretisierung dieser grundrechtlichen

Garantien hat gemäss Art. 56 StPO eine in einer Strafbehörde tätige Person

unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie in einer anderen

Stellung in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder aus anderen Gründen

befangen sein könnte (lit. f). Ist die Gerichtsperson in derselben Stellung mit

der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt kein Fall der Vorbefassung im Sinne

von Art. 56 lit. b StPO vor. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn

kann aber im Rahmen von Art. 56 lit. f StPO massgeblich werden (BGer

1B_549/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2, 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.1

f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet grundsätzlich keine

Voreingenommenheit, wenn ein Richter schon vor dem eigentlichen Sachentscheid

prozessuale Anordnungen trifft, auch wenn dabei bereits gewisse materielle

Gesichtspunkte zu würdigen sind. Damit eine unzulässige Vorbefassung gegeben

ist, müssen zusätzlich tatsächliche Gegebenheiten hinzutreten, welche

ihrerseits den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermögen (BGE 131 I 113 E.

3.7; BGer 1B_51/2019 vom 28. März 2019 E. 2, 1B_434/2017 vom 4. Januar

2018.

E. 4.4, 1B_549/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2). Dem Richter ist es

nicht verwehrt, sich aufgrund der Akten eine vorläufige Meinung zu bilden,

solange er innerlich frei ist, aufgrund der in der Verhandlung vorgetragenen

Argumente zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Die Garantie der

Unvoreingenommenheit ist erst verletzt, wenn der Anschein erweckt wird, der

Richter habe sich bereits so festgelegt, dass daran die Argumente der

Verteidigung nichts mehr zu ändern vermöchten (vgl. zum Ganzen BGer 1B_51/2019

vom 28. März 2019 E. 2, 1B_151/2017 vom 14. Juni 2017 E. 2 m.w.H.).

Dementsprechend stellt die Ablehnung eines Beweisantrags durch das verfahrensleitende

Gerichtsmitglied für sich allein keinen Ausstandsgrund dar, zumal solche gemäss

Art. 331 Abs. 3 StPO an der Hauptverhandlung erneut gestellt werden können

(vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3b; BGer 1B_51/2019 vom 28. März 2019 E. 2,

1B_549/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2, 1B_1/2017 vom 7. März 2017 E. 2.1,

1B_703/2011 vom 3. Februar 2012 E. 2.6). Wie das Bundesgericht ausführt,

fordert das Richteramt, rasch Entscheidungen über bestrittene und schwierige

Fragen zu treffen. Werden dabei Verfahrensfehler begangen, sind diese in erster

Linie im Rechtsmittelverfahren zu rügen und lassen sich grundsätzlich nicht als

Begründung für den Ausstand heranziehen (BGer 1B_144/2021 vom 30. August

2022.

E. 4.2; BGE 143 IV 69 E. 3.2). Nur krasse und wiederholte

Verfahrensfehler, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen, sich

einseitig zu Lasten einer Prozesspartei auswirken und eine auf fehlende Distanz

und Neutralität beruhende Haltung vermitteln, vermögen eine Vorbefassung im

Sinne des Gesetzes zu begründen. Die Qualifikation allfälliger Fehler als

Ausstandsgrund, d.h. der Charakter als schwerwiegender Mangel, muss dabei als

solcher offensichtlich sein bzw. die Unparteilichkeit oder Voreingenommenheit

klar erkennen lassen (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.2, 141 IV 178 E. 3.2.3, 114

la 153 E. 3b/bb; BGer 1B_620/2020 vom 23. Februar 2021 E. 3.3, 1B_269/2019

vom 9. Dezember 2019 E. 4.4.1, 1B_181/2017 vom 2. Juni 2017 E. 3.2; AGE

DGS.2020.6 vom 29. Juli 2020 E. 2.2.3.2, DGS.2019.34 vom 19. November 2020

E. 2, BES.2019.42 vom 26. Juli 2019 E. 2.2.2.2). Es ist nicht der Zweck

des Ausstandsverfahrens, den Parteien zu erlauben, die von der

Verfahrensführung getroffenen Zwischenentscheide in Frage zu stellen (BGE 143 IV 69 E. 3.2; BGer 1B_549/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2). Die Beschränkung

der selbständigen Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden kann mithin nicht

dadurch umgangen werden, dass die analogen Rügen in einem Ablehnungsverfahren

erhoben werden (BGer 1B_549/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2 1B_181/2017 vom 2. Juni

2017.

E. 3.2).

2.3

Der

Gesuchsteller versucht, den Anschein der Befangenheit beim ausserordentlichen

Strafgerichtspräsidenten vorliegend insbesondere mit dessen Äusserungen im

Rahmen der Abweisung zweier Beweisanträge – Antrag auf Befragung von E____ sowie

von D____ – im Zusammenhang mit dessen Vernehmlassung vom 8. August 2023 (zu

einem Ausstandgesuch des Mitangeklagten C____) sowie der Verfügung vom

14.

September 2023 nachzuweisen. Begründet wurde der abweisende Entscheid

des ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten dabei u.a. mit der materiellen

Unerheblichkeit der Beweisanträge. Gemäss Gesuchsteller zeigten die

Ausführungen des ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten, dass es dem

Gesuchsteller verunmöglicht werde, den effektiven Sachverhalt zu beweisen und B____

aufgrund von Vorbefassung befangen sei.

2.3.1

Fest

steht, dass der ausserordentliche Strafgerichtspräsident in seinen Stellungnahmen

– so auch in der Vernehmlassung vom 8. August 2023 sowie in der Verfügung vom

14.

September 2023 – seine Sicht der Dinge dargelegt hat. Dass er sich bei

den jeweiligen instruktionsrichterlichen Entscheiden über den Verzicht auf

weitere Beweisabnahmen mit gewissen Umständen «vorbefassen» musste – was vom

Gesuchsteller u.a. in Bezug auf die Äusserungen von B____, dass zum Zeitpunkt

der Gründung das Kapital der Gesellschaft nicht zur freien Verfügung gestanden

habe bzw. wirtschaftlich gar nie vorhanden gewesen sei, schon zuvor

festgestanden habe, dass eine Darlehenszahlung nach der Gründung erfolgen würde,

dass eine Rückzahlung nach drei Monaten «umgehend» sei und dass E____

anlässlich einer Befragung nicht überführt werden könne –, ergibt sich daraus,

dass der Instruktionsrichter das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die

Fakten des Beweisantrags zu ergänzen und zu würdigen hat. Die Ablehnung des

Beweisantrags im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung ist dann zulässig,

wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheblich,

offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen

anzusehen ist (BGer 6B_1090/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.2; BGE 136 I 229 E. 5.3, 134 I 140 E. 5.3, je m.H.). Dass sich die Verfahrensleitung

hinsichtlich begehrter Beweiserhebungen «festlegt», ist dem System mithin

immanent – der Grundsatz der antizipierten Beweiswürdigung besagt nichts anderes,

als dass die Verfahrensleitung im Rahmen einer vorausschauenden Überprüfung ihre

Schlüsse betreffend die Relevanz von Beweisen zieht. Die Rüge der

Vorbefasstheit ist entsprechend im Ausstandsverfahren grundsätzlich verfehlt

und systemwidrig (vgl. auch AGE DG.2012.8 vom 14. Juni 2012 E. 3.2). Sodann

würde auf diese Weise, wie dargelegt, die Beschränkung der selbständigen

Anfechtbarkeit prozessualer Zwischenentscheide umgangen, was auf eine im

Ausstandsverfahren unzulässige Überprüfung der Rechtmässigkeit des

Beweisergänzungsentscheides hinausliefe. Eine Ausnahme davon bildet eine

geradezu «willkürliche und damit unzulässige antizipierte Beweiswürdigung», die

den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermag.

2.3.2

Die

diesbezüglichen Ausführungen des ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten betreffend

die Ablehnung der Beweisanträge erweisen sich jedoch auch nicht als

offensichtlich willkürlich. Seine ablehnenden Entscheide werden – wie in

Art. 331 Abs. 3 StPO gesetzlich vorgesehen – jeweils mindestens

summarisch begründet und teilweise auch mit Nennung von konkreten Aktenstellen

untermauert (vgl. etwa Stellungnahme vom 8. August 2023, S. 4; Verfügung

vom 14. September 2023, S. 1). So ist auch nicht ersichtlich, dass

der «Tatbestand der Schwindelgründung» vom ausserordentlichen

Strafgerichtspräsidenten – wie vom Gesuchsteller behauptet – bereits angenommen

worden sei, werden die Aussagen von B____ im gleichen Zusammenhang doch durch

seine Feststellung relativiert, dass er nie in Aussicht gestellt habe, dem

Standpunkt der Staatsanwaltschaft zu folgen, was sich auch nicht aus seinen

bisherigen Verfahrenshandlungen ableiten lasse. So führte B____ aus, dass die

Ablehnung der Befragung von E____ nicht zur Folge habe, dass dieser wie

angeklagt zwangsläufig als «vorsatzloses Werkzeug der Angeklagten 1 und 2»

betrachtet werden müsse. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, zu beweisen,

dass E____ als «vorsatzloses Werkzeug der Angeklagten 1 und 2» agiert habe. Es

sei nicht Aufgabe der Angeklagten, Gegenteiliges zu beweisen (Stellungnahme vom

8.

August 2023, S. 6). Auch was die Befragung von D____ betrifft, ist

keine offensichtliche Willkür ersichtlich, führte B____ doch aus, dass der in

Anklagepunkt I umschriebene Sachverhalt keinerlei Bezug zu D____ erkennen lasse.

Sachdienliche Erkenntnisse bezüglich dieses Anklagepunktes seien von einer

Befragung D____s, nachdem dieser bereits als Beschuldigter ausführlich befragt worden

sei, nicht zu erwarten. In genannter Befragung als beschuldigte Person habe sich

dieser auch ausführlich zum damaligen Rechtsverständnis geäussert (Verfügung

vom 14. September 2023, S. 1 f.).

Was schliesslich

den vom Gesuchsteller gerügten Punkt anbelangt, der ausserordentliche

Strafgerichtspräsident habe den Antrag abgelehnt, die Kurzbeurteilung von Notar

[...] zur Gründung beizuziehen, so ist darauf hinzuweisen, dass B____ in seiner

Verfügung vom 14. September 2023 angibt, dass es dem Gesuchsteller

freistehe, die erwähnte Kurzbeurteilung ins Recht zu legen.

2.3.3

Nach

dem Gesagten lässt die vom ausserordentlichen Strafgerichtspräsidenten

vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung im Rahmen der Abweisung des Antrags

auf Vorladung von E____ sowie von D____ keine Willkür erkennen. Auch in

sonstiger Hinsicht ist im heutigen Zeitpunkt jedenfalls ein schwerwiegender,

wiederholter Verfahrensmangel, der einen Ausstand zu begründen vermag, nicht

ersichtlich.

Im Übrigen kann

der Gesuchsteller Beweisanträge in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht

nochmals stellen. Dieses wird gegebenenfalls konkret zu prüfen haben, ob die

Ablehnung der Beweisanträge zu Recht erfolgte. Gesamthaft betrachtet entsteht

zumindest nicht der Anschein, B____ habe sich bereits auf eine Weise festgelegt,

dass er innerlich nicht mehr frei wäre, aufgrund der in der Verhandlung

vorzutragenden Argumente zu einem anderen Ergebnis zu gelangen.

3.

Im Ergebnis

folgt die Abweisung seines Gesuchs. Bei diesem Ausgang des Ausstandsverfahrens

hat der Gesuchsteller dessen Kosten zu tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO), wobei

die Gebühr auf CHF 800.– festzusetzen ist (vgl. § 33 des Reglements über

die Gerichtsgebühren, SG 154.810).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Ausstandsgesuch gegen den a.o.

Strafgerichtspräsidenten B____ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

a.o. Strafgerichtspräsident B____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Martin Seelmann,

LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.