Ausstandsgesuch gegen das Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2024.6

ENTSCHEID

vom 26.

März 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Gesuchsteller

c/o Untersuchungsgefängnis

Basel-Stadt,

Innere Margarethenstrasse 18,

4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsgesuch gegen das

Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend:

Gesuchsteller) befindet sich wegen des Verdachts auf gewerbsmässigen Betrug und

weitere Vermögensdelikte seit dem 31. Oktober 2023 in Haft. Mit Eingabe vom 22.

Januar 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft eine Verlängerung der am 26.

Januar 2024 ablaufenden Untersuchungshaft um weitere 6 Monate. Am 23. Januar

2024 ersuchte der Gesuchsteller, vertreten durch Advokat [...], den

Strafgerichtspräsidenten B____, in den Ausstand zu treten. Ausserdem beantragte

er die Zustellung der Haftakten in elektronischer Form. Mit Verfügung vom 24.

Januar 2024 ordnete der Strafgerichtspräsident C____ an, die Haftakten seien

dem Verteidiger des Gesuchstellers auf einem USB-Stick per Weibel zuzustellen;

mit der Zustellung beginne der Fristenlauf von drei Tagen gemäss Art. 227 Abs.

3 StPO zur schriftlichen Stellungnahme zu laufen. Ausserdem ordnete er gemäss

Art. 227 Abs. 4 StPO die provisorische Fortdauer der Untersuchungshaft bis zu

seinem Entscheid an. In Bezug auf das Ausstandsgesuch gegen Präsident B____

stellte er die Gegenstandslosigkeit fest, da er selbst und nicht Präsident B____

für das Verfahren zuständig sei.

Mit Schreiben an

das Zwangsmassnahmengericht vom 29. Januar 2024 nahm der Gesuchsteller Stellung

zum Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft. In der Begründung seiner

Begehren stellte er unter Ziff. 6 für den Fall, dass das

Zwangsmassnahmengericht die Eingabe der Staatsanwaltschaft als zulässig

erachte, «bereits vorsorglich ein Ausstandsbegehren gegen das

Zwangsmassnahmengericht […] (und zwar samt und sonders)» (Akten S. 6). In den

Rechtsbegehren der genannten Eingabe war dieses «vorsorgliche» Ausstandsbegehren

nicht enthalten (Akten S. 5).

Der

verfahrensleitende Zwangsmassnahmenrichter Präsident C____ hat die Eingabe des

Gesuchstellers vom 29. Januar 2024 am 1. Februar 2024 mit dem Antrag auf

kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs an das Appellationsgericht weitergeleitet

(Akten S. 1-2). Der Gesuchsteller hat am 4. März 2024 repliziert. Die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid

von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den

Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der

Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person

nimmt dazu Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen das Strafgericht oder

einzelne seiner Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO ohne

weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im Kanton

Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des

Beschwerdegerichts aus (§ 4 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die

Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in

Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

1.2

Der

Gesuchstellerin ist als beschuldigte Person im gegen ihn geführten

Strafverfahren Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO) und somit gemäss Art. 58 Abs. 1

StPO zur Stellung eines Ausstandsbegehrens legitimiert.

1.3

1.3.1

Ein

Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand verlangende

Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach der

Rechtsprechung muss der Gesuchsteller den Ausstand in den nächsten Tagen nach

Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls verwirkt er grundsätzlich

den Anspruch (BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein sechs bis sieben Tage

nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch ist rechtzeitig. Wartet der

Gesuchsteller damit zwei Wochen zu, ist es dagegen verspätet (vgl. BGer 1

B_647/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 1 B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2; je

mit Hinweisen). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei,

die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 58

Abs. 1 StPO).

1.3.2

Im

vorliegenden Fall wurde das Ausstandsgesuch am 29. Januar 2024 «vorsorglich»

gestellt für den Fall, dass das Zwangsmassnahmengericht auf das

Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft eintrete, wobei der

«Ausstandsgrund» offenbar allein im Umstand des Eintretens läge. So machte der

Gesuchsteller geltend, der Haftverlängerungsantrag sei formungültig, da er

mittels einfacher E-Mail und nicht nach den Formvorschriften des Bundesgesetzes

über die elektronische Signatur versandt worden sei. Wenn das Zwangsmassnahmengericht

die Eingabe der Staatsanwaltschaft dennoch für gültig erachte, stemple es sich

damit «dem unwiderruflichen Anschein nach gleich selbst zum behördlich

ausgelagerten Sekretariat der Staatsanwaltschaft» ab, da auf diese Weise nur

bürointern kommuniziert werden dürfe (Akten S. 6). Erst mit Replik vom 4. März

2024.

zur Stellungnahme des Zwangsmassnahmenrichters begründete der

Gesuchsteller das Ausstandsgesuch näher und machte schwerwiegende und

wiederholte Verfahrens- und Beurteilungsfehler des Zwangsmassnahmengerichts sowohl

im ersten wie auch im zweiten Haftverfahren geltend (Akten S. 17 ff.).

1.3.3

Ein

«vorsorgliches» Ausstandsbegehren für den Fall, dass eine Gerichtsperson in

einer bestimmten Weise entscheide, ist unzulässig. Es geht nicht an, eine

Gerichtsperson auf diese Weise im Hinblick auf einen bestimmten Entscheid unter

Druck zu setzen. Erst wenn ein Ausstandsgrund tatsächlich besteht, kann ein

Ausstandsgesuch gestellt werden. Auf das vorsorgliche Ausstandsbegehren ist

daher nicht einzutreten.

1.3.4

Nachdem

nach Ansicht des Gesuchstellers mit dem Eintreten des Zwangsmassnahmenrichters

auf das Haftverlängerungsgesuch am 1. Februar 2024 – als angeblich wiederholter

krasser Verfahrensfehler – tatsächlich ein Ausstandsgrund gesetzt wurde, hätte

er unverzüglich ein konkret begründetes Ausstandsbegehren stellen müssen. Die

Eingabe vom 4. März 2024 ist hierfür nach der aufgeführten Bundesgerichtspraxis

verspätet. Allerdings kann dem Gesuchsteller zugute gehalten werden, dass er

aufgrund der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 5. Februar 2024,

mit welcher ihm die Stellungnahme des Zwangsmassnahmenrichters vom 1. Februar

2024.

zur allfälligen Replik mit Frist bis 4. März 2024 zugestellt wurde, davon

ausgehen durfte, dass auf das vorsorgliche Ausstandsbegehren eingetreten werde

und eine weitere Stellungnahme seinerseits innert der gewährten Frist

rechtzeitig erfolge. Die Frage, ob die «Replik» als eigenständiges

Ausstandsbegehren zu betrachten ist und dieses rechtzeitig eingereicht wurde,

kann jedoch offen bleiben, da – wie sich aus den nachstehenden Erwägungen

ergibt – sich das Gesuch ohnehin als unbegründet erweist.

2.

2.1

Die

Ausstandsgründe für die in einer Strafbehörde tätigen Personen sind in

Art. 56 StPO geregelt. Von den in Art. 56 lit. a-e StPO geregelten

besonderen Ausstandsgründen abgesehen (persönliches Interesse an der

Strafsache, Vorbefassung in anderer Stellung, persönliche Beziehung zu den

Parteien usw.) tritt in den Ausstand, wer aus anderen Gründen, insbesondere

wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,

befangen sein könnte (Art. 56 lit. f StPO). Bei der Bestimmung von Art. 56 lit.

f StPO handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe

erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie

entspricht Art. 30 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1

Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Danach hat jede Person

Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen

und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird.

Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände

vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die

Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in

einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das

subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die

Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es

genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein

der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht

erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E.

3.2.1).

2.2

Der

Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht umfasst nicht auch die

Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Gerichtspersonen (BGer 5A_350/2022

vom 16. Juni 2022 E. 3). Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche Entscheide

vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu

begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht als Begründung für die

Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür vorgesehenen

Rechtsmittelverfahren zu rügen. Befangenheitsbegründend sind nur besonders

qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen

zu betrachten sind. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme

bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung

manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Das

Ausstandsverfahren dient nicht dazu, den Parteien zu ermöglichen, die Art der

Verfahrensführung und namentlich die von der Verfahrensleitung getroffenen

Zwischenentscheide anzufechten. Diesbezüglich sind primär die zur Verfügung

stehenden Rechtsmittel gegen beanstandete Verfahrenshandlungen auszuschöpfen (BGE 143 IV 69 E. 3.2, 141 IV 178 E. 3.2.3; BGer 7B_126/2022 vom vom 12.

Februar 2024 E. 4; AGE BES.2022.109 vom 29. November 2022, E. 2.1,

BEZ.2019.80 vom 10. August 2020 E. 3.2 m.w.H., SB.2021.88 vom 4.

April 2022 E. 3).

3.

3.1

Nach

der bundesgerichtlichen Praxis sind pauschale Ausstandsgesuche gegen eine

Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Ausstandsgesuche haben sich

auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen; die gesuchstellende Person hat

eine persönliche Befangenheit der einzelnen Personen aufgrund von Tatsachen

konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Das Gesetz spricht denn auch

(ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesuchen gegenüber «einer in

einer Strafbehörde tätigen Person» (vgl. Art. 56-60 StPO). Ein formal

gegen eine Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann jedoch unter Umständen als

Ausstandsbegehren gegen alle Einzelmitglieder der Behörde entgegengenommen

werden, sofern konkrete Ausstandsgründe für jedes Mitglied einzeln benannt und

glaubhaft gemacht werden (BGer 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2;

2C_1124/2015 vom 31. März 2017 E. 4.2; 2C_831/2011 vom 30. Dezember 2011 E. 3.1;

Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar, 4. Auflage 2018, Art. 56 N 2; Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, Art.

58.

N. 10 m.w.H.).

3.2

Der

Gesuchsteller richtet sein Ausstandsgesuch gegen das ganze

Zwangsmassnahmengericht «(samt und sonders)». Dies ist grundsätzlich

unzulässig. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Ausstandsgesuch sich

konkret gegen die Verfahrensleiter der beiden Haftverfahren (Haftanordnung und

Haftverlängerung), B____ und C____, richtet.

3.3

Wenn

der geltend gemachte Ausstandsgrund wie vorliegend in wiederholten schweren

Verfahrensfehlern liegt, müssen wiederholte schwere Fehler von jeder

abgelehnten Person begangen worden sein. Es ist nicht zulässig, den vom ersten

Richter begangenen Verfahrensfehler und den – nach Ansicht des Gesuchstellers –

vom zweiten Richter begangenen Verfahrensfehler als «wiederholte besonders

krasse Verfahrensfehler» des gesamten Zwangsmassnahmengerichts

zusammenzufassen.

3.4

Dass

im ersten Haftverfahren des Gesuchstellers eine Gehörsverletzung begangen wurde

– welche im Beschwerdeverfahren geheilt wurde –, wurde vom Appellationsgericht (AGE

HB.2023.43 vom 7. Dezember 2023 E. 2.1.3) und vom Bundesgericht (BGer

7B_1028/2023 vom 12. Januar 2024 E. 3.4) festgestellt. Der Verfahrensleiter des

ersten Haftverfahrens, B____, ist jedoch im zweiten Haftverfahren nicht mehr

mit der Sache befasst. In Bezug auf ihn ist daher auf das Ausstandsgesuch nicht

einzutreten. Der durch ihn begangene Verfahrensfehler kann zudem kein Grund

sein, den Verfahrensleiter des zweiten Haftverfahrens in den Ausstand zu versetzen.

3.5

3.5.1

Dem

Verfahrensleiter des zweiten Haftverfahrens, C____, wirft der Gesuchsteller einerseits

vor, dass der Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 22. Januar

2024.

für die am 26. Januar 2024 ablaufende Haft formungültig sei, da er dem

Verteidiger des Gesuchstellers bloss mit einfacher unverschlüsselter Mail gesandt

worden sei. Es trifft zu, dass Verfahrensakten nicht per einfache Mail an die

Parteien versandt werden dürfen. Werden Mitteilungen (mit Einverständnis der

betroffenen Person) elektronisch zugestellt, sind sie mit einer elektronischen

Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur

zu versehen (Art. 86 StPO). Im vorliegenden Fall wurde der

Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft (ohne Akten) dem Verteidiger des

Gesuchstellers am 22. Januar 2024 in einer normalen Mail mit Link auf die

digitale Version der Eingabe und nicht nach den Vorschriften gemäss dem

Bundesgesetz über die elektronische Signatur zugestellt. Dieser Übermittlungsfehler

ist aber in erster Linie von der Kanzlei des Zwangsmassnahmengerichts zu

verantworten und wurde nach Reklamation durch den Verteidiger des

Gesuchstellers seitens des Verfahrensleiters umgehend behoben, indem er dem

Verteidiger den Haftverlängerungsantrag und die Verfahrensakten am 24. Januar

2024.

auf einem USB-Stick per Weibel zustellen liess und die Frist zur

Stellungnahme erst ab dem Zeitpunkt des Erhalts der Akten laufen liess. Ein

besonders schwerer Verfahrensfehler ist darin nicht zu erblicken.

3.5.2

Als

weiteren schweren Verfahrensfehler wirft der Gesuchsteller C____ eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil er dem Verteidiger des

Gesuchstellers nach Zustellung des Aktensticks am 24. Januar 2024 nur drei Tage

Frist für eine Stellungnahme zum Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft

gegeben hatte. Es sei der Verteidigung innert der kurzen Zeit nicht möglich

gewesen, die «auf unüberblickbare 47 Aktenordner verdreifachten Haftakten» zu

sichten. Zudem sei der Verfahrensleiter auf den «krass verspäteten

Haftverlängerungsantrag» eingetreten und habe sich mit dessen Gutheissung «(im

Wissen um die Gehörsverletzung) zum behördlich ausgelagerten Sekretariat der

Staatsanwaltschaft gemacht», was ebenfalls ausstandsbegründend wirke.

Der

Gesuchsteller hat diese Vorwürfe gegen C____ auch im Beschwerdeverfahren gegen

dessen Haftverlängerungsverfügung vom 1. Februar 2024 vorgebracht. Das

Appellationsgericht hat sich in seinem Entscheid [...] vom 11. März 2024 damit

auseinandergesetzt und erkannt, dass es im Rahmen der Verlängerung der

Untersuchungshaft durch das Zwangsmassnahmengericht nicht zur Verletzung

gesetzlicher Fristen gekommen sei. Die Staatsanwaltschaft habe ihren

Verlängerungsantrag entsprechend der Vorschrift von Art. 227 Abs. 2 StPO vier

Tage vor Ablauf der Haftdauer eingereicht, und der Verfahrensleiter des

Zwangsmassnahmengerichts habe der Verteidigung die von Art. 227 Abs. 3 StPO

garantierten drei Tage Zeit für eine Stellungnahme ab Erhalt der Akten in

digitaler Form (USB-Stick) gewährt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der mit

dem Verfahren vertraute Verteidiger innert dieser Frist nicht in der Lage

gewesen sein sollte, mithilfe des Aktenverzeichnisses die für die

Haftbegründung relevanten Akten zu sichten und eine adäquate Stellungnahme zum

Haftverlängerungsgesuch zu verfassen (a.a.O., E. 2.5 S. 5). Zu ergänzen ist,

dass es sich – entgegen der Behauptung des Gesuchstellers im Haftverfahren –

bei der Dreitagesfrist von Art. 227 Abs. 3 StPO nicht um eine Minimalfrist

handelt, sondern um eine gesetzliche Frist, die gemäss Art. 89 Abs. 1 StPO

nicht erstreckbar ist (vgl. Jositsch/Schmid,

a.a.O., Art. 227 N. 8). Damit ist nachgewiesen, dass dem Verfahrensleiter des

Zwangsmassnahmengerichts keine Verletzung des rechtlichen Gehörs des

Gesuchstellers vorzuwerfen ist.

3.6

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass sich das Ausstandsgesuch als unbegründet erweist. In

Bezug auf C____ ist es abzuweisen, in Bezug auf die übrigen Mitglieder des

Zwangsmassnahmengerichts ist nicht darauf einzutreten.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– dem

Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung

mit § 33 des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]). Ein Anspruch auf

Zusprechung einer Parteientschädigung besteht nicht (Art. 429 Abs. 1 StPO e

contrario), so dass der entsprechende Antrag abzuweisen ist.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

Der

Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF

800.–.

Der Antrag des

Gesuchstellers auf Zusprechung einer Parteientschädigung wird abgewiesen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt

-

C____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Christian Hoenen lic. iur. Barbara

Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.