Ausstandsgesuch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2025.20

ENTSCHEID

vom 19.

Mai 2025

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Gesuchsteller

c/o Untersuchungsgefängnis

Basel-Stadt, Beschuldigter

Innere Margarethenstrasse 18,

4051 Basel

vertreten durch lic. iur. Markus

Trottmann, Advokat,

Eisengasse 5,

4051 Basel

gegen

B____

Gesuchsgegner

Zwangsmassnahmengericht

Schützenmattstrasse 20,

Postfach 375, 4009 Basel

Gegenstand

Ausstandsgesuch

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Gesuchsteller) wurde mit Verfügung des Zwangsmassnahmenrichters B____ vom 12.

April 2025 für die vorläufige Dauer von 12 Wochen in Untersuchungshaft

versetzt. Im Rahmen der ZMG-Verhandlung legte der Zwangsmassnahmenrichter offen,

dass er im Verfahren SG.2024.67 in Sachen [...] und Konsorten als Statthalter des

Strafgerichts mitgewirkt habe. Da in diesem Verfahren nicht über eine

allfällige Beteiligung von A____ zu befinden gewesen sei, erblicke er darin

keinen Ausstandsgrund. Ein gesetzeskonform getrenntes Verfahren könne von dem

gleichen Sachrichter beurteilt werden, was gemäss Bundesgericht keine

Vorbefassung darstelle. Nach Rücksprache mit seinem Rechtsvertreter gab der

Beschuldigte in der ZMG-Verhandlung zu Protokoll, dass er den

Zwangsmassnahmenrichter nicht ablehne. Sein Anwalt äussert bereits damals, er

finde diese Konstellation nicht unproblematisch.

Erwägungen

Gegen die

genannte Haftverfügung hat der Gesuchsteller am 22. April 2025 Beschwerde beim

Appellationsgericht erhoben. Im Rahmen des Haftbeschwerdeverfahrens (HB.2025.8)

wurden mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. Mai 2025 das

Strafgerichtsurteil SG.2024.67 sowie das zugehörige Verhandlungsprotokoll beigezogen.

Mit Replik vom 9. Mai 2025 hat A____ daraufhin beantragt, es sei festzustellen,

dass der vorinstanzliche Zwangsmassnahmenrichter aufgrund seiner Mitwirkung als

Statthalter im Strafverfahren gegen [...] objektiv betrachtet als befangen

anzusehen sei.

Mit Verfügung der

Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur. Liselotte Henz vom 9. Mai 2025 (in

Vertretung des Vorsitzenden der Strafrechtlichen Abteilung) wurde aufgrund

dieser Ausführungen ein separates Ausstandsverfahren eröffnet.

Am 9. Mai 2025

hat A____ zudem gegenüber B____ einen rückwirkenden Antrag auf Ausstand

gestellt.

Am 12. Mai 2025

Dispositiv

hat der Gesuchsgegner im Verfahren ZM.2025.125 verfügt, der rückwirkende Antrag

auf Ausstand werde zur Kenntnis genommen. Das Verfahren ZM.2025.125 sei beim

Zwangsmassnahmengericht abgeschlossen. Für weitere Verfahren vor

Zwangsmassnahmengericht, wie auch als Sachrichter in einem allfälligen

Hauptverfahren könne er «freilich nicht mehr eingesetzt werden». Es sei jedoch nicht

möglich, rückwirkend in den Ausstand zu treten, nachdem die Verfügung über die

Anordnung der Untersuchungshaft bereits ergangen sei. Dementsprechend sei das

Ausstandsgesuch obsolet.

Im Rahmen des

vorliegenden Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsgegner mit Stellungnahme vom 13.

Mai 2025 ausgeführt, es treffe zu, dass er im Rahmen des Wochenendpiketts die

Akten im Verfahren ZM.2025.125 zugeteilt erhalten habe und bei Durchsicht der

Akten feststellt habe, dass der Beschuldigte als mutmasslicher Mittäter der

Beschuldigten aus dem Verfahren SG.2024.67 verdächtigt werde. Gleich zu Beginn

der Haftverhandlung habe er den Beschuldigten und dessen Verteidiger darauf

hingewiesen, dass er im Strafverfahren SG.2024.67 gegen [...] und Konsorten als

Statthalter mitgeurteilt habe, seines Erachtens aber kein Ausstandsgrund

vorliege, da das Gericht im damaligen Verfahren nicht über eine allfällige

Beteiligung des Beschuldigten entschieden habe. Zudem hat er auf die

Rechtsprechung des Bundesgerichts verwiesen, wonach ein gesetzeskonform

getrennt geführtes konnexes Verfahren gar durch den gleichen Sachrichter

beurteilt werden könne und dies keine Vorbefassung begründe. Nach Beratung

zwischen dem Beschuldigten und der Verteidigung sei kein Ausstandsgesuch

gestellt worden. Es treffe zu, dass der Beschuldigte bereits im Verfahren

SG.2024.67 als mutmasslicher Mittäter genannt worden sei und dass in der

schriftlichen Urteilsbegründung im Verfahren SG.2024.67 die mutmasslichen

Mittäter von [...] und Konsorten Erwähnung fänden. Es sei jedoch nicht abschliessend

über eine allfällige Tatbeteiligung des Beschuldigten geurteilt worden. Das

Verfahren ZM.2025.125 sei dem Gesuchsgegner im Rahmen des Wochenendpiketts

zugeteilt worden. Weitere Verfahren beim Zwangsmassnahmengericht in dieser

Sache würden durch die ordentlichen Präsidien des Zwangsmassnahmengerichts

geführt. In Ausstand treten könne der Gesuchsgegner lediglich im Hinblick auf

zukünftige Verfahren; ein rückwirkendes in Ausstand treten sei von der StPO

nicht vorgesehen.

Mit Replik vom 15.

Mai 2025 hat A____ an seinem Ausstandsgesuch festgehalten. Er macht geltend,

der Richter der Vorinstanz habe im Verfahren gegen [...] und [...] über den

gleichen Lebenssachverhalt entschieden, womit eine Vorbefassung vorgelegen

habe. Dies habe der Gesuchsgegner zwar anlässlich der ZMG-Verhandlung offengelegt,

jedoch nicht, dass das damalige Sachgericht die Tatbeteiligung des

Gesuchstellers als Tatsache angenommen habe. Es könne dem Gesuchsteller unter

diesen Umständen nicht entgegengehalten werden, dass er den Ausstand des

Gesuchsgegners bereits vor ZMG hätte verlangen müssen, da dieser nicht

vollständig über die Tragweite seiner Vorbefassung aufgeklärt habe. Als ZMG-Richter

sei er somit nicht mehr frei gewesen in seiner Urteilsbildung, ob die dürftigen

Beweise der Staatsanwaltschaft zur Annahme des Tatverdachts ausreichten, denn

er habe über wesentliches Zusatzwissen verfügt. Er habe denn auch in seiner

Verfügung vom 12. Mai 2025 implizit seine Befangenheit eingeräumt, indem

er ausgeführt habe, dass er für weitere ZMG-Verfahren nicht mehr eingesetzt

werden könne.

Für das

Ausstandsverfahren wurden die Akten des Haftbeschwerdeverfahrens HB.2025.8

beigezogen. Die detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

den Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss

Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den

Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der

Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person

nimmt dazu Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen das Strafgericht oder

einzelne seiner Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO ohne

weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im Kanton

Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des

Beschwerdegerichts aus (§ 4 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die

Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in

Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

1.2 Der

Gesuchsteller ist als beschuldigte Person im gegen ihn geführten Strafverfahren

Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO) und somit gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO zur Stellung

eines Ausstandsbegehrens legitimiert.

1.3 Mit

seiner Replik hat der Gesuchsteller die Gewährung der amtlichen Verteidigung

auch für das Ausstandsverfahren beantragt. Diesem Antrag wird entsprochen.

2.

2.1 Ein

Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand

verlangende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach

der Rechtsprechung muss der Gesuchsteller den Ausstand in den nächsten Tagen

nach Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls verwirkt er

grundsätzlich den Anspruch (BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein sechs bis

sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch ist

rechtzeitig. Wartet der Gesuchsteller damit zwei Wochen zu, ist es dagegen

verspätet (vgl. BGer 1 B_647/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 1 B_98/2020 vom 26.

November 2020 E. 2.2; je mit Hinweisen).

2.2 Der

Gesuchsteller hat sich nach Bekanntgabe des Umstands, dass der

Zwangsmassnahmenrichter bereits als Teil eines Strafdreiergerichts in gleicher

Sache mit weiteren Beschuldigten befasst war, explizit damit einverstanden

erklärt, dass B____ in seinem Fall als ZMG-Richter agierte. Allerdings hatte

der Gesuchsgegner versichert, dass das Gericht nicht über eine allfällige

Beteiligung des Gesuchstellers zu entscheiden gehabt habe. Dies stimmt zwar

insofern, als der Gesuchsteller im damaligen Verfahren nicht Partei war, die

Erwägungen in Urteil SG.2024.67 zeigen indes, dass namentlich im Rahmen der

Prüfung der Bandenmässigkeit durchaus Aussagen zu seiner Tatbeteiligung getätigt

wurden. Dies war jedoch erst nach Einbezug der Akten im Haftbeschwerdeverfahren

und Zustellung an die Parteien am 8. Mai 2025 zu erkennen. Tags darauf

wurde im Rahmen der Replik ein Befangenheitsantrag gestellt. Der Antrag ist

unter den genannten Umständen rechtzeitig erfolgt.

3.

3.1 Die

den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine

Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1

StPO). Der Gesuchsteller macht geltend, im Strafgerichtsurteil gegen [...] et

al. vom 26. Juni 2024 werde die Tatbeteiligung von A____ am Einbruch vom 3.

April 2022 auf dem Areal der [...] im Beweisergebnis als Tatsache festgehalten

und damit der Gesuchsteller vorverurteilt. Unter den gegebenen Umständen hätte

der Gesuchsgegner gestützt auf Art. 56 lit. b StPO von Amtes wegen in den

Ausstand treten müssen.

3.2 Der

Gesuchsteller wurde im Strafverfahren wegen bandenmässigen Diebstahls,

Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung im Urteil SG.2024.67 nicht

mitbeurteilt, da sein Verfahren separat geführt wird. Es stellt sich daher die

Frage, ob die Konstellation von Art. 56 lit. b StGB vorliegt, dass der

Gesuchsgegner in anderer Stellung in der gleichen Sache tätig war. Der Begriff

der «gleichen Sache» im Sinne von Art. 56 lit. b StPO wird in einem formellen

Sinn verstanden und setzt entsprechend Identität der Parteien, des Verfahrens

und der zur Beantwortung stehenden Fragen voraus (BGE 143 IV 69 E. 3.1 S.

73, 122 IV 235 E. 2d S. 237). In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen,

dass sich eine Ausweitung des Begriffs insofern nicht aufdrängt, als in

Konstellationen mit engem Sachzusammenhang jedenfalls unter der Generalklausel

von Art. 56 lit. f geprüft werden kann, ob sich die Beurteilung im einen

Verfahren präjudizierend auf das andere Verfahren auswirkt (Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 56 N

16; Boog, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2023, Art. 56 StPO N 19).

Es stellt sich

für jeden Fall der Vorbefassung die Frage, ob sich das Mitglied einer

Strafbehörde durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen

Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das es nicht mehr als

unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen

erscheinen lässt (BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.4; vgl. auch BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 329). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der

Beurteilung, ob eine vorbefasste Gerichtsperson im konkreten Fall in den

Ausstand treten muss, insbesondere zu berücksichtigen, welche Fragen sich

stellen, ob diese sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen und mit

welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den

betreffenden Fragen ausgesprochen hat (BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017

E. 4.5; vgl. auch BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 329). Dabei ist zu beachten,

dass gerade auch in Konstellationen, in denen das Bundesgericht (allein mit

Blick auf die fragliche Konstellation) eine Vorbefassung grundsätzlich als

zulässig erachtet, ein Ausstandsgrund vorliegen kann, wenn der Erstrichter sich

im konkreten Fall in einer Weise präjudizierlich geäussert hat, die das spätere

Verfahren in Bezug auf die entsprechende Frage nicht mehr als offen, sondern

als vorbestimmt erscheinen lässt: Namentlich für die Konstellation getrennter

sachkonnexer Parallelverfahren gegen verschiedene Beschuldigte hat das

Bundesgericht dies ausdrücklich festgehalten (BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017

E. 4.7; BGE 115 Ia 34 E. 2c/cc S. 40).

Obschon der

Gesuchsteller im Verfahren SG.2024.67 nicht Beschuldiger war, hat sich das

Gericht dort mehrfach zu seiner Beteiligung geäussert. Konkret wird unter «2.

Beteiligung von [...] und A____» festgestellt, die Auswertung der [...]-Überwachungskamera

zeige unter anderem A____. Es liege auf der Hand, dass «mutmasslich A____» und

insbesondere [...] bei der Vorbereitung und Durchführung des Einbruchdiebstahls

eine wesentliche Täterrolle zuzuschreiben sei (Urteil S. 11). Es sei erstellt

und die Aussagen von […] seien glaubhaft, dass er in der Woche vor der Tat mit [...]

und A____ mit dem Auto diverse Örtlichkeiten in der Schweiz angefahren habe (S.

22). Im Ergebnis wurde für alle drei im damaligen Verfahren Beschuldigten das

Vorliegen von Bandenmässigkeit verneint, in den Erwägungen wurde jedoch

festgestellt, es sei erstellt, dass [...] bei der Tatbegehung auf dem Areal der

[...] mit [...] und A____ zusammengewirkt habe (S. 36).

Wenn auch

aufgrund des Beratungsgeheimnisses offenbleiben muss, ob sich die Annahmen des

damaligen Dreiergerichts mit der persönlichen Meinung des Gesuchsgegners decken,

so hat er doch ein Urteil mitverantwortet, welches den Gesuchsteller klar als Tatbeteiligten

benennt. Es bestand daher zumindest der Anschein der Befangenheit, wenn er später

in seiner Rolle als Zwangsmassnahmenrichter im Falles des Gesuchstellers über

die Anordnung von Untersuchungshaft befand. Insbesondere konnte er nach den

zitierten Erwägungen im früheren Sachurteil nicht mehr unbefangen über das

Vorliegen des – vorliegend bestrittenen – hinreichenden Tatverdachts befinden, war

diese Frage doch durch das Strafgericht bereits positiv beantwortet worden.

Wie der

Verteidiger zu Recht feststellt, scheint der Gesuchsgegner diese Problematik in

seiner Verfügung vom 12. Mai 2025 implizit anzuerkennen, wenn er dargelegt, für

weitere Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht, wie auch als Sachrichter in

einem allfälligen Hauptverfahren könne er «freilich nicht mehr eingesetzt

werden». Während sich die Unmöglichkeit einer Einsetzung des Zwangsmassnahmenrichters

im Hauptverfahren aus Art. 18 Abs. 2 StPO ergibt, ist unklar, weshalb dieser ‒

ohne die im Ausstandsverfahren gerügte Vorbefassung ‒ ausserstande sein sollte,

weitere Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht zu übernehmen. In seiner

Vernehmlassung hat er sich nicht mehr so ausgedrückt, sondern lediglich darauf

hingewiesen, dass er in allfälligen weiteren ZMG-Verfahren in dieser Sache ohnehin

nicht mehr zum Einsatz kommen werde, da hierfür die ordentlichen Präsidien des

Zwangsmassnahmengerichts zuständig seien, während er lediglich im Rahmen des

Wochenendpiketts zu Einsatz gekommen sei. Seiner Argumentation, wonach ein

gesetzeskonform getrennt geführtes konnexes Verfahren gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gar durch den gleichen Sachrichter beurteilt

werden könne und dies keine Vorbefassung begründe, ist zu entgegnen, dass das

Bundesgericht diese Möglichkeit dahingehend einschränkt, dass ein

Ausstandsgrund erfüllt ist, wenn der Erstrichter sich zur Frage der Strafbarkeit

oder Straflosigkeit eines im Zweitverfahren separat zu beurteilenden

Beschuldigten – wie vorliegend – bereits präjudizierlich geäussert hat (BGer

1B_440/2016 vom 6. Juni 2017, E 4.7).

Der Anschein der

Befangenheit ist nach dem Gesagten zu bejahen und das Ausstandsgesuch

gutzuheissen.

4.

4.1 Art.

60 Abs. 1 StPO sieht vor, dass Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand

verpflichtete Person mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen sind, sofern

dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt [Hervorhebung nicht im Original],

nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat.

4.2 Der

Gesuchsteller hat bereits im Rahmen des Haftbeschwerdeverfahrens [eventualiter]

beantragt, die Angelegenheit sei an das ZMG zurückzuweisen, damit ein

unvoreingenommener Zwangsmassnahmenrichter nochmals auf Basis der von der

Staatsanwaltschaft am 12. April 2025 gemachten Ausführungen im Antrag auf

Untersuchungshaft und der vorgelegten Beweise über den Haftantrag entscheide.

Der in Art. 60 Abs. 1 StPO vorgesehene Antrag liegt demnach bereits vor. Die

Haftverfügung des ZMG-Richters vom 12. April 2025 wird aufgehoben und und die

Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts ist baldmöglichst zu wiederholen, ohne

dass eine erneute Erklärung des Gesuchstellers abzuwarten wäre.

4.3 Der

Gesuchsteller wird für die Zeit bis zum neuen Entscheid des

Zwangsmassnahmengerichts, die er seit dem 10. April 2025 ohne gültigen

Hafttitel in Untersuchungshaft verbracht hat, zu entschädigen sein (zu den

Bemessungsgrundsätzen siehe ZS.2024.8 vom 4. Februar 2025 mit Hinweis auf BGer

7B_459/2023 vom 23. August 2024). Die Bemessung der Entschädigung kann aktuell

noch nicht erfolgen, da einerseits das Datum der zu wiederholenden

ZMG-Verhandlung noch nicht feststeht und damit die zu entschädigende Haftdauer

nicht berechnet werden kann und andererseits der Inhalt des Entscheids des ZMG abzuwarten

ist ‒ erst daraus ergibt sich, ob sich der Gesuchsteller lediglich formell

ohne gültigen Hafttitel oder auch materiell zu Unrecht in Haft befunden hat,

was für die Bemessung der Entschädigung relevant ist.

5.

5.1 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben, und

der amtliche Verteidiger ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das

Ausstandsgesuch wurde im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens gestellt und die

Kostennote vom 9. Mai 2025 bereits im damaligen Verfahren berücksichtigt. Die

ergänzende Honorarnote vom 15. Mai 2025 ist nicht zu beanstanden und der amtliche

Verteidiger entsprechend aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Für die Beträge

wird auf das Dispositiv des Entscheids verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Ausstandsgesuch wird gutgeheissen.

Die Haftverfügung vom 12. April 2025 wird aufgehoben. Die

Verhandlung vor Zwangsmassnahmengericht ist in anderer Besetzung unverzüglich

zu wiederholen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem Gesuchsteller wird für das Ausstandsverfahren die

amtliche Verteidigung bewilligt. Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur Markus

Trottmann, werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 400.‒ und ein

Auslagenersatz von CHF 6.90 zuzüglich 8,1 % MWST von insgesamt CHF 32.95,

gesamthaft somit CHF 439.85 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Gesuchsgegner

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Liselotte Henz lic. iur.

Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.