Ausstandsgesuch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

DGV.2022.1

URTEIL

vom 4. Juli 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Gesuchsteller

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren

gegen zwei

Appellationsgerichtspräsidenten und eine Gerichtsschreiberin im Verfahren [...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Aufgrund einer

Anordnung des Ressorts Administrativmassnahmen der Kantonspolizei Basel-Stadt

fand am 17. Oktober 2017 im Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel

(IRM) eine verkehrsmedizinische Untersuchung von A____ (Gesuchsteller) statt.

In der Folge erstatteten Dr. med. C____, Verkehrsmedizinerin SGRM des IRM, und D____,

Assistenzärztin des IRM, am 6. Februar 2018 ein verkehrsmedizinisches Gutachten,

wonach beim Gesuchsteller von einem Alkoholmissbrauch, wenn nicht gar von einer

Alkoholabhängigkeit auszugehen sei. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

verfügte die Kantonspolizei Basel-Stadt am 28. Februar 2018 den

Sicherungsentzug des Führerausweises des Gesuchstellers auf unbestimmte Zeit

und machte die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis unter anderem von einer ihm

die Fahreignung wieder bescheinigenden verkehrsmedizinischen Neuuntersuchung

der Stufe 4 abhängig. Gegen diese Verfügung rekurrierte der Gesuchsteller mit

Eingaben vom 6. März 2018 und vom 22. Mai 2018 beim kantonalen Justiz- und

Sicherheitsdepartement. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde von Dr. med. C____

am 18. Juni 2018 eine Ergänzung des verkehrsmedizinischen Gutachtens vom 6.

Februar 2018 eingeholt. Mit Entscheid vom 29. April 2019 wies das Justiz-

und Sicherheitsdepartement den Rekurs ab.

Gegen diesen

Entscheid erhob der Gesuchsteller mit

Anmeldung vom 10. Mai 2019 und Begründung vom 16. Juli 2019 Rekurs beim

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Darin beantragte er die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die Wiedererteilung des Führerausweises. Diesen

Rekurs überwies das Präsidialdepartement in der Folge an das

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht zum direkten

Entscheid. Das Appellationsgericht wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 9.

Januar 2020 ab (VGE [...]).

Die vom

Gesuchsteller am 2. März 2020 dagegen erhobene Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit Urteil BGer 1C_128/2020

vom 29. September 2020 teilweise gut, hob das angefochtene Urteil des

Appellationsgerichts vom 9. Januar 2020 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid

an die Vorinstanz zurück.

Mit Verfügung

vom 23. Oktober 2020 holte der nach der Rückweisung unverändert als

Instruktionsrichter eingesetzte Gerichtspräsident E____ (nachfolgend Gerichtspräsident

E____) des Appellationsgerichts eine amtliche Erkundigung bei Dr. med. C____ vom

IRM ein. Dr. med. C____ reichte dem Gericht mit Eingabe vom 11. November 2020

die ersuchte ergänzende verkehrsmedizinische Stellungnahme ein. In der Folge

wies das Appellationsgericht den Rekurs mit Urteil vom 19. Februar 2021 mit gegenüber

dem Urteil vom 9. Januar 2020 unveränderter Besetzung des Spruchkörpers ab.

Gegen diesen

Entscheid erhob der Gesuchsteller am 9. April 2021 Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Darin beantragte er,

das Urteil des Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 aufzuheben und ihm den

Führerausweis zu belassen bzw. unverzüglich wieder zu erteilen. Eventuell sei

das Urteil des Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 vollumfänglich

aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit

Entscheid BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 hiess das Bundesgericht die

Beschwerde des Gesuchstellers teilweise gut, hob das angefochtene Urteil des

Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 auf und wies die Sache zu neuem

Entscheid an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.

Der nach der

(erneuten) Rückweisung unverändert als Instruktionsrichter eingesetzte

Gerichtspräsident E____ nahm am 28. März 2022 per E-Mail Kontakt auf mit dipl.

med. F____, Facharzt für Arbeitsmedizin, Verkehrsmediziner SGRM, und fragte

diesen an, ob er bereit sei, im Auftrag des Gerichts ein Obergutachten zu

erstellen. Nach dessen bejahender Rückmeldung verfügte der Gerichtspräsident E____

am 1. April 2022 die Einholung eines Obergutachtens beim vorgenannten

Gutachter. Dem Gesuchsteller und dem Justiz- und Sicherheitsdepartement wurde

Gelegenheit eingeräumt, zur Person des Obergutachters sowie zu den in der

Verfügung aufgeführten Gutachterfragen Stellung zu nehmen und ergänzende Fragen

vorzuschlagen.

Mit Schreiben

vom 6. April 2022 teilte der Gesuchsteller dem Appellationsgericht mit, dass

er, wie bereits dem Bundesgericht mitgeteilt, künftig durch Rechtsanwalt B____

an dessen neuer Adresse vertreten sei.

Mit Eingabe vom

7. April 2022 teilte des Justiz- und Sicherheitsdepartement dem Gericht mit,

dass gegen die Person des vorgeschlagenen Obergutachters keine Einwände

bestünden und dass die in der Verfügung formulierten Gutachterfragen des

Gerichts zustimmend zur Kenntnis genommen würden. Es würden keine

Ergänzungsfragen vorgeschlagen.

Mit Verfügung

vom 8. April 2022 ordnete Gerichtspräsident E____ die Zustellung der Verfügung

vom 1. April 2022 an die neue Adresse des Rechtsvertreters des Gesuchstellers

an.

Mit Eingabe vom

9. April 2022 reichte der Gesuchsteller beim Appellationsgericht ein

Ausstandsbegehren ein, in welchem er beantragte, es habe im Verfahren [...] der

instruierende Präsident E____ in den Ausstand zu treten. Es sei dem

Gesuchsteller bzw. der Rechtsvertretung die Zusammensetzung des weiteren

Spruchkörpers im genannten Verfahren bekannt zu geben, damit diese

gegebenenfalls Ausstandgründe prüfen und geltend machen könnten. Eventualiter,

für den Fall, dass der Spruchkörper bereits gebildet worden sein sollte und den

Appellationsgerichtspräsidenten G____ sowie die Gerichtsschreiberin H____ mitumfasse,

hätten in vorliegendem Verfahren auch diese beiden Gerichtspersonen in den

Ausstand zu treten. Sämtliche Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand

verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt habe, seien aufzuheben und zu

wiederholen. Durch den zufolge des Ausstandsgrunds neu festzulegenden

Spruchkörper, eventualiter durch den aktuellen instruierenden Präsident E____,

sei dem Rekurs im erwähnten Verfahren unverzüglich die entzogene aufschiebende

Wirkung wieder zu gewähren bzw. sei dem Gesuchsteller im Sinne einer

vorsorglichen Massnahme der Führerausweis unverzüglich wieder zu erteilen bzw.

die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Verkehr, Ressort Administrativmassnahmen,

anzuweisen, diesen wieder zu erteilen. Der Gesuchsteller stellte ausserdem

einen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im

Ausstandsverfahren. Mit Stellungnahmen vom 2. bzw. 3. Mai 2022 beantragten die

Gerichtspräsidenten E____ und G____ und die Gerichtsschreiberin H____ explizit

oder sinngemäss die Abweisung der gegen sie gestellten Ausstandsbegehren. In seiner

Replik vom 30. Mai 2022 hielt der Gesuchsteller an seinen Anträgen fest. Das

vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten des Verfahrens [...] auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Zuständig

zur Beurteilung des Rekurses des Gesuchstellers vom 10. Mai/16. Juli

2019.

gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartement vom 29. April

2019.

(Verfahren Nr. [...]) ist gemäss § 92 Ziff. 10 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht. Über streitige Ausstandsbegehren

gegen Mitglieder des Dreiergerichts entscheidet gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG

unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften das Dreiergericht des

betreffenden Gerichts grundsätzlich ohne die abgelehnte Gerichtsperson. Diese

wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes

Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG; VGE DGV.2019.3 vom 22. März

2019.

E. 1.1).

1.2

Das

vorliegende Ausstandsgesuch richtet sich gegen den Gerichtspräsidenten E____

und für den Fall, dass diese beiden Gerichtsmitglieder beim anstehenden

Entscheid über den Rekurs mitwirken sollten, auch gegen den Gerichtspräsidenten

G____ und die Gerichtsschreiberin H____. Der Spruchkörper des

Verwaltungsgerichts wurde im Verfahren [...] mit der Einleitung des

Zirkulationsverfahrens für den Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. Januar

2020.

gebildet und den Parteien mit der Eröffnung dieses Urteils bekannt

gegeben. Nach dessen Aufhebung und der Rückweisung zur Neubeurteilung durch das

Bundesgericht (BGer 1C_128/2020 vom 29. September 2020) erfolgte

der neue Entscheid vom 19. Februar 2021 in der gleichen Besetzung des

Spruchkörpers. Aufgrund der genannten Praxis des Appellationsgerichts bei der

Spruchkörperbildung ist zu erwarten, dass die Beurteilung des Rekurses des

Gesuchstellers auch nach der erneuten Rückweisung durch den Entscheid des

Bundesgerichts vom 14. Februar 2022 (BGer 1C_174/2021) grundsätzlich in

derselben Besetzung erfolgt, wie der vom Bundesgericht erneut aufgehobene

Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. Februar 2021 (VGE [...]). Da

einer der bei diesem Entscheid mitwirkenden Richter inzwischen aus dem Amt

geschieden ist, wird eine andere Richterin oder ein anderer Richter für den

Spruchkörper zu bestimmen sein. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass an der

übrigen Besetzung des Spruchkörpers Änderungen vorgenommen werden. Aus diesem

Grund ist nicht nur das Ausstandsgesuch gegen den (weiterhin) instruierenden

Gerichtspräsidenten E____, sondern auch für den Fall deren erneuten Mitwirkung

das gegen den Gerichtspräsidenten G____ und die Gerichtsschreiberin H____

erhobene Ausstandsbegehren zu behandeln. Zuständig ist gemäss den vorstehenden

Ausführungen (oben E. 1.1) das Dreiergericht des Appellationsgericht ohne

die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen.

2.

2.1

In

Verfahren vor dem Appellationsgericht als Verwaltungsgericht gelten die

Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) über den

Ausstand (Art. 47 ff. ZPO) sinngemäss (§ 56 Abs. 2 GOG). Gemäss Art. 47 Abs. 1

ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand, wenn sie in der

Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a), wenn sie in einer anderen

Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand,

als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als

Mediatorin oder Mediator, in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn

sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit

einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Die den

Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson

ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE DG.2016.16 vom 14.

November 2016 E. 2.2 und DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2). Art. 47 bis 51

ZPO konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der

Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der

Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; vgl. Kiener,

in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 47 N 1; Weber, in:

Spühler/Tenchio/Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar. Schweizerische

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 47 N 1 f.; Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016,

Vorbemerkungen zu den Art. 47-51 N 1). Befangenheit und damit ein

Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die geeignet

sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das

subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände

nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den

Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen. Dass die

Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242 und 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Kiener,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 2; Weber,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 3 ff.).

2.2

Nach

Ansicht des Gesuchstellers liegt ein Ausstandsgrund gemäss § 56 Abs. 2 GOG

in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO gegen die vom Ausstandsgesuch

betroffenen Gerichtsmitglieder vor (dazu und zum Folgenden Ausstandsgesuch,

Rz 12 ff.). Der Gesuchsteller macht geltend, dass das Verwaltungsgericht

in der Besetzung mit den vom Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtsmitgliedern mit

Urteil vom 9. Januar 2020 seinen Rekurs abgewiesen und diesen als

aussichtslos qualifiziert habe. Das Bundesgericht habe im Entscheid BGer 1C_128/2020

vom 29. September 2020 dieses Urteil aufgehoben und festgehalten, dass das

Appellationsgericht potenziell entscheidrelevante Einwände des Gesuchstellers

nicht ernsthaft geprüft und in seiner Entscheidfindung nicht angemessen

berücksichtigt und damit den Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt

habe. Zudem hätte sich gemäss Bundesgericht das verkehrsmedizinische Gutachten

(inkl. Ergänzungsgutachten) in zahlreichen Punkten als nicht schlüssig

erwiesen. Das Bundesgericht sei somit zum Schluss gekommen, dass das Appellationsgericht

mit dem Abstellen auf jenes Gutachten und dessen Ergänzung eine willkürliche

Beweiswürdigung vorgenommen habe. Daher sei die Sache zur neuen Entscheidung an

das Appellationsgericht zurückgewiesen worden.

Auf Veranlassung

von Gerichtspräsident E____ sei nach der Rückweisung eine amtliche Erkundigung

bei Dr. med. C____ vom IRM eingeholt worden. Die Gutachterin sei ersucht

worden, dem Gericht zu erläutern, welche Abklärungen über die standardisierte

Beurteilung hinaus getroffen werden können, um zu untersuchen, ob der Rekurrent

mit seinem «erwiesenen, regelmässigen und übermässigen Alkoholkonsum» in der

Lage sei, zwischen diesem und der Teilnahme am Verkehr strikt zu trennen. Der

Gesuchsteller habe diese Formulierung als tendenziös und die daraufhin erfolgte

ergänzende Stellungnahme von Dr. C____ als nicht schlüssig kritisiert. Das

Appellationsgericht habe seine Einwände sowie den (Eventual-)Antrag betreffend

Einholung eines Zweit- bzw. Obergutachtens abgelehnt und seinen Rekurs in

derselben Besetzung wie beim Entscheid vom 9. Januar 2020 erneut abgewiesen

(Ausstandsgesuch, Rz 15). Auch dieser Entscheid vom 19. Februar 2021 sei

vom Bundesgericht in der Folge aufgehoben worden. Das Bundesgericht habe im entsprechenden

Entscheid BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 festgehalten, dass das

Gutachten nicht ausreichend habe dartun können, dass der Gesuchsteller seine

Neigung zu übermässigem Alkoholkonsum nicht durch den eigenen Willen zu

überwinden oder zu kontrollieren vermöge (Rz 16). Betreffend die eingeholte

ergänzende verkehrsmedizinische Stellungnahme vom 11. November 2020 habe das

Bundesgericht kritisiert, dass das darin angegebene angeblich mangelhafte

Mitwirkungs- und Antwortverhalten des Gesuchstellers bei der Erstbegutachtung

im Gutachten vom 6. Februar 2018 und im Ergänzungsgutachten vom 18. Juni 2018

zwar angesprochen, aber nicht als problematisch bewertet worden sei

(Rz 17). Vor diesem Hintergrund erweise sich die Abweisung des Antrags auf

Einholung eines Zweit- oder Obergutachtens als unbegründet und stelle daher

eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (Rz 18).

Das

Bundesgericht habe damit in zwei Entscheiden wiederholte und schwerwiegende

Verfahrensfehler des Appellationsgerichts in der Besetzung mit den vom

Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtsmitgliedern aufgezeigt. Der Gesuchsteller

habe im bisherigen Verfahren zudem weitere Rügen vorgebracht, die aktenkundig

seien, jedoch vom Bundesgericht nicht geprüft worden seien, weil die

angefochtenen Urteile bereits ohne auf die weiteren Rügen einzugehen als

mangelhaft aufgehoben worden seien. Im Übrigen hätten das prozessuale Verhalten

der Vorinstanz bzw. die mehrfache Verletzung des Gehörsanspruchs dazu geführt,

dass das Verfahren nunmehr über 4 Jahre andauere, ohne dass zentralste Tatfragen

geklärt wären (Ausstandsgesuch, Rz 19). Die vom

Ausstandsbegehren betroffene(n) Gerichtsperson(en) hätten mit ihrer

wiederholten und schwerwiegenden Verletzung des Gehörsanspruchs aufgezeigt,

dass dieses grundlegendste Recht im vorliegenden Verfahren nicht gewahrt werde

und dass ein faires Verfahren im Rahmen dieses Spruchkörpers nicht

gewährleistet erscheine. Dass das Gericht in Verletzung des Gehörsanspruchs

sodann gleich mehrfach falsche Schlussfolgerungen betreffend die Zulässigkeit

des Führerausweisentzuges getroffen habe – und dies selbst noch im Anschluss an

die klaren Vorgaben des Bundesgerichts nach dem ersten Rückweisungsentscheid

vom 29. September 2020 –, indiziere deutlich, dass die erforderliche

Neutralität und Unbefangenheit vorliegend nicht mehr bejaht werden könnten

(Rz 20).

Diese fehlende

Neutralität und Unbefangenheit gingen sodann abermals aus der

verfahrensleitenden Verfügung vom 1. April 2022 des Gerichtspräsidenten E____

als instruierendem Präsidenten hervor, da beim beabsichtigten Auftrag zur

Erarbeitung eines Obergutachtens die vom Bundesgericht festgestellten Mängel

der bisherigen Gutachten nicht erwähnt worden seien. Es sei auch nicht

ersichtlich, dass der Instruktionsrichter beabsichtige, dem Obergutachter die

beiden Bundesgerichtsentscheide zukommen zu lassen. Bei den beabsichtigten

Gutachterfragen würde zudem zwischen «den bisherigen ärztlichen Abklärungen und

Befunderhebungen einerseits» und der «eigenen spezifischen Alkoholanamnese des

Obergutachters» unterschieden, obwohl für den Ausgang des vorliegenden

Verfahrens irrelevant sei, welche Schlüsse aufgrund der «bisherigen ärztlichen

Abklärungen und Befunderhebungen» gezogen würden, zumal diese vom Bundesgericht

als mannigfach fehlerhaft qualifiziert worden seien. Ein dahingehend

differenzierender Auftrag an den Obergutachter sei im Lichte der

bundesgerichtlichen Vorgaben nicht nachvollziehbar und erscheine offensichtlich

sachfremd (Ausstandsgesuch, Rz 21).

Das Gericht

müsse sich in der Zusammensetzung der vom Ausstandsgesuch betroffenen Mitwirkenden

wiederholte und besonders krasse Fehler vorwerfen lassen, die eine fehlende

Distanz und mangelnde Neutralität in der Sache offenbar werden liessen. Dies

begründe vorliegend klarerweise den Anschein der Befangenheit und die Gefahr

der Voreingenommenheit resp. sei die Parteilichkeit offensichtlich. Dabei

handle es sich nicht bloss um ein subjektives Empfinden der Partei, vielmehr

könne sich das Ausstandsgesuch u.a. auf zwei deutliche Urteile des

Bundesgerichts abstützen. Der Prozessausgang erscheine vor diesem Hintergrund

bei einem Mitwirken der vom Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtspersonen nicht

mehr offen, weshalb diese Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten hätten

(Ausstandsgesuch, Rz 22).

2.3

2.3.1

Den

Vorbringen des Gesuchstellers kann nicht gefolgt werden. Verfahrensfehler oder

inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen

keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit

grundsätzlich nicht als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden,

sondern sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE

BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom

19.

April 2018 E. 2 und DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2;

vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom

10.

November 2009 E. 6.2; Rüetschi,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50).

Befangenheitsbegründend sind nur besonders qualifizierte oder wiederholte

Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE BEZ.2019.63

vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2 und

DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135

E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November

2009.

E. 6.2; Rüetschi,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte

Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig

eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht

(AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17.

Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E. 4.1.2 und 5A_206/2008 vom

23.

Mai 2008 E. 2.2). Aus demselben Grund begründet nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Mitwirkung an einem neuerlichen

Entscheid einer Instanz, die aufgrund der Aufhebung des vormaligen Entscheids

und Rückweisung der Angelegenheit durch das Bundesgericht erneut zu entscheiden

hat, keine Vorbefassung, die im Widerspruch zu den verfassungsmässigen

Garantien steht (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1 S. 173 ff.,

140.

I 326 E. 5.1 S. 329, 131 I 113 E. 3.6 S. 120, 116 la 28

E. 2a S. 30; 113 la 407 E. 2b S. 410; BGer 1B_269/2019 vom 9.

Dezember 2019 E. 4.3, 1B_215/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 3.3 und 2C_130/2014 vom

26.

August 2014 E. 4.3 ff.; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 24, 50). Von

den beteiligten Gerichtspersonen wird grundsätzlich erwartet, dass sie die

Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommenheit nochmals

behandeln Dies gilt grundsätzlich auch nach zweifacher Rückweisung einer Sache

(BGer 4A_381/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 3.2.2). Anders verhält

es sich nur ausnahmsweise, etwa wenn eine Gerichtsperson durch ihr Verhalten

oder durch Bemerkungen klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht willens

oder fähig ist, von ihrer im aufgehobenen Entscheid vertretenen Auffassung

Abstand zu nehmen und die Sache unbefangen neu wieder aufzunehmen (BGer 4A_524/2019

vom 4. März 2020 E. 3.2 und 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4).

Fehlerhafte Entscheide begründen für sich keinen Anschein der

Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn besonders krasse oder

wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten

darstellen (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.3 S. 180, 138 IV 142 E. 2.3

S. 146 und 125 I 119 E. 3e S. 124; je mit Hinweisen;

BGer 2C_603/2020 vom 11. Februar 2021 E. 3.2.2; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,

S. 105 f.).

2.3.2

Es

ist unbestritten, dass das Bundesgericht im hier streitbezogenen

Rekursverfahren [...] zweimal einen Entscheid, bei welchem die vom

Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtspersonen mitgewirkt haben, aufgehoben und

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat. Im Entscheid

BGer 1C_128/2020 vom 29. September 2020 fasste das Bundesgericht die Rügen des

Gesuchstellers wie folgt zusammen: Dieser mache im Wesentlichen geltend, im

Gutachten des IRM werde nicht nachgewiesen, dass er Trinken und Fahren nicht

trennen könne, zumal er sich in seiner rund 50-jährigen Zeit als Autofahrer nie

etwas zuschulden habe kommen lassen, geschweige denn eine Trunkenheitsfahrt

unternommen habe. Eine ungenügende Behandlung dieser Rüge durch das Appellationsgericht

stelle eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29

Abs. 2 BV dar (a.a.O., E. 2). Das Bundesgericht führte hierzu aus,

dass bei einer chemisch-toxikologischen Untersuchung der beim Gesuchsteller am

17.

Oktober 2017 entnommenen Kopfhaare eine Ethylglucuronid (EtG)-Konzentration

von > 100 pg/mg Haare festgestellt worden sei. Unter Berücksichtigung der

Messunsicherheit sei von einem EtG-Wert zwischen 70 pg/mg und 130 pg/mg

auszugehen, womit ein Nachweis für einen übermässigen Alkoholkonsum vorliege.

Gemäss dem Gutachten des IRM vom 6. Februar 2018 sei zudem der

Alkoholkonsummarker CDT mit 13.8 % (Referenz: < 2.6 %) massiv erhöht, was

ebenfalls als Zeichen eines Alkoholüberkonsums gewertet werden könne. Die

Gutachter seien zum Befund gelangt, dass beim Gesuchsteller von einem

Alkoholmissbrauch, wenn nicht gar von einer Abhängigkeit (insbesondere wegen

der funktionellen Komponente des Konsums) auszugehen sei (a.a.O., E. 2.2).

Voraussetzung für einen verkehrsrelevanten Alkoholmissbrauch sei aber darüber

hinaus, dass der Betroffene zwischen seinem Alkoholkonsum und einem

verantwortungsvollen Verhalten im Strassenverkehr nicht ausreichend zu

differenzieren vermöge bzw. die naheliegende Gefahr bestehe, dass er im akuten

Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnehme. Es müsse dafür «ausreichend

dargetan sein, dass er seine Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum durch den

eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren» vermöge (a.a.O., E.

2.3). Das Bundesgericht fasste sodann die Erwägungen des Appellationsgerichts

im angefochtenen Entscheid zusammen, wonach in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

bei einem EtG-Wert um 100 pg/mg von einem verkehrsrelevanten Alkoholmissbrauch

mit Suchtgefährdung auszugehen sei und dass beim Gesuchsteller kein

Problembewusstsein erkennbar sei und dass damit nicht damit zu rechnen sei,

dass er seine Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen

zu überwinden oder zu kontrollieren vermöge (a.a.O,. E. 2.5). Das Bundesgericht

hielt dem entgegen, dass der Gesuchsteller bereits im Rahmen der ärztlichen

Untersuchung erklärt habe, dass er nicht Auto fahre, wenn er Alkohol konsumiere,

und dass er lediglich zu Hause trinke und dass er den Konsum davon abhängig

mache, wie er den nächsten Tag gestalte bzw. was er geplant habe. Dies sei

nicht bestritten worden. Im Gutachten und in dessen Ergänzung fehle es an einer

Auseinandersetzung mit dem spezifischen Trinkverhalten und den Motivationen des

Alkoholkonsums des Gesuchstellers und an einer Einschätzung von deren

Verkehrsrelevanz. Aus dem Gutachten und dessen Ergänzung gehe nicht ausreichend

hervor, dass der Gesuchsteller seine Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum

durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermöge. Die

Feststellung des Appellationsgerichts im angefochtenen Entscheid, wonach

Personen bei einem festgestellten Wert von über 100 pg/mg in der Regel kaum je

ihren Alkoholkonsum ausreichend von ihrer Teilnahme am Strassenverkehr trennen

könnten, vermöge zwar im Allgemeinen zutreffen. Angesichts des erwiesenen,

regelmässigen und übermässigen Alkoholkonsums sei es zwar naheliegend, dass die

Fahreignung des Gesuchstellers sehr fraglich erscheine, doch enthebe dieser

Umstand die Behörde angesichts der Schwere des Eingriffs in seine persönliche

Freiheit nicht davon, zu prüfen, ob er seinen Alkoholkonsum ausreichend von

seiner Teilnahme am Strassenverkehr zu trennen vermöge (a.a.O., E. 2.8).

Indem das Appellationsgericht die diesbezüglichen, potenziell

entscheidrelevanten Einwände des Gesuchstellers nicht ernsthaft geprüft und in seiner

Entscheidfindung nicht angemessen berücksichtigt habe, habe es seinen Anspruch

auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, weshalb der angefochtene

Entscheid aufzuheben sei (a.a.O., E. 2.9). Auch wenn das Bundesgericht

damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers festgestellt

hat, kann vorliegend von einem besonders qualifizierten Fehler, der als schwere

Amtspflichtverletzungen zu betrachten wäre und der auf eine Haltung hinweisen

könnte, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (oben E. 2.3.1),

keine Rede sein. Vom Gesuchsteller wurden denn auch nach der erfolgten

Rückweisung keine Einwände gegen eine erneute Beurteilung des Rekurses durch

denselben Spruchkörper erhoben.

2.3.3

Entgegen

den Ausführungen des Gesuchstellers (vgl. Ausstandsgesuch, Rz 15) kann

auch die nach der Rückweisung erfolgte amtliche Erkundigung bei der Gutachterin

des IRM zur Frage, ob der Gesuchsteller mit seinem «erwiesenen, regelmässigen

und übermässigen Alkoholkonsum» in der Lage sei, zwischen diesem und der

Teilnahme am Verkehr strikt zu trennen, nicht als «tendenziöse» Formulierung

qualifiziert werden, die das Prinzip der Verfahrensfairness, den Grundsatz von

Treu und Glauben und das Willkürverbot (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 9 BV, Art. 5

Abs. 3 BV) verletzen soll. Den obigen Ausführungen ist vielmehr zu entnehmen,

dass die in der amtlichen Erkundigung verwendete Formulierung wortwörtlich dem

genannten Bundesgerichtsentscheid entnommen war (so BGer 1C_128/2020 vom

29.

September 2020 E. 2.7) und dass die Anordnung der ergänzenden

amtlichen Erkundigung im Einklang mit den Ausführungen des Bundesgerichts im

Rückweisungsentscheid steht. Zudem hat das Bundesgericht im zweiten

Rückweisungsentscheid in diesem Zusammenhang zutreffend festgehalten, dass die

Gutachterin des IRM das vollständige Urteil des Bundesgerichts zugestellt

erhalten habe, sodass sie sich ein differenzierteres Bild des Problems habe

machen können (BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 E. 2.5).

2.3.4

Es

ist zwar richtig, dass das Bundesgericht auch den nach Eingang des Ergebnisses

der amtlichen Erkundigung erfolgten zweiten Rekursentscheid des

Appellationsgerichts aufgehoben hat. Es hat im Entscheid BGer 1C_174/2021

vom 14. Februar 2022 zunächst die Ausführungen in der ergänzenden

verkehrsmedizinischen Stellungnahme vom 11. November 2020 zusammengefasst.

Demgemäss habe sich die mangelnde Trennungsfähigkeit zwischen Alkoholkonsum und

Verkehrsteilnahme nicht nur aus den Angaben des Gesuchstellers im Interview und

aus dem Ergebnis der Haaranalyse auf das Alkoholabbauprodukt EtG, sondern

insbesondere auch aus seinem Mitwirkungs- und Antwortverhalten ergeben. Dies

habe aus Sicht der Gutachter im Lichte der übrigen Erkenntnisse dafür

gesprochen, dass der Gesuchsteller sich

mit den "ausgeschwiegenen" Themen noch nicht ausreichend auseinandergesetzt

habe, und damit letztlich dafür, dass sein Problembewusstsein hinsichtlich

seines Alkoholkonsums und auch der damit verbundenen Gefahren im

Strassenverkehr noch mangelhaft entwickelt sei, was prognostisch als ungünstig

zu bewerten sei. Die Gutachter seien aufgrund des Alkoholkonsumverhaltens des

Gesuchstellers mit Kontrollverlusten und der damit einhergehenden

beeinträchtigten Steuerungsfähigkeit zum Schluss gekommen, dass er individuell

ein erhöhtes Risiko aufweise, in alkoholisiertem Zustand am motorisierten

Strassenverkehr teilzunehmen. Unter Einbezug aller Anknüpfungspunkte sei für

die Gutachter ein missbräuchlicher verkehrsrelevanter Alkoholkonsum hinreichend

belegt gewesen (BGer 1C_174/2021 vom 14. Februar 2022 E. 2.6). Das

Bundesgericht führte dazu aus, dass die Gutachterin schwergewichtig mit dem

angeblich mangelhaften Mitwirkungs- und Antwortverhalten des Gesuchstellers bei

der Erstbegutachtung argumentiere und dass dieses Argument an sich tragfähig

sei. Nur stehe diese Begründung in einem Spannungsverhältnis zur Gewichtung

dieser Aspekte in den vorangegangenen Gutachten. So werde im ersten Gutachten

vom 6. Februar 2018 und im Ergänzungsgutachten vom 18. Juni 2018 das

Mitwirkungs- und Antwortverhalten des Gesuchstellers zwar angesprochen, aber

nicht als problematisch bewertet. Die entscheidwesentliche Einschätzung stehe

teilweise in einem Gegensatz zur Feststellung im ersten Gutachten, wonach der

Gesuchsteller (zwar) «während des verkehrsmedizinischen Interviews keine

genauen Angaben bezüglich der Menge oder Frequenz seines Alkoholkonsums»

gemacht habe, er «jedoch offen über einen grundsätzlich als regelmässig zu

bezeichnenden abendlichen/nächtlichen Bierkonsum [berichtet habe]» (a.a.O., E.

2.7). Das Bundesgericht wies im Weiteren auf die vom Gesuchsteller erhobenen

Einwände hin, dass sich die Gutachterin in Bezug auf das Mitwirkungs- und

Antwortverhalten des Gesuchstellers auf Einschätzungen und Eindrücke verlassen

habe, die nicht sie selbst, sondern nur die das Explorationsgespräch führende

Assistenzärztin erlangt habe, und dass das Gutachten nicht schlüssig sei,

weshalb das Gericht ergänzende Bewiese, nämlich ein Zweit- oder Obergutachten

zur Klärung dieser Zweifel hätte erheben müssen (a.a.O., E. 2.8). Das

Bundesgericht kam in der Folge zum Schluss, dass das Appellationsgericht die

Abweisung des Antrags des Gesuchstellers auf Anordnung eines Obergutachtens

ungenügend begründet habe. Das Gericht habe sich nicht mit dem Einwand befasst,

wonach die Gutachterin mangels persönlichem Kontakt bzw. mangels Teilnahme am

Explorationsgespräch keine bzw. keine hinreichenden und unmittelbaren

Kenntnisse betreffend zentralster Aspekte des Exploranden wie der

Persönlichkeit, der persönlichen Umstände, dem spezifischen Trinkverhalten, den

Motivationen, der Fähigkeiten, den eigenen Willen zu kontrollieren, sowie der

Verhaltenssteuerung habe abgeben können. Es fehle somit an einer Begründung,

weshalb kein Zweit- oder Obergutachten eingeholt worden sei. Da die damit

verbundene Verletzung des Anspruches des Gesuchstellers auf rechtliches Gehör

sowohl Rechts- als auch Tatfragen betreffe, komme eine Heilung im

bundegerichtlichen Verfahren nicht in Frage und die Sache sei zur neuen

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (a.a.O., E. 2.9). Das

Bundesgericht kam somit zum Ergebnis, dass das Appellationsgericht die vom

Gesuchsteller erhobenen Kritikpunkte an den Ausführungen in der ergänzenden

verkehrsmedizinischen Stellungnahme vom 11. November 2020 zu wenig geprüft habe

und die Ablehnung der Einholung eines Zweit- oder Obergutachtens zu wenig

begründet habe. Auch wenn das Bundesgericht damit (erneut) eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers festgestellt hat, kann auch diese nicht

als besonders krasser Fehler qualifiziert werden, die auf eine fehlende Distanz

und mangelnde Neutralität in der Sache hindeuten würde.

2.3.5

Das

Vorbringen des Gesuchstellers, wonach sich die fehlende Neutralität und

Unbefangenheit abermals aus der verfahrensleitenden Verfügung des

Instruktionsrichters E____ vom 1. April 2022 hervorgehe

(Ausstandsgesuch, Rz 21), ist nicht nachvollziehbar. Die rasche

Initiierung des Verfahrens zur Einholung eines Obergutachtens nach der

Zustellung des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts weist im Gegenteil

darauf hin, dass der Instruktionsrichter in der Lage und willens ist, die Sache

aufgrund der Vorgaben und Überlegungen im bundesgerichtlichen Entscheid mittels

des Obergutachtens einer unvoreingenommenen neuen Prüfung zu unterziehen. Dem

Gesuchsteller wurde Frist eingeräumt, um sich zur Person des Gutachters als

auch zu den Gutachterfragen zu äussern und Ergänzungsfragen zu stellen. Es

steht ihm selbstverständlich auch zu beantragen, dass dem Gutachter auch die

beiden Rückweisungsentscheide des Bundesgerichts zugestellt werden. In

Ergänzungsfragen kann er auch die von ihm vorgebrachten Kritikpunkte bzw. die

vom Bundesgericht formulierten Vorbehalte gegenüber den bisher eingegangenen

Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten thematisieren. Unverständlich ist indes die

Kritik, wonach eine Unterscheidung zwischen «den bisherigen ärztlichen Abklärungen

und Befunderhebungen einerseits» und der «eigenen spezifischen Alkoholanamnese

des Obergutachters» in den Gutachterfragen «offensichtlich sachfremd» sein

soll. Auch wenn gemäss den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden die

bisher eingeholten Gutachten gemäss den obigen Ausführungen Mängel aufweisen bzw.

entscheidrelevante Fragen zu wenig behandelt haben, führt dies nicht dazu, dass

aus diesen Gutachten überhaupt keine Schlüsse mehr gezogen werden können.

Vielmehr wird es Aufgabe des Gerichts sein, die Gesamtheit der Beweismittel, zu

welchen sowohl die bisher eingeholten Gutachten als auch das einzuholende

Obergutachten gehören werden, im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu würdigen

und gestützt darauf über den Rekurs des Gesuchstellers zu entscheiden. Entgegen

den Ausführungen des Gesuchstellers liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass

sich die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen dazu bereits festgelegt

haben, so dass sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das

Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Soweit der Gesuchsteller in seinem Gesuch auf weitere

Rügen verweist, die aktenkundig seien, aber vom Bundesgericht nicht geprüft

worden seien, kann darauf mangels Substanzierung nicht eingegangen werden. Auch

aus der längeren Dauer des bisherigen Rekursverfahrens aufgrund der zweiten

Rückweisung kann kein Ausstandsgrund abgeleitet werden.

3.

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass im Verfahren [...] gegen keine der abgelehnten

Gerichtspersonen ein Ausstandsgrund gemäss § 56 Abs. 2 GOG in

Verbindung mit Art. 47 ZPO vorliegt. Damit ist das Ausstandsgesuch

gesamthaft abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der

Gesuchsteller dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 300.– zu tragen

(§ 30 Abs. 1 VRPG). Dem Gesuchsteller kann aber die unentgeltliche

Rechtspflege für das vorliegende Ausstandsverfahren bewilligt werden, zumal

dieses nicht als von vornerein aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Gebühr

geht daher zulasten des Staates. Der Vertreter des Rekurrenten hat es

unterlassen, dem Gericht seinen Aufwand zu belegen. Der angemessene

Vertretungsaufwand ist daher praxisgemäss zu schätzen (vgl.

VGE VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 10.2.3 mit

Hinweisen), wobei zu berücksichtigen ist, dass der Rechtsvertreter den

Gesuchsteller bereits im verwaltungsinternen Rekursverfahren und auch im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren substitutionsweise vertreten hat und

daher mit dem Fall bestens vertraut ist. Es ist von einem angemessenen Aufwand

von knapp 10 Stunden für das Ausstandsgesuch vom 9. April 2022 sowie die Replik

vom 30. Mai 2022 auszugehen. Daraus resultiert unter Einschluss der notwendigen

Auslagen ein Honorar von CHF 2'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller

trägt die Gerichtskosten des Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von

CHF 300.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird dem Rechtsbeistand des Gesuchstellers,

B____, ein Honorar von CHF 2'000.– einschliesslich Auslagen, zuzüglich

7,7 % von CHF 154.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

abgelehnte Gerichtspersonen des Appellationsgerichts

-

Verfahrensleitung des Rekursverfahrens [...]

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.