Ausstandsgesuch gegen die Appellationsgerichtspräsidentin

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGZ.2020.3

ENTSCHEID

vom 5. Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. André Equey , Dr. Annatina Wirz, Dr. Cordula Lötscher

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw

Jacqueline Bubendorf

Parteien

A____ Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsgesuch gegen die Appellationsgerichtspräsidentin

(im Verfahren [...])

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Gesuchsteller) ist der Vater von B____ und C____. Mit Entscheid vom 17. Januar

2020 errichtete das Zivilgericht Basel-Stadt für B____ und C____ eine

Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB Die Beistandsperson erhielt

den Auftrag und die Befugnisse, so rasch als möglich ein begleitetes Besuchsrecht

für den Gesuchsteller bei den Begleiteten Besuchstagen Basel-Stadt zu

organisieren, die Ausübung und spätere Ausdehnung des persönlichen Verkehrs der

Kinder mit dem Gesuchsteller zu regeln und zu überwachen sowie abzuklären,

welche Hilfemassnahmen die Eltern und die Kinder benötigen und diese

gegebenenfalls zu organisieren und einzuleiten. Weiter beauftragte das Zivilgericht

die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), eine Beiständin oder einen

Beistand zu ernennen. Diesem Auftrag entsprechend ernannte die KESB mit

Einzelentscheiden vom 30. Januar 2020 D____ zum Beistand für die beiden Kinder.

Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid entzog die KESB die

aufschiebende Wirkung.

Gegen den

Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2020 erhob der Gesuchsteller mit

Eingabe vom 17. Februar 2020 Berufung an das Appellationsgericht ([...]). Mit

Eingabe vom 3. März 2020 zeigte Advokat E____ die Vertretung des Gesuchstellers

im Berufungsverfahren an und beantragte für diesen die unentgeltliche

Rechtspflege. Mit Verfügung vom 4. März 2020 wies die Instruktionsrichterin im

Berufungsverfahren, F____, diesen Antrag wegen Aussichtslosigkeit der Berufung

ab und setzte dem Gesuchsteller eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses

von CHF 600.–. Mit Eingabe vom 18. März 2020 zeigte der Vertreter des

Gesuchstellers dem Gericht an, dass er diesen nicht mehr vertrete.

Mit Eingabe vom

27. März 2020 verlangte der Gesuchsteller den Ausstand der Instruktionsrichterin

F____, sowie der Zivilgerichtspräsidentin G____ und von H____ und I____ von der

KESB. Mit Aktennotiz vom 31. März 2020 folgte die Instruktionsrichterin diesem Antrag

nicht und eröffnete ein Verfahren zur Prüfung des Ausstandsgesuchs. Auf die

Einholung einer Stellungnahme der abgelehnten Appellationsgerichtspräsidentin

wurde verzichtet. Die Einzelheiten der Standpunkte des Gesuchstellers und der

weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Zuständig

zur Beurteilung der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts ist das

Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Über streitige Ausstandsbegehren gegen Gerichtspersonen

entscheidet das Dreiergericht des betreffenden Gerichts ohne die abgelehnte

Gerichtsperson (Art. 50 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR

272] in Verbindung mit § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG). Die abgelehnte Gerichtsperson

wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes

Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG).

1.2

Im

vorliegenden Verfahren ist einzig das Gesuch um Ausstand der Instruktionsrichterin

des Berufungsgerichts zu beurteilen. Die vom Gesuchsteller ebenfalls erhobene

Rüge der Befangenheit einer Zivilgerichtspräsidentin und von zwei Mitgliedern

der KESB wird mit dem Entscheid in der Sache zu beurteilen sein, soweit sie für

diesen von Belang sein und auf die Rüge einzutreten sein wird.

1.3

Auf

die Einholung einer Stellungnahme der abgelehnten Gerichtspräsidentin kann

vorliegend verzichtet werden, nachdem diese das Dossier zur Eröffnung eines

Ausstandsverfahrens selber weitergeleitet hat und zur Klärung des Sachverhalts

keine weiteren Auskünfte erforderlich scheinen.

2.

2.1

Gemäss

Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand,

wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a), wenn sie in einer

anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin

oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder

Zeuge, als Mediatorin oder Mediator, in der gleichen Sache tätig war (lit. b)

oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft

mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Die den

Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson

ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO; VGE DG.2016.16 vom 14.

November 2016 E. 2.2, DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2). Art. 47 bis 51 ZPO

konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien

auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR

101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR

0.101]; vgl. Kiener, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar

ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 47 ZPO N 1; Weber,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 47 ZPO N 1 f.; Wullschleger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 47–51 ZPO N 1).

Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn

Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der

Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der

Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei

objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit

begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht

verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 2; Weber, a.a.O., Art. 47 ZPO N 3 ff.).

2.2

2.2.1

Unter

Bezugnahme auf diese Grundsätze macht der Gesuchsteller zur Begründung seines

Ausstandsgesuchs gegen F____ geltend, «dass sich die Behörde im Verlaufe des

vorliegenden Verfahrens betreffend das Besuchsrecht des Vaters derart viele

Verfahrensfehler, Verzögerungen und Benachteiligungen zu seinen Ungunsten habe

zuschulden kommen lassen, dass auf eine Befangenheit der Behörde geschlossen

werden müsse» (Ausstandsgesuch S. 2). Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche

Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen keinen objektiven

Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht

als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür

vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November

2019.

E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2, DG.2018.2 vom 28. März 2018

E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009

E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO

N 19; Rüetschi, in: Berner Kommentar,

2012, Art. 47 ZPO N 50; Wullschleger,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 35). Befangenheitsbegründend sind nur besonders

qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen

zu betrachten sind (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52

vom 19. April 2018 E. 2, DG.2018.2 vom 28. März 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135

E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 19; Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 50; Wullschleger, a.a.O., Art. 47 ZPO N 35).

Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in

den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender

Distanz und Neutralität beruht (AGE BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2;

vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E.

4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2; Wullschleger,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 35). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich und wird

vom Gesuchsteller auch nicht substantiiert, welche angeblichen Fehler die

Instruktionsrichterin im Beschwerdeverfahren begangen haben sollte. Erst recht

sind die vorstehend dargelegten qualifizierten Voraussetzungen für die Annahme

eines Befangenheitsgrunds nicht erfüllt.

2.2.2

Weiter

weist der Gesuchsteller darauf hin, der Anschein der Befangenheit könne auch «durch

vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen begründet werden, die

den Schluss zulassen, dass sich das Gerichtsmitglied bereits eine feste Meinung

über den Ausgang des Verfahrens gebildet» habe (Ausstandsgesuch S. 3). Wiederum

unterlässt es der Gesuchsteller aber aufzuzeigen, mit welchen Äusserungen sich

die Instruktionsrichterin in dieser Weise bereits definitiv festgelegt haben

sollte.

2.2.3

Schliesslich

weist der Gesuchsteller darauf hin, dass die Richterinnen nicht nur einer

politischen Partei angehörten, sondern «auch Mitglieder ausserhalb der Gerichte

(gemeinsame Interessen)» seien. Er macht geltend, dass sowohl die Instruktionsrichterin

im Beschwerdeverfahren als auch die Zivilgerichtspräsidentin, die den

angefochtenen Entscheid vom 17. Januar 2020 gefällt hat, Mitglieder der [...]

Partei seien. Schliesslich macht er geltend, dass die beiden

Gerichtspräsidentinnen wie auch H____, I____ und [...] J____, Mitglieder des

Vereins K____ seien (Ausstandsgesuch S. 4). Die Mitgliedschaft in einer

politischen Partei bewirkt als solche im System der schweizerischen

Justizverfassung grundsätzlich keinen Anschein der Befangenheit einer

Richterin. Nur ausserordentliche Umstände können in diesem Zusammenhang ihre

Unparteilichkeit in Frage stellen (BGer 8C_846/2013 vom 5. September 2014 E.

2.3; 1B_460/2012 vom 25. September 2012 E. 3.2; Wullschleger,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 43a). Der alleinige Umstand, dass eine Vorrichterin der gleichen

politischen Partei angehört, genügt dafür offensichtlich nicht. Auch die

gemeinsame Mitgliedschaft im Verein K____ genügt hierfür nicht. Problematisch

kann die gemeinsame Mitgliedschaft in einer Interessengruppe dann sein, wenn

sie eine Freundschaft indiziert, was bei Vereinigungen zur gegenseitigen

Förderung und Unterstützung mit stark eingeschränktem und intransparentem

Mitgliederkreis vermutet werden kann (Wullschleger,

a.a.O., Art. 47 ZPO N 43, mit Hinweis auf BGer 8F_3/2008 vom 20. August 2008; Urteile

des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR] Haroun Ali Salaman

gegen Grossbritannien vom 15. Juni 2000, [Nr. 43505/98]

und Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani gegen Italien vom 31.

Mai 2007, [Nr. 26740/02] sowie die Literatur). Allein der Umstand der

Zugehörigkeit zur gleichen Interessengruppe, so etwa zu einem Berufsverband,

ist grundsätzlich aber nicht geeignet, Besorgnis der Befangenheit zu begründen

(BGer 8F_3/2008 vom 20. August 2008, 5P_160/2001 vom 13. September 2001 E. 2a).

Beim Verein K____ handelt es sich um einen gesamtschweizerischen

Zusammenschluss von Personen aus Wissenschaft und Praxis verschiedener

Disziplinen, die sich mit der Familie in all ihren Erscheinungsformen

auseinandersetzen. Der Verein will Kompetenzen und fachspezifische

familienrelevante Angebote bündeln, den Blick dabei über die nationalen Grenzen

hinaus richten und internationale Kooperationen und Vernetzungen pflegen ([Website],

besucht am 21.04.2020). Der Verein führt seine Mitglieder auf seiner Homepage

auf ([Website], besucht am 21.04.2020; vgl. auch Beilage zum Ausstandsgesuch). Wie

der Gesuchsteller zutreffend ausführt, gehören dazu neben der abgelehnten

Instruktionsrichterin auch G____, H____ und I____ sowie J____. Der

Gesuchsteller macht aber nicht ansatzweise geltend, inwieweit diese blosse

Mitgliedschaft in diesem Fachverein den Anschein der Befangenheit von F____

begründen könnte (vgl. VGE DG.2016.7 vom 29. Februar 2016 E. 2.2).

2.3

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Ausstandsgesuch abzuweisen ist.

3.

Entsprechend dem

Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsteller dessen Kosten mit einer Gebühr

von CHF 300.– zu tragen.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten des

Ausstandsverfahrens von CHF 300.–.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Appellationsgerichtspräsidentin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Jacqueline Bubendorf

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.