Gesuch um vorsorglichen Aufschub der Vollstreckung betreffend Regelung des Getrenntlebens

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGZ.2022.2

ENTSCHEID

vom 6. Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Gesuchsteller

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____ Gesuchsbeklagte

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Gesuch um vorsorglichen

Aufschub der Vollstreckung

betreffend Regelung des

Getrenntlebens

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Entscheid

vom 9. Juni 2022 regelte die Zivilgerichtspräsidentin das Getrenntleben der

Ehegatten B____ (Gesuchsbeklagte) und A____ (Gesuchsteller). Dabei wurde

festgestellt, dass C____, der gemeinsame Sohn der Ehegatten, seinen Aufenthalt

unter der Woche in einem Schulheim habe und die freien Wochenenden alternierend

und die Ferien je hälftig bei den Eltern verbringe. In unterhaltsrechtlicher

Hinsicht verpflichtete sie den Ehemann, «der Ehefrau an den Unterhalt von C____

folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- CHF 1'300.00 zuzüglich Kinderzulagen für die Zeit vom 1. Juni

2021 bis zum 14. Oktober 2021;

- CHF 2'500.00 zuzüglich Kinderzulagen für die Zeit vom 15.

Oktober 2021 bis zum 31. Mai 2022;

- CHF 1'000.00 zuzüglich die Hälfte der Kinderzulagen ab 1. Juni

2022 und vorerst solange C____ seinen Aufenthalt unter der Woche im Schulheim

hat. Zusätzlich bezahlt der Vater in dieser Phase direkt an die Rechnungsteller

die Kosten des Schulheims und die Krankenkasse von C____ sowie die Kosten der

Mobilität von C____.» (Ziff. 3)

Zudem

verpflichtete sie ihn, der Ehefrau folgende ehelichen monatlichen

Unterhaltsbeiträge zu leisten:

«- CHF 3'700.00 für die Zeit vom 1. Juni 2021 bis 14. Oktober

2021;

- CHF 3'000.00 für die Zeit vom 15. Oktober 2021 bis 31. Mai 2022;

- CHF 3'000.00 für die Zeit vom 1. Juni 2022 bis zum 31. Januar

2023.» (Ziff. 4)

Dieser Entscheid

zur Unterhaltsregelung wurde den Parteien mit Verfügung vom 14. Juni 2022

zugestellt. Mit Eingabe vom 16. Juni 2022 ersuchte der Ehemann um die

schriftliche Begründung dieses Entscheids.

Mit Gesuch vom 16. September 2022 an das

Appellationsgericht beantragt der Gesuchsteller den kosten- und

entschädigungsfälligen Aufschub der «Vollstreckung von Ziffern 3 und 4 des Entscheids

des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 9. Juni 2022 (…), soweit es die Unterhaltsbeiträge

aus der Zeit vor dem Monat Juni 2022 betrifft». Mit Stellungnahme vom 27.

September 2022 beantragt die Gesuchsbeklagte die vollumfängliche, kosten- und

entschädigungsfällige Abweisung dieses Gesuchs. Mit Eingabe vom 30. September

2022 wies die Gesuchsbeklagte nach, dass der schriftlich begründete Entscheid

den Parteien gleichentags zugestellt worden ist.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Zuständig

zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache sind

die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts

(§ 41 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

Über Berufungen gegen Entscheide des Zivilgerichts entscheidet das

Appellationsgericht (§ 88 Abs. 1 GOG). Damit ist für den Entscheid

über das vorliegende Gesuch des Ehemanns um teilweisen Aufschub der

Vollstreckung der vom Zivilgericht vorgenommenen Unterhaltsregelung der

Appellationsgerichtspräsident zuständig (AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E.

1, DGZ.2019.10 vom 17. Dezember 2019 E. 1).

2.

2.1

Ein Entscheid, der nicht mit einem

Rechtsmittel anfechtbar ist, das die Vollstreckbarkeit von Gesetzes wegen

hemmt, ist ohne gegenteilige Anordnung ab der Eröffnung im Dispositiv

vollstreckbar. Solange die schriftliche Begründung nicht vorliegt, ist es der

unterliegenden Partei aber nicht möglich, ein Rechtsmittel zu erheben und zu

beantragen, diesem sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Um sich in der

Zwischenzeit gegen eine drohende Vollstreckung zur Wehr zu setzen, kann die

unterliegende Partei nach Rechtsprechung und Lehre in sinngemässer Anwendung

von Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bei

der Rechtsmittelinstanz den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit

beantragen (vgl. AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 2.1 m.w.H.).

Im Ergebnis läuft ein Gesuch um eine solche vorsorgliche Massnahme auf ein

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für das in Aussicht genommene

Rechtsmittel hinaus. Für die Beurteilung des Gesuchs gelten deshalb die zu Art.

315.

Abs. 5 und Art. 325 Abs. 2 ZPO entwickelten Grundsätze. Grundsätzlich

muss die gesuchstellende Partei glaubhaft machen, dass ihr bei sofortiger Vollstreckung

ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht ((AGE DGZ.2021.1 vom 29.

April 2021 E. 2.1 m.H. auf Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014

E. 3; Kantonsgericht BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182

vom 19. Juni 2012 E. 1; Freiburghaus/Afheldt,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.

325.

N 6; Staehelin/Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, in: Jusletter 16. April 2012, N 16). Dieser Nachteil ist gegen die Nachteile abzuwägen, die der

Gegenpartei bei einem Aufschub der Vollstreckbarkeit drohen (vgl.

Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 204 E. 3; Kantonsgericht BL

430.

12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom

19.

Juni 2012 E. 1; Staehelin/Bachofner,

Jusletter, N 16; Steininger, in:

Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 315

N 11; Sterchi, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 315 ZPO N 14b). Schliesslich dürfen auch die

Erfolgschancen des Rechtsmittels berücksichtigt werden (Kantonsgericht SG ZV.2014.64

vom 17. Juni 2014 E. 3; Freiburghaus/Afheldt,

a.a.O., Art. 325 N 6; vgl. Staehelin/Bachofner,

Jusletter, N 16).

2.2

Für den Entscheid über den

vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit sind die Tat- und Rechtsfragen

bloss summarisch und vorläufig zu prüfen (vgl. (AGE DGZ.2021.1 vom 29. April

2021.

E. 2.2 m.H. auf AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.6 mit Nachweisen

[betreffend summarische Prüfung der Rechtsfragen]; VGE VD.2019.134 vom 28.

November 2019 E. 4.3 [betreffend öffentliches Prozessrecht]; Sprecher, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 261 ZPO N 80 und 82 [betreffend summarische Prüfung der

Tatfragen und vorläufige Prüfung der Rechtsfragen]; Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 268 N 1 [betreffend vorläufige Prüfung]; kritisch

zur bloss summarischen Prüfung der Rechtsfragen Sprecher,

a.a.O., Art. 261 ZPO N 84). Die vorstehenden und die nachstehenden Erwägungen

beruhen daher auf einer bloss provisorischen und summarischen Prüfung der Sach-

und Rechtslage und enthalten deshalb bloss provisorische und summarische

Beurteilungen.

3.

3.1

Strittig

ist der Aufschub der sofortigen Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 9. Juni

2022.

bezüglich der für die Vergangenheit zugesprochenen Unterhaltsbeiträge,

nicht aber bezüglich des laufenden Unterhalts. Diese Frage ist in sinngemässer

Anwendung von Art. 315 Abs. 5 ZPO zu beurteilen, welcher direkt erst

in einem Berufungsverfahren zur Anwendung käme. Einer Partei kann aber bereits

vor der Ausfertigung der schriftlichen Begründung einer sofort vollstreckbaren

vorsorglichen Verfügung ein „nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil“ im

Sinn dieser Bestimmung drohen. Diesbezüglich fehlt in der Zivilprozessordnung

eine Bestimmung, welche den Rechtsschutz gegen die sofortige Vollstreckbarkeit

während der Zeitspanne zwischen der erstinstanzlichen Eröffnung im Dispositiv

und der nachträglichen Zustellung der Begründung regelt. In sinngemässer

Anwendung von Art. 263 ZPO muss es der im Massnahmeverfahren

unterliegenden Partei möglich sein, für die Zeit, bis die schriftliche

Begründung vorliegt, den Aufschub der Vollstreckbarkeit vorsorglich bei der

Rechtsmittelinstanz zu beantragen (AGE ZB.2018.18 vom 4. Mai 2018 E. 3;

KGer BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1; KGer SG ZV.2014.64 vom

17.

Juni 2014 E. 2; Staehelin/Bachofner,

a.a.O., Rz. 14 ff.).

Im Unterschied

zu vorsorglichen Massnahmen nach Art. 261 ZPO setzt die Regelung des

Getrenntlebens wie die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen in einem

Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 ZPO nicht bereits die Glaubhaftmachung

eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils voraus. Vielmehr genügt die

Erforderlichkeit einer Regelung der familiären Beziehung (Sutter-Somm/Stanischewski, a.a.O.,

Art. 276 Rz. 8). Das Gericht im vorinstanzlichen Verfahren hat daher noch

keinen Entscheid über das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils

im Falle der nicht sofortigen Vollstreckbarkeit der geregelten Ansprüche

getroffen (vgl. dazu bezüglich vorsorglicher Verfügungen gemäss Art. 261

ZPO Reetz/Hilber,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich

2016, Art. 315 N 69 f.). Das Berufungsgericht verfügt daher bei der

Beurteilung eines Gesuchs gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO in

familienrechtlichen Verfahren über einen grossen Ermessenspielraum, der es ihm

erlaubt, den Umständen des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (BGE 138 III 565 E. 4.3.1 S. 566). In jedem Fall ist aber von der um Aufschub der

Vollstreckbarkeit ersuchenden Partei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil

durch die sofortige Wirksamkeit des angefochtenen Entscheids glaubhaft zu

machen.

3.2

Zur

Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils macht der Gesuchsteller

geltend, mit dem angefochtenen Entscheid zur Leistung eines substantiellen

Betrages von total CHF 67'074.20 für rückständige Unterhaltsbeiträge

verpflichtet worden zu sein. Seine belegten Zahlungen im Jahr 2021 von über CHF 100'000.–

seien von der Vorinstanz nicht thematisiert worden. Mit der sofortigen

Vollstreckung der rückständigen Unterhaltsbeiträge gemäss dem angefochtenen

Entscheid hätte er für einen Zeitraum von ca. einem Jahr insgesamt etwa CHF 200'000.–

zu leisten, wodurch er in finanzielle Schwierigkeiten geraten würde. Nach

konstanter Rechtsprechung und herrschender Lehre sei die Vollstreckbarkeit von

rückständigen Unterhaltsbeiträgen in der Regel aufzuschieben, da durch eine

spätere Bezahlung kein Nachteil erwächst (vgl. Verfügung des Kantonsgerichts

Graubünden, Verfügung vom 21. Oktober 2021, ZKl 21142, E. 5.4). Mittlerweile

habe ihn die Gesuchsbeklagte mit Zahlungsbefehl vom 1. September 2022 für die

rückständigen Unterhaltsbeiträge betrieben, wogegen er am 12. September 2022

Rechtsvorschlag erhoben habe. Somit sei die notwendige Dringlichkeit gemäss

Art. 261 Abs. 1 ZPO ohne weiteres gegeben, weswegen das vorliegende Gesuch um

Aufschub der Vollstreckbarkeit von rückständigen Unterhaltsbeiträgen begründet sei.

3.3

Mit

ihrer Stellungnahme bestreitet die Gesuchsbeklagte sowohl eine Dringlichkeit

wie auch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Entgegen seiner

Darstellung habe der Gesuchsteller im Jahr 2021 keine Zahlungen an sie

erbracht. Sie macht geltend, dass die Unterhaltsbeiträge für sie existenziell

seien, zumal sie auch für die Kosten der Tochter sorgen müsse. Der Gesuchsteller

habe 2021 keinen Unterhalt bezahlt und leiste erst seit dem Eheschutzurteil von

Juni 2022 Unterhaltsbeiträge. Er habe nebst seinem Jahreseinkommen von netto

CHF 189'626.– im Jahr 2020 und von geschätzten über CHF 220'000.– im Jahr 2021

vom gemeinsamen Konto der Ehegatten seit der Trennung CHF 175'000.– bezogen. Nebst

den Schulkosten des Sohnes habe er Einkommen und Vermögen für seinen eigenen

Gebrauch sowie Freizeit und Luxus mit seiner neuen Geliebten ausgegeben. Es könne

daher keine Rede davon sein, dass der Ehemann irgendwie in eine finanzielle

Schieflage kommen würde oder dass er Existenznöte erfahren würde, zumal er auch

2022.

einen sehr hohen, nie offengelegten Bonus erhalte und wiederum ein

geschätztes Einkommen von CHF 220'000.– erziele. Er dürfte über Ersparnisse im

Betrag von mindestens CHF 300'000.– verfügen. Mit einem Aufschub würde die

sofortige Vollstreckbarkeit von Eheschutzentscheiden ausgehöhlt. Der Aufschub

der Vollstreckbarkeit sei insbesondere in Obhutsfragen und Kinderbelangen ernsthaft

zu prüfen, welche ein Familiengefüge unwiderruflich verändern könnten, nicht aber

bei Geldforderungen. Die Ehegatten verfügten über ein gewisses Vermögen,

welches längstens ausreiche, um allfällige Mehrzahlungen wieder auszugleichen. Der

Gesuchsteller erleide keinen finanziellen Nachteil, da er über ausreichendes

Vermögen zur Leistung der Nachzahlung verfüge, zumal diese bloss CHF 48'840.–

betrage. Sie sei dringend auf die Nachzahlung angewiesen, da ihr der

Gesuchsteller für sie und ihre Tochter seit Mai 2021 keinen Unterhalt bezahlt

habe.

3.4

Zur

Auslegung von Art. 315 Abs. 5 ZPO mit Bezug auf Unterhaltsforderungen aus

Eheschutzentscheiden kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 103

Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) herangezogen werden.

Gestützt auf diese Bestimmung wird für Geldzahlungen unter Privaten zwar

regelmässig die aufschiebende Wirkung gewährt. Abgewiesen werden entsprechende

Gesuch aber für Leistungsentscheide mit Unterhaltscharakter, soweit sie sich

auf künftige Leistungen beziehen. Gewährt wird die aufschiebende Wirkung aber

«allenfalls» gemäss der Parömie «in praeteritum non vivitur» (In der Vergangenheit

wird nicht gelebt), wenn sie sich auf Unterhalt bezieht, der in der

Vergangenheit hätte bezahlt werden sollen (Von

Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer, Bundesgerichtsgesetz,

2.

Aufl., Bern 2015, Art. 103 N 16). Voraussetzung für den Aufschub muss aber

auch in diesen Fällen von rückständigen Unterhaltsbeiträgen für die

Vergangenheit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil sein, welchen die

gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen hat. Der Gesuchsteller macht nicht

geltend, dass sein Rückzahlungsanspruch für die von ihm geleisteten,

vorsorglich vollstreckbaren Unterhaltsleistungen für den Fall einer teilweisen

oder gänzlichen Gutheissung einer Berufung gegen den Entscheid vom 9. Juni 2022

gefährdet wäre. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil könnte dem

Gesuchsteller daher bloss dann entstehen, wenn er ohne Gefährdung seiner

finanziellen Verhältnisse nicht in der Lage wäre, den der Gesuchsbeklagten mit

dem Eheschutzentscheid vom 9. Juni 2022 zugesprochenen, rückständigen Unterhalt

zu leisten. Er macht zwar geltend, dadurch in finanzielle Schwierigkeiten zu

geraten, substantiiert oder belegt diese Gefahr aber nicht. Insbesondere legt

er auch seine Vermögensverhältnisse in diesem Verfahren nicht offen. Wie aus

dem angefochtenen Entscheid ersichtlich ist, verfügt der Gesuchsteller auch

unter Beachtung seiner laufenden Unterhaltsverpflichtung unter Einschluss von

Schulkosten für seinen Sohn über ein erhebliches monatliches Einkommen von CHF 18'500.–,

aufgrund dessen von einem gewissen finanziellen Spielraum ausgegangen werden

kann. Schliesslich kann aufgrund der aktuell vorliegenden Unterlagen auch nicht

eine Hauptsachenprognose für den Fall einer Berufung gemacht werden, welche in

den Entscheid einfliessen könnte.

4.

Daraus folgt, dass das Gesuch abzuweisen

ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Gesuchsteller dessen Kosten

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angemessen erscheint daher eine Gebühr von CHF 500.–.

Zudem hat er der Gesuchsbeklagten auf der Grundlage der Honorarnote ihrer

Vertreterin vom 27. September 2022 eine Parteientschädigung zu leisten.

Praxisgemäss ist diese aber auf der Grundlage des Überwälzungstarifs von CHF

250.– statt eines Stundenansatzes von CHF 280.– zu berechnen. Aus dem

angemessenen Aufwand von 2 Stunden und 30 Minuten folgt damit eine

Parteientschädigung von CHF 625.– zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Gesuch des Gesuchstellers vom 16. September

2022, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die Vollstreckung von

Ziffer 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juni 2022 ([...])

aufzuschieben, wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten des vorliegenden

Verfahrens von CHF 500.–.

Der Gesuchsteller bezahlt der Gesuchsbeklagten

für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 625.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 48.10, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Gesuchsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.