Gesuch um vorsorgliche Massnahme

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGZ.2023.1

ENTSCHEID

vom 9.

Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiberin

MLaw Melissa Buser

Parteien

A____

Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Gesuchsbeklagter

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Gesuch um vorsorgliche

Massnahme

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 24. Mai 2023 hat das Zivilgericht die Ehe

von A____ (Gesuchstellerin) und von B____ (Gesuchsbeklagter) geschieden und die

Nebenfolgen der Scheidung geregelt. Dazu gehören auch die Belange der

gemeinsamen Tochter der Parteien, C____, geboren am [...] 2018. Mit dem

Scheidungsurteil wurde der Gesuchsbeklagte in Ziffer 7 des Dispositivs unter

anderem ermächtigt, C____ alleine bei den öffentlichen Schulen und Kindergärten

Basel-Stadt für den Eintritt in die entsprechende Schulstufe per Beginn des

Schuljahres 2023/24 anzumelden. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 30. Mai

2023 schriftlich im Dispositiv eröffnet. Die Gesuchstellerin verlangte

daraufhin mit Eingabe vom 31. Mai 2023 die schriftliche Begründung des

Entscheids, welche ihr am 5. September 2023 zugegangen ist.

Zwischenzeitlich wurde vom Zivilgericht auf Antrag des

Gesuchsbeklagten mit Entscheid vom 2. August 2023 vorsorglich angeordnet, dass

die gemeinsame Tochter C____ für das Schuljahr 2023/24 per 14. August 2023 im

öffentlichen Kindergarten [...] in Basel anzumelden ist, respektive wurde die

bereits erfolgte Anmeldung gemäss Entscheid vom 24. Mai 2023 vorsorglich

genehmigt. Im Rahmen der dagegen von der Gesuchstellerin erhobenen Beschwerde

wies der zuständige Instruktionsrichter deren Antrag, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Gesuchstellerin superprovisorisch zu

ermächtigen, ihre Tochter in der [...] einzuschulen, mit Verfügung vom 10.

August 2023 ab (vgl. BEZ.2023.53). In der Folge zog die Gesuchstellerin ihre

Beschwerde zurück.

Am 1. September 2023 erteilte das Zivilgericht Basel-Stadt

dem Gesuchsbeklagten auf Antrag der Gesuchstellerin superprovisorisch ein Annäherungs-

und Kontaktverbot gegenüber dieser und der gemeinsamen Tochter. Die Verfügung

erfolgte aufgrund des durch die Gesuchstellerin geltend gemachten Verdachts auf

sexuelle Übergriffe seitens des Gesuchsbeklagten gegenüber der gemeinsamen

Tochter.

Mit Eingabe vom 13. September 2023 an das Appellationsgericht

ersuchte die Gesuchstellerin um den kosten- und entschädigungsfälligen Erlass

einer superprovisorischen Massnahme. Dabei sei superprovisorisch anzuordnen,

dass die gemeinsame Tochter C____ per sofort die Privatschule [...] besuche,

und es sei die Gesuchstellerin superprovisorisch zu ermächtigen, C____ bei der

Privatschule [...] für das Schuljahr 2023/2014 (recte 2023/2024) anzumelden.

Dieses Gesuch wies der Präsident des Appellationsgerichts mit Entscheid vom

gleichen Tag kostenfällig ab und gab dem Gesuchsbeklagten Gelegenheit, innert

Frist zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen schriftlich Stellung zu nehmen.

Diese Gelegenheit nahm der Gesuchsbeklagte mit Eingabe vom 25. September 2023

wahr und beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Gesuchs

sowie die Anweisung der Gesuchstellerin unter Strafandrohung nach Art. 292

des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), die Tochter C____ per sofort wieder in

den öffentlichen Kindergarten [...] Basel zu schicken. Mit Eingabe vom 5. Oktober

2023 erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen das Scheidungsurteil vom 24. Mai

2023, mit welcher sie unter anderem auch beantragte, es sei Ziffer 7 des

Entscheids aufzuheben und ihr «die Einschulung der gemeinsamen Tochter C____ im

Kindergarten in der [...] zu genehmigen und ihr hierfür das alleinige Anmelderecht

einzuräumen». Mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 hob das Zivilgericht

Basel-Stadt das am 1. September 2023 superprovisorisch verfügte Annäherungs-

und Kontaktverbot des Gesuchsbeklagten gegenüber der Gesuchstellerin und der

gemeinsamen Tochter auf. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Im Scheidungsverfahren trifft das Gericht

unter sinngemässer Anwendung der Massnahmen zum Schutz der ehelichen

Gemeinschaft die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Art. 276 Abs. 1 der

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dazu gehört auch der Erlass der nötigen

Massnahmen nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindsverhältnisses

(Art. 176 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). Dabei kann es

vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen, wenn die Ehe zwar aufgelöst ist,

das Verfahren über die Scheidungsfolgen aber andauert (Art. 276 Abs. 3

ZPO). Aufgrund des Devolutiveffekts der Berufung geht die Kompetenz zum Erlass

vorsorglicher Massnahmen nach Art. 276 ZPO nach der Eröffnung des schriftlich

begründeten Scheidungsurteils des Zivilgerichts auf das Appellationsgericht

über (Seiler, Die Berufung nach

ZPO, Zürich 2013, N 932 ff.).

1.2

Zuständig für den Erlass vorsorglicher

Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache und bis zur Einreichung der

Klage resp. der Berufung sind die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der

Hauptsache zuständigen Gerichts. In der Folge geht mit Einreichung der Berufung

die Zuständigkeit auf die Verfahrensleiterin oder den Verfahrensleiter über (vgl.

§ 41 Abs. 1 und 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach

erfolgter Berufung ist daher der Instruktionsrichter des Berufungsverfahrens

zuständig, wobei es sich rechtfertigt, das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen

weiterhin in dem vor Eröffnung des Berufungsverfahrens eröffneten Verfahren und

somit getrennt vom Hauptverfahren zu behandeln.

1.3

Die Gesuchstellerin beantragt mit ihrer

Eingabe vom 13. September 2023 bloss eine superprovisorische Anordnung. Wie vom

Appellationsgerichtspräsidenten bereits mit Verfügung vom 13. September 2023

festgestellt wurde, ist darin aber als Minus auch der Antrag auf eine vorsorgliche

Anordnung nach erfolgter Anhörung der Gegenpartei enthalten. Vorliegend ist

daher über das Gesuch der Gesuchstellerin um vorsorgliche Anordnung der von ihr

beantragten Massnahme zu entscheiden.

1.4

Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen

in familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz

und die Offizialmaxime (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6

vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 4). Das Gericht

entscheidet daher im Rahmen des Streitgegenstandes ohne Bindung an die

Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,

ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Dabei gilt für vorsorgliche Massnahmen

im Scheidungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung (AGE ZB.2021.24 vom

12.

November 2021 E. 1.6.4).

2.

Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch im Wesentlichen auf die

superprovisorische Massnahme vom 1. September 2023, mit welcher dem

Gesuchsbeklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im

Widerhandlungsfalle superprovisorisch verboten worden ist, die Gesuchstellerin

und die gemeinsame Tochter C____ inskünftig auf irgendeine Weise zu belästigen,

zu bedrohen, zu beschimpfen, sie auf der Strasse anzusprechen oder gar tätlich

gegen sie zu werden, sie in irgendeiner Form zu kontaktieren (per Telefon, SMS

etc.) und sich ihnen sowie ihrer Wohnung ([...] Basel), dem Arbeitsort der

Gesuchstellerin ([...] Basel) und den Kindergärten ([...] und [...] Basel) auf

näher als 100 Meter anzunähern. Diese Verfügung ist vom zuständigen

Zivilgerichtspräsidenten mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 aufgehoben worden.

Damit ist die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Unmöglichkeit für den

Gesuchsbeklagten, sich im Rahmen seines bisherigen Kontaktrechts um die

gemeinsame Tochter zu kümmern und deren Kindergartenbesuch zu begleiten,

weggefallen. Entgegen ihrer Begründung kommt der Gesuchstellerin somit nicht

die alleinige Obhut und Betreuung der gemeinsamen Tochter zu. Folglich muss sie

zur Gewährleistung des Kindergartenbesuchs ihrer Tochter im bisherigen

Kindergarten auch nicht mehr ihre Arbeitspflichten vernachlässigen, wie sie

dies in der Begründung ihres Gesuchs hat ausführen lassen. Dem Gesuch fehlt

daher die Grundlage, weshalb es abzuweisen ist. Im Übrigen kann auf die

Begründung der mit Verfügung vom 13. September 2023 erfolgten Abweisung

des superprovisorischen Gesuchs verwiesen werden.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Gesuchstellerin

die Kosten des Verfahrens vollumfänglich. Hinsichtlich der Gerichtskosten kann

es dabei bei der Gebühr von CHF 500.– bleiben, welche bereits für den Erlass

der superprovisorischen Verfügung erhoben worden ist, und auf eine weitere

Kostenauflage verzichtet werden.

Dem anwaltlich

vertretenen Gesuchsbeklagten hat die Gesuchstellerin eine Parteientschädigung

zu leisten. Der Gesuchsbeklagte hat zwar die Nachreichung einer Honorarnote

seiner Vertreterin in Aussicht stellen lassen, eine solche liegt dem Gericht

aber nicht vor. Daher ist ihr angemessener Aufwand vom Gericht zu schätzen (Art.

105.

Abs. 2 ZPO und § 10 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).

Vorliegend erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum Überwälzungstarif von

CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt die Auslagenpauschale von CHF 45.– (vgl.

§ 23 Abs. 1 HoR) und die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Gesuch um vorsorgliche Massnahme vom 13.

September 2023 wird abgewiesen.

Unter Vorbehalt der bereits mit Verfügung vom 13.

September 2023 erhobenen Gebühr werden keine weiteren Kosten erhoben.

Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 1'545.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 118.95, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Gesuchstellerin

-

Gesuchsbeklagter

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Melissa Buser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.