Abweisung des Haftentlassungsgesuchs

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

HB.2023.1

ENTSCHEID

vom 17.

Januar 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____,

geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

c/o Untersuchungsgefängnis

Basel-Stadt,

Innere Margarethenstrasse 18,

4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

des Zwangsmassnahmengerichts

vom 22. Dezember 2022

betreffend Abweisung des

Haftentlassungsgesuchs

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft führt gegen A____ (Beschwerdeführer) ein Strafverfahren

wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR

812.121). Er befindet sich seit dem 18. Mai 2022 in Haft. Mit Verfügung des

Zwangsmassnahmengerichts (ZMG) vom 22. Dezember 2022 wurde das

Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 16. Dezember 2022 abgewiesen.

Neben einem dringenden Tatverdacht wurden als Haftgründe Flucht- und

Kollusionsgefahr angenommen. Eine Drittkaution wurde ebenso wenig als taugliche

Ersatzmassnahme erachtet wie eine Meldepflicht oder eine Ausweis- und

Schriftensperre. Die Verhältnismässigkeit der gesamten Haftdauer wurde bejaht.

Gegen diese

Verfügung hat der Beschuldigte mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30.

Dezember 2022 Beschwerde erheben lassen. Es wird darin beantragt, die Verfügung

des Zwangsmassnahmengerichts vom 22. Dezember 2022 sei vollumfänglich

aufzuheben und der Beschwerdeführer nach Leistung einer Sicherheitskaution in

der Höhe von CHF 80’000.‒ unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu

entlassen. Eventualiter sei zusätzlich eine Ausweis- und Schriftensperre

und/oder eine Meldepflicht anzuordnen. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der

Beschwerdegegnerin. Die Staatsanwaltschaft hat mit Stellungnahme vom 6. Januar

2023 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdeführer

hat am 13. Januar 2023 replicando an seinen Anträgen festgehalten.

Die für den

Entscheid relevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

verhaftete Person kann Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts über die

Anordnung, Verlängerung und Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft mit

Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz anfechten (Art. 393 Abs. 1 lit. c

i.V.m Art. 222 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zuständiges

Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs.

1.

in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

Das

Rechtsmittel ist nach Art. 396 Abs. 1 StPO innert zehn Tagen nach Eröffnung des

Entscheids schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen.

Die vorliegende Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht worden,

sodass darauf einzutreten ist. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist nach

Art. 393 Abs. 2 StPO frei und nicht auf Willkür beschränkt.

2.

Die Anordnung

von Untersuchungshaft ist nach Art. 221 Abs. 1 StPO zulässig, wenn die

beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist

und zudem Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr besteht. Die Haft muss

überdies verhältnismässig sein. Sie ist aufzuheben, sobald Ersatzmassnahmen zum

gleichen Ziel führen (Art. 197 Abs. 1 lit. c, Art. 212 Abs. 2 lit. c StPO) und

darf nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (Art. 212 Abs. 3

StPO).

3.

3.1

In

der Replik wird moniert, die Staatsanwaltschaft suggeriere, der

Beschwerdeführer habe über Monate regelmässig mit grösseren Kokainmengen

gehandelt, obschon dieser lediglich im Verdacht stehe, einmal an einer

grösseren Kokainlieferung an B____ beteiligt gewesen zu sein (Replik Ziff. 2).

Es besteht indes grundsätzlich Einigkeit darüber, dass der dringende

Tatverdacht betreffend qualifizierten Betäubungsmittelhandel gegeben ist

(Beschwerde Ziff. 8).

3.2

3.2.1

Als

Haftgrund hat das Zwangsmassnahmengericht zunächst Fluchtgefahr angenommen und

diese damit begründet, dass der Beschuldigte kroatischer Staatsbürger mit einer

Niederlassungsbewilligung C sei. Er habe weder eine feste Beziehung noch Kinder

und angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte bestehe ein erhöhter

Fluchtanreiz. Wie er ohne abgeschlossene Lehre und obwohl er seinen zukünftigen

Arbeitgeber kaum kenne an einen unbefristeten Arbeitsvertrag als bauleitender

Elektromonteur/Bauleiter gekommen sei, bleibe unklar.

Der

Beschwerdeführer bestreitet die Fluchtgefahr in seiner Beschwerde nicht,

vertritt jedoch die Ansicht, dass dieser mit einer Sicherheitskaution wirksam

begegnet werden könne (dazu E. 3.3). Die Staatsanwaltschaft hat sich in ihrer

Stellungnahme nicht zur Fluchtgefahr geäussert und auf den Entscheid der

Vorinstanz verwiesen.

Es ist bei einem

ausländischen Staatsangehörigen regelmässig von einem Fluchtanreiz auszugehen,

wenn ihm im Falle eines Schuldspruchs eine mehrjährige Freiheitsstrafe droht.

Hinzu kommt, dass es sich beim vorliegend zur Last gelegten Verbrechen gegen

das Betäubungsmittelgesetz um eine Katalogstraftat der obligatorischen

Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 1 lit. o. des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)

handelt und der Beschwerdeführer die Schweiz nach Verbüssung der Strafe somit

verlassen müsste. Allerdings lebt er bereits seit seinem vierten Lebensjahr in

der Schweiz und ist hier aufgewachsen, womit zu prüfen sein wird, ob ein

Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt. Es mag Fragen aufwerfen,

wie der Beschwerdeführer zum eingereichten Arbeitsvertrag gekommen ist, dass

der Vertrag zustande gekommen ist, spricht jedoch dafür, dass er in der Schweiz

nicht nur sein nächstes familiäres Umfeld, sondern auch eine berufliche

Perspektive hat, was bei der Frage der Fluchtgefahr zu seinen Gunsten zu werten

ist. Dennoch ist die Fluchtgefahr unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zu

bejahen.

3.2.2

Das

Zwangsmassnahmengericht hat in der angefochtenen Verfügung zusätzlich

Fortsetzungsgefahr angenommen. Diese sei bereits in den Verfügungen des ZMG vom

20.

Mai 2022, 11. August 2022 und 1. November 2022 bejaht worden und weiterhin

gegeben. Dies, da sich der Beschuldigte in einer desolaten finanziellen

Situation befinde, seine beruflichen Aussichten ungewiss seien und er wegen

mehrerer Vergehen gegen das BemG einschlägig vorbestraft sei. Mit den aktuellen

Vorwürfen sei eine Steigerung seiner kriminellen Aktivitäten festzustellen.

Der

Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit.

c StPO erfordere die Annahme von Fortsetzungsgefahr eine erhebliche

Sicherheitsgefährdung durch schwere Verbrechen oder Vergehen. Als Vortat müsste

somit zumindest ein schweres Verbrechen oder Vergehen verübt worden sein. An

einschlägigen Vorstrafen sei indes nur ein Strafbefehl aus dem Jahr 2016 vorhanden,

mit welchem Vergehen gegen das BetmG aus dem Jahr 2013 mit einer Geldstrafe von

60.

Tagessätzen sanktioniert worden seien, was als Bagatelldelinquenz zu

qualifizieren sei, welche zudem bereits neun Jahre zurückliege. Das Vortatenerfordernis

sei nicht erfüllt, womit der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ausscheide. Da

der Beschwerdeführer nach der Haftentlassung unverzüglich eine unbefristete

Stelle auf seinem angestammten Beruf antreten könne, erweise sich zudem die

Darstellung seiner finanziellen Situation und der Erwerbsaussichten als

unzutreffend (Beschwerde Ziff. 11-13).

Die

Staatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme erwidert, dass auch die sehr

grosse Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung als Nachweis von schwerer Vordelinquenz

genügen könne. Die Deliktstätigkeit sei mit über zwei Kilogramm Kokain

innerhalb von knapp 4 Monaten sehr intensiv und die Wahrscheinlichkeit einer

Verurteilung gross, womit der Nachweis von schwerer Vordelinquenz erbracht sei.

Zudem sei der Beschwerdeführer mehrfach vorbestraft (2013, 2016 und 2018), und

der Strafbefehl vom 30. August 2016 sei einschlägig. Der Beschuldigte stecke in

schwierigen finanziellen Verhältnissen, habe er doch kein geregeltes Einkommen.

Der vorgelegte Arbeitsvertrag sei höchst zweifelhaft, da der Beschuldigte über

keine abgeschlossene Ausbildung auf diesem Gebiet verfüge und gleich als

bauleitender Elektromonteur / Projektleiter eingesetzt werden solle. Unter

diesen Umständen sei fraglich, ob er sich an dieser Arbeitsstelle lange halten

würde. Angesichts des nun zur Diskussion stehenden Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz und der schwierigen finanziellen Verhältnisse des

Beschwerdeführers, insbesondere des unsicheren angebotenen

Arbeitsverhältnisses, seien weitere Delikte in dieser Art, also schwere

Vergehen oder Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, welche die

Sicherheit anderer erheblich gefährdeten, ernsthaft zu befürchten.

In seiner Replik

hat der Beschwerdeführer entgegnet, die ohnehin problematische Rechtsprechung

des Bundesgerichts in Bezug auf Präventivhaft könne nicht auf den vorliegenden

Fall extrapoliert werden und die vorliegende Konstellation rechtfertige es

nicht, vom Wortlaut der Vorschrift von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO abzuweichen.

Der Beschwerdeführer

wurde mit Strafbefehl vom 30. August 2016 des mehrfachen Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz (Tatzeit: 21. März bis 17. August 2013) schuldig erklärt

und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 100.‒,

Probezeit 3 Jahre, sowie zu einer Busse von CHF 1’000.‒ verurteilt und

ist somit wegen mehrfachen Vergehens gegen das BetmG einschlägig vorbestraft. Es

ist der Verteidigung allerdings beizupflichten, dass es sich dabei angesichts

des Strafmasses um keine schweren Vergehen im Sinne der Fortsetzungsgefahr gehandelt

haben kann. Hingegen trifft es zu, dass unter Umständen auch die im hängigen

Verfahren zu beurteilenden Delikte als Vortaten herangezogen werden

können. In diesem Fall genügt ein bloss (hinreichender) Tatverdacht jedoch

nicht, vielmehr sollten nur diejenigen noch nicht abgeurteilten Taten

berücksichtigt werden, welche der beschuldigten Person mit grosser

Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden können, bei denen ein Schuldspruch

mithin als sehr wahrscheinlich erscheint, zum Beispiel aufgrund eines

glaubhaften Geständnisses und/oder einer erdrückenden Beweislage (Frei/Zuberbühler Elsässer, in: Schulthess

Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 221 Rz 36 m. w. H.). Die

Annahme von Fortsetzungsgefahr fällt vorliegend jedoch aus anderen Gründen

ausser Betracht: Zwar ist augenfällig, dass die aktuellen Tatvorwürfe weitaus

gravierender sind, als es die 2016 mit Strafbefehl sanktionierten Delikte waren.

Zwischen den Begehungszeiten liegen jedoch neun Jahre, ohne dass dazwischen weitere

Delinquenz im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität bekannt geworden wäre,

sodass nicht von einer stetigen Steigerung der kriminellen Aktivität gesprochen

werden kann. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit nach der

Haftentlassung über einen unbefristeten Arbeitsvertrag und somit ein legales

Einkommen verfügt. Trotz der Vorbehalte von Seiten der Staatsanwaltschaft wird

diese Vereinbarung nicht grundsätzlich infrage gestellt, womit die

Fortsetzungsgefahr auch nicht mit einer desolaten finanziellen Situation des

Beschwerdeführers nach der Haftentlassung zu begründen ist. Es ist daher keine

Fortsetzungsgefahr anzunehmen.

3.3

Nach

Art. 212 Abs. 2 lit c. StPO sind freiheitsentziehende Massnahmen aufzuheben,

sobald Ersatzmassnahmen zum gleichen Ziel führen.

Der

Beschwerdeführer bietet an, um der Fluchtgefahr zu begegnen, sei durch seinen

Cousin C____ eine Drittkaution in der Höhe von CH 80’000.‒ zu leisten. Er

habe sich diesem gegenüber vertraglich zur Rückzahlung zuzüglich CHF

10’000.‒ Konventionalstrafe und 5 % Zins verpflichtet, wenn die Kaution

verfallen sollte.

Die

Staatsanwaltschaft hat für die Frage einer Drittkaution auf die Erwägungen der

Vorinstanz verwiesen. Diese hat die Fremdkaution nicht für geeignet betrachtet

sicherzustellen, dass sich der Beschwerdeführer nach einer Haftentlassung dem

Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion stellen würde. Sie hat

bemängelt, es werde zwar geltend gemacht, C____ sei Geschäftsführer des [...]

und Markenverantwortlicher [...], allerdings fehlten Belege über seine

finanziellen Verhältnisse, und es sei unklar, was eine Kautionsleistung in

dieser Höhe für ihn bedeuten würde. Im Falle einer Flucht wäre der

Beschwerdeführer durch eine Rückforderung seines Cousins nur mittelbar belastet,

und angesichts der Nähe der beiden sei trotz entsprechender Vereinbarung

ungewiss, ob überhaupt auf eine Rückzahlung bestanden würde. Angesichts der

finanziellen Lage des Beschuldigten sei eine Rückzahlung ohnehin kaum denkbar,

sodass der Eindruck entstehe, dass der Rückzahlungsanpruch nicht durchgesetzt

würde.

Der Verteidiger

beanstandet, die Vorinstanz bemängle zwar die ungeklärten finanziellen Verhältnisse

von C____, führe aber nicht konkret aus, welche weiteren Entscheidgrundlagen

konkret von Bedeutung wären. Die Sicherheitsleistung des Dritten müsse so hoch

angesetzt werden, dass sich der Beschuldigte lieber dem Strafverfahren stelle,

als dem Dritten den Verlust der Kaution beizufügen. Dies sei vorliegend der

Fall. Klar sei auch, dass C____ die Sicherheitsleistung bei einem Verfall vom

Beschwerdeführer zurückfordern würde. Der Beschwerdeführer stehe durch die

vertraglich stipulierten Verpflichtungen tief in der Schuld seines Cousins und

seiner Familie hier in der Schweiz. Die Leistung der Kaution durch einen

Familienangehörigen (Drittkaution) erhöhe den Erfüllungsdruck seitens des

Beschuldigten. Je enger und besser die Beziehung des Beschuldigten zum Dritten sei,

desto eher werde man annehmen können, dass er dem Dritten den Verlust der

Kaution nicht zumuten wolle.

Die berufliche

Stellung von C____ wird von keiner Seite angezweifelt. Sie lässt sich denn auch

leicht auf der Webseite seines Arbeitgebers überprüfen ([...], zuletzt besucht

am 17. Januar 2023). C____ ist Mitglied der Geschäftsleitung der [...], und es

ist plausibel, dass er die CHF 80’000.‒ aus erarbeitetem Vermögen leisten

kann. Der Betrag ist andererseits hoch genug angesetzt, dass er nicht leichthin

darauf verzichten würde, um seinem Cousin zur Flucht zu verhelfen. Um das

Verfahren nicht unnötig zu verzögern, kann auf das Einholen der von der

Verteidigung angebotenen Unterlagen verzichtet werden. Es ist anzunehmen, dass

der Beschwerdeführer gegenüber seiner Familie in der Schweiz und namentlich

seinem Cousin ein grosses Interesse hat, dass dieser die geleistete Kaution

zurückerhält, womit die moderate Fluchtgefahr durch die angebotene Fremdkaution

von CHF 80’000.‒ wirksam gebannt werden kann.

3.4

Nach

dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdeführer nach

Eingang der Kaution unverzüglich aus der Haft zu entlassen.

4.

Bei diesem

Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben. Der

Aufwand der Verteidigung wird auf 6 Stunden geschätzt und zum üblichen

Stundenansatz von CHF 200.‒ aus der Gerichtskasse entschädigt (inkl.

Spesen, zzgl. 7,7 % MWST).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Beschwerdeführer aus der Haft entlassen, sobald von C____ per Banküberweisung

eine Kaution in der Höhe von CHF 80’000.‒ geleistet worden ist.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten

erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden aus der

Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1’200.‒, inklusive Auslagen, zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 92.40, insgesamt also CHF 1’292.40 ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen lic. iur. Christian

Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung

für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).