Einholung eines erneuten Gutachtens stellte unzulässige second opinion dar

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 30.

März 2022

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), C.

Müller, Dr. med. F. W. Eymann

und

Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

IV-Stelle Basel-Stadt

Rechtsdienst, Aeschengraben 9,

Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

IV.2021.148

Verfügung vom 4. August 2021

Einholung eines erneuten

Gutachtens stellte unzulässige second opinion dar

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Der 1965 geborene Beschwerdeführer arbeitete zuletzt zu 100 % bei

der C____ in der Renovation von Liegenschaften bzw. Wohnungen (gemäss Fragebogen

für Arbeitgebende vom 19. Mai 2014, IV-Akte 14, seit dem 1. Februar

2009, gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto [IK-Auszug],

IV-Akte 203, arbeitete der Beschwerdeführer schon seit 1997 für diese

Firma).

b)

Am 16. November 2013 zog sich der Beschwerdeführer bei einem Unfall

eine Verletzung an der rechten Hand (Finger) zu (vgl. Schadenmeldung UVG vom

18. November 2013, IV-Akte 40.45). Die D____ erbrachte Leistungen als

zuständige Unfallversicherung (vgl. IV-Akten 18, 26 und 32). Etwa ein

halbes Jahr später meldete er sich unter Hinweis auf Handbeschwerden bei der

Beschwerdegegnerin zum Bezug von Leistungen an (vgl. Anmeldung für Erwachsene,

datiert auf den 29. April 2014, Eingang bei der Beschwerdegegnerin am

13. Mai 2014, IV-Akte 12). Diese leitete in der Folge entsprechende

Abklärungen ein. Im Rahmen der Frühintervention sprach sie dem Beschwerdeführer

Massnahmen in Form von Arbeitsplatzerhalt zu (Mitteilung vom 10. Juli

2014, IV-Akte 22).

c)

Als er am 24. Juni 2014 ausrutschte, stürzte der Beschwerdeführer

auf den Rücken und beide Unterarme (vgl. Schadenmeldung UVG vom 31. Juli 2014,

IV-Akte 33.39, S. 1). Wenig später, am 7. August 2014, erlitt

der Beschwerdeführer einen Autounfall und verletzte sich am Rücken und der

linken Hand (vgl. Schadenmeldung UVG vom 15. September 2014,

IV-Akte 34.50). In beiden Fällen war die D____ die zuständige

Unfallversicherung (vgl. IV-Akten 33 und 34).

d)

Mit Mitteilung vom 13. Februar 2015 (IV-Akte 41) informierte

die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer sodann, dass zurzeit keine

Eingliederungsmassnahmen möglich seien und ein Rentenanspruch geprüft werde. Im

weiteren Verlauf veranlasste die Beschwerdegegnerin eine bidisziplinäre Begutachtung

(Rheumatologie und Psychiatrie) durch die E____ (nachfolgend: E____

Begutachtung; vgl. Mitteilungen vom 9. Oktober 2015 und vom 7. Januar

2016, IV-Akten 59 und 64). Das Gutachten wurde am 29. April 2016

(IV-Akte 70) fertiggestellt. Aufgrund von Rückfragen des Regionalen

Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 20. Juni 2016 (IV-Akte 84) nahm der

psychiatrische Gutachter am 27. Juli 2016 (IV-Akte 87) ergänzend

Stellung. Der RAD kam in seiner Stellungnahme vom 13. September 2016 zum

Schluss, somatisch könne auf das Gutachten der E____ Begutachtung abgestützt werden,

nicht jedoch in psychiatrischer Hinsicht (IV-Akte 88, S. 13).

e)

Mit Vorbescheid vom 9. November 2016 teilte die Beschwerdegegnerin

dem Beschwerdeführer sodann mit, sie gedenke, ihm ab November 2014 eine bis zum

30. April 2015 befristete ganze Rente auszurichten (IV-Akte 91).

Dagegen liess der Beschwerdeführer Einwand erheben (vgl. Schreiben vom

14. Dezember 2016 und vom 9. Februar 2017, IV-Akten 101 und

105). Nach weiteren, unter anderem internen, Abklärungen informierte die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. November

2017 (IV-Akte 120), dass sie das laufende Vorbescheidverfahren

abschliesse. Sie holte in der Folge weitere Unterlagen ein und liess den

Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 24. Juli 2018 wissen, dass eine polydisziplinäre

Begutachtung unter Beteiligung der Disziplinen Allgemeine Innere Medizin,

Neurologie, Neuropsychologie, Orthopädie, Psychiatrie und Rheumatologie

veranlasst werde (IV-Akte 142). Mit Schreiben vom 8. August 2018

teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers daraufhin der

Beschwerdegegnerin mit, dass der Beschwerdeführer mit einer erneuten Begutachtung

nicht einverstanden sei (IV-Akte 144; vgl. auch das Schreiben vom

30. August 2018, IV-Akte 146). Die Beschwerdegegnerin verfügte in der

Folge die Veranlassung eines entsprechenden Gutachtens (vgl. Verfügung vom

5. Oktober 2018 bzw. Wiedererwägung dieser Verfügung vom 9. Oktober

2018, IV-Akten 149 und 150). Die Begutachtung wurde über SuisseMED@P per

Zufallsprinzip an die F____ vergeben (vgl. E-Mail vom 15. Dezember 2018,

IV-Akte 152). Anlässlich der Begutachtung wurde im Verlauf zusätzlich eine

kardiologische Begutachtung veranlasst (vgl. Mitteilung vom 21. März 2019,

IV-Akte 171). Die F____ stellte das polydisziplinäre Gutachten am

21. Oktober 2019 (IV-Akte 198) fertig.

f)

Im Nachgang der Begutachtung informierte die Beschwerdegegnerin den

Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom 20. Februar 2020 darüber, dass sie

ihm vom 1. November 2014 bis zum 31. Juli 2016 eine befristete ganze

Rente zuzusprechen gedenke. Darüber hinaus habe er keinen Rentenanspruch

(IV-Akte 208). Dagegen liess der Beschwerdeführer wiederum Einwand erheben

(Schreiben vom 25. März 2020, IV-Akte 209, vgl. auch ergänzende

Stellungnahme vom 30. Juni 2020, IV-Akte 219). Mit Verfügung vom

4. August 2021 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Vorbescheid fest

(IV-Akte 224).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 14. September 2021 beim

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt stellt der Beschwerdeführer folgende

Rechtsbegehren:

1.

Die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 4. August 2021 sei teilweise aufzuheben.

2.

Es seien dem

Beschwerdeführer ab 1. August 2016 Rentenleistungen auf der Basis eines

Invaliditätsgrades von mindestens 66 % zuzusprechen.

3.

Alles unter

o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege mit B____ zu gewähren.

b)

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom

22.

Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

c)

Mit Replik vom 6. Januar 2022 und Duplik vom 9. Februar 2022

halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten

Rechtsbegehren fest.

III.

Mit Verfügung vom 27. Oktober 2021 bewilligt die

Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung

und die unentgeltliche Vertretung durch B____.

IV.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer

Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 30. März 2022 die

Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82

Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom

3.

Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des

kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG;

SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit

ergibt sich aus Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom

19.

Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Im Weiteren

sei festgehalten, dass die Rüge des Beschwerdeführers, das Gutachten der F____ vom

21.

Oktober 2019 stelle eine unzulässige «second opinion» dar, letztlich

die Kritik beinhaltet, dass die Beschwerdegegnerin zu Unrecht eine erneute

Begutachtung angeordnet habe. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht

gegen die Zwischenverfügung bezüglich der Gutachtensanordnung vom

5.

Oktober 2018 (IV-Akte 149) bzw. der entsprechenden «Wiedererwägung

bzw. Berichtigung eines Kanzleifehlers» vom 9. Oktober 2018 (IV-Akte 150)

vorgegangen ist, steht der genannten Rüge im vorliegenden Verfahren nicht

entgegen. Auch wenn der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, die

Zwischenverfügung anzufechten (vgl. dazu BGE 138 V 271, 275 E. 1.21., BGE 137 V 210, 256 E. 3.4.2.6 und in BGE 147 V 79 nicht publizierte E. 6.2.1.

des Urteils des Bundesgerichts 9C_174/2020 vom 2. November 2020), bleibt der

Inhalt derselben mit dem Endentscheid anfechtbar, wenn die Zwischenverfügung

nicht separat angefochten wurde (vgl. Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m.

Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom

20.

Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]

sowie Urteil des Bundesgerichts 9C_174/2020 vom 2. November 2020

E. 6.2.1. mit Hinweisen). Insofern besteht kein Anlass für ein teilweises

Nichteintreten auf die Beschwerde – was zu Recht unumstritten ist.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer vom

1.

November 2014 bis zum 31. Juli 2016 eine befristete ganze Rente

zu. Eine darüber hinaus gehende Rente verneinte sie. In medizinischer Hinsicht

stellte sie dabei hauptsächlich auf das polydisziplinäre Gutachten der F____

vom 21. Oktober 2019 (IV-Akte 198) ab.

2.2

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, auf das erwähnte

Gutachten der F____ könne nicht abgestellt werden. Das Gutachten der E____

Begutachtung vom 29. April 2016 (IV-Akte 70) sei beweistauglich und

das neuere Gutachten der F____ stellte demzufolge eine unzulässige «second

opinion» dar. Deshalb sei auf das Gutachten der E____ Begutachtung abzustellen.

Sodann sei das Valideneinkommen beim Einkommensvergleich – basierend auf dem

bei der C____ erzielten Einkommen – auf mindestens Fr. 78'000.00

festzusetzen. Vom Invalideneinkommen sei ein leidensbedingter Abzug von

20.

% vorzunehmen, da er nur noch teilzeitlich arbeitsfähig sei und zudem

einen erhöhten Pausenbedarf habe. Dementsprechend resultiere ein Invaliditätsgrad

von 66 %, weshalb er auch nach dem 31. Juli 2016 einen Anspruch auf

eine Dreiviertelsrente habe.

2.3

Streitig ist, ob der Beschwerdeführer über den 31. Juli 2016

hinaus einen Anspruch auf eine Invalidenrente der IV hat. Dabei ist

insbesondere strittig, ob die Beschwerdegegnerin auf das polydisziplinäre

Gutachten der F____ vom 21. Oktober 2019 abstellen durfte oder ob dieses

Gutachten eine unzulässige «second opinion» darstellt. Sodann sind die Höhe des

Valideneinkommens und die Frage, ob ein leidensbedingter Abzug angezeigt ist,

strittig. Unumstritten ist die ganze Invalidenrente von November 2014 bis Juli

2016.

3.

3.1

Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind der

Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen,

als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit

rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 140 V 41,

Dispositiv

44, E 6.3.1 mit Hinweisen). Demnach vorliegend sind die Bestimmungen des ATSG,

des IVG und der Verordnung vom 17. Januar 1961 (IVV; SR 831.201) in der

bis Ende 2021 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in

dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.

3.2.

Eine versicherte Person hat Anspruch auf eine ganze Invalidenrente,

wenn sie zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu

mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie zu mindestens 50 %

und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 % invalid ist

(Art. 28 Abs. 2 IVG). In zeitlicher Hinsicht entsteht der Anspruch

erst, wenn die Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch

durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6 ATSG

war (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG), frühestens jedoch nach Ablauf

von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs gemäss Artikel 29

Abs. 1 ATSG (Art. 29 Abs. 1 IVG).

3.3.

Im Sozialversicherungsverfahren prüft

der Versicherungsträger (wie auch das Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 61

lit. c ATSG) die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes

wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43 Abs. 1

ATSG). Was notwendig ist, ergibt sich aus dem Umfang der Abklärungen, die

vorzunehmen sind, und daraus, „in welcher Tiefe dies der Fall ist“; der

Versicherungsträger hat abzustecken, welche Bereiche im jeweiligen Fall

massgebend sind (Ueli Kieser,

ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2020, Art. 43 N 18 f.).

Es liegt im Ermessen des Rechtsanwenders, über die notwendigen

Abklärungsmassnahmen zu befinden (BGE 122 V 157, 160 E. 1b). Er kann insbesondere medizinische Begutachtungen

veranlassen (vgl. Art. 43 Abs. 2 ATSG).

Rechtsprechungsgemäss beinhalten die für die Beurteilung des

Leistungsbegehrens von Amtes wegen durchzuführenden Abklärungen im Sinne von

Art. 43 ATSG kein Recht des Versicherungsträgers, eine «second opinion» zu

dem bereits in einem Gutachten umfassend abgeklärten Sachverhalt einzuholen,

wenn dieser nicht seinen Vorstellungen entspricht (vgl. Ueli Kieser, Art. 44 N 81; BGE 141 V 330, 339

E. 5.2., und BGE 137 V 210, 257 E. 3.4.2.7 sowie Urteile des

Bundesgerichts 9C_57/2019 vom 7. März 2019 E. 3.2. und U 571/06 vom

29. Mai 2007 E. 4.2 = SVR 2007 UV Nr. 33). Für die Frage, ob ein

weiteres Gutachten notwendig ist, ist entscheidend, ob das bereits in den Akten

liegende Gutachten (oder auch mehrere sich bereits in den Akten befindenden

Gutachten) die inhaltlichen und beweismässigen Anforderungen an eine zu

erstattende ärztliche Expertise erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts

9C_57/2019 vom 7. März 2019 E. 3.2. und U 571/06 vom 29. Mai

2007 E. 4.2 = SVR 2007 UV Nr. 33).

3.4.

Ein medizinisches Gutachten

erfüllt die juristischen Anforderungen dann, wenn es umfassend ist, auf

allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden

berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in

der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen

Situation einleuchtet und wenn die Schlussfolgerungen der Experten begründet

sind (BGE 134 V 231, 232 E. 5.1 und BGE 125 V 351, 352 E. 3a und BGE 122 V 157, 160 E. 1c). Im Falle des Vorliegens von psychischen

Erkrankungen hat die Prüfung der Arbeits- resp. Erwerbsfähigkeit anhand von

sogenannten Standardindikatoren, als objektivem Massstab zu erfolgen (BGE 143 V 418, 429 E. 7.2 und BGE 141 V 281, 296 E. 3.7.3 und 297 f.

E. 4.1.3).

Im Sinne einer Richtlinie ist den im Rahmen des

Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten oder

Spezialärztinnen, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen

sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der

Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft zuzuerkennen,

solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise

sprechen (BGE 135 V 465, 470 E. 4.4. und BGE 125 V 351, 353 E. 3b/bb).

Solche Indizien können sich aus dem Gutachten selber ergeben (z.B. innere

Widersprüche, mangelnde Nachvollziehbarkeit) oder auch aus Unvereinbarkeiten

mit anderen ärztlichen Stellungnahmen (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2014 vom

29. Oktober 2014 E. 4.1.).

4.

4.1.

Das erste sich in den Akten befindliche Gutachten wurde am

29. April 2016 von der E____ Begutachtung erstellt. Darin stellten die

Gutachter Dr. med. G____, Facharzt für Nervenheilkunde, Facharzt für

Neurologie, Epileptologe (DGfE) und Dr. med. H____, FMH Innere Medizin und

Rheumatologie, zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, im Wesentlichen

folgende Diagnosen (IV-Akte 70, S. 4):

Diagnosen

mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:

1. Chronische Schmerzstörung mit

somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41)

2. Atypische depressive Störung mit

aggressiv-dysphorem Verhalten, verringerter Impulskontrolle (ICD-10 F32.8)

3. V.a. leichte Intelligenzminderung

(ICD-10 F70.1)

Diagnosen

ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:

1. St. n. Stauchungsverletzung der

rechten Hand mit traumatischer Luxation des PIP IV-Gelenks rechts und mit

gering disloziertem knöchernen Strecksehnenausriss am Endglied des Kleinfingers

rechts, verheilt ohne signifikante funktionelle Restfolgen nach Sturzereignis

am 16. November 2013

2. Leichte degenerative

Supraspinatus-Tendinopathie der rechten Schulter (MRI 15. Januar 2015),

St. n. adhäsiver Capsulitis nicht ausgeschlossen

3. St. n. Treppensturz mit möglicher

Rückenkontusion und Unterarmkontusion rechts sowie mit möglicher Schulter- und

Kniekontusion rechts am 24. Juni 2014

4. St. n. möglicher HWS-Distorsion und

Handkontusion beidseits nach Autounfall am 07. August 2014

Dr. med. H____ und Dr. med. G____ führten unter dem

Titel «Medizinische Beurteilung» namentlich aus, aus rheumatologischer Sicht

bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen dem Ausmass der subjektiv geklagten

Beschwerden und den objektivierbaren Befunden. Anlässlich der Untersuchung

hätten sich erhebliche Inkonsistenzen gezeigt, dennoch bestehe ein

organläsioneller Kern der Beschwerden in Form eines durch

Wirbelsäulendegeneration bedingten lumbovertebralen Schmerzsyndroms mit

möglicher intermittierender Wurzelaffektion rechts, einer zevikovertebralen

Schmerzsymptomatik und beginnenden degenerativen Knieveränderungen rechts mehr

als links bei ungünstiger Kniestatik. Für die zuletzt ausgeübte körperlich wohl

schwere Tätigkeit auf dem Bau wie auch für die ausschliesslich stehend und

gehend stattfindende erlernte Tätigkeit als Bäcker und Konditor wie auch für

alle anderen körperlich schweren Tätigkeiten mit Notwendigkeit des Hebens von

schweren Lasten bestehe bleibend keine zumutbare Arbeitsfähigkeit. Aus

psychiatrischer Sicht seien das Verhalten, die dysphor bis

ablehnend-aggressiven Interaktionsmuster sowie die formalgedankliche

Zerfahrenheit besonders beeinträchtigend. Bei dem subjektiven Leidensdruck

seien die somatoform anmutenden Schmerzen führend, diese alleine bedingten aus

versicherungsmedizinischer Sicht jedoch noch nicht die Schwere der gegenwärtig

vorliegenden Funktionseinschränkung. Die Problematik liege im Erleben und der

Kommunikation der diffusen (ubiquitären) Schmerzen, welche aufgrund der

eingeschränkten kognitiven Bewältigungsmechanismen und dem depressiven Syndrom

kaum bewältigbar erschienen. Aufgrund der geringen Ressourcen (systemisch,

physisch und psychisch) komme es niederschwellig zu einer Dekompensation,

welche für den Beschwerdeführer nicht steuerbar erscheine. Dem Beschwerdeführer

erscheine es kaum möglich, intrapsychische Konflikte zu erkennen und zu benennen,

weshalb es aus psychodynamischer Sicht nachvollziehbar sei, dass diese sich

psychosomatisch äusserten (IV-Akte 70, S. 5).

Die beiden Gutachter kamen zum Schluss, für die vom

Beschwerdeführer zuletzt ausgeübte Tätigkeit auf dem Bau wie auch für sämtlichen

anderen körperlich schweren und mittelschweren Tätigkeiten bestehe bleibend

keine zumutbare Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der anamnestischen Angaben und der

zur Verfügung stehenden Dokumentation könne davon ausgegangen werden, dass die

Unzumutbarkeit für sämtliche körperlich schweren bis mittelschweren Tätigkeiten

seit November 2013 bestehe. In einer Verweistätigkeit, welche dem aktuellen

Beschwerdebild gerecht werde (körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere

wechselbelastende Tätigkeit mit klarer Arbeitsstruktur, wenig Stressoren und

wenig Publikumsverkehr) bestehe aus medizinisch-theoretischer Sicht eine

zumutbare Arbeitsfähigkeit von 50 %, wobei es dem Beschwerdeführer realistischer

Weise aufgrund der Persönlichkeitsstruktur und der erkennbaren interaktionellen

Problematik nicht gelingen dürfte, einen Arbeitgeber zu finden. Retrospektiv

dürfte die aktuell attestierte Teilarbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit

mit grösster Wahrscheinlichkeit seit Februar/März 2015 gelten (die Gutachter

verwiesen auf den Bericht des Psychiaters Dr. med. I____ vom 14. September

2015, IV-Akte 58; IV-Akte 70, S. 5 f.).

Die geschätzte Arbeitsfähigkeit von 50 % bzw. die

Einschränkung derselben um ebenfalls 50 % gründete hauptsächlich auf der

psychiatrischen Begutachtung (IV-Akte 70, S. 45). Der

rheumatologische Gutachter ging aus seiner (rein rheumatologischen Sicht) von

einer Arbeitsfähigkeit von 80 % aus (IV-Akte 70, S. 66).

Der psychiatrische Gutachter Dr. med. G____ führte

hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit in seinem Teilgutachten

zudem aus, eine grundlegende Problematik bestehe darin, dass der

Beschwerdeführer aufgrund seines intellektuellen Leistungsprofils, aber auch

aufgrund seiner bisherigen Tätigkeiten lediglich als Hilfsarbeiter mit

ausschliesslich körperlichen Arbeiten einsetzbar erscheine. Sprachbarriere,

Bildungsniveau aber auch Persönlichkeitsstruktur sprächen gegen eine Anstellung

im Publikumsverkehr oder einem Anforderungsprofil, welches eher planerische

oder kommunikative Anforderungen stelle. Die Fähigkeit des Beschwerdeführers

zur körperlichen Arbeit sei jedoch durch die von orthopädischer Seite aus

beschriebenen organmedizinischen Symptome und die somatoformen Schmerzen

eingeschränkt. Insofern erscheine es schwierig, das Anforderungsprofil einer

etwaigen Tätigkeit darzulegen. Am ehesten würde dies in einer leichten

Verweistätigkeit mit wenigen Distraktoren, klarer Aufgabenstellung und wenig

Publikumsverkehr in einem zeitlich beschränkten Umfang entsprechen. In einer Verweistätigkeit,

welche dem aktuellen Beschwerdebild gerecht werde, erscheine eine theoretische

Arbeitsfähigkeit von 50 % möglich. Der psychiatrische Gutachter wies hier,

wie erwähnt, darauf hin, dass er realistischer Weise Schwierigkeiten haben

dürfte, einen Arbeitgeber zu finden (IV-Akte 70, S. 46).

Der rheumatologische Gutachter Dr. med. H____ führte zur

Arbeitsfähigkeit in einer allfälligen Verweistätigkeit aus, dem

Beschwerdeführer sei für angepasste Verweistätigkeiten aus isoliert

muskuloskelettärer Sicht unter Inrechnungstellung einer möglicherweise

intermittierend auftretenden Wurzelreizsymptomatik rechts eine Arbeitsfähigkeit

von 80 % zuzumessen. Die Reduktion gegenüber einem Vollpensum ergebe sich

aus einer etwas verminderten Leistungsgeschwindigkeit respektive einer

vermehrten Erholungszeit bei «erstlinig» lumbovertebralen Schmerzen aufgrund degenerativer

Veränderungen und aus den Kniebeschwerden. Das zumutbare Tätigkeitsspektrum

umfasse körperlich leichte, höchstens gelegentlich mittelschwere Arbeiten mit

Heben, Stossen oder Ziehen von Lasten maximal bis 10 kg, höchstens gelegentlich

bis 15 kg, ohne gehäuft über Kopf, gebückt, kauernd oder kniend zu

verrichtende Tätigkeitsanteile, ohne Notwendigkeit zum wiederholten Rotieren

des Oberkörpers, ohne gehäuftes Besteigen von Leitern, Gerüsten oder Stufen

(Knieschmerzen). Eine solche Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer infolge einer

etwas verminderten Leistungsgeschwindigkeit respektive einer vermehrten

Erholungszeit zu 80 % zumutbar (IV-Akte 70, S. 66).

Im Rahmen einer Zusammenfassung der Standartindikatoren wiesen die

Gutachter im Übrigen u.a. daraufhin, dass erhebliche soziale Belastungsfaktoren

bestünden (psychiatrische Erkrankung des Sohnes mit delinquentem Verhalten und

drohender Abschiebung desselben, Migrationshintergrund, «leichte Intelligenz»,

fehlende Integration), welche wohl zur Ausbildung des Krankheitsbildes geführt

hätten, welches sich aber in der Zwischenzeit verselbständigt und verfestigt

habe. Sodann erklärten sie, es bestünden erhebliche Inkonsistenzen, welche in

erster Linie als Ausdruck der formal gedanklichen Störung des Beschwerdeführers

und somit als krankheitsimmanentes Problem aufgefasst werden müsse. Eine

Simulation könne weitestgehend ausgeschlossen werden (IV-Akte 70, S. 7).

Infolge einer Rückfrage durch den RAD (vgl. Schreiben vom

20. Juni 2016, IV-Akte 84) nahm der psychiatrische Gutachter Dr.

med. G____ am 27. Juli 2016 ergänzend Stellung. Er machte

Ausführungen zur Impulskontrolle des Beschwerdeführers, zur Begutachtungssituation,

zu invaliditätsfremden Faktoren und zum Verdacht einer leichten

Intelligenzminderung (IV-Akte 87; vgl. dazu auch E. 4.4.).

4.2.

Das Gutachten der E____ Begutachtung vom 29. April 2016

(IV-Akte 70) ist für die streitigen Belange umfassend und beruht auf

allseitigen Untersuchungen. Es wurde in Kenntnis der Vorakten erstellt und auch

die geklagten Beschwerden werden im Gutachten berücksichtigt. Die Beurteilung

der medizinischen Zusammenhänge ist einleuchtend und die Schlussfolgerungen sind

begründet und nachvollziehbar. Auch die von der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung bei allen psychischen Diagnosen verlangte Prüfung der Standardindikatoren

gemäss BGE 141 V 281, 297 f. E. 4.1.3 (vgl. auch BGE 143 V 409 und BGE 143 V 418) wurde durchgeführt (vgl. IV-Akte 70, S. 6 f. und

S. 39 ff.). In formaler Hinsicht entspricht das Gutachten somit den

Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss BGE 125 V 351, 352 E. 3a. Das rheumatologische

Teilgutachten von Dr. med. H____ wurde von Seiten der Beschwerdegegnerin

bzw. dem RAD zu Recht nicht beanstandet (vgl. RAD-Bericht von Dr.

med. J____, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, zertifizierter

medizinischer Gutachter SIM, vom 25. Mai 2016, IV-Akte 79, S. 2,

und RAD-Bericht von Dr. med. K____, Facharzt für Psychiatrie und

Psychotherapie, zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, vom

13. September 2016, IV-Akte 88, S. 13). Die Beschwerdegegnerin erachtete jedoch das psychiatrische Teilgutachten

als nicht beweistauglich, weshalb sie nicht drauf abstellte. Darauf ist im

Folgenden einzugehen.

4.3.

Die Beschwerdegegnerin stellte im Wesentlichen auf den RAD-Bericht

von Dr. med. J____ vom 25. Mai 2016 (IV-Akte 79) ab (vgl.

Verfügung vom 9. Oktober 2018, IV-Akte 150, S. 1 f.), in

welchem dieser erklärte, aus RAD-Sicht könne nicht auf das bidisziplinäre

rheumatologisch-psychiatrische Gutachten der E____ Begutachtung vom

29. April 2016 abgestellt werden. Das Gutachten sei zwar umfassend, beruhe

auf allseitigen Untersuchungen und sei in Kenntnis der Vorakten abgegeben

worden. Die beklagten Beschwerden des Beschwerdeführers seien berücksichtigt

worden und es sei ein umfassendes Bild des Gesundheitszustandes des

Beschwerdeführers vermittelt worden. Die Gutachter hätten sich mit den

Meinungen auseinandergesetzt, so mit dem Beschwerdeführer selbst und mit den

Voruntersuchungen der behandelnden Ärzte. Die Beurteilung und begründeten

Schlüsse des rheumatologischen/somatischen Teilgutachtens seien

nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar sei für ihn als nichtpsychiatrischer

RAD-Arzt die psychiatrische Beurteilung v.a. auch unter Berücksichtigung der

Standardindikatoren.

Die Standardindikatoren seien in diesem Fall zwar von den

Gutachtern vorgenommen worden. Die psychiatrisch gutachterlich festgestellten

Krankheiten seien hinsichtlich ihrer Symptomatologie, des Krankheitsverlaufes

und ihren Auswirkungen auf den Alltag anhand der fachärztlich erhobenen

ausgeprägten Befunde aber nicht ohne weiteres nachvollziehbar festgestellt und

bewertet worden. Zur Behebung des vorliegenden Gesundheitsschadens seien die

hierfür indizierten Therapien nicht durchgeführt worden und der

Beschwerdeführer habe hierbei nicht ausreichend mitgewirkt.

Es bestünden deutliche Inkonsistenzen und Hinweise für eine

Symptomausweitung bzw. Aggravation. Die Klagen seien z.T. unglaubwürdig. Somit

bestünden in den Augen des RAD Ausschlusskriterien, welche zu würdigen seien.

Die gutachterlich festgestellte Arbeitsfähigkeit sei somit nach Prüfung der

Standardindikatoren nicht vollumfänglich nachvollziehbar. Sollte der Beschwerdeführer

wirklich ein invalidisierendes psychiatrisches Leiden haben, so wäre er keinem

Arbeitgeber zumutbar und man müsste auch in einer adaptierten Tätigkeit von

einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgehen. Falls aber kein solches Leiden

vorliege, dann könne der RAD eine nur 50%ige Arbeitsunfähigkeit nicht

nachvollziehen.

Nachdem der psychiatrische Gutachter Dr. med. G____ am

27. Juli 2016, infolge einer Rückfrage des RAD vom 20. Juni 2016

(IV-Akte 84) ergänzend Stellung genommen hatte (IV-Akte 87; vgl. auch

E. 4.1.), erklärte auch der RAD-Arzt Dr. med. K____ vom

13. September 2016, es könne nicht auf das psychiatrische Teilgutachten

abgestellt werden. Das rheumatologische Teilgutachten beanstandete auch er

nicht (vgl. IV-Akte 88, S. 13). Im Hinblick auf das psychiatrische

Teilgutachten und die ergänzende Stellungnahme von Dr. med. G____ hielt er

zusammenfassend fest, dass mit der ausgeprägten Aggravationsneigung zusammen

mit den zahlreichen interferierenden invaliditätsfremden Verhaltensweisen und

Faktoren klare Ausschlusskriterien vorlägen, die es zwar erlaubten, die

Diagnose zu übernehmen, nicht aber auf das Gutachten abzustellen.

Im Einzelnen erklärte Dr. med. K____ zunächst, das

auffällige Verhalten des Beschwerdeführers sei nicht konstant vorhanden,

sondern ändere sich situativ. So habe er insbesondere bei der psychiatrischen

Untersuchung ein aggressives Verhalten gezeigt. Bei der rheumatologischen

Untersuchung sei dies nicht respektive bei weitem nicht in dieser Ausprägung

der Fall gewesen. Dies sei ein klarer Hinweis auf die Steuerungsfähigkeit

dieses Verhaltens, weshalb kein sich daraus ergebender Gesundheitsschaden

respektive dauerhafte Arbeitsunfähigkeit nachvollzogen werden könne. Es sei

davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein Verhalten situativ und gezielt

einsetze (IV-Akte 88, S. 8). Sodann vermöchten die Ausführungen von

Dr. med. G____ zur Arbeitsfähigkeit unter Ausklammerung

invaliditätsfremder Faktoren (vgl. ergänzende Stellungnahme vom 27. Juli

2016, IV-Akte 87, S. 2) einer kritischen Prüfung nicht standzuhalten.

Die beschriebenen invaliditätsfremden Faktoren könnten gemäss den für die IV

geltenden rechtlichen Grundlagen nicht einem Gesundheitsschaden zugeschrieben

werden, sondern hätten differenziert werden sollen, umso mehr, als Ausschlusskriterien

in Form einer Aggravation vorlägen. Es sei unbestritten, dass die

Belastungsfaktoren vorhanden seien, einem Gesundheitsschaden entsprächen sie

jedoch nicht (IV-Akte 88, S. 9). Im Weiteren liege keine medizinisch

dokumentierte Intelligenzminderung vor. Ein niedriges Intelligenzniveau stelle

zudem – so lange der Lebensvollzug intellektuell bewältigt werde, was beim

Beschwerdeführer durchgehend der Fall gewesen sei – noch keinen

Gesundheitsschaden dar. Der Beschwerdeführer habe auch – abgesehen von Phasen

der Arbeitslosigkeit – in freier Wirtschaft ein Einkommen erwirtschaften

können. Weder die semantisch einfach strukturierte Sprache noch die mässige

Introspektionsfähigkeit seien Hinweise für eine Minderintelligenz von

Krankheitswert. Hingegen seien Fremdsprachlichkeit, geringe soziokulturelle

Integration, bildungsferne Herkunft und Umfeld invaliditätsfremde Faktoren

(IV-Akte 88, S. 10). Sodann nahm Dr. med. K____ Stellung zu den

Standardindikatoren. Dabei hielt er bezüglich des Gesundheitsschadens fest, dass

die objektiven Befunde und die konkreten Erscheinungsformen somatisch leicht

bis mässiggradig ausgeprägt seien und degenerative Veränderungen des Skeletts

beträfen. Mit der sowohl in der rheumatologischen, vor allem aber in der

psychiatrischen Untersuchung beschriebenen ausgeprägten Aggravation liege ein

Ausschlusskriterium vor, welches nicht erlaube, aufgrund der chronischen

Schmerzstörung mit psychischen und somatischen Faktoren und der atypischen eher

leichtgradigen Depression, aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit zu

attestieren (IV-Akte 88, S. 12). Hinsichtlich der Konsistenz führte

der RAD-Arzt aus, es lägen Diskrepanzen in erheblicher Art vor. Zwischen der

hohen subjektiven Behinderungseinschätzung und den vergleichsweise

geringgradigen medizinischen Diagnosen (chronische Schmerzstörung mit

psychischen und somatischen Faktoren und atypische Depression) bestehe eine

Differenz. Die vergleichsweise gering ausgeprägten medizinischen Befunde

könnten die subjektiv empfundene Einschränkung für somatisch angepasste

Tätigkeiten nicht begründen, seien somit den invaliditätsfremden Faktoren

zuzuordnen. Eine krankheitsbedingte Unfähigkeit zur Therapieadhärenz bestehe

nicht (IV-Akte 88, S. 13).

4.4.

4.4.1 Soweit Dr. med. K____ die Beurteilung des

psychiatrischen Gutachters Dr. med. G____ im Hinblick auf das aggressive

Verhalten kritisiert bzw. in Frage stellt, sei darauf hingewiesen, dass der

Gutachter in seiner Stellungnahme vom 27. Juli 2016 (IV-Akte 87) explizit

bestätigt hat, dass sich die von ihm erwähnte Impulsivität nicht durchgängig in

den Akten finden lasse. Dazu erklärte er allerdings, es sei anzunehmen, dass

externe Stressoren in den Wochen und Monaten vor der Begutachtung derart

zugenommen hätten, dass der Beschwerdeführer bei insgesamt niedriger

Impulskontrollfähigkeit nicht in der Lage gewesen sei, seinen Affekt

hinreichten zu kontrollieren. Er nehme nicht an, dass die Kontrollschwelle des

Beschwerdeführers über die Jahre weiter abgesenkt worden sei, sondern er gehe

eher davon aus, dass das Ausmass der aktuellen externen Stressoren zugenommen

habe und der Beschwerdeführer am Rande seiner Kompensationsmöglichkeiten stehe (vgl.

auch die entsprechende Feststellung im psychiatrischen Teilgutachten,

IV-Akte 70, S. 47). Die Begutachtungssituation selbst habe eine

erhebliche Belastung für den Beschwerdeführer dargestellt, zumal der Fokus auf

die belastenden Stressoren gerichtet worden sei. Die Schlussfolgerung, dass der

Beschwerdeführer versucht habe, den Untersucher und den Dolmetscher zu

beeinflussen, könne er nicht teilen. Vielmehr habe er bereits zu Beginn der

Begutachtung angespannt gewirkt und sei sichtlich bemüht gewesen, seine

Contenance zu bewahren. Bei der Diskussion schwieriger Themen habe diese

Anspannung dann weiter zugenommen. Die Aggression sei mit Sicherheit nicht

personengerichtet, sondern sachgerichtet gewesen (vgl. dazu auch seine

Ausführungen im Gutachten, IV-Akte 70, S. 35). Die Einschüchterung

des Dolmetschers sei aus der Sachaggression und dem erkennbar hohen Anspannungsniveau

des Beschwerdeführers erwachsen (IV-Akte 87, S. 1). Diese

Ausführungen des Gutachters sind nachvollziehbar. Implizit ergibt sich daraus

auch, weshalb die von ihm berichtete Aggression bei der rheumatologischen

Begutachtung weniger im Vordergrund stand – wenngleich auch der

rheumatologische Gutachter berichtete, dass der Beschwerdeführer im

Sprachduktus impulsiv, teils fast aggressiv erschienen sei (IV-Akte 70,

S. 64). In der rheumatologischen Begutachtung ging es primär um die

körperlichen Beschwerden, nicht aber um die von Dr. med. G____ erwähnten

Stressoren (welche gemäss der gutachterlichen Darstellung negativ auf die

Anspannung bzw. die Aggressivität auswirkten). Bei den Ausführungen des

RAD-Arztes Dr. med. K____ handelt es sich um eine andere Beurteilung,

wobei der entscheidende Unterschied ist, dass Dr. med. G____ den

Beschwerdeführer angesichts der Begutachtung selbst erlebte, der RAD-Psychiater

hingegen nicht. Die Darstellung des Gutachters ist ausführlich und

nachvollziehbar. Die anderslautende Beurteilung des RAD-Psychiaters überzeugt

nicht, weshalb in diesem Punkt auf die Ausführungen des Gutachters abgestellt

werden kann.

4.4.2 Was die invaliditätsfremden Faktoren betrifft, ist zutreffend,

dass psychosoziale oder soziokulturelle Belastungsfaktoren (z.B. abgebrochene

Schuldbildung, fehlende Berufsausbildung, erschwerte Bedingungen auf dem freien

Arbeitsmarkt, Migrationshintergrund, partnerschaftliche Schwierigkeiten,

finanzielle Engpässe; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_438/2013 vom 11. Februar

2014 E. 5.3.) bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ausgeklammert

werden, sofern sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen (vgl. BGE 127 V 294, 299 E. 5a sowie Urteile des Bundesgerichts 9C_311/2021 vom

23. September 2021 E. 4.2., 9C_10/2021 vom 15. Juni 2021 E.

3.3.1., 8C_407/2020 vom 3. März 2021 E. 4.1., 8C_559/2019 vom

20. Januar 2020 E. 3.2., und 9C_337/2017 vom 27. Oktober 2017

E. 3.3.2.). Sie allein stellen also keinen invalidenrechtlich relevanten

Gesundheitsschaden dar. Auch dürfen Aspekte wie Alter, Religion, Ethnie,

familiäre Verhältnisse im generellen bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit

nicht berücksichtigt werden (vgl. Leitlinie zur Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit nach Unfall und bei Krankheit der Swiss Insurance Medicine

[SIM], 4. Auflage, 2013, Download unter

zuletzt eingesehen am 31. Mai 2022). Solche Belastungsfaktoren können

jedoch mittelbar zur Invalidität beitragen, wenn und soweit sie zu einer

ausgewiesenen Beeinträchtigung der psychischen Integrität führen, welche

ihrerseits eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkt, wenn sie einen

verselbstständigten Gesundheitsschaden aufrechterhalten oder den Wirkungsgrad

seiner Folgen verschlimmern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_311/2021 vom

23. September 2021 E. 4.2., 9C_10/2021 vom 15. Juni 2021 E.

3.3.1. und 8C_559/2019 vom 20. Januar 2020 E. 3.2.).

Für die Annahme einer Invalidität wird ein medizinisches

Substrat benötigt, das (fach-)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und

nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich

beeinträchtigt. Die Ursache einer einwandfrei festgestellten psychischen

Erkrankung ist invalidenrechtlich nicht von Bedeutung, da die

Invalidenversicherung finalen, nicht kausalen Charakter hat (vgl. Urteile des

Bundesgerichts 9C_311/2021 vom 23. September 2021 E. 4.2.,

8C_407/2020 vom 3. März 2021 E. 4.2, 8C_207/2020 vom 5. August

2020 E. 5.2.2.). Ist ein im Sinne der Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 294,

200 E. 5a verselbständigtes psychisches Leiden mit Auswirkung auf die

Arbeits- und Erwerbsfähigkeit ausgewiesen, kann eine rentenbegründende

Invalidität nicht allein mit dem Hinweis auf das Vorhandensein soziokultureller

oder psychosozialer Belastungsfaktoren verneint werden (Urteil des

Bundesgerichts 8C_207/2020 vom 5. August 2020 E. 5.2.2.). Solche

Faktoren und ihre Entwicklung sind mit Blick auf die Komplexe «Persönlichkeit»

und «sozialer Kontext» bei der Beurteilung von Einschränkungen infolge

psychischer Erkrankungen grundsätzlich stets zu berücksichtigen (Urteil des

Bundesgerichts 9C_311/2021 vom 23. September 2021 E. 4.4.2, vgl. auch

Urteil des Bundesgerichts 8C_407/2020 vom 3. März 2021 E. 4.1.).

Vorliegend äusserte sich der psychiatrische Gutachter Dr.

med. G____ bereits im psychiatrischen Teilgutachten zu den

invaliditätsfremden Faktoren. Er hielt fest, die Gründe für die Herabsetzung

der Leistungsfähigkeit lägen in den von ihm aufgeführten psychiatrischen

Diagnosen (vgl. dazu E. 4.1.). An der Entwicklung und Aufrechterhaltung

der psychischen Erkrankung wirkten invaliditätsferne Faktoren massgeblich mit

(IV-Akte 70, S. 42 und S. 47). Die psychiatrische Problematik

werde auch weiterhin durch invaliditätsfremde Stressoren aufrechterhalten

(IV-Akte 70, S. 47). In seiner ergänzenden Stellungnahme vom

27. Juli 2016 erklärte er sodann, dass der Versuch, die

invaliditätsfremden Faktoren auszuklammern rein hypothetischer Natur und nicht

möglich wäre. Psychiatrische Krankheitsbilder seien selten einem einzigen

Stressor zuzuordnen. Im vorliegenden Fall gehe er von einer hohen

Grundvulnerabilität und diversen Stressoren aus. Es sei nicht anzunehmen, dass

der Beschwerdeführer derart dekompensieren würde, wenn nicht eine entsprechende

Vulnerabilität vorläge. Die invaliditätsfremden Faktoren seien mitursächlich

für das vorliegende Beschwerdebild. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen

seien jedoch nur zu einem gewissen Teil durch diese begründet (IV-Akte 87,

S. 2). Im Rahmen der Indikatorenprüfung berücksichtigte er bei der

Diskussion von Belastungsfaktoren und Ressourcen die schwierige familiäre

Situation, die Belastung der Ehe, die krankheitsbedingte Kündigung, finanzielle

Schwierigkeiten und Verschuldung. Zudem wies er darauf hin, es bestehe «der

Verdacht auf eine Intelligenzminderung bei geringer Schulbildung und fehlender

Ausbildung (evtl. Bäckerlehre)». Auch an dieser Stelle wiederholte er, dass die

Belastungsfaktoren umfangreich und anhaltend seien und die Entstehung der

psychischen Erkrankungen bedingten sowie weiterhin aufrechterhaltend wirkten

(IV-Akte 70, S. 42). Auch diese Ausführungen des Gutachters sind

nachvollziehbar. Dr. med. K____ bestätigte in seinem RAD-Bericht vom

13. September 2016 überdies, dass die Diagnosen von Dr. med. G____

übernommen werden könnten (IV-Akte 88, S. 13). Aufgrund der

feststehenden Diagnosen – mit ICD-10-Klassifikation (vgl. E. 4.1.) – kann

ein Gesundheitsschaden bzw. eine Invalidität des Beschwerdeführers im Lichte

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht allein aufgrund des Vorliegens von

soziokulturellen bzw. psychosozialen Faktoren verneint werden. Der Gutachter

Dr. med. G____ hat die relevanten Faktoren bzw. Stressoren deutlich

gemacht und (namentlich im Rahmen der Indikatorenprüfung) berücksichtigt.

Massgebend ist zudem, dass er klargestellt hat, dass diese lediglich

mitursächlich (aber eben nicht allein oder hauptursächlich) für die bestehenden

Erkrankungen seien (s.o.). Auch hat er ausführlich dargelegt, dass das Verhalten

des Beschwerdeführers (Distanzlosigkeit, erschwerte Kommunikation mit

erheblichem Vorbeireden, inkohärente Darstellung der Sachverhalte, grosse

motorische und psychomotorische Unruhe, fehlendes Empathievermögen, körperlich

gezeigtes Aggressionsniveau, geringe Steuerungsfähigkeit im Sozialverhalten,

Fähigkeit zur Interaktion mit anderen) hauptinvalidisierend wirke (vgl.

IV-Akte 70, S. 37). Insofern stehen die sowohl vom Gutachter als auch

vom RAD als invaliditätsfremd bezeichneten Faktoren nicht im Vordergrund,

sondern die diagnostizierten psychischen Erkrankungen, welche nur teilweise

durch die genannten Faktoren begründet wurden und diese weiterhin

aufrechterhalten. Der Gesundheitsschaden muss daher als verselbständigt gelten.

Auch in dieser Hinsicht kann folglich auf das psychiatrische Teilgutachten von

Dr. med. G____ abgestellt werden.

4.4.3 Was die Intelligenzminderung betrifft, so ist

festzuhalten, dass der Gutachter lediglich einen Verdacht auf eine solche

diagnostiziert hat (vgl. E. 4.1.). Er hat eine solche nicht abschliessend

geprüft, da er zum Schluss gekommen war, dass die Durchführung einer

Leistungsdiagnostik zur qualitativen und quantitativen Beurteilung einer

etwaigen Intelligenzminderung bei dem vorliegenden psychopathologischen Befund

nicht möglich gewesen sei (vgl. psychiatrisches Teilgutachten, IV-Akte 70,

S. 36). Der Gutachter hat dennoch schlüssig dargelegt, weshalb er den

Verdacht einer Intelligenzminderung hegt. Auch hat er nachvollziehbar erklärt, dass

sich diese Problematik auf die Fähigkeit, mit Konfliktsituationen umzugehen,

auswirke. Dazu führte er namentlich aus, dass kognitive Fähigkeiten eine

relevante innerpsychische Ressource in Konfliktsituationen und bei anhaltenden

Stressoren darstellten, welche dem Beschwerdeführer fehle (vgl. Stellungnahme

vom 27. Juli 2016, IV-Akte 87, S. 2, psychiatrisches

Teilgutachten, IV-Akte 70, S. 40). Dass er diese Verdachtsdiagnose

insofern bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigte, als er

festhielt, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines intellektuellen

Leistungsprofils lediglich als Hilfsarbeiter mit ausschliesslich körperlicher

Arbeit einsetzbar erscheine, ist nicht zu beanstanden – zumal er im gleichen

Zug auch auf seine bisherigen Tätigkeiten verwies (welche hauptsächlich

körperlicher Natur waren, vgl. Tatsachen I.a; vgl. auch psychiatrisches

Teilgutachten, IV-Akte 70, S. 45). Im Übrigen sei angemerkt, dass Dipl.-Psych. L____,

Psychologische Psychotherapeutin, Psychoonkologin DKG, in ihrem Bericht vom

11. Mai 2020 (IV-Akte 218) festhielt, dass der IQ-Wert des

Beschwerdeführers bei 65 und somit im unterdurchschnittlichen Bereich seiner

Altersnormgruppe liege. Dies korreliere mit dem klinischen Eindruck des

behandelnden Psychiaters Dr. med. I____. Die Psychologin wies darauf hin, dass

der Beschwerdeführer interaktionelle Schwierigkeiten habe. In der Testsituation

selbst sei auffällig gewesen, dass der Beschwerdeführer grosse Schwierigkeiten

gehabt habe, das Lösungsprinzip der Testaufgaben zu verstehen. Sein Wortschatz

sei auch in der Muttersprache deutlich unterentwickelt. Es kann offenbleiben,

inwiefern auf diesen Bericht abgestellt werden kann, wenn davon auszugehen ist,

das Gutachten der F____ stelle eine unzulässige «second opinion» dar, da die

Argumentation des RAD bereits ohne Vorliegen dieses psychologischen Berichts

das Gutachten nicht in Zweifel zu ziehen vermag.

4.4.4 In Bezug auf die Ausprägung der gestellten Diagnosen

bzw. des Gesundheitsschadens, zeigte sich der RAD-Psychiater anderer Auffassung

als der psychiatrische Gutachter. Er wies insbesondere wiederholt darauf hin,

es läge Aggravation vor (vgl. RAD-Bericht vom 13. September 2016, IV-Akte 88,

S. 9 und 13, und RAD-Bericht vom 24. Februar 2017, IV-Akte 109,

S. 7). Der Gutachter hingegen erkannte zwar das Vorhandensein von

Inkonsistenzen erachtete diese aber als krankheitsimmanent. So erklärte er, es

falle eine Inkonsistenz der Schilderung des Beschwerdeführers innerhalb der

einzelnen Beschwerden auf. Die Körperseiten, Beschwerdecharakter und zeitliche

Angaben hätten derart gewechselt, dass es dem Dolmetscher kaum möglich gewesen

sei, die Schilderungen strukturiert wiederzugeben. Diese Inkonsistenz sei

jedoch in erster Linie Ausdruck der formalgedanklichen Störung des

Beschwerdeführers, und somit ein krankheitsimmanentes Problem. Simulatives

Verhalten während der Begutachtung schloss der Gutachter weitestgehend aus. Dazu

führte er aus, der Beschwerdeführer habe grosse Schwierigkeiten, Impulse und

Affekt zu kontrollieren und habe in seiner Schilderung, Gestik und Mimik

absolut authentisch gewirkt. Zum Zweiten bestehe eine Inkonsistenz in Bezug auf

die subjektiv geäusserten körperlichen Beschwerden und Schmerzen und dem zu

beobachtenden Verhalten in der Exploration, wo der Beschwerdeführer agitiert,

wild gestikulierend und bisweilen mit viel Energie durch das

Untersuchungszimmer gegangen sei. Auch dies sei jedoch nicht Teil einer

Simulation oder Beschwerdeverdeutlichung, sondern Teil einer somatoformen

Schmerzstörung. Diese werde als anhaltender, schwerer und quälender Schmerz

definiert, der durch einen physiologischen Prozess oder eine körperliche

Störung nicht hinreichend erklärt werden könne und in Verbindung mit sozialen

Konflikten und psychosozialen Belastungen auftrete. Zwischen dem

rheumatologischen und dem psychiatrischen Teilgutachten bestehe eine

Konsistenz. In beiden Fällen werde von einer nur im Kern nachvollziehbaren

körperlichen Beeinträchtigung ausgegangen, darüber hinaus jedoch von einer

erheblichen Symptomausweitung, welche organmedizinisch nicht hinreichend

abbildbar sei und somatoform anmute. Dr. med. G____ wies im Weiteren

darauf hin, dass die Reliabilität der Diagnosen und die Validität der gezogenen

Schlüsse im vorliegenden Gutachten eingeschränkt sei. Es lägen keine oder nur

unzureichende Daten zur Verhaltensbeobachtung in einem nicht-ärztlichen Umfeld

und ausserhalb der Begutachtungssituation vor. Weiterführende

fremdanamnestische Daten seien auch dem ambulant behandelnden Psychiater nicht

ohne weiteres zugänglich. Immerhin stimmte die Einschätzung des Gutachters in

allen wesentlichen Punkten mit jenen des behandelnden Facharztes überein. Auch

ergänzten sich die orthopädische (Anm.: gemeint war sicherlich die

rheumatologische) Einschätzung und die psychiatrische Einschätzung in der aktuellen

Begutachtung in allen relevanten Punkten (vgl. psychiatrisches Teilgutachten,

IV-Akte 70, S. 43).

Der Gutachter hat sorgfältig, ausführlich und nachvollziehbar

dargelegt, welche Inkonsistenzen er erkannt hat und wie diese seiner Auffassung

nach eingeordnet werden müssen. Insbesondere hat er klar dargelegt, weshalb er

eben nicht von Simulation oder Beschwerdeverdeutlichung (also auch nicht von

Aggravation) ausgeht. Demgegenüber fällt die Auseinandersetzung des RAD mit

dieser Thematik sehr knapp aus. Er äussert sich namentlich nicht dazu, weshalb

die Inkonsistenzen bzw. Diskrepanzen entgegen der gutachterlichen Darstellung

nicht krankheitsimmanent sein sollten. Dies wäre jedoch notwendig gewesen

diesbezüglich um Zweifel am psychiatrischen Gutachten von Dr. med. G____

zu wecken. Aufgrund der schlüssigen Ausführungen von Dr. med. G____ und

der nur sehr knappen und nicht auf alle Aspekte eingehenden Darstellung des

RAD-Psychiaters bestehen auch diesbezüglich keine Zweifel am psychiatrischen

Gutachten der E____ Begutachtung.

Im Hinblick darauf, dass der RAD im Folgenden das Fehlen einer

Symptomvalidierung bemängelte (vgl. RAD-Aktennotiz vom 29. September 2017,

IV-Akte 114, S. 1), sei – soweit sich der RAD darauf bezog, dass

keine konkreten Beschwerdevalidierungstests durchgeführt wurden – dass

Beschwerdevalidierungstests gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

lediglich als mögliche «Mosaiksteine» verstanden werden (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 9C_899/2014 vom 29. Juni 2015 E. 4.2.3.; zum Verzicht

auf testpsychologische Untersuchungen bei einer psychiatrischen Begutachtung im

Allgemeinen vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_663/2021 vom 9. Februar 2022

E. 5.6.5.) und schon daher nicht zwangsläufig notwendig sind. Dies gilt

insbesondere, da es im Ermessen der begutachtenden Fachärztinnen und –ärzte

liegt, zu entscheiden, welche Abklärungen notwendig sind (vgl. [z.T.

sinngemäss] Urteile des Bundesgerichts 9C_148/2020 vom 2. Juli 2020

E. 4.2.2., 9C_514/2016 vom 18. Januar 2017 E. 4.2., 9C_68/2014

vom 2. Juni 2014 E. 3.3 und 9C_830/2009 vom 27. Januar 2010

E. 3.3). Zumal sich der psychiatrische Gutachter mit den von ihm

festgestellten Inkonsistenzen auseinandergesetzt hat (vgl. E. 4.4.4.), ist

nicht zu beanstanden, dass er keine konkreten Beschwerdevalidierungstests

durchgeführt hat.

Im Übrigen sei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung

hingewiesen, welche klargestellt hat, dass die psychiatrische Exploration von

der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann. Sie eröffnet dem

begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spielraum,

innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen

möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte oder die

Expertin lege artis vorgegangen ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_202/2021

vom 17. Dezember 2021 E. 4.2.3., 8C_153/2021 vom 10. August 2021

E. 5.3.2., 8C_28/2021 vom 9. April 2021 E. 4.2. und 8C_720/2020

vom 8. Januar 2021 E. 4.2. mit Hinweisen).

4.4.5 Schliesslich ist festzuhalten, dass der psychiatrische

Gutachter Dr. med. G____, wie unter E. 4.2. erwähnt, eine

ausführliche, umfassende und nachvollziehbare Standardindikatorenprüfung

durchgeführt hat, bei welcher er sich detailliert mit den verschiedenen

relevanten Aspekten auseinandergesetzt hat. Demgegenüber ist die Stellungnahme

zu den Standardindikatoren des RAD-Psychiaters Dr. med. K____ nicht nur

weniger detailreich, sondern es fehlt namentlich an einer Diskussion der

Fragen, weshalb von einer Aggravation auszugehen ist, wie die gutachterlich

festgestellten Inkonsistenzen einzuordnen sind und welche Belastungsfaktoren

den Ressourcen gegenüberstehen (vgl. RAD-Bericht vom 13. September 2016,

IV-Akte 88, S. 12 f.). Schon daher vermag die vom – den

rechtlichen Anforderungen grundsätzlich entsprechenden (vgl. E. 4.2.) –

psychiatrischen Gutachten von Dr. med. G____ der E____ Begutachtung abweichende

Einschätzung des RAD nicht zu überzeugen. Insbesondere vermag sie nicht zu

Zweifeln am erwähnten Gutachten zu führen. Darüber hinaus sei erwähnt, dass der

behandelnde Psychiater, Dr. med. I____ die Beurteilung von Dr. med. G____,

wie von ihm selbst erwähnt, im Wesentlichen bestätigte (vgl. Bericht vom

5. Februar 2017, IV-Akte 105, S. 5).

Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin ihre

ursprüngliche Darstellung, aus dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt ZV.2016.11 vom 22. Januar 2018 (IV-Akte 126) lasse sich

ableiten, dass sich das psychiatrische Teilgutachten von Dr. med. G____

nicht als Grundlage für die Festlegung einer bestehenden Invalidität im Sinne

des IVG eigne (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 2.), in der Duplik zu Recht

korrigiert hat. Das Gericht bezeichnete die Beurteilung von Dr. med. G____

bereits damals als inhaltlich zutreffend und befand seine Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit für nachvollziehbar und begründet (vgl. E. 3.11. des

Urteils, IV-Akte 126, S. 13 und 14). Dabei ist zu unterstreichen,

dass es nicht abwegig erscheint, von einer Arbeitsfähigkeit von 50 %

auszugehen und zugleich anzumerken, dass der Beschwerdeführer realistischer

Weise Schwierigkeiten haben dürfte, einen Arbeitgeber zu finden – wie dies Dr.

med. G____ annahm (vgl. E. 4.1.). Das invalidenversicherungsrechtlich

festgelegte Invalideneinkommen wird nämlich auf der Grundlage eines

ausgeglichenen Arbeitsmarktes ermittelt. Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist der ausgeglichene Arbeitsmarkt ein theoretischer und

abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht,

umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene

Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen

Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 134 V 64, 70 f. E. 4.2.1, vgl. auch Urteile des Bundesgerichts

8C_442/2019 vom 20. Juli 2019 E. 4.2. und 9C_192/2014 vom

23. September 2014 E. 3.1.). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt umfasst

auch sogenannte Nischenarbeitsplätze. Dabei handelt es sich um Stellen- und

Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von

Seiten des Arbeitgebers rechnen können (vgl. statt vieler Urteile 9C_294/2017

vom 4. Mai 2018, E. 5.4.2, 9C_485/2014 vom

28. November 2014 E. 2.2 und 8C_1050/2009 vom 28. April 2010

E. 3.3). Die Annahme dieses ausgeglichenen Arbeitsmarktes muss auch im

vorliegenden Fall gelten. Somit ist die Feststellung von Dr. med. G____,

beim Beschwerdeführer erscheine eine theoretische Arbeitsfähigkeit von

50 % möglich, das Finden einer Anstellung dürfte sich jedoch schwierig

gestalten (vgl. E. 4.1. und psychiatrisches Teilgutachten,

IV-Akte 70, S. 45), nicht widersprüchlich. Vielmehr ist davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine

Anstellung zu 50 % finden könnte, auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt

jedoch Mühe haben dürfte, einen Arbeitgeber zu finden.

4.5.

Auch der sich in den Akten befindende Bericht von Dr. med. M____,

Spezialärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. November

2016, zuhanden der Krankentaggeldversicherung (IV-Akte 110, S. 26

ff.) vermag nicht zu Zweifeln am psychiatrischen Gutachten von Dr. med. G____

der E____ Begutachtung zu führen. Der Bericht von Dr. med. M____ basiert

allein auf den Akten. Sie hat den Beschwerdeführer nicht persönlich untersucht,

weshalb ihre Beurteilung schon daher einen geringeren Beweiswert hat als das

schlüssige Gutachten von Dr. med. G____ (zum Beweiswert von Aktengutachten

vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_322/2020 vom 9. Juli 2020 E. 3.

und 8C_721/2014 vom 27. April 2015 E. 7.3.). Ihr Bericht vermag aber

auch von der Argumentation her nicht zu Zweifeln deutlich ausführlicher

begründeten Gutachten zu führen. Darüber hinaus bezweifelte das

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Unvoreingenommenheit von Dr.

med. M____ bereits im oben erwähnten Urteil ZV.2016.11 vom 22. Januar

2018 E. 3.11. mit dem Hinweis darauf, dass ihre Kritik an der

Behandlungsempfehlung von Dr. med. G____ despektierlich wirke (IV-Akte 126,

S. 13).

4.6.

Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht nur das rheumatologische,

sondern auch das psychiatrische Teilgutachten des Gutachtens der E____

Begutachtung vom 29. April 2016 (IV-Akte 70) beweistauglich ist. Die

Argumente des RAD vermögen nicht zu Zweifeln am psychiatrischen Teilgutachten

zu führen. Die Beweistauglichkeit des rheumatologischen Teilgutachtens war nie

umstritten. Insofern bestand ab dem Zeitpunkt, in welchem dieses Gutachten

fertig gestellt war kein Anlass für die Durchführung einer erneuten

Begutachtung – auch nicht in Bezug auf andere medizinische Fachdisziplinen. Da

bereits ein beweistaugliches rheumatologisches Gutachten vorlag, ist kein Grund

ersichtlich, weshalb eine weitere rheumatologische Begutachtung sowie

zusätzlich eine orthopädische und/oder eine neurologische Begutachtung

notwendig gewesen wären. Dasselbe gilt im Hinblick auf eine weitere

psychiatrische Begutachtung. Auch ergibt sich (entgegen der Darstellung in der

Aktennotiz des Rechtsdienstes der Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2017,

IV-Akte 118, S. 2) keine Notwendigkeit einer zusätzlichen

neuropsychologischen Begutachtung infolge des Gutachtens der E____

Begutachtung, zumal das Gutachten – wie oben ausgeführt (vgl. E. 4.4.4.) –

auch ohne die Durchführung von Validierungstests beweistauglich ist. Auch für

die Anordnung eines kardiologischen Gutachtens ergibt sich aus den Akten kein

Anhaltspunkt. Der RAD-Arzt Dr. med. N____, Facharzt FMH für Orthopädische

Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, zertifizierter

medizinischer Gutachter SIM, riet in seinem Bericht vom 13. Juni 2018

lediglich zur polydisziplinären Begutachtung unter Beteiligung von

Rheumatologie, Orthopädie, Neurologie, Psychiatrie und Neuropsychologie

(IV-Akte 135, S. 2). Die zusätzliche kardiologische Begutachtung

wurde durch den Hauptgutachter der F____ angeordnet (vgl. E-Mail vom

18. Juni 2019, IV-Akte 182, S. 1). Im Wesentlichen dasselbe gilt

für die Notwendigkeit einer Begutachtung durch einen Facharzt bzw. eine

Fachärztin der Allgemeinen Inneren Medizin. Es ist üblich, dass diese Disziplin

bei polydisziplinären Gutachten mit dabei ist, vorliegend gibt es jedoch keinen

Anhaltspunkt dafür, dass eine Begutachtung durch eine Fachperson dieser

Disziplin notwendig gewesen wäre (bzw. aufgrund des Fehlens einer solchen

Begutachtung eine polydisziplinäre Begutachtung notwendig geworden wäre).

Insgesamt bestand somit bei Vorliegen des Gutachtens der E____

Begutachtung keine Veranlassung für eine polydisziplinäre Begutachtung, wie sie

von der Beschwerdegegnerin angeordnet wurde. Das Gutachten der F____ vom

21. Oktober 2019 (IV-Akte 198) stellt somit eine unzulässige «second

opinion» dar (vgl. E. 3.3.). Da dieses Gutachten gar nicht hätte

angeordnet werden dürfen bzw. keine entsprechende Begutachtung hätte

durchgeführt werden dürfen, kann es für die abschliessende Beurteilung des

Rentenanspruchs nicht berücksichtigt werden. Es erübrigt sich daher auf dieses

einzugehen.

4.7.

Im Ergebnis ist in medizinischer Sicht auf das Gutachten der E____

Begutachtung vom 29. April 2016 (IV-Akte 70) abzustellen. Dementsprechend

ist die in diesem Gutachten festgestellte Arbeitsunfähigkeit (vgl.

E. 4.1.) massgebend. Dies hat zur Folge, dass ab «Februar/März 2015» von

einer Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit von 50 % auszugehen ist,

nicht von 75 % (wie von der Beschwerdegegnerin in der angefochtenen

Verfügung vom 4. August, 2021, IV-Akte 244, angenommen). Es bleibt

auf die – ebenfalls zumindest teilweise umstrittene – Berechnung des

Invaliditätsgrades einzugehen.

5.

5.1.

Für die Bemessung des Invaliditätsgrads von erwerbstätigen

Versicherten ist Art. 16 ATSG, also die allgemeine Methode des

Einkommensvergleichs, anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Demnach wird

das Erwerbseinkommen, welches die Person nach Eintritt der Invalidität und nach

Durchführung der medizinischen Behandlung sowie allfälliger

Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit auf einem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt verdienen könnte (Invalideneinkommen), zu dem

Erwerbseinkommen in Beziehung gesetzt, das sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

erzielen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Bei

der Ermittlung des Valideneinkommens wird in der Regel am zuletzt erzielten,

nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten

Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die

bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen

müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28, 30 E. 3.3.2, BGE 135 V 297,

300 E. 5.1, BGE 135 V 58, 59 E. 3.1 und BGE 134 V 322, 325

E. 4.1). Beim Invalideneinkommen ist gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung insbesondere dann auf den Monatslohn der Tabelle TA1, Zeile

„Total Privater Sektor“ (Zentralwert) abzustellen, wenn für eine versicherte

Person in verschiedenen Bereichen eine ihrem Leiden angepasste Tätigkeit

möglich ist (in BGE 133 V 545 nicht publizierte E. 5.1 und 5.2 des Urteils

9C_237/2007 vom 24. August 2007, vgl. auch Urteil 9C_811/2013 vom

6. Februar 2014 E. 5).

5.2.

Auf Seiten des Invalideneinkommens kann gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein leidensbedingter Abzug vom statistischen

Lohn gewährt werden, wenn bei einer versicherten Person Anhaltspunkte dafür

bestehen, dass sie ihre (Rest-)Arbeits­fähigkeit aufgrund bestimmter Merkmale

auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg

verwerten kann. Also wenn sie im Vergleich mit voll leistungsfähigen und

entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt ist. Merkmale

die – einzeln oder in Kombination – zu einem derartigen Abzug führen können,

sind das Alter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Nationalität oder die

Aufenthaltskategorie sowie der Beschäftigungsgrad. Dieser beträgt maximal 25 %

(BGE 135 V 297, 301 E. 5.2, BGE 129 V 472, 481 E. 4.2.3 und BGE 126 V 75, 78 ff. E. 5a und 5b). Die Höhe des Abzugs ist gesamthaft, unter

Berücksichtigung aller Merkmale, zu schätzen. Es rechtfertigt sich nicht, für

jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat qualifizierte Abzüge vorzunehmen

und diese zusammenzuzählen (BGE 129 V 472, 481 E. 4.2.3 und BGE 126 V 75,

80 E. 5b/bb sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_115/2021 vom

10. August 2021 E. 4.3.).

Die Frage, ob ein leidensbedingter Abzug gemacht werden muss,

ist rechtlicher Natur, während die Frage nach dessen Höhe eine Ermessensfrage

ist (BGE 132 V 393, 399 E. 3.3, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts

8C_670/2015 vom 12. Februar 2016 E. 5.2., vgl. auch Urteil des

Bundesgerichts 8C_670/2015 vom 12. Februar 2016 E. 5.2.). Dabei darf

das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die

Stelle desjenigen der Verwaltung setzen. Weicht das Gericht in seinem Ermessen

von der Verwaltung ab, muss es sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche

seine Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150, 152

E. 2 mit Hinweisen).

6.

6.1.

Die Beschwerdegegnerin stellte für die Berechnung des

Valideneinkommens jeweils auf die aktuelle Schweizerische Lohnstrukturerhebung

(LSE) ab. Für die Berechnung ab November 2014 auf die LSE 2014, für jene ab

April 2016 auf die LSE 2016. Dabei nahm sie den Lohn gemäss Tabelle TA1, Rubrik

41-43 Baugewerbe, Männer, Kompetenzniveau 1 und rechnete diesen jeweils

von 40 auf 41.7 Wochenstunden um. So schloss sie auf ein hypothetisches Valideneinkommen

von Fr. 68'893.00 im Jahr 2014 und ein solches von Fr. 68'905.00 im

Jahr 2016.

6.2.

Das Invalideneinkommen im Jahr 2014 berechnete sie mangels

Arbeitsfähigkeit nicht konkret, da es aufgrund einer 100%igen

Arbeitsunfähigkeit ohnehin Fr. 0.00 betrug. Für die Berechnung ab April

2016 stellte sie auf LSE 2016, Tabelle TA1, Total Männer,

Kompetenzniveau 1 ab und rechnete diesen Lohn von 40 auf 41.7

Wochenstunden um. Einen leidensbedingten Abzug nahm sie nicht vor. So schloss

sie ab April 2016 auf ein Invalideneinkommen von Fr. 50'102.00. Ab

November 2014 ergab die Berechnung der Beschwerdegegnerin einen

Invaliditätsgrad von 100 %, ab April 2016 ein solcher von 27 % (vgl.

Verfügung vom 4. August 2021, S. 7).

6.3.

Der Beschwerdeführer kritisiert, die Beschwerdegegnerin hätte beim

Valideneinkommen auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin, der C____,

abstellen müssen. Auf den Lohnrechnungen von November 2012 bis November 2013

sei ein Lohn von monatlich Fr. 6'000.00 ausgewiesen worden, weshalb das

Valideneinkommen für das Jahr 2016 entsprechend dem «Urteil 2018» (gemeint sein

dürfte das Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ZV.2016.11 vom

22. Januar 2018) auf mindestens Fr. 78'000.00 festzulegen sei. Zudem

sei ein leidensbedingter Abzug geschuldet, weil der Beschwerdeführer nur noch

teilzeitlich arbeitstätig sein könne und einen erhöhten Pausenbedarf habe.

6.4.

Die ganze Rente vom 1. November 2014 bis zum 31. Juli 2016

ist zwischen den Parteien unumstritten. Allerdings ging die Beschwerdegegnerin,

basierend auf dem Gutachten der F____ von einer Verbesserung des

Gesundheitszustandes und einer teilweisen Arbeitsfähigkeit ab April 2016 aus.

Stellt man jedoch auf das Gutachten der E____ Begutachtung ab, ist –

konsequenter Weise – bereits ab Februar/März 2015 von einer Verbesserung der

Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit auf 50 % auszugehen (vgl.

E. 4.1.). Das angerufene Gericht ist nicht an die Begehren der Parteien

gebunden. Es kann eine Verfügung zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person

ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen als sie verlangt hat

(reformatio in melius), wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme

sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist (Art. 61 lit. d ATSG;

vgl. dazu Ueli Kieser, Art. 61

N 160 ff., und Peter Forster,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ATSG, Zürich 2021, Art. 61

N 51 ff.; zur Androhung der reformatio in peius vgl. auch BGE 144 V 153, 155 E. 4.1.2). Die Annahme, der Beschwerdeführer sei bereits ab

Februar/März 2015 wieder zu 50 % erwerbsfähig, führt zwangsläufig dazu,

dass der Invaliditätsgrad und damit auch die Rente reduziert werden (wie sich

im Folgenden auch zeigen wird, vgl. E. 6.7. und E. 6.8.). Allerdings

bedeutet dies auch eine Verlängerung des Rentenanspruchs in zeitlicher Hinsicht.

Insgesamt gereicht dies dem Beschwerdeführer somit zum Vorteil (rein finanziell

gesehen erhält er mehr, wenn er früher eine tiefere Rente erhält, diese jedoch

über einen längeren Zeitraum ausbezahlt bekommt). Daher ist nicht von einer

reformatio in peius auszugehen, weshalb auf die Gewährung des rechtlichen

Gehörs und die Möglichkeit zum Beschwerderückzug verzichtet werden konnte –

zumal mit dem Abstellen auf das Gutachten der E____ Begutachtung im

Wesentlichen dem Anliegen des Beschwerdeführers entsprochen wird.

6.5.

Die dem Beschwerdeführer ab November 2014 zugesprochene ganze Rente

kann bis zu dem Zeitpunkt als ausgewiesen gelten, in welchem aufgrund der

Erhöhung der Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit ein reduzierter

Rentenanspruch besteht. Die volle Arbeitsunfähigkeit bis Februar/März 2015 ist

zu Recht unumstritten. Es bleibt damit der Rentenanspruch ab der Veränderung

der Arbeitsfähigkeit zu überprüfen. Da sich die Gutachter der E____

Begutachtung nicht auf einen konkreten Monat festgelegt haben, erscheint es

angemessen, im Zweifel auf März 2015 abzustellen.

6.6.

Es trifft grundsätzlich zu, wie vom Beschwerdeführer geltend

gemacht, dass beim Valideneinkommen in der Regel auf das zuletzt erzielte

Einkommen abgestellt wird. Aus den vom Beschwerdeführer mit der Replik

eingereichten Lohnabrechnungen geht – wie von ihm vorgebracht – ein Monatslohn

von brutto Fr. 6'000.00 hervor. Bei 13 Monatslöhnen würde dies tatsächlich

ein Jahreseinkommen von (brutto) Fr. 78'000.00 bedeuten. Dies entspricht

auch der Angabe der C____ im Fragbogen für Arbeitgebende vom 19. Mai 2014

(IV-Akte 14, S. 3). Aus dem IK-Auszug ergibt sich jedoch, dass der

Beschwerdeführer im Jahr 2012 bei der C____ ein Einkommen von

Fr. 32'500.00 erzielt hat. Daneben hat er bei zwei anderen Arbeitgebenden

insgesamt noch Fr. 8'880.00 verdient und Fr. 12'720.00

Arbeitslosenentschädigung erhalten. Im Jahr 2013 wurde ein bei der C____

erzieltes Einkommen von Fr. 42'469.00 vermerkt sowie zusätzlich

(insgesamt) Fr. 9'850.00 bei den beiden anderen Arbeitgebenden und

wiederum Fr. 10'729.00 Arbeitslosenentschädigung (IV-Akte 203,

S. 5). Das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Valideneinkommen von

Fr. 78'000.00, welches er seinen Angaben nach allein bei der C____

verdient habe, liegt deutlich über dem, was als Einkommen bei dieser Firma im

IK-Auszug eingetragen wurde. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin nicht auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin, der C____

abgestellt hat. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer

gemäss IK-Auszug zwei weitere Arbeitgebende hatte und die Einkommen über die

Jahre bei keinem der Arbeitgebenden eine Konstanz aufwiesen. Überdies bezog er

wiederholt, zuletzt in den Jahre 2012 und 2013 Arbeitslosenentschädigung.

Insgesamt ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin für das

Valideneinkommen auf die jeweils anwendbare LSE, Tabelle TA1, Rubrik 41-43

Baugewerbe, Männer, Kompetenzniveau 1 abstellte. Daran ändert nichts, dass

das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt in seinem Urteil ZV.2016.11 vom

22. Januar 2018 E. 4.4. auf ein Valideneinkommen von

Fr. 78'000.00 abstellte. Die IV ist nicht an die Entscheide, Anordnungen

und Feststellungen der Krankentaggeldversicherung gebunden (vgl. sinngemäss die

Urteile des Bundesgerichts 9C_905/2014 vom 17. Februar 2014 E. 5. und

8C_953/2010 vom 29. April 2011 E. 7.3). Dasselbe muss auch gelten,

wenn das Gericht zwei verschiedene Urteile aus diesen beiden verschiedenen

Fachgebieten betreffend dieselbe Person zu fällen hat.

6.7.

Für die Berechnung des Invaliditätsgrads ab März 2015 ist auf die

LSE 2014 abzustellen, da diese für die Berechnung der Rente ab diesem Zeitpunkt

die aktuellsten Daten enthält (vgl. dazu BGE 143 V 295, 297 E. 2.3 mit

Hinweis und Urteil 8C_78/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4 mit Hinweis auf

BGE 129 V 222 E. 4.1 f. S. 223 f.). Das Valideneinkommen des

Beschwerdeführers im Jahr 2015 beträgt gemäss LSE 2014, Tabelle TA1, Rubrik

41-43 Baugewerbe, Männer, Kompetenzniveau 1 (Fr. 5'507.00), unter

Umrechnung von 40 auf 41.4 Wochenstunden (Wochenstundenanzahl der Rubrik 41-43,

vgl. Tabelle des Bundesamtes für Statistik [BFS] „Betriebsübliche Arbeitszeit

nach Wirtschaftsabteilungen“) und unter Berücksichtigung einer

Nominallohnentwicklung für das Jahr 2015 von 0.3 % (vgl. Tabelle T 39

„Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise und der Reallöhne“ des BFS)

Fr. 68'602.00.

Für das Invalideneinkommen ist auf den Tabellenlohn gemäss LSE

2014, Tabelle TA1, Total Männer, Kompetenzniveau 1 (Fr. 5'312.00)

abzustellen. Unter Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden (vgl. Tabelle des

BFS „Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen“) und einer

Nominallohnentwicklung für das Jahr 2015 von 0.3 % (s.o.) resultiert ein

hypothetisches Einkommen von Fr. 66'453.00 bei einem Pensum von

100 %. Davon ausgehend, dass der Beschwerdeführer ab März 2015 in einer

Verweistätigkeit zu 50 % arbeitsfähig war, verbleibt ein hypothetisches

Invalideneinkommen von Fr. 33'227.00.

6.8.

Was den vom Beschwerdeführer beantragten leidensbedingten Abzug

betrifft, so ist der erhöhte Pausenbedarf bereits in der Reduktion des Pensums

berücksichtigt. Der rheumatologische Gutachter Dr. med. H____ hielt explizit

fest, die Reduktion der Arbeitsfähigkeit ergebe sich aus einer etwas

verminderten Leistungsgeschwindigkeit, respektive einer vermehrten

Erholungszeit (vgl. rheumatologisches Teilgutachten vom 8. August 2016,

IV-Akte 70, S. 66). Im Weiteren ist es – wie vom Beschwerdeführer

geltend gemacht – zutreffend, dass das Bundesgericht in der Vergangenheit bei

Männern, welche aufgrund einer gesundheitlichen Einschränkung nur noch

teilzeitlich und nicht mehr in einem Vollzeitpensum erwerbstätig sein konnten,

einen leidensbedingten Abzug gewährte hatte. Es hatte dies damit begründet,

dass diese Reduktion des Pensums bei Männern zu einem überproportional tieferen

Lohn führe, was einen Abzug rechtfertigen könne (vgl. z.B. Urteile des

Bundesgerichts 9C_808/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.3.2. [10 %

bei einer Arbeitsfähigkeit von 67.5 %], 9C_481/2011 vom 30. September

2011 E. 3.1.2. und 8C_664/2007 vom 14. April 2008 E. 8.3

[10 % bei einer Arbeitsfähigkeit von 85 %]). In der jüngeren

Rechtsprechung ist das Bundesgericht jedoch strenger geworden. So hat es

beispielsweise in seinem Urteil 8C_12/2017 vom 28. Februar 2017 E. 5.5.2.

einen Abzug bei einem noch zumutbaren Pensum von 60 % verneint. Es kann

vorliegend offenbleiben, ob der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur noch

Teilzeit (50 %) arbeiten kann, zu einem Anspruch auf einen

leidensbedingten Abzug führt, da selbst ein Abzug von 15 % (dies wäre

etwas mehr als im Urteil des Bundesgerichts 9C_808/2015 vom 29. Februar

2016 E. 3.3.2. bei einer Arbeitsfähigkeit von 67.5 % gewährt wurde

und entspräche dem Abzug der für eine verbleibende Arbeitsfähigkeit von

25 % bis 49 % als [im Minimum] als angemessen erachtet wurde), nicht

zu einem höheren Rentenanspruch führen würde (vgl. dazu E. 6.8.). Denn der

Vergleich der beiden Einkommen ohne leidensbedingten Abzug führt zu einem

Invaliditätsgrad von 51 %. Berücksichtigt man einen Abzug von 15 %,

würde ein Invaliditätsgrad von 58.8 % resultieren. In beiden Fällen hat

der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine halbe Rente der

Invalidenversicherung (vgl. E. 3.2.).

6.9.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer

infolge der Neuberechnung des Invaliditätsgrads per März 2015 Anspruch auf eine

halbe Rente der Invalidenversicherung hat. Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist

eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen,

nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und

voraussichtlich weiterhin andauern wird. Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung wird eine Rente bei einer Verbesserung des Gesundheitszustands

in der Regel im Sinne von Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV drei Monate

über die Veränderung des Gesundheitszustandes hinaus gewährt (Urteil des

Bundesgerichts 9C_687/2018 vom 16. Mai 2019 E. 2. mit Hinweisen).

Demnach hat der Beschwerdeführer bis zum 31. Mai 2015 Anspruch auf eine

ganze Rente der Invalidenversicherung. Ab dem 1. Juni 2015 hat er einen

Anspruch auf eine halbe Invalidenrente (vgl. dazu E. 3.2.).

7.

7.1.

Infolge der obigen Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen und

die Verfügung vom 4. August 2021 ist aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin

ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer von November 2014 bis Mai 2015 eine

ganze Invalidenrente und ab dem 1. Juni 2015 eine halbe Invalidenrente

auszurichten.

7.2.

Entsprechend dem Verfahrensausgang

hat die Beschwerdegegnerin die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr

von Fr. 800.00 zu tragen (Art. 61 lit. fbis

ATSG und Art. 69 Abs.1bis IVG).

7.3.

Der obsiegende Beschwerdeführer hat

gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.

Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das

Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für

anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit

doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe

von Fr. 3'750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer

(Fr. 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann

dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall

ist durchschnittlicher Natur, weshalb ein Honorar und somit eine

Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'750.00 zuzüglich Mehrwertsteuer als

angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung vom 4. August 2021 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer ab dem 1. November 2014 bis zum 31. Mai

2015 eine ganze und ab dem 1. Juni 2015 eine halbe Invalidenrente

auszurichten.

Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer

Gebühr von Fr. 800.00, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.00 (inkl.

Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 288.75.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder MLaw L.

Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am: