Valideneinkommen bei selbstständiger Erwerbstätigkeit; leidensbedingter Abzug (Bundesgerichtsurteil 8C_396/2022 vom 21.04.23)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 30. März 2022

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), C.

Müller, Dr. med. F. W. Eymann

und

Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

IV-Stelle Basel-Stadt

Rechtsdienst, Aeschengraben 9,

Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

IV.2021.178

Verfügung vom 5. Oktober

2021

Valideneinkommen bei

selbstständiger Erwerbstätigkeit; leidensbedingter Abzug

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Der 1982 geborene Beschwerdeführer war, nachdem er sein Studium

abgebrochen hatte, ab 2010 als Betreiber des C____ selbständig erwerbend (vgl.

Anmeldung für Erwachsene vom 7. März 2019, Akte 2 der Eigenössischen

Invalidenversicherung). Im September 2016 wurde beim Beschwerdeführer Multiple

Sklerose diagnostiziert (vgl. Bericht des D____spitals [...] vom

29. September 2016, IV-Akte 21, S. 6 ff.). Seit diesem

Zeitpunkt gilt der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht in der

angestammten Tätigkeit als 100 % arbeitsunfähig (vgl. Urteil des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt IV.2019.116 vom 18. Dezember 2019

E. 3.3., IV-Akte 67, S. 9).

b)

Am 7. März 2017 meldete sich der Beschwerdeführer bei der

Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug an (IV-Akte 2). Die

Beschwerdegegnerin leitete daraufhin Abklärungen ein. Mit Mitteilung vom

2. Mai 2017 informierte sie den Beschwerdeführer, dass zurzeit keine

Eingliederungsmassnahmen angezeigt seien und eine Rente geprüft werde

(IV-Akte 12).

c)

Im Rahmen ihrer Abklärungen veranlasste die Beschwerdegegnerin zunächst

eine neurologische und anschliessend eine psychiatrische Begutachtung (vgl.

Mitteilungen vom 25. Juni 2016 und vom 23. Oktober 2016,

IV-Akten 39 und 46). Basierend auf einer bidisziplinären Begutachtung

(neurologisches Gutachten von Dr. med. E____, Facharzt FMH Neurologie, vom

19. Oktober 2018, IV-Akte 42, und psychiatrisches Gutachten von Dr.

med. F____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. Januar 2019,

IV-Akte 48) teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit

Vorbescheid vom 25. März 2019 mit, dass sie ihm keine Invalidenrente

zuzusprechen gedenke (IV-Akte 53). Dies bestätigte sie mit Verfügung vom

28. Mai 2019 (IV-Akte 55). Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt

hiess die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde (Akte 59) mit

Urteil IV.2019.116 vom 18. Dezember 2019 gut und wies die Sache zur

Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens und zum Erlass einer neuen

Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurück (IV-Akte 67). Diese veranlasste

in der Folge eine erneute psychiatrische Begutachtung bei Dr. med. univ. G____,

Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie (vgl. Gutachten vom

10. Mai 2021, IV-Akte 93). Unter anderem gestützt auf das neue

Gutachten verneinte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 15. Juli

2021 und Verfügung vom 5. Oktober 2021 einen Anspruch des

Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente der IV (IV-Akten 105 und 109).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 8. November 2021 beim Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt lässt der Beschwerdeführer folgende Rechtsbegehren stellen:

1.

Die Verfügung vom

5.

Oktober 2021 sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer ab 1. September 2017 basierend auf einem

Invaliditätsgrad von mindestens 50 % mindestens eine halbe Invalidenrente

und ab 1. Januar 2019 basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens

40.

% mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen und auszurichten.

2.

Es seien dem

Beschwerdeführer der Kostenerlass und die unentgeltliche Rechtsvertretung durch

B____ zu gewähren.

3.

Unter

o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

b)

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom

25.

November 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

c)

Mit Replik vom 23. Dezember 2021 und Duplik vom 25. Januar

2022.

halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten

Rechtsbegehren fest.

III.

Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 bewilligt die

Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung

und die unentgeltliche Vertretung durch B____.

IV.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer

Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 30. März 2022 die

Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82

Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom

3.

Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des

kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG;

SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit

ergibt sich aus Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom

19.

Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stellte in medizinischer Hinsicht im

Wesentlichen auf die Gutachten von Dr. med. E____ und Dr. med. univ. G____

ab. Beim Einkommensvergleich berechnete sie das Valideneinkommen basierend auf

dem in den Jahren 2012 bis 2014 vom Beschwerdeführer tatsächlich erzielten

Einkommen. Das Invalideneinkommen berechnete sie basierend auf der Schweizerischen

Lohnstrukturerhebung (LSE) 2016 bzw. 2018, Tabelle TA1, Total Männer, Kompetenzniveau 1.

Einen Abzug vom Tabellenlohn erachtete sie nicht als gerechtfertigt. Basierend

darauf schloss die Beschwerdegegnerin auf einen Invaliditätsgrad von 11 %

ab September 2018 und ab Januar 2019 auf einen solchen von 0 %. Demzufolge

verneint sie einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.

2.2

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die

Beschwerdegegnerin habe sein Valideneinkommen nicht korrekt berechnet. Es dürfe

nicht auf den tatsächlichen Lohn abgestellt werden, sondern es müsste auch für

das Valideneinkommen der Tabellenlohn gemäss LSE 2016, Tabelle TA1, Total

Männer, Kompetenzniveau 1 beigezogen werden. Zudem sei ein

leidensbedingter Abzug von mindestens 10 % gerechtfertigt. Somit habe er

ab September 2017 einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, bzw. unter

Berücksichtigung eines Abzugs von 10 % auf eine Dreiviertelsrente, und ab

Januar 2019 einen Anspruch auf eine Viertelsrente, bzw. unter Berücksichtigung

eines Abzugs von 10 % auf eine halbe Rente.

2.3

Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine

Invalidenrente hat. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin

das Valideneinkommen des Beschwerdeführers korrekt festgesetzt hat.

3.

3.1

Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind der

Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung

standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit

rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 140 V 41,

Dispositiv

44, E. 6.3.1 mit Hinweisen). Demnach sind vorliegend die Bestimmungen des ATSG,

des IVG, der Verordnung vom 17. Januar 1961 (IVV; SR 831.201) in der bis

Ende 2021 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in

dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.

3.2.

Eine versicherte Person hat nach Art. 28 Abs. 1 IVG

Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung, wenn sie ihre

Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,

nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder

verbessern kann (lit. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch

durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6

ATSG war (lit. b) und auch nach Ablauf dieses Jahres noch zu mindestens 40 %

invalid (Art. 8 ATSG) ist (lit. c). Sie hat Anspruch auf eine ganze

Invalidenrente, wenn sie zu mindestens 70 % invalid ist, auf eine

Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn

sie zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens

40 % invalid ist (Art. 28 Abs. 2 IVG). Der Anspruch entsteht

frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des

Leistungsanspruchs gemäss Artikel 29 Abs. 1 ATSG (Art. 29 Abs. 1

IVG).

Eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist von dem Zeitpunkt an

zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich

längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie

ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich

weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1 IVV).

3.3.

Für die Bemessung des Invaliditätsgrads von erwerbstätigen

Versicherten ist Art. 16 ATSG, also die allgemeine Methode des

Einkommensvergleichs, anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Demnach wird

das Erwerbseinkommen, welches die Person nach Eintritt der Invalidität und nach

Durchführung der medizinischen Behandlung sowie allfälliger

Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit auf einem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt verdienen könnte (Invalideneinkommen), zu dem

Erwerbseinkommen in Beziehung gesetzt, das sie mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit erzielen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre

(Valideneinkommen).

3.4.

Ein leidensbedingter Abzug vom statistischen Lohn kann gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer Höhe von maximal 25% gewährt

werden, wenn bei einer versicherten Person Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

sie ihre (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufgrund bestimmter Merkmale auf dem

allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg verwerten kann.

Also wenn sie im Vergleich mit voll leistungsfähigen und entsprechend

einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt ist. Merkmale die – einzeln

oder in Kombination – zu einem derartigen Abzug führen können, sind das Alter,

die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Nationalität oder die

Aufenthaltskategorie oder der Beschäftigungsgrad (BGE 135 V 297, 301

E. 5.2, BGE 129 V 472, 481 E. 4.2.3 und BGE 126 V 75, 78 ff.

E. 5a und 5b).

Die Frage, ob ein leidensbedingter Abzug gemacht werden muss,

ist rechtlicher Natur, während die Frage nach dessen Höhe eine Ermessensfrage

ist (BGE 132 V 393, 399 E. 3.3). Dabei darf das Sozialversicherungsgericht

sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der

Verwaltung setzen. Weicht das Gericht in seinem Ermessen von der Verwaltung ab,

muss es sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine Ermessensausübung

als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150,152 E. 2 mit

Hinweisen).

4.

4.1.

Die Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche,

namentlich des Anspruchs auf eine Invalidenrente, bedarf verlässlicher

medizinischer Entscheidungsgrundlagen (BGE 134 V 231, 232 E. 5.1). Daher

ist auch im Folgenden – auch wenn diese nicht umstritten sind und im Sinne der

gerichtlichen Untersuchungspflicht – darauf einzugehen.

4.2.

Was zunächst die psychiatrischen Aspekte betrifft, so stellte Dr.

med. univ. G____ in seinem psychiatrischen Gutachten vom 10. Mai 2021 folgende

Diagnosen (IV-Akte 93, S. 14):

Diagnosen

mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:

-

Leicht

ausgeprägtes ängstlich-depressives Zustandsbild, a.e. im Sinne einer

prolongierten Anpassungsstörung (ICD-10: F43.22) bei

-

Multiple Sklerose

Diagnose

ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:

-

Psychische und

Verhaltensstörungen durch Tabak: schädlicher Gebrauch oder Abhängigkeitssyndrom

(ICD-10 F17.1 bzw. F17.2).

Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit erklärte Dr. med. univ. G____,

beim Beschwerdeführer könne aus rein psychiatrischer Sicht eine

Arbeitsunfähigkeit von 20 %, bezogen auf ein Vollzeitpensum, begründet werden.

Zum zeitlichen Verlauf führte er aus, die damals behandelnde

Psychologin (gemeint sein muss lic. phil. H____) sei in ihrem Bericht vom

Mai 2018 von «einer etwa 50%igen Arbeitsunfähigkeit in einer (körperlich?)

angepassten Tätigkeit» ausgegangen. Im Übrigen sei die Arbeitsunfähigkeit in

den Akten neurologisch begründet. Bei der Anpassungsstörung sei eine zunächst

höhere Arbeitsunfähigkeit von maximal 50 % (bezogen auf ein Vollzeitpensum)

nachvollziehbar. In den Monaten nach dem Bericht der Psychologin von Mai 2018

habe sich der Zustand des Beschwerdeführers offenbar gebessert, sodass Anfang

2019 keine Anschlussbehandlung mehr aufgegleist worden sei. Demzufolge könne

angenommen werden, dass im Verlauf des Jahres 2018 die (psychiatrisch

begründete) Arbeitsunfähigkeit auf die aktuellen 20 % habe reduziert

werden können.

Die im neurologischen Gutachten von Dr. med. E____ attestierte

40%ige Arbeitsunfähigkeit sei wesentlich durch die Fatigue, aber auch durch die

psychische Belastung begründet. Eine darüberhinausgehende Arbeitsunfähigkeit

(von mehr als 40 %) ergebe sich aufgrund der psychiatrischen Situation

nicht.

Die bisherige Tätigkeit als Betreiber eines Handyshops (ohne

Ausbildung) könne als recht gut leidensangepasst betrachtet werden. Die

Selbständigkeit biete die Möglichkeit, Arbeitszeiten/Pausen etc. wesentlich

mitzubestimmen. Dem stehe ein erhöhter Budgetdruck oder Druck zur Kundenakquise

gegenüber. Eine grundlegend abweichende Arbeitsunfähigkeit in einer anderweitig

angepassten Tätigkeit sei nicht anzunehmen (IV-Akte 93, S. 17).

Dr. med. I____, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin,

zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, des Regionalen Ärztlichen Dienstes

(RAD) kam in seinem Bericht vom 17. Mai 2021 zum Schluss, dass auf das GA

[Gutachten] von Dr. med. G____ abgestellt werden könne. Zur Arbeitsfähigkeit in

einer Verweistätigkeit erklärte er, vom 15. September 2017 bis zum

31. Dezember 2018 sei (aus psychiatrischer Sicht) von einer

Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen. Ab 1. Januar 2019 sei (aus

konsensualer Sicht) von einer solchen von 60 % auszugehen

(IV-Akte 95, S. 2).

Nach Eingang eines Berichts der Psychologin J____, eidg.

dipl. Psychotherapeutin, vom 5. Juli 2021 (IV-Akte 102), hielt Dr. med. I____

fest, der psychische Gesundheitszustand sei unverändert. Die

versicherungsmedizinisch relevante zumutbare Leistungsfähigkeit werde von der

nichtärztlichen Psychotherapeutin einfach anders beurteilt als vom Facharzt und

Gutachter Dr. med. univ. G____ (RAD-Bericht vom 14. Juli 2021,

IV-Akte 104, S. 2).

4.3.

Die Beweistauglichkeit dieses Gutachtens ist zu Recht nicht

umstritten. Es ist für die streitigen Belange umfassend und beruht auf

allseitigen Untersuchungen. Es wurde in Kenntnis der Vorakten erstellt und auch

die geklagten Beschwerden werden im Gutachten berücksichtigt. Die Beurteilung

der medizinischen Zusammenhänge ist einleuchtend und die Schlussfolgerungen sind

begründet und nachvollziehbar. Auch die von der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung bei allen psychischen Diagnosen verlangte Prüfung der

Standardindikatoren gemäss BGE 141 V 281, 297 f. E. 4.1.3 (vgl. auch BGE 143 V 409 und BGE 143 V 418) wurde durchgeführt. In formaler Hinsicht

entspricht das Gutachten somit den Anforderungen der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gemäss BGE 125 V 351, 352

E. 3a. Auch die Stellungnahmen des RAD-Arztes Dr. med. I____ vom

17. Mai 2021 und vom 17. Juni 2021 sind nachvollziehbar und werden zu

Recht nicht beanstandet.

4.4.

In Bezug auf die neurologische Beurteilung hat das

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt bereits in seinem Urteil IV.2019.116 vom

18. Dezember 2019 festgehalten, gesamthaft betrachtet könne auf das

Gutachten von Dr. med. E____ vom 19. Oktober 2018 (IV-Akte 42)

abgestellt werden. Der Beginn der Arbeitsfähigkeit sei indes auf September 2016

festzusetzen. (vgl. E. 3.5. des Urteils). Es sei davon auszugehen, dass

der Beschwerdeführer (aufgrund der Multiplen Sklerose) aus neurologischer Sicht

ab dem genannten Zeitpunkt in seiner angestammten Tätigkeit zu 100 %

arbeitsunfähig und in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 60 %

arbeitsfähig sei (vgl. E. 3.3. des Urteils). Das Urteil des

Sozialversicherungsgerichts ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb

darauf abzustellen ist.

Im RAD-Bericht vom 17. Juni 2021 erklärte Dr. med. I____

sodann, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seit der

neurologischen Begutachtung durch Dr. med. E____ nicht relevant verändert. In

den Verlaufsberichten der Neurologie des D____spitals [...] und v.a. auch im

letzten Arztbericht vom 28. März 2021 werde ein unveränderter

neurologischer Gesundheitszustand angegeben (IV-Akte 101).

Dies bedeutet, es ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer aus

neurologischer Sicht seit September 2016 nicht mehr zumutbar ist, als selbständig

erwerbender Geschäftsführer eines kleinen Unternehmens in der

Mobiltelefonbrache zu arbeiten (vgl. dazu neurologisches Gutachten vom

19. Oktober 2018, IV-Akte 42, S. 16). Für eine angepasste

Tätigkeit erstellte Dr. med. E____ folgendes Profil: Die Tätigkeit sollte

keine hohe Anforderungen an Entscheidungskompetenzen und

Verantwortungsübernahme für die administrativen Aufgaben eines Geschäftsführers

stellen. Es sollte sich um eine Tätigkeit in angestellter Funktion handeln,

ohne Zeitdruck und mit geeignetem Pausenmanagement. Sie sollte nicht mit

überdurchschnittlichen kognitiven und emotionalen Belastungen einhergehen und

Tätigkeiten mit überdurchschnittlicher/schwerpunktmässiger visueller Belastung

der Gleichgewichtsfunktionen sollten vermieden werden (vgl. neurologisches

Gutachten, IV-Akte 42, S. 17).

4.5.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer

aufgrund seiner Multiplen Sklerose seit September 2016 in seiner angestammten

Tätigkeit als Geschäftsführer zu 100 % arbeitsunfähig, in einer

adaptierten Tätigkeit zu 60 % arbeitsfähig ist. Vom 15. September

2017 bis zum 31. Dezember 2018 ist von einer psychisch bedingten

Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit von 50 % auszugehen. Ab dem

1. Januar 2019 ist die psychiatrisch attestierte Arbeitsunfähigkeit von

20 % tiefer als die neurologisch attestierte Arbeitsunfähigkeit von 40 %,

weshalb auf eine Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit von 60 %

abzustellen ist.

5.

5.1.

5.1.1. Bei den vom Beschwerdeführer kritisierten

Einkommensvergleichen ab 2017 und ab 2019 berechnete die Beschwerdegegnerin das

Valideneinkommen – wie erwähnt – anhand des tatsächlichen Einkommens des

Beschwerdeführers in den Jahren 2012 bis 2014. Basierend auf dem Auszug aus dem

individuellen Konto (IK-Auszug; vgl. IV-Akte 5) ging sie für die

Berechnung per September 2017 (Ablauf des Wartejahres) von folgenden Beträgen

aus (vgl. dazu auch Abklärungsbericht Selbständigerwerbende vom

21. November 2017, IV-Akte 22).

für das Jahr 2012 Fr. 32'300.00 zuzüglich 2.05 % Teuerung, total

Fr. 33'253.00;

für das Jahr 2013 Fr. 32'700.00 zuzüglich 2.21 %

Teuerung, total Fr. 33'423.00;

für das Jahr 2014 Fr. 46'200.00 zuzüglich 0.98 %

Teuerung, total Fr. 46'653.00.

Daraus schloss sie (bei einem Total von Fr. 113'329.00 in

diesen drei Jahren) auf einen durchschnittlichen Jahresverdienst und damit auf ein

Invalideneinkommen [recte: Valideneinkommen] im Jahr 2017 von Fr. 37'776.00.

Für die Berechnung ab Januar 2019 stellte sie auf folgende

Beträge ab:

für das Jahr 2012 Fr. 32'300.00 zuzüglich 4.91 % Teuerung, total

Fr. 33'886.00;

für das Jahr 2013 Fr. 32'700.00 zuzüglich 4.15 %

Teuerung, total Fr. 34'057.00;

für das Jahr 2014 Fr. 46'200.00 zuzüglich 2.9 %

Teuerung, total Fr. 47'540.00.

Bei einem Total von Fr. 115'483.00 über diese drei Jahre

stellte sie auf ein jährliches Einkommen von Fr. 38'494.00 ab.

5.1.2. Dem Invalideneinkommen legte die Beschwerdeführerin –

wie ebenfalls erwähnt – den Zentralwert der LSE zugrunde. Für die Berechnung

des Invaliditätsgrades ab September 2017 stellte sie auf LSE 2016, Tabelle TA1,

Total Männer, Kompetenzniveau 1 (Fr. 5'340.00), mit Umrechnung von 40

auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich Nominallohnentwicklung bis 2017 von

0.45 % ab und schloss auf eine Invalideneinkommen bei einem Pensum von

50 % von Fr. 33'551.00.

Für die Berechnung ab Januar 2019 stellte die

Beschwerdegegnerin auf denselben Tabellenlohn der LSE 2018 (Fr. 5'417.00)

ab und schloss unter Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich

Nominallohnentwicklung bis 2019 von 0.9 %, bei einem Pensum von 60 %,

auf ein Invalideneinkommen von Fr. 41'026.00.

Ein Vergleich der von der Beschwerdegegnerin berechneten

Einkommen ergab einen Invaliditätsgrad von 11 % ab September 2017 und

einen solchen von 0 % ab Januar 2019 (vgl. zum Ganzen Verfügung vom 5. Oktober

2017, IV-Akte 109).

5.2.

Der Beschwerdeführer kritisiert, zunächst, die Beschwerdegegnerin

verstosse gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die ersten Jahre

nach Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit für die Höhe der

erreichbaren Einkünfte nicht repräsentativ seien. Es sei keinesfalls davon

auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer freiwillig mit dem tiefen Einkommen

als Selbständigerwerbender zufriedengegeben hätte. Er hätte den C____ auch ohne

Gesundheitsbeeinträchtigung nicht weitergeführt, da diese Tätigkeit nicht

rentiert habe. Sodann sei es verfehlt, für die Berechnung des Valideneinkommens

auf Einkünfte abzustellen, die in einer Phase erzielt worden seien, in welcher

bereits gesundheitliche Beeinträchtigung bestanden hätten. Der Beschwerdeführer

habe bereits im Jahr 2014 unter körperlicher Unsicherheit, Zittrigkeit,

Schwindelgefühlen, Sichtstörungen und plötzlicher Müdigkeit gelitten. Rückblickend

seien somit bereits zu diesem Zeitpunkt erste Symptome der Multiplen Sklerose

aufgetreten. Da aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne

Gesundheitsschaden realisierbare Einkommen nicht hinreichend bestimmt werden

könne, sei vorliegend auf den gleichen Tabellenlohn abzustellen wie für das

Invalideneinkommen.

5.3.

Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass sich der

Beschwerdeführer freiwillig mit dem relativ tiefen Einkommen aus seiner

selbstständigen Erwerbstätigkeit zufriedengegeben hat. Sie weist darauf hin,

dass nicht aktenkundig sei, dass er sich um den Wechsel in eine unselbständige

Erwerbstätigkeit bemüht habe. Es erscheine zudem nicht als ausgewiesen, dass

der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2014 beeinträchtigt gewesen wäre, zumal er

in diesem Jahr die höchsten Einkünfte erzielt habe. Indem sie im Übrigen die

Jahre 2010 und 2011 bei der Ermittlung des Valideneinkommens nicht einbezogen

habe, habe sie berücksichtigt, dass Einkommen aus der Phase des

Geschäftsaufbaus nicht repräsentativ seien (vgl. Beschwerdeantwort,

Ziff. 11 bis 14). Zusammenfassend hält sie damit an ihrem in der Verfügung

festgelegten Valideneinkommen fest.

5.4.

Für die Festsetzung des Valideneinkommens ist gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung entscheidend, was die versicherte Person im

Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Gesundheitsfall tatsächlich verdient hätte

(BGE 135 V 297, 300 E. 5.1 und BGE 134 V 322, 325 E. 4.1). Im Regelfall wird dabei am zuletzt tatsächlich

verdienten Einkommen angeknüpft, welches nötigenfalls an die Teuerung und die

reale Einkommensentwicklung angepasst wird, da es empirischer Erfahrung

entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt

worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt

sein. Dabei ist entscheidend, was die

versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns im

Gesundheitsfall mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

verdient hätte (BGE 139 V 28, 30 E. 3.3.2, BGE 135 V 297, 300 E. 5.1, BGE 135 V 58, 59 E. 3.1 und BGE 134 V 322, 325 E. 4.1). Bei Selbständigerwerbenden kann das

Valideneinkommen grundsätzlich auf der Basis der Einträge im IK-Auszug bestimmt

werden. Wenn das bis zum Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und

verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen aufweist,

ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten

Durchschnittsverdienst abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 9C_413/2017 vom

19. September 2017 E. 3.2.2 und 8C_567/2013 vom 30. Dezember

2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen).

Es wird jedoch von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht

ausgeschlossen, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das

zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Bei selbstständig Erwerbstätigen

trifft dies dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die versicherte Person im

Gesundheitsfall ihre nicht einträgliche Tätigkeit aufgegeben und eine besser

entlöhnte Tätigkeit angenommen hätte, oder dann, wenn die vor der

Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer

kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommen

darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme oder selbstständigen

Tätigkeit die Betriebsgewinne üblicherweise aus verschiedenen Gründen gering

sind (BGE 135 V 58, 64 E. 3.4.6 mit Hinweisen sowie Urteile des

Bundesgerichts 8C_53/2019 vom 9. Mai 2019 E. 6.2.1, 9C_413/2017 vom

19. September 2017 E. 3.2.2 und 8C_567/2013 vom 30. Dezember

2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen).

5.5.

Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin die im IK-Auszug des

Beschwerdeführers (IV-Akte 5) in den Jahren 2010 (Fr. 29'400.00) und

2011 (Fr. 9'094.00) eingetragenen Einkommen nicht berücksichtigt hat. Da

sie damit berücksichtigt hat, dass sich das Geschäft jedenfalls in diesen

Jahren noch im Aufbau befand, erscheint dies soweit richtig. Grundsätzlich

entspricht es auch der unter E. 5.4. zitierten Rechtsprechung, dass die

Beschwerdegegnerin infolge des (im Verhältnis) grossen Einkommensunterschieds

von Fr. 32'300.00 im Jahr 2012 und Fr. 32'700.00 im Jahr 2013

einerseits und Fr. 46'200.00 im Jahr 2014 andererseits, den

Durchschnittsverdienst berechnete. Allerdings ist vorliegend zu

berücksichtigen, dass das Einkommen des Beschwerdeführers gemäss seinem

IK-Auszug im Jahr 2015 auf Fr. 9'333.00 einbrach (vgl. IV-Akte 5).

Dass die Nichtberücksichtigung dieses Einkommens bei der Berechnung des

Durchschnittseinkommens zu Gunsten des Beschwerdeführers ist, wenn die

Festlegung des Valideneinkommens anhand dessen bestimmt werden soll, ist

offensichtlich. Vorliegend stellt sich aber die Frage, ob der Beschwerdeführer

angesichts dieses massiven Einbruchs, relativ wenige Jahre nach dem Aufbau des

Geschäfts, welches stets nur ein relativ geringes Einkommen abwarf, auch im

Gesundheitsfall an dieser Tätigkeit festgehalten hätte.

Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, ergeben sich aus

den Akten keine eindeutigen Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bereits

im Jahr 2014 aufgrund erster Symptome der Multiplen Sklerose eingeschränkt

gewesen wäre.

Im Bericht des D____spitals [...] vom 29. September 2016

wurden wechselnde Beschwerden «seit etwa Januar» 2016 erwähnt (IV-Akte 21,

S. 6). Auch im Bericht der [...] des K____-Spitals vom 1. März 2018

wurde von Erstsymptomen im Januar 2016 ausgegangen (vgl. IV-Akte 34,

S. 1). Diese Angabe übernahm auch der neurologische Gutachter Dr.

med. E____ in seinem Gutachten vom 19. Oktober 2018 (IV-Akte 42,

S. 12). Echtzeitliche Belege für die Jahre 2014 und 2015 liegen keine vor.

Sodann hat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Beginn der

Arbeitsunfähigkeit auf September 2016 festgelegt (vgl. E. 4.4.). Es kann

somit nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass der Einbruch des

Einkommens im Jahr 2015 (allein) auf gesundheitliche Beschwerden zurückzuführen

gewesen wäre. Insbesondere kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer sei

schon im Jahr 2014, als er das höchste Einkommen seiner selbstständigen

Tätigkeit überhaupt erzielte, gesundheitlich beeinträchtigt gewesen. Dies

bedeutet, dass die deutliche Reduktion des Einkommens bei der Frage, ob sich

der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall weiterhin mit dem verhältnismässig

tiefen Einkommen aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit abgefunden hätte,

zu berücksichtigen ist. Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer in den fünf

Jahren seit der Eröffnung des C____ im Jahr 2010 bis zum Symptombeginn etwa im

Januar 2016 (also in den Jahren 2010 bis 2015), gemäss den Angaben im

IK-Auszug, stets nur ein relativ tiefes Einkommen erzielte. Die in den Jahren

2012 und 2013 gemeldeten Einkommen sind lediglich um die Fr. 3'000.00

höher als jenes im Jahr 2010. Es ist denkbar, dass der Beschwerdeführer

aufgrund des Aufwärtstrends ab dem Jahr 2012 auf eine deutliche Verbesserung

hoffte, auf welche das Einkommen im Jahr 2014 hinwies; jedoch erscheint es

nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er seine selbstständige Tätigkeit nach

dem erneuten massiven Rückgang des Einkommens im Jahr 2015 auch als Gesunder

weiterhin ausgeübt hätte. Zumal dieses Jahreseinkommen nicht einmal

Fr. 10'000.00 bzw. weniger als Fr. 800.00 monatlich betrug.

Es kann nicht einfach angenommen werden, dass sich das Geschäft

erholt hätte. Dafür bestehen keine Hinweise. Vielmehr ist davon auszugehen, dass

der Beschwerdeführer die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hätte, da

ein so tiefes Einkommen auf Dauer kein Auskommen gewesen wäre. Der

Beschwerdeführer gab denn auch die unrentable selbstständige Erwerbstätigkeit

per September 2017 auf (vgl. IK-Auszug, IV-Akte 52, S. 3). Demzufolge kann

nicht auf das tatsächliche Einkommen der Jahre 2012 bis 2014 gemäss IK-Auszug

abgestellt werden. Vielmehr ist, wie gesagt, von einer Aufgabe der

Selbständigkeit auszugehen und damit ein Tabellenlohn beizuziehen.

5.6.

Der Beschwerdeführer hat entsprechend seiner eigenen Angaben keine

abgeschlossene Ausbildung (vgl. Anmeldung für Erwachsene vom 7. März 2017,

IV-Akte 2, S. 5). Es rechtfertigt sich daher, beim Valideneinkommen

auf den Zentralwert der LSE abzustellen, wie dies die Beschwerdegegnerin

bereits beim Invalideneinkommen getan hat. Letzteres ist zu Recht unumstritten,

da dem Beschwerdeführer in verschiedenen Bereichen eine angepasste Tätigkeit

möglich ist (vgl. dazu in BGE 133 V 545 nicht

publizierte E. 5.1 und 5.2 des Urteils 9C_237/2007 vom 24. August

2007, vgl. auch Urteil 9C_811/2013 vom 6. Februar 2014 E. 5).

Bestimmen sich beide Vergleichseinkommen ausgehend vom selben

Tabellenlohn (sog. Prozentvergleich), erübrigt sich deren genaue Ermittlung.

Der Invaliditätsgrad entspricht dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (gegebenenfalls

unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs; vgl. Urteile des

Bundesgerichts 8C_148/2017 vom 19. Juni 2017 E. 4, 9C_532/2016 vom

25. November 2016 E. 3.1., 8C_39/2016 vom 6. April 2016

E. 3.2. und 8C_304/2014 vom 20. April 2015 E. 6.).

5.7.

Zum vom Beschwerdeführer beantragten leidensbedingten Abzug sei

festgehalten, dass schwer kalkulierbare Absenzen und Krankheitsschübe grundsätzlich

zu einem entsprechenden Abzug vom Tabellenlohn führen können (vgl. Urteile des

Bundesgerichts 9C_439/2020 vom 18. August 2020 E. 4.5.2, 9C_414/2017

vom 21. September 2017 E. 4.3 und 9C_728/2009 vom 21. September

2020 E. 4.3.1). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede Erkrankung, die in

Schüben verläuft, zu einem solchen Abzug führt. So hat das Bundesgericht in

seinem Urteil 9C_444/2018 vom 17. Oktober 2018 einen leidensbedingten

Abzug beim damaligen Beschwerdeführer, der ebenfalls an Multipler Sklerose

litt, verneint. Es wies darauf hin, dass den Akten über den bisherigen Verlauf

der Multiplen Sklerose keine unvorhersehbaren und unberechenbaren Absenzen vom

Arbeitsplatz zu entnehmen seien. Die abstrakte Möglichkeit künftiger schwer

kalkulierbarer Abwesenheiten bei Ausübung einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit

rechtfertige keinen Abzug (vgl. E. 3.2. des Urteils; zum Umstand, dass das

Risiko für vermehrte krankheitsbedingte Absenzen praxisgemäss nicht als eigenes

Abzugskriterium gilt, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_91/2018 vom

14. Juni 2018 E. 6.2. mit Hinweisen). Dasselbe gilt auch im

vorliegenden Fall: Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise auf weitere Schübe

seit der Begutachtung, vielmehr ist darauf zu schliessen, dass der Zustand des

Beschwerdeführers aus neurologischer Sicht relativ stabil ist (vgl.

E. 4.4.). Aufgrund der Tatsache, dass er an Multipler Sklerose und damit

an einer Schuberkrankung leidet allein, ist daher kein Abzug vom Tabellenlohn

möglich. Die weiteren Auswirkungen der Multiplen Sklerose (der Beschwerdeführer

verweist auf Doppelbilder, eine Gangunsicherheit, Schwindel, Brechgefühle,

Zittrigkeit und erhöhter Pausenbedarf) wurden bereits bei der Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit berücksichtigt (vgl. neurologisches Gutachten von Dr.

med. E____ vom 19. Oktober 2018, IV-Akte 42, S. 17). Auch

diese rechtfertigen somit keinen leidensbedingten Abzug, da gesundheitliche

Einschränkungen, welche bereits bei der Beurteilung des medizinischen

Zumutbarkeitsprofils enthalten sind, nicht zusätzlich in die Bemessung des

leidensbedingten Abzuges einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung

desselben Gesichtspunktes führen können (Urteile des Bundesgerichts 8C_586/2019

vom 24. Januar 2020 E. 5.3.2., 9C_833/2017 vom 20. April 2018

E. 2.2 und 8C_536/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4.3 mit Hinweisen).

5.8.

Zusammenfassend ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers

anhand eines Prozentvergleichs festzulegen (vgl. E. 5.6.). Dementsprechend

besteht beim Beschwerdeführer nach Ablauf des Wartejahres bzw. sechs Monate

nach seiner Anmeldung ab September 2017, bei einer Arbeitsunfähigkeit von

50 % in einer adaptierten Tätigkeit, ein Invaliditätsgrad von 50 %.

Dies führt zu einem Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. Bei einer

Arbeitsunfähigkeit von 40 % ab Januar 2019 besteht ein Invaliditätsgrad von

ebenfalls 40 %. Unter Berücksichtigung der dreimonatigen Frist von Art. 88a

Abs. 1 IVV hat der Beschwerdeführer ab April 2019 einen Anspruch auf

eine Viertelsrente (vgl. zum Ganzen E. 3.2.).

6.

6.1.

Infolge der obigen Ausführungen ist die Verfügung vom 5. Oktober

2021 aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin ist zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer ab dem 1. September 2017 eine halbe

Invalidenrente und ab dem 1. April 2021 eine Viertelsrente auszurichten.

6.2.

Entsprechend dem Verfahrensausgang

hat die Beschwerdegegnerin die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr

von Fr. 800.00 zu tragen (Art. 61 lit. fbis

ATSG und Art. 69 Abs.1bis IVG).

6.3.

Der obsiegende Beschwerdeführer hat

gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.

Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das

Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für

anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit

doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe

von Fr. 3'750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer

(Fr. 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann

dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall

ist durchschnittlicher Natur, weshalb ein Honorar und somit eine

Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'750.00 zuzüglich Mehrwertsteuer als

angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wir die

Verfügung vom 5. Oktober 2021 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin

verpflichtet, dem Beschwerdeführer ab dem 1. September 2017 eine halbe

Invalidenrente und ab dem 1. April 2021 eine Viertelsrente auszurichten

Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer

Gebühr von Fr. 800.00, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.00 (inkl.

Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 288.75.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder MLaw L.

Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am: