Unrechtmässiger Leistungsbezug; wiedererwägungsweise Aufhebung einer Rentenverfügung (Bundesgerichtsurteil 8C_624/2022 vom 24.02.23)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 7.

April 2022

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), P.

Kaderli, S. Schenker

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Hofer

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

IV-Stelle Basel-Stadt

Rechtsdienst, Aeschengraben 9,

Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

IV.2021.180

Verfügung vom 25. Oktober 2021

Unrechtmässiger Leistungsbezug;

wiedererwägungsweise Aufhebung einer Rentenverfügung

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Dem 1960 geborenen Beschwerdeführer, der zuletzt auf dem Bau

und im Reinigungsdienst gearbeitet hatte, wurde von der Beschwerdegegnerin mit

Verfügung vom 13. März 2002 (IV-Akte 45) auf der Basis eines Invaliditätsgrades

von 100% mit Wirkung ab November 2000 eine ganze Invalidenrente zugesprochen.

In medizinischer Hinsicht lag dem Rentenentscheid ein psychiatrisches Gutachten

von Dr. med. C____ vom 7. Dezember 2001 (IV-Akte 36) zugrunde. Mit Mitteilungen

vom 24. November 2003 (IV-Akte 55), vom 7. November 2006 (IV-Akte 77) und vom

2. März 2010 (IV-Akte 94) wurde der Anspruch auf die ganze Invalidenrente

jeweils bestätigt.

b) Im Februar 2014 leitete die Beschwerdegegnerin wieder eine

revisionsweise Überprüfung der Rentenberechtigung ein. Der Beschwerdeführer gab

an, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert, neu seien Beschwerden im

HWS-Schulterbereich und am rechten Ellbogen hinzugekommen (IV-Akte 107). Der

Beschwerdeführer wurde daraufhin polydisziplinär begutachtet (Gutachten der D____

vom 2. Juli 2015, IV-Akte 130).

c) Aufgrund eines Berichts des kantonalen Amtes für Wirtschaft

und Arbeit vom 30. März 2015 (IV-Akte 135.5) über erfolgte Personenkontrollen

in den Räumlichkeiten der Firma "[...]" (Berichte vom 11. Dezember

2012, IV-Akte 135.11 und vom 28. Januar 2013, IV-Akte 135.10), anlässlich derer

der Beschwerdeführer im Betrieb angetroffen worden war, veranlasste die

Beschwerdegegnerin dessen Observation (Observationsbericht vom 17. April 2015,

IV-Akte 135.4) und erstattete daraufhin am 4. Mai 2015 Strafanzeige gegen den

Beschwerdeführer wegen Missachtung der Meldepflicht und unrechtmässigem

Leistungsbezug (IV-Akte 135.3). Mit Verfügung vom 20. Juli 2016 verfügte sie

die sofortige Sistierung der Invalidenrente (IV-Akte 134).

d) Der RAD empfahl vor dem Hintergrund der Erkenntnisse aus den

strafrechtlichen Untersuchungen und der Observation die Durchführung einer

erneuten bidisziplinären Begutachtung zur Klärung der Arbeitsfähigkeit

(Stellungnahme RAD vom 8. März 2018, IV-Akte 161). Am 12. Juni 2018 erging das

rheumatologische Gutachten Dr. med. E____ (IV-Akte 167) und am 22. Juni

2018 das, die rheumatologisch-psychiatrische Konsensbeurteilung umfassende,

psychiatrische Gutachten Dr. med. F____ (IV-Akte 168). Der RAD erachtete

daraufhin die Einholung eines polydisziplinären Gutachtens als angezeigt (vgl.

IV-Akte 194). Am 3. Mai 2021 erging das entsprechende Gutachten der G____

(nachfolgend G____, IV-Akte 225). Am 8. Mai 2021 erlitt der Beschwerdeführer

einen plötzlichen Herz- Kreislaufstillstand, weswegen er bis zum 7. Juni 2021 im

H____ hospitalisiert war (vgl. den provisorischen Bericht vom 4. Juni 2021,

IV-Akte 233 S. 14). Im Anschluss daran wurde er im I____ neurorehabilitativ

stationär behandelt (vgl. Bericht vom 1. Juli 2021, IV-Akte 233 S. 2 ff.).

e) Mit Vorbescheid vom 25. August 2021 (IV-Akte 234) stellte

die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die Aufhebung der Invalidenrente

per 1. August 2016 in Aussicht. Gleichzeitig teilte sie ihm mit, die im Frühjahr

2021 eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes werde separat

geprüft. Vertreten durch den Advokaten Dr. B____ erhob der Beschwerdeführer

Einwand gegen den vorgesehenen Entscheid (IV-Akte 235). Nachdem sie diesen

ihrem Rechtsdienst zur Stellungnahme unterbreitet hatte (vgl. IV-Akte 244),

erliess die Beschwerdegegnerin am 25. Oktober 2021 eine dem Vorbescheid

entsprechende Verfügung (IV-Akte 247).

Erwägungen

II.

Weiterhin vertreten durch den Advokaten Dr. B____ erhebt der

Beschwerdeführer am 12. November 2021 Beschwerde gegen die Verfügung vom 25.

Oktober 2021 und ersucht um Weiterausrichtung der Invalidenrente. Eventualiter

seien weitere medizinische Abklärungen zu tätigen. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 24.

Januar 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 4. Februar 2022 hält der Beschwerdeführer an

seiner Beschwerde und den darin gestellten Anträgen fest.

Die Beschwerdegegnerin dupliziert am 2. März 2022.

III.

Mit Verfügung vom 26. Januar 2022 wird das Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege von der Instruktionsrichterin bewilligt.

IV.

Keine der Parteien hat die Durchführung einer mündlichen

Parteiverhandlung verlangt. Am 7. April 2022 findet die Urteilsberatung durch

die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale

Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit zuständig (§ 82 Abs. 1

des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der

Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG

154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus

Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die

Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).

1.2

Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

1.3

Am 1. Januar 2022 trat das revidierte Bundesgesetz über die

Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in Kraft (Weiterentwicklung der IV

[WEIV]; Änderung vom 19. Juni 2020, AS 2021 705, BBl 2017 2535). Die

angefochtene Verfügung erging vor dem 1. Januar 2022. Nach den allgemeinen

Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden

Sachverhalts (statt vieler: BGE 144 V 210 E. 4.3.1; 129 V 354 E. 1 mit

Hinweisen) sind daher die Bestimmungen des IVG und diejenigen der Verordnung

über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) sowie des Bundesgesetzes über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in der bis

31.

Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung anwendbar.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ist gestützt

auf das Gutachten der G____ der Ansicht, der psychische Gesundheitszustand des

Beschwerdeführers habe sich massgeblich verbessert. So sei keine Depression

mehr ausgewiesen. Die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung auf die

Arbeitsfähigkeit seien in Anbetracht der anlässlich der neuropsychologischen

Testung gezeigten deutlichen Hinweise auf Aggravation/Simulation und der

tatsächlich vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit weitaus geringer, als noch

von Dr. med. F____ in dessen Gutachten angenommen. Aus somatischer Sicht sei

dem Beschwerdeführer seit jeher die Ausübung einer angepassten Arbeit in einem Umfang

zumutbar, der keine rentenbegründende Einschränkung ergebe. Es sei daher in

Würdigung der gesamten Umstände davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zu

Unrecht Leistungen der Invalidenversicherung erwirkt habe, respektive es

zumindest unterlassen habe, die Aufnahme seiner Arbeitstätigkeit zu melden.

Damit habe er eine schuldhafte Verletzung der Meldepflicht begangen, was eine

rückwirkende Anpassung der Leistungen per August 2016 zulasse.

2.2

Demgegenüber ist der

Beschwerdeführer der Ansicht, beim Gutachten der G____ handle es sich um eine

unzulässige "second opinion", weshalb darauf nicht abgestellt werden

könne. Die Beschwerdegegnerin wäre gehalten gewesen, die Observationsergebnisse

den Verfassern des D____ Gutachtens vorzulegen. Ungeachtet dessen vermöge das

Gutachten der G____ keine seit August 2016 eingetretene Verbesserung des

Gesundheitszustandes auszuweisen. Es sei auf das Gutachten E____/F____

abzustellen, welches sich mit dem Observationsmaterial durchaus befasst habe.

2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die

Beschwerdegegnerin mit der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 25. Oktober

2021.

die ganze Invalidenrente des Beschwerdeführers zu Recht per 1. August 2016

aufgehoben hat.

3.

3.1

Anspruch auf eine Invalidenrente

haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die a) ihre Erwerbsfähigkeit oder

die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare

Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen oder verbessern können; b) während

eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40%

arbeitsunfähig gewesen sind; und c) nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40%

invalid (Art. 8 ATSG) sind. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% besteht

Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50%

auf eine halbe Rente, bei einem solchen von mindestens 60% auf eine

Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70% auf eine

ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

3.2

Beeinträchtigungen der psychischen

Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine

Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG

bewirken. Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens setzt grundsätzlich

eine lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems

abgestützte psychiatrische Diagnose voraus (vgl. BGE 130 V 396; Urteile des

Bundesgerichts 8C_616/2014 vom 25. Februar 2015 E. 5.3.3.3 und 9C_739/2014 vom

30.

November 2015 E. 3.2). Eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit

ist jedoch nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer

Invalidität. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei psychischen Störungen

definiert ein strukturiertes Beweisverfahren systematisierte Indikatoren, die -

unter Berücksichtigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren

einerseits und von Kompensationspotentialen (Ressourcen) andererseits -

erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (sog.

Indikatorenrechtsprechung BGE 143 V 418).

4.

4.1

Das Zurückkommen auf eine

rechtskräftig zugesprochene Rente ist grundsätzlich unter den Titeln der

Revision im Sinne der Anpassung an geänderte Verhältnisse (Art. 17 Abs. 1

ATSG), der prozessualen Revision wegen neu entdeckter und vorbestandener

Tatsachen und Beweismittel (Art. 53 Abs. 1 ATSG) und der Wiedererwägung (Art.

53.

Abs. 2 ATSG) möglich. Eine zu Unrecht gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG

erfolgte Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente kann im Beschwerdeverfahren

geschützt werden, wenn die Voraussetzungen für die prozessuale Revision oder

die Wiedererwägung der rentenzusprechenden Verfügung erfüllt sind (SVR 2012 IV

Nr. 36, 9C_896/2011 E. 4 mit Hinweisen).

4.2

Gemäss

Art. 17 ATSG wird eine

Rente herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des

Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche

Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad

und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Rente kann deshalb nicht nur

bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes sondern auch dann

revidiert werden, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich

gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343, 349

f. E. 3.5). Eine revisionsrechtlich relevante Tatsachenänderung stellt

insbesondere eine - nicht notwendigerweise gesundheitlich bedingte - Reduktion

oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums dar, was zu einem Wechsel der

Invaliditätsbemessung führen kann. Unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel

unerheblich ist demgegenüber die abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen

unverändert gebliebenen Sachverhalts.

4.3

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige

Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die

versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche

neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor

nicht möglich war. Neu sind Tatsachen, die sich vor Erlass des formell

rechtskräftigen Entscheids verwirklicht haben, jedoch dem

Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die

neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein,

die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu

verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen

Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die

Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen

zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil

des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel,

wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das

Gericht respektive die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt

hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der

Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Ein

Revisionsgrund ist nicht schon dann gegeben, wenn das Gericht respektive die

Verwaltung bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen unrichtig gewürdigt

hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für

den Entscheid wesentliche Tatsachen unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1; 127 V 353 E. 5b; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63; Urteil des

Bundesgerichts 8C_523/2012 vom 7. November 2012 E. 3.1).

4.4

Die Wiederwägung ermöglicht das Zurückkommen

auf eine rechtskräftige Verfügung, wenn diese zweifellos unrichtig ist und ihre

Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Bei periodischen Leistungen ist die

Erheblichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 475 E. 1c; Urteil des

Bundesgerichts 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Wiedererwägung

dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung

einschliesslich unrichtiger Tatsachenfeststellung im Sinne der

Sachverhaltswürdigung. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in

der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder

unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche

Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich,

wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen

liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die

Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher

Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung,

Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und

Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung

darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus.

Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich

ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss -

derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - denkbar (Urteil des

Bundesgerichts 9C_148/2014 vom 28. Mai 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).

5.

5.1

Als die Beschwerdegegnerin im

Frühjahr 2014 eine Überprüfung der Rentenberechtigung einleitete, gab der

Beschwerdeführer an, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert. Neu

seien Beschwerden im HWS-Schulter- und Nackenbereich sowie Schmerzen im rechten

Ellbogen hinzugekommen. Die Frage nach der Ausübung einer Erwerbstätigkeit

beantwortete er mit "nein", ebenso die Frage nach einer beruflichen

Umstellung aus gesundheitlichen Gründen (vgl. IV-Akte 107).

5.2

Anlässlich der daraufhin im Mai 2015 durchgeführten

polydisziplinären Begutachtung der D____ gab der Beschwerdeführer an, zwar wäre

er froh, wenn er wieder arbeiten könnte, sehe sich dazu aber körperlich und

psychisch nicht in der Lage (IV-Akte 130 S. 33). Nachts wache er mehr als 18 mal

auf. Morgens stehe er zwischen sieben und acht Uhr auf, nach dem Frühstück

erledige er kleine Dinge im Haushalt und gehe anschliessend mit den Hunden

spazieren. Am Nachmittag lege er sich häufig hin, weil er todmüde sei. Abends

gehe er nochmals mit den Hunden raus und gehe gegen 21 Uhr zu Bett (IV-Akte 130

S. 29). Der Beschwerdeführer schilderte weiter, er habe einen Schrebergarten,

wo er aber aus gesundheitlichen Gründen auch nicht viel machen könne. Abgesehen

von seiner Ehefrau und seiner Tochter habe er keine sozialen Kontakte; er habe

mit allen Streit. Seit dem zweiten Autounfall sei er sehr gereizt, unzufrieden,

aggressiv, enttäuscht und müde. Es gehe ihm psychisch sehr schlecht (IV-Akte

130.

S. 37). In psychiatrischer oder psychotherapeutischer Behandlung sei er

bisher jedoch nie gewesen. Auf den Verfasser des psychiatrischen Teilgutachtens

wirkte der Beschwerdeführer stark belastet, teilweise verzweifelt und

hoffnungslos. Aufgrund der Aktenlage und seiner Untersuchung kam er zum

Ergebnis, es liege eine starke narzisstische Komponente vor, die zu

verschiedenen depressiven Episoden geführt habe, welche inzwischen

chronifiziert seien. Bei Diagnosen einer rezidivierend depressiven Störung, zum

damaligen Zeitpunkt mittelgradiger bis schwerer Ausprägung (ICD-10: F33.1/2)

und einer schweren narzisstischen Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.6) sei

der Beschwerdeführer aus rein psychiatrischer Sicht für sämtliche Tätigkeiten

zu mindestens 70% bis 80% eingeschränkt. Diese Einschränkung bestehe seit

Jahren, beziehungsweise seit Rentenbeginn. Es sei nachvollziehbar, dass sich

der Beschwerdeführer aus körperlichen und psychischen Gründen als nicht mehr

arbeitsfähig betrachte (IV-Akte 130 S. 42 f.). Aus orthopädischer Sicht wurde

der Beschwerdeführer aufgrund der chronifizierten Schmerzen und multiplen

Einschränkungen von Seiten des Bewegungsapparates für seine angestammte

Tätigkeit als Maurer zu 100% arbeitsunfähig betrachtet. Eine leidensangepasste

Arbeit sahen die Gutachter aus orthopädischer Sicht im Umfang von mindestens

50% als zumutbar an. Polydisziplinär stehe die psychiatrische Störung im

Vordergrund, weshalb die somatische Restarbeitsfähigkeit nicht verwertbar sei

(IV-Akte 130 S. 65).

5.3

5.3.1. Die Verfasser des dargelegten Gutachtens

hatten keine Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer sowohl im Dezember 2012

als auch im Januar 2013 und im März 2015 bei den frühmorgens durchgeführten

Schwarzarbeitskontrollen in der Firma "[...]", deren Gesellschafter

er bis September 2016 war (vgl. Handelsregisterauszüge vom 26. Februar 2010,

IV-Akte 95 und vom 14. März 2017, IV-Akte 159 S. 74), angetroffen worden war

(vgl. die entsprechenden Berichte, IV-Akten 135.11 und 135.10). Anlässlich dieser

Kontrollen hatte er angegeben, keinen Lohn zu beziehen und nur gelegentlich

seinen Söhnen auszuhelfen, da er IV-Rentner sei. Diesen Standpunkt wiederholte

der Beschwerdeführer schriftlich und betonte, er sei nicht der Inhaber der

Gesellschaft, sondern vertrete nur seine Tochter, wenn sie morgens nicht ins

Lager kommen könne. Sie sei Inhaberin und Geschäftsführerin der Gesellschaft

(vgl. Schriftliche Aussage vom 30. März 2013, IV-Akte 135.6). Einem weiteren

Kontrollbericht des Amtes für Wirtschaft und Arbeit lässt sich sodann entnehmen,

der sichtlich nervöse Beschwerdeführer habe anlässlich der Kontrolle betont, er

sei nicht der Inhaber der Firma und vertrete "hier und nur heute",

seine Tochter, welche normalerweise morgens anwesend sei. Er helfe lediglich

seiner Tochter, was für ihn nicht arbeiten sei (vgl. Bericht vom 30. März 2015,

IV-Akte 135.5).

5.3.2

Die im Auftrag der Beschwerdegegnerin von Dezember 2014 bis

März 2015 an insgesamt sieben Tagen durchgeführte Observation des

Beschwerdeführers ergab, dass er an jedem der observierten Tage frühmorgens in

Arbeitskleidung sein Domizil verliess und mit dem Firmenauto zum Firmensitz

fuhr. Danach fuhr der Beschwerdeführer mit dem Auto weiter zu verschiedenen

Örtlichkeiten, von denen angenommen wurde, dass sie mit der Firma "[...]"

in Verbindung (so zum Beispiel die J____, das K____ und das L____ und diverse

Wohnliegenschaften) stünden. Dort hielt er sich jeweils für kurze Zeit auf und

fuhr dann weiter zur nächsten Liegenschaft. Insgesamt entstand der Eindruck, er

sei hauptsächlich für die Einteilung der Angestellten und für die Kontrolle der

durchgeführten Arbeiten zuständig. Dem Observationsbericht lässt sich weiter entnehmen,

dass der Beschwerdeführer den ganzen Tag über ohne offensichtliche Zeichen

körperlicher Probleme unterwegs sein konnte und es ihm sogar möglich war, nacheinander

vier Autopneus in den Kofferraum des Firmenwagens zu laden (vgl. Bericht vom

17.

April 2015, IV-Akte 135.4). Auch die Observationsergebnisse waren den

Verfassern des D____-Gutachtens nicht bekannt.

5.3.3

Die Beschwerdegegnerin erstattete daraufhin Strafanzeige

gegen den Beschwerdeführer, da sie der Ansicht war, er habe sich mit grosser

Wahrscheinlichkeit eine ihm nicht - oder zumindest nicht in der Höhe der

ausgerichteten - zustehende Leistung erwirkt und sich damit eines Vergehens im

Sinne von Art. 70 IVG i.V.m. Art. 87 AHVG (Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über

die Alters- und Hinterlassenenvorsorge, SR 831.109) schuldig gemacht (IV-Akte

135.3). Die ermittelnde Staatsanwaltschaft konnte im Zuge ihrer Untersuchung diverse

Unterlagen finden, die dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer in der Firma

"[...]" eine leitende Stellung innehatte und in relevantem Umfang für

diese tätig war. So ergab eine Sichtung der Website des Unternehmens, dass der

Beschwerdeführer "mit über 20 Jahren Berufserfahrung als Baumeister seinen

ganzen Mut zusammengenommen habe und im März 2006 sei eigenes Unternehmen

eröffnet habe". Das Organigramm der Firma bezeichnet den Beschwerdeführer als

"Bereichsleiter Ausführung/Sicherheit, Bauservice und Gebäudereinigung".

Auf Seite 4 der Firmenbroschüre ist unter dem Titel

"Geschäftsleitung" ein Bild des Beschwerdeführers und seiner Tochter

zu sehen (vgl. IV-Akte 159 S. 3, 4, 8). Im Rahmen einer Hausdurchsuchung

konnten Visitenkarten gefunden werden, die den Beschwerdeführer als

Geschäftsführer der Firma bezeichnen, ferner auf den Beschwerdeführer lautende

Bankkarten für Geschäftskonti des Unternehmens. Die Durchsicht der Bankkonti

des Beschwerdeführers ergab für die Jahre 2002 bis 2016 Eingänge in der Höhe

von mehr als einer Million Franken (vgl. IV-Akte 159 S. 59 ff.). Weiter lässt

sich den Untersuchungsakten entnehmen, dass der Beschwerdeführer zwischen März

2014.

und März 2015 132 Mal Zutritt zum Firmengelände der M____ erhielt.

Entsprechende Zutrittsbadges konnten anlässlich der Hausdurchsuchung ebenfalls

gefunden werden. Es fanden sich weiter vom Beschwerdeführer unterzeichnete

Arbeitsverträge und Steuererklärungen. Ferner fungiert der Beschwerdeführer auf

den vorgefundenen Arbeitsrapporten als Projektleiter oder Mitarbeiter,

teilweise wurden die Rapporte vom Beschwerdeführer selbst unterschrieben. Die

anlässlich der im Juni 2016 durchgeführten Hausdurchsuchung befragten

Mitarbeiter gaben sodann übereinstimmend an, der Beschwerdeführer sei der Chef

der Firma, der jeweils morgens die Tagesaufträge an das Personal verteile (vgl.

Einvernahmeprotokoll vom 23. März 2017, IV-Akte 159 S. 77 ff.).

5.4

5.4.1. Nachdem diese Unterlagen aktenkundig waren, hegte

die Beschwerdegegnerin Zweifel an der im Gutachten der D____ bescheinigten

Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers, weshalb sie ein

rheumatologisch-psychiatrisches Gutachten anordnete, welches den

Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ausdrücklich unter Berücksichtigung

dieser neuen Erkenntnisse beurteilen sollte.

5.4.2

Der Verfasser des rheumatologischen Teilgutachtens vom

12.

Juni 2018 (IV-Akte 167), Dr. med. E____, hielt darin fest, es habe aus

somatischer Sicht über Jahre eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestanden. Seit

März 2018 bestehe aufgrund der akuten Arthritis beider Hände eine Einschränkung

der Leistungsfähigkeit im Sinne eines vermehrten Pausenbedarfs. An einem

leidensangepassten Arbeitsplatz könne der Beschwerdeführer zu 100% anwesend

sein, sei jedoch in seiner Leistungsfähigkeit zu 30% eingeschränkt. Diese

Einschätzung gelte auch für die leichte Kontrolltätigkeit, die er gemäss

Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ausübe, da es einen Arthritis-bedingten vermehrten

Zeitaufwand gebe. Der Gutachter weist jedoch auch darauf hin, dass die

Arthritis behandelbar sei, wodurch sich der Pausenbedarf verringern lasse.

Insgesamt konnte der Rheumatologe eine deutliche Diskrepanz zwischen den

subjektiven Angaben des Beschwerdeführers und den objektiv erhebbaren Befunden

feststellen, insbesondere auch unter Würdigung des Observationsmaterials.

Hinsichtlich der Frage nach einer Aggravation führt der Gutachter jedoch aus,

diese sei letztlich von den Rechtsanwendenden zu beurteilen und nicht vom

medizinischen Gutachter.

5.4.3

Der Beschwerdeführer berichtete gegenüber dem Verfasser

des psychiatrischen Teilgutachtens, sein Antrieb sei eigentlich gut, er leide

nicht unter Müdigkeit und seine Konzentrationsfähigkeit sei insgesamt intakt,

sein Schlaf besser als früher. Seinen Tagesablauf schilderte der

Beschwerdeführer insgesamt aktiver als noch in der Vorbegutachtung. So

berichtete er, regelmässiges Autofahren sei für ihn gar kein Problem. Er tätige

zusammen mit seiner Frau die Einkäufe und begleite seine Tochter manchmal zu

Arbeitsplätzen und Kunden, um sich ein wenig mit anderen Leuten zu

"durchmischen". Soziale Kontakte pflege er mit seinen

Familienmitgliedern und durch die Begleitung seiner Tochter mit deren

Angestellten.

Der psychiatrische Gutachter, Dr. med. F____, kam zum Ergebnis,

die Kriterien einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung seien nicht erfüllt.

Hingegen lasse sich eine paranoide Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.80)

diagnostizieren. In Bezug auf den objektiven Psychostatus konnte der Gutachter

lediglich eine leichte depressive Symptomformation (ICD-10: F33.0) feststellen

und war der Ansicht, die Angaben des Beschwerdeführers seien weitgehend

konsistent, sowohl in sich, als auch im Vergleich mit den objektiven

Untersuchungsbefunden. Dr. med. F____ führte weiter präzisierend aus, im

Vergleich zur Persönlichkeitsstörung komme der depressiven Störung nur

untergeordnete Relevanz zu. Eine paranoide Persönlichkeitsstörung wiederum

müsse nicht per se zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führen. Gerade

Familienbetriebe könnten Arbeitsplätze sein, die Rahmenbedingungen bieten,

innerhalb derer die interaktionellen Auffälligkeiten zumindest teilweise

kontrolliert werden könnten. Rein theoretisch lasse sich jedoch auch innerhalb

solch idealer Rahmenbedingungen keine hohe Arbeitsfähigkeit attestieren,

weshalb er von einer Funktionseinbusse im Rahmen von 70% bis 80% ausgehe. Eine

paranoide Persönlichkeitsstörung sei mit psychotherapeutischen oder

psychopharmakologischen Massnahmen kaum relevant zur korrigieren, weshalb davon

kaum eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit erwartet werden könne (vgl. IV-Akte

168). Die Frage nach einer möglichen Aggravation wiederum sei juristisch Natur

und nicht vom ihm zu beantworten.

5.5

5.5.1. Die Beschwerdegegnerin war in der Folge

der Ansicht, Dr. med. F____ habe das Observationsmaterial nicht in seine

Überlegungen zu möglichen psychischen Funktions- und Fähigkeitsstörungen

miteinbezogen. Aus Sicht des RAD blieb ferner offen, ob dennoch mit hoher

diagnostischer Sicherheit von einer Persönlichkeitsstörung hätte ausgegangen

werden können, wenn Phänomene wie die Aggravation kritisch in die

Diagnosebildung miteinbezogen worden wären. Statt den Gutachter Dr. med. F____

mit diesen Rückfragen zu konfrontieren, ordnete die Beschwerdegegnerin eine

polydisziplinäre Begutachtung des Beschwerdeführers an, die insbesondere die

Disziplinen Psychiatrie, Rheumatologie und Neuropsychologie mit

Symptomvalidierung zu umfassen hatte (vgl. Aktennotiz RAD vom 24. Januar 2020,

IV-Akte 194).

5.5.2

Das entsprechenden Gutachten der G____ (IV-Akte 225)

hält in der Konsensbeurteilung fest, die orthopädische Begutachtung habe sich

sehr schwierig gestaltet und es bestehe eine erhebliche Diskrepanz zwischen dem

demonstrierten Verhalten des Beschwerdeführers und den geringfügigen

objektivierbaren Befunden. Zwar sei ihm aufgrund der orthopädischen Befunde die

angestammte Tätigkeit als Maurer nicht mehr zumutbar. Seine Arbeit als

Vorgesetzter im eigenen Unternehmen sei ihm vollschichtig zumutbar, wobei er

eine um höchstens 30% verminderte Leistung erbringen könnte. Diese rein

orthopädisch bedingte Einschränkung bestehe seit Februar 2018. Angefügt wird,

angesichts der erheblichen Inkonsistenzen und der Tatsache, dass kaum

entsprechende Therapiemassnahmen umgesetzt würden, wäre wahrscheinlich auch

eine Arbeitsfähigkeit von 90% erzielbar. Psychiatrischerseits konnte beim

Beschwerdeführer weder eine depressive Störung noch eine psychotische Störung

Dispositiv

festgestellt werden. Erkannt wurden lediglich Auffälligkeiten im Verhalten und

im Persönlichkeitsstil des Beschwerdeführers mit dominierenden Aspekten einer

narzisstischen Persönlichkeit. Die neuropsychologische Untersuchung habe sodann

nicht-authentisch präsentierte kognitive Minderleistungen mit

Leistungsverzerrung in mehreren Bereichen gezeigt. Das Ausmass an negativer

Antwort- und Leistungsverzerrung erfülle aus psychiatrischer Sicht in der

Gesamtschau die Kriterien eines erheblich aggravatorischen Verhaltens. Aufgrunddessen

sahen sich die Gutachter nicht in der Lage, ein detailliertes gültiges

Fähigkeitsprofil zu erstellen, erachteten den Beschwerdeführer jedoch aus

psychiatrischer Sicht unter Berücksichtigung der neuropsychologischen

Ergebnisse aktuell sowie retrospektiv als zu 100% arbeitsfähig.

6.

6.1. 6.1.1. Die Beschwerdegegnerin

stützt sich in der angefochtenen Verfügung bei der Würdigung des medizinischen

Sachverhalts vollumfänglich auf das Gutachten der G____ und argumentiert, es

sei retrospektiv betrachtet, im Vergleich zum Zustand bei der ursprünglichen

Rentenzusprache im Jahr 2002, bereits vor 2016 zu einer klaren Verbesserung des

Gesundheitszustandes gekommen, was eine Aufhebung der Invalidenrente

rechtfertige. Indem es der Beschwerdeführer unterlassen habe, diese Veränderung

zu melden, habe er den Tatbestand der Meldepflichtverletzung erfüllt, weshalb

eine rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente zulässig sei.

6.1.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor,

auf das Gutachten der G____ könne nicht abgestellt werden, da es sich dabei um

eine unzulässige "second opinion" handle. Es sei vielmehr auf das

Gutachten E____/F____ abzustellen, welches sich durchaus mit dem

Observationsmaterial befasst habe.

6.2. 6.2.1. Die Frage, ob es sich beim Gutachten der

G____ um eine unzulässige "second opinion" handelt, kann vorliegend

offenbleiben. Denn die Würdigung der Berichte des AWA, der Akten der Staatsanwaltschaft

und der Ergebnisse der Observation ergeben ein klares Bild. Der

Beschwerdeführer war in den Jahren 2012 bis 2016 in der Firma "[...]"

nachweislich in relevantem Umfang tätig. Dabei erschien er weder in

körperlicher noch in psychischer Hinsicht beeinträchtigt. Es darf durchaus der

Schluss gezogen werden, dass der Beschwerdeführer im vorliegend zu

beurteilenden Zeittraum an keiner massgeblichen psychischen Störung litt und in

einer seinen geringen rheumatologisch bedingten Einschränkungen angepassten

Arbeit eine erhebliche Funktionsfähigkeit erreichte. Indem er auf dem Revisionsfragebogen

im Jahr 2014 angab, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert und er sei

nicht erwerbstätig, hat der Beschwerdeführer zweifellos unrichtige Angaben getätigt.

Ebenso muss sein Verhalten anlässlich der Begutachtung durch die D____ im Mai

2015 als täuschend bezeichnet werden. Schilderte er doch damals einen absolut

passiven Tagesablauf und eine Beeinträchtigung der psychischen Befindlichkeit,

die in diametralem Gegensatz zu seinen aktenkundigen Aktivitäten und

Funktionsfähigkeiten standen. Die damals attestierte 70% bis 80%ige

Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen war demnach das Resultat seines täuschenden

Verhaltens und nicht den Tatsachen entsprechend. Effektiv hätte der

Beschwerdeführer damals keinen Anspruch auf eine Invalidenrente gehabt. Dies

hat zur Folge, dass die damalige Rentenbestätigungsverfügung als zweifellos

unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist.

6.2.2. Zu keinem anderen Ergebnis führt die Würdigung des

bidisziplinären Gutachtens E____/F____. Aus somatischer Sicht attestierte der

rheumatologische Gutachter bis ins Jahr 2018 eine uneingeschränkte

Arbeitsfähigkeit. Die ab dann aufgrund der akuten Arthritis attestierte

Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 30% wäre nach gutachterlicher Aussage

behandelbar, wodurch sich der erforderliche Pausenbedarf verringern liesse.

Wenn psychiatrischerseits festgehalten wird, die Angaben seien konsistent, so

darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer seinen Alltag

und sein Befinden gegenüber Dr. med. F____ weit weniger beeinträchtigt

schilderte, als noch gegenüber den Verfassern des D____-Gutachtens, als ihm

noch nicht bewusst war, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis von seinen

Alltagsaktivitäten hat. Dr. med. F____ geht aufgrund der Persönlichkeitsstörung

bei idealen beruflichen Rahmenbedingungen rein theoretisch von einer

Funktionseinbusse von 70% bis 80% aus. Einer Stellungnahme zur Frage der

Aggravation oder Simulation vor dem Hintergrund der ihm bekannten

Observationsergebnisse enthält er sich als Mediziner dabei klar. Rechtsprechungsgemäss

unterliegt jede gutachterliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den

medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen im Beschwerdefall der freien

Überprüfung durch das Gericht. Aus triftigen Gründen kann von einer lege artis

erstellten medizinischen Schätzung abgewichen werden (vgl. dazu BGE 148 V 49,

E. 6). Massgebend ist demnach nicht die Diagnose oder die Schwere der

Erkrankung, sondern deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall. In

Anbetracht des aktenkundigen Aktivitätsniveaus des Beschwerdeführers fehlt es

an einem stimmigen Gesamtbild für die Annahme einer rechtlich relevanten

psychisch begründeten Funktionseinbusse. Der Beschwerdeführer vermag demnach

aus diesem Gutachten nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

6.2.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Angaben

zum Gesundheitszustand und zu den Einschränkungen des Beschwerdeführers in

eklatantem Widerspruch zu den Erkenntnissen, welche aus den Ermittlungen und

der Observation gewonnen werden konnten, stehen. Angesichts dieser nicht zu

vereinbarenden Diskrepanzen muss von einem bewussten Verheimlichen der

effektiven funktionellen Möglichkeiten ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer

war vielmehr im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum nicht in rechtlich

relevantem Ausmass arbeitsunfähig. Sein täuschendes Verhalten hat zur Aufrechterhaltung

einer ganzen Rente geführt, auf die er keinen Anspruch gehabt hätte. Eine

Leistungsausrichtung ist vor dem Hintergrund dieser Sachlage nicht vertretbar.

7.

Aufgrund der dargelegten Ausführungen steht die zweifellose

Unrichtigkeit der Rentenverfügung fest und es ist ihre Berichtigung von

erheblicher Bedeutung, sodass es gilt, in Anwendung von Art. 53 Abs. 2 ATSG wieder

einen rechtskonformen Zustand herzustellen. Zu prüfen ist, auf welchen

Zeitpunkt hin die wiedererwägungsweise Aufhebung der Rente zu erfolgen hat. Im

Bereich der Invalidenversicherung erfolgt die wiedererwägungsweise

Rentenaufhebung grundsätzlich nicht rückwirkend, sondern mit Wirkung für die

Zukunft auf das Ende des der Zustellung folgenden Monates (Art. 88bis

Abs. 2 lit. a IVV). Rückwirkend wird eine Rente nur dann aufgehoben, wenn die

unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der

Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV

zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist (Art. 88bis Abs. 2

lit. b IVV). Die Beschwerdegegnerin hat die Rente mit der angefochtenen

Verfügung rückwirkend ab dem Sistierungszeitpunkt vom 1. August 2016

aufgehoben. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer anlässlich

der Begutachtung durch die D____ im Frühjahr 2015 simuliert hat und auf dem

Revisionsfragebogen falsche Angaben gemacht hat. Somit lag im vorliegend

fraglichen Zeitraum klarerweise der Fall einer unrechtmässigen

Leistungserwirkung durch ihn vor. Die ihm ab November 2000 zugesprochene ganze

Rente ist daher rückwirkend ab dem von der Beschwerdegegnerin festgelegten

Zeitpunkt (1. August 2016) aufzuheben.

8.

8.1. Zusammenfassend ist nach dem Gesagten

festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin die zugesprochene Rente zu Recht

aufgehoben hat. Die Verfügung vom 25. Oktober 2021 erweist sich somit im

Ergebnis als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen

werden muss.

8.2. Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer

Gebühr von Fr. 800.-- (Art. 69 Abs. 1bis IVG) sind bei diesem

Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da ihm mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 26. Januar 2022 die unentgeltliche

Rechtspflege bewilligt wurde, gehen diese Kosten zu Lasten des Staates.

8.3. Die ausserordentlichen Kosten sind bei diesem

Ausgang des Verfahrens wettzuschlagen. Da dem Beschwerdeführer die

unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, ist seinem Vertreter ein

angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Das

Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Faustregel in

durchschnittlichen IV-Fällen bei doppeltem Schriftenwechsel ein

Kostenerlasshonorar von Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer

zu. Bei der Anwendung dieser Pauschale wird berücksichtigt, dass der effektive

Aufwand davon nach oben oder unten abweichen kann, sich im Schnitt aber

ausgleicht. Vorliegend ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und

Rechtsfragen von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein

Kostenerlasshonorar von Fr. 3'000.-- angemessen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die ordentlichen

Kosten, bestehend aus einer Gebühr von Fr. 800.--. Sie gehen zufolge

Bewilligung des Kostenerlasses an ihn, zu Lasten des Staates.

Dem Vertreter des Beschwerdeführers im

Kostenerlass, Dr. B____, Advokat, wird ein Honorar von Fr. 3'000.-- (inkl.

Auslagen) zuzüglich Fr. 231.-- (7.7%) MWSt. aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic.

iur. H. Hofer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: