unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

KE.2023.28

URTEIL

vom 15. Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid, Dr. Stephan

Wullschleger, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin

MLaw Tugce Fildir

Beteiligte

A____

Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18

4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid

der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde vom 1. Juni 2023

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 29. März 2023 hob die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (nachfolgend Kindesschutzbehörde) das

Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern B____ und A____ (nachfolgend

Beschwerdeführer) auf und platzierte den gemeinsamen Sohn C____, geboren am

[...] 2014, im Schulheim [...]. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 24. April 2023

passte sie die Daten des Heimeintritts und des ersten Besuchs beim Vater an. Das

Verfahren wurde ohne Kostenentscheid abgeschlossen.

Nachdem der Beschwerdeführer bereits mit Eingabe vom 20. März

2023 die Kindesschutzbehörde um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter

Beiordnung seiner Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin mit Wirkung

ab dem 1. Dezember 2022 ersucht hatte, wurde er zur Nachreichung von

Unterlagen zu seiner finanziellen Situation aufgefordert. Dieser Aufforderung

kam er mit E-Mail vom 28. April 2023 nach. Mit Einzelentscheid vom

1. Juni 2023 wies die Kindesschutzbehörde das Gesuch mit der

Begründung ab, dass keine Mittellosigkeit vorliege.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 29. Juni

2023, mit welcher das Verwaltungsgericht darum ersucht wird, den Entscheid der

Kindesschutzbehörde vom 1. Juni 2023 aufzuheben und dem Beschwerdeführer für

das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2022

die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seiner Vertreterin als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. Auch für das Rechtsmittelverfahren

wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung beantragt. Mit Eingabe

vom 18. September 2023 hat der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag

und Mietvertrag vorgelegt; am 30. Oktober 2023 hat er das Gericht über seine

erneute Arbeitslosigkeit informiert. In ihrer Stellungnahme vom 27. September

2023 beantragt die Kindesschutzbehörde die Abweisung der Beschwerde. In seiner

Replik vom 30. Oktober 2023 hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner

Beschwerde fest. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug

der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Anordnungen über die unentgeltliche Rechtspflege

stellen in der Regel prozessleitende Verfügungen und damit Zwischenentscheide

dar (Rhinow et al.,

Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1070). Zwischenverfügungen

sind gemäss § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG

270.100), auf welchen § 19 Abs. 1 des Kindes- und

Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) verweist, nur dann

selbständig anfechtbar, wenn sie für die rekurrierende Partei einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 281 ff.). Im vorliegenden Fall wurde allerdings über das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erst nach Abschluss des ihm

zugrundeliegenden materiellen Verfahrens entschieden. Damit unterliegt der

angefochtene Entscheid nach ständiger Praxis des Appellationsgerichts dem gleichen

Rechtsmittel wie die Sache selbst (VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober 2019

E. 1.2, VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 1.2): der Beschwerde

an das Verwaltungsgericht (Art. 450 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR

210] sowie § 17 Abs. 1 KESG).

1.2

Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der

Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 314 Abs. 1 ZGB). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde

ist einzutreten.

1.3

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gelten

in erster Linie die Bestimmungen der Art. 450 ff. ZGB, subsidiär diejenigen des

KESG sowie des VRPG und schliesslich die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in

sinngemässer Ergänzung dieser beiden kantonalen Erlasse (§ 19 Abs. 1 KESG in

Verbindung mit Art. 450f ZGB). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Gerügt werden kann eine

Rechtsverletzung (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Ziff. 2) und die

Unangemessenheit des Entscheids (Ziff. 3).

2.

Vorliegend ist zunächst strittig, welche Verfahrensgrundsätze

bei der Prüfung von Gesuchen um unentgeltlichen Rechtspflege in

Kindesschutzverfahren zur Anwendung gelangen.

2.1

In seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023 macht der

Beschwerdeführer geltend, dass die Kindesschutzbehörde, indem sie sein Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege bloss einer summarischen Prüfung unterzogen

habe, ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei (Ziff. 6). Gemäss

§ 2 KESG müsse sie den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen (Ziff. 7). Ihn

treffe lediglich eine Mitwirkungspflicht (Ziff. 8).

2.2

Dagegen wendet die Kindesschutzbehörde in ihrer

Stellungnahme vom 27. September 2023 ein, dass sich das Verfahren im

Kindesschutz nach Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ff. ZGB richte.

Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege fänden sich darin nicht. Gemäss

Art. 450f ZGB gälten damit die Bestimmungen der ZPO, soweit das kantonale Recht

nichts anderes vorsehe. § 31 der Verordnung zum kantonalen Kindes- und

Erwachsenenschutzgesetz (VoKESG; SG 212.410) verweise für die unentgeltliche Verfahrensvertretung

nach den Art. 449a und 314abis ZGB auf die Bestimmungen der ZPO

(Art. 117 ff. ZPO). Dieser Paragraf sei allerdings im vorliegenden Fall nicht

anwendbar, da es nicht um eine angeordnete Verfahrensvertretung gehe. Weitere

Anordnungen zur unentgeltlichen Rechtspflege seien in den kantonalen Erlassen

nicht zu finden. Es erschiene jedoch unsachgemäss, wenn die Kindesschutzbehörde

die unentgeltliche Rechtspflege bei den gewillkürten Verfahrensvertretungen

anders prüfen würde als bei den angeordneten. Die Anwendung von Art. 117

ff. ZPO dränge sich deshalb auch in diesen Fällen auf, womit der Entscheid über

die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 1 ZPO im

summarischen Verfahren zu ergehen habe (Ziff. 2).

2.3

Der Kanton Basel-Stadt hat das Verfahren um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege in Kindesschutzverfahren nicht gesondert

geregelt. Damit sind grundsätzlich die einschlägigen Bestimmungen der ZPO (Art.

117.

ff.) sinngemäss anwendbar (so auch der Beschwerdeführer in Ziff. 10

seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023). Diese sieht in Art. 119 Abs. 3 vor,

dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren

zu entscheiden ist. Trotz des summarischen Charakters wird das Verfahren

allerdings vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, weil fiskalische Interessen

auf dem Spiel stehen. Eingeschränkt wird der Untersuchungsgrundsatz durch eine

umfassende Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 119 N 3): Diese muss ihre wirtschaftliche

Situation offenlegen und ihre Mittellosigkeit glaubhaft machen (AGE BEZ.2023.19

vom 23. Mai 2023 E. 2.2, BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, BEZ.2019.14

vom 13. Februar 2019 E. 2, BEZ.2018.40 vom 8. Oktober 2018

E. 3.1). Im Gegensatz dazu gilt in Kindesschutzverfahren

grundsätzlich der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 446 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB und § 2 Abs. 2 KESG).

Ratio legis ist ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz der betroffenen Kinder und

ein grösseres Interesse an der materiellen Wahrheit als in anderen

Rechtsgebieten (BGE 118 II 93; Mazan/Steck,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 3). Damit erscheint

jedoch fraglich, ob die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime für sämtliche Verfahren

vor der Kindesschutzbehörde, also auch für die Behandlung von Gesuchen um

unentgeltliche Rechtspflege, Geltung beansprucht. Zwar scheint der Wortlaut des

Art. 446 Abs. 1 ZGB dies zu suggerieren; die Anwendung der genannten

Maxime in Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege lässt sich

jedoch nicht mit dem Gedanken des Kindesschutzes rechtfertigen, geht es doch dabei

lediglich um die finanziellen Interessen der betroffenen Eltern. Richtigerweise

ist somit auch in Verfahren vor der Kindesschutzbehörde, welche die

unentgeltliche Rechtspflege zum Gegenstand haben, der eingeschränkte

Untersuchungsgrundsatz anzuwenden (vgl. VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober

2019.

E. 2.2). Damit obliegt es grundsätzlich der gesuchstellenden Partei, ihre

Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich

zu belegen. Die zuständige Behörde ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt von

sich aus in alle möglichen Richtungen abzuklären. Nur wenn Unsicherheiten oder

Unklarheiten bestehen, muss sie aktiv werden und eigene Abklärungen treffen (BGer 4A_114/2013

vom 20. Juni 2012 E. 4.3.1). In diesem Punkt ist der Entscheid der

Kindesschutzbehörde nicht zu beanstanden.

3.

Strittig ist weiter, ob die wirtschaftliche Situation des

Beschwerdeführers korrekt festgestellt wurde.

3.1

Der Beschwerdeführer wirft der Kindesschutzbehörde in

seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023 zunächst vor, sein Einkommen falsch

ermittelt zu haben. So sei er arbeitslos und erhalte Arbeitslosentaggelder, die

nur 80% des versicherten Lohnes betrügen. Aus den Abrechnungen der Monate

Januar, Februar und März 2023 ergebe sich ein monatliches Einkommen von

CHF 6'698.20. Die Kindesschutzbehörde rechne ihm jedoch nicht nur Einstelltage

der Arbeitslosenversicherung an, sondern stelle auch auf ein hypothetisches

Einkommen bei voller Erwerbstätigkeit ab, wofür es keine rechtliche Grundlage

gebe (Ziff. 16 ff.). Weiter rechne sie mit einem monatlichen Einkommen von

CHF 1'630.– aus Mietzinseinnahmen, obwohl er dargelegt habe, dass er

keinen finanziellen Vorteil aus seiner Liegenschaft ziehe. Er habe die

einschlägigen Unterlagen zur Einreichung angeboten; diese seien jedoch nicht

angefordert worden. Stattdessen sei die Vorinstanz von den Steuerunterlagen

ausgegangen, ohne dabei die dort dargelegten Liegenschaftsunterhaltskosten mitzuberücksichtigen.

Zwar sei es so, dass er monatliche Mietzinseinnahmen von CHF 2'150.–

erziele; seine Auslagen für die Liegenschaft (Hypothekarzinsen, Unterhaltskosten

und Beiträge an die Säule 3a) beliefen sich jedoch auf CHF 2'278.–/Monat,

womit ihm nicht ein Einkommen, sondern ein Manko angerechnet werden müsse (Ziff. 20 ff.).

Daneben habe die Kindesschutzbehörde auch nicht beachtet, dass er nicht nur für

seinen Sohn C____ jeden Monat Unterhalt bezahle (CHF 1'500.–), sondern auch für

seine älteste Tochter D____ (CHF 1'200.–). Die Kita-Kosten für seinen

jüngsten Sohn E____ habe sie zwar eingerechnet, aber festgehalten, dass er sich

eigentlich selbst um die Betreuung kümmern und damit seine Auslagen mindern

könnte. Er könne die Betreuung jedoch nicht übernehmen, weil er dadurch wegen

mangelnder Vermittlungsfähigkeit seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder

verlieren würde. Deswegen seien ihm die Kita-Kosten vollumfänglich anzurechnen

(Ziff. 27 ff.). Die von ihm bezahlten Schulden seien ebenfalls komplett ausser

Acht gelassen worden – mit der Begründung, dass keine regelmässigen Zahlungen

nachgewiesen worden seien. Als Behörde sei es jedoch Aufgabe der

Kindesschutzbehörde, entsprechende Nachweise einzufordern, wenn sie der Meinung

sei, dass diese nicht vorlägen oder unzureichend seien, zumal er sehr wohl

Rechnungen und Belege eingereicht habe. Er habe Leasingausgaben in Höhe von

CHF 897.25/Monat und diverse Kreditkartenschulden, für welche er im Jahr

2023.

monatlich CHF 979.– aufgewendet habe. Aus den eingereichten Belegen resultiere

eine Summe von CHF 450.–/Monat, welche hätte berücksichtigt werden müssen

(Ziff. 33 ff.). Auch habe die Kindesschutzbehörde nicht beachtet,

dass er seiner Partnerin im Jahr 2022 Zahlungen in Höhe von CHF 470.–/Monat getätigt

habe, um eine bestehende Darlehensschuld abzubezahlen (Ziff. 38 ff.). Zuletzt

sei noch zu bemängeln, dass der Entscheid der Kindesschutzbehörde auf die

Steuerbelastung im Kanton Bern abstelle, was falsch sei, da er neu im Kanton

Basel-Landschaft veranlagt werde. Belege hierfür seien noch keine vorhanden

gewesen; sie seien aber auch nicht einverlangt worden. Der Steuerrechner zeige,

dass er mit einer monatlichen Steuerbelastung von CHF 1'151.55 rechnen

müsse, woraus sich ergebe, dass die eingesetzten CHF 500.– viel zu tief

seien (Ziff. 42 f.).

3.2

3.2.1

Der mit Eingabe vom 28. April 2023 eingereichten

Abrechnung der [...] Arbeitslosenkasse kann

entnommen werden, dass der Beschwerdeführer Taggelder in Höhe von 80% des versicherten

Verdienstes von CHF 9'858.00 erhält. Dies ergibt einen durchschnittlichen

Bruttomonatslohn von CHF 7'886.40. Abzuziehen hiervon sind die üblichen

Sozialabgaben (5,3% für die Beiträge an die AHV/IV/EO, 2,47 % für die

Nichtberufsunfallversicherung und eine BVG-Risikoprämie von CHF 6.90), woraus

ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet CHF 7'268.– resultiert. Entgegen

den Ausführungen des Beschwerdeführers sind allfällige vergangene Einstelltage nicht

in Abzug zu bringen, handelt es sich doch dabei um die Sanktionierung von

Pflichtverletzungen durch die Arbeitslosenkasse, was wohl kaum jeden Monat

vorkommen dürfte. Dem Beschwerdeführer ist jedoch darin zuzustimmen, dass die

Anrechnung des versicherten Nettolohns als hypothetisches Einkommen (Entscheid

der Kindesschutzbehörde vom 1. Juni 2023, Ziff. 4) unzulässig ist.

Bei der Prüfung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege dürfen nur

Einkünfte und Vermögenswerte berücksichtigt werden, die tatsächlich (effektiv)

vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar sind (Effektivitätsgrundsatz;

Bühler, in: Berner Kommentar, 1.

Auflage 2012, Art. 117 ZPO N 8). Jede Auf- und Anrechnung von

hypothetischem Einkommen oder Vermögen ist unzulässig (Bühler, a.a.O., Art. 117 ZPO N 9; Emmel, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage

2016, Art. 117 ZPO N 4). Auszugehen ist somit von einem monatlichen Einkommen

von CHF 7'268.–.

3.2.2

Was die Liegenschaftseinnahmen anbelangt, stützte sich

die Kindesschutzbehörde bei deren Berechnung gemäss Ziff. 4 ihres Entscheids

auf den in der Veranlagungsverfügung für das Steuerjahr 2021 als Nettoertrag

aufgeführten Betrag von CHF 19'571.–. Dieser wird gemäss einschlägiger Wegleitung

ermittelt, indem vom Bruttoertrag (Mietzinseinnahmen) die Kosten für den

Unterhalt abgezogen werden; keine Berücksichtigung finden an dieser Stelle allfällige

Hypothekarzinsen (vgl. Wegleitung des Kanton Bern «Natürliche Personen – Steuerjahr

2021», S. 167) – sie sind steuerrechtlich als Schulden abzusetzen. Der

Beschwerdeführer wies die Kindesschutzbehörde in seiner E-Mail vom

28.

April 2023 auf die hypothekarische Finanzierung der Liegenschaft hin.

Belege hierzu legte er zwar nicht bei, stellte aber in Aussicht, diese auf

Wunsch nachzureichen. Ausserdem verwies er darauf, dass die entsprechenden

Informationen auch in der Steuerveranlagung zu finden seien. Tatsächlich wird

in der Veranlagungsverfügung ein Betrag von CHF 10'164.– als «Schuldzinsen»

aufgeführt. Zwar ist es nicht Sache der zuständigen Behörde, aus einem Bündel

von Unterlagen die relevanten Informationen herauszufischen und zu sortieren (Wuffli/Furrer, Handbuch unentgeltliche

Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, N 802). Im

vorliegenden Fall wurde die Kindesschutzbehörde jedoch explizit darauf

hingewiesen, dass die Liegenschaft belastet sei; die relevanten Dokumente wurden

ihr zur Edition offeriert. Bei dieser Ausgangslage wäre es ihre Aufgabe

gewesen, beim Beschwerdeführer zusätzliche Informationen einzuholen und die

Hypothekarzinsen in Gesamthöhe von CHF 924.–/Monat (Beschwerde vom

29.

Juni 2023, Beilage 9-11) in ihre Abklärungen miteinzubeziehen.

Ebenso wie die Hypothekarzinsen blieben auch die vonseiten des

Beschwerdeführers mit E-Mail vom 28. April 2023 geltend gemachten und belegten Zahlungen

in die Säule 3a in Höhe von CHF 5'683.– (Bescheinigung der [...] über die an die Säule 3a geleisteten Beiträge im Jahr 2022)

gänzlich unberücksichtigt. Wegen der vertraglichen Verpflichtung zur

Beitragserbringung hätten sie jedoch berücksichtigt werden müssen. Die

Liegenschaftseinnahmen wurden somit falsch berechnet.

3.2.3

Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege legte der

Beschwerdeführer weiter eine mit «Beleg Unterhaltszahlungen D____» bezeichnete

Beilage (15) bei. Dabei handelt es sich um einen Kontoauszug, der monatliche

Zahlungen an «[...]», die Mutter der gemeinsamen Tochter, ausweist. Zwar wurde

kein Vertrag oder Entscheid beigelegt, der die Unterhaltspflicht des

Beschwerdeführers für D____ belegen würde. Es erscheint jedoch glaubhaft (dazu

E. 2.3), dass er für die bei der Mutter lebende Tochter in dieser Höhe Unterhalt

zahlen muss. Somit wurden die Unterhaltsbeiträge in Höhe von CHF 1'200.–/Monat bei

der Ermittlung der Auslagen des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht

berücksichtigt.

3.2.4

Was die Drittbetreuungskosten für den jüngsten Sohn E____

betrifft, ist anzumerken, dass diese durch die Kindesschutzbehörde in ihrem

Entscheid vom 1. Juni 2023 bei den monatlichen Aufwendungen berücksichtigt

wurden (Ziff. 5), sodass der Hinweis in den Erwägungen auf die Möglichkeit der

Eigenbetreuung durch den Beschwerdeführer (Ziff. 6) keinen Einfluss auf die

Berechnung der Kindesschutzbehörde hatte und aussen vor gelassen werden kann.

3.2.5

Zur geltend gemachten Darlehensschuld ist festzuhalten,

dass der mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereichte Darlehensvertrag

zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin (Beschwerde vom 29. Juni

2023, Beilage 12) zwar in Ziff. 4.2 monatliche Zahlungen in Höhe von

CHF 955.– vorsieht, deren regelmässige Erbringung aber nicht hinreichend belegt

wurde. So ist zwar dem auf Nachfrage der Kindesschutzbehörde hin mit E-Mail vom

28.

April 2023 eingereichten Kontoauszug zu entnehmen, dass der

Beschwerdeführer im Jahr 2022 seiner Partnerin insgesamt CHF 24'996.75 überwiesen

hat. Wofür dieser Betrag erbracht wurde, ergibt sich jedoch weder aus dem

Auszug selbst noch aus den übrigen Unterlagen, zumal darin auch Unterhaltsbeiträge

in Höhe von mindestens CHF 19'680.– (bestehend aus monatlich CHF 1'350.– für

die Drittbetreuung, CHF 90.– für die Krankenkassenprämien und CHF 200.–

für den Grundbetrag) für E____ enthalten sein müssen (so der Beschwerdeführer selbst

in Ziff. 39 seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023). Von einer regelmässigen

Rückzahlung der bestehenden Darlehensschuld kann jedenfalls nicht die Rede

sein, sodass die Kindesschutzbehörde diese zu Recht nicht berücksichtigt hat. Die

übrigen Schulden wurden im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht.

Entsprechend kann auch nicht bemängelt werden, dass sie gänzlich unberücksichtigt

geblieben sind.

3.2.6

In Bezug auf die Steuerbelastung ging die

Kindesschutzbehörde von der mit E-Mail vom 28. April 2023 eingereichten

Steuerveranlagung für das Jahr 2021 aus (Ziff. 5), was nicht zu

beanstanden ist, da ihr kein Steuerwohnsitzwechsel angezeigt wurde.

3.3

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die

wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers nicht richtig ermittelt wurde: Sowohl

sein Erwerbseinkommen als auch der Liegenschaftsertrag wurden zu hoch angesetzt

und der Unterhalt für D____ zu Unrecht nicht berücksichtigt.

4.

Fraglich ist, ob das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

und Verbeiständung (dennoch) zu Recht abgewiesen wurde.

4.1

Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR

Dispositiv

101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht

aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es zur Wahrung

ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltliche

Verbeiständung.

4.1.1 Als bedürftig gilt eine Person, welche die Kosten eines

Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, die für ihren

eigenen Lebensunterhalt und den ihrer Familie erforderlich sind. Dabei muss der

Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse

Notwendige übersteigt, mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts-

und Anwaltskosten verglichen werden. Grundlage der Berechnung des notwendigen

Lebensunterhalts sind die Richtlinien für die Berechnung des

betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) der Konferenz der

Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, wobei die in diesen Richtlinien

festgelegten Grundbeträge um einen Zuschlag von 15 % zu erhöhen sind, um den

Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken (vgl. AGE ZB.2016.39 vom

20. Juli 2017 E. 7.1.3).

Die Kindesschutzbehörde setzte das

massgebliche Einkommen des Beschwerdeführers auf CHF 8'898.–/Monat (CHF 7'268.–

Arbeitslosentaggelder plus CHF 1'630.– Liegenschaftsertrag) respektive,

bei baldiger Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit, CHF 10'714.–/Monat (CHF 9'084.–

Erwerbseinkommen plus CHF 1'630.– Liegenschaftsertrag) fest (Entscheid vom

1. Juni 2023, Ziff. 4). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich jedoch, dass kein

hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf, sondern lediglich die Leistungen

der Arbeitslosenversicherung in Höhe von CHF 7'268.– einzuberechnen sind

(E. 3.2.1). Was die Liegenschaft anbelangt, sind vom in der

Steuererklärung ausgewiesenen Nettoertrag von CHF 19'571.–/Jahr

beziehungsweise CHF 1'630.–/Monat die Hypothekarzinsen in Höhe von CHF 924.–/Monat

und die Säule-3a-Beiträge in Höhe von CHF 5'683.–/Jahr respektive CHF 474.–/Monat

abzuziehen (E. 3.2.2). Der monatliche Liegenschaftsertrag beträgt somit nach

Berücksichtigung aller Abzüge CHF 232.–. Damit ist von einem Gesamteinkommen

von CHF 7'500.–/Monat auszugehen.

Den monatlichen Bedarf des

Beschwerdeführers bezifferte die Vorinstanz auf CHF 6'703.– (Entscheid vom

1. Juni 2023, Ziff. 5), wobei die Unterhaltszahlungen für D____ zu Unrecht unberücksichtigt

blieben (E. 3.2.3). Wie die Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme

anerkennt (Ziff. 3), sind die Auslagen um diese Beiträge, also um CHF 1'200.–,

zu erhöhen, woraus eine Summe von CHF 7'903.– resultiert. Stellt man die

Aufwendungen (CHF 7'903.–/Monat) dem Einkommen (CHF 7'500.–/Monat) gegenüber, ergibt

sich daraus kein Überschuss, sondern ein Manko. Angesichts dessen stellt sich

die Frage, ob neben dem Einkommen auch das Liegenschaftsvermögen des

Beschwerdeführers berücksichtigt werden muss. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung hat «der Grundeigentümer, soweit erforderlich und möglich, seine

Liegenschaft zu belasten» (BGer 5A_81/2017 vom 29. Juni 2017 E. 6.3), zu

verkaufen oder (besser) zu vermieten, um damit anfallende Prozesskosten zu

decken (Bühler, in: Berner

Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 117 ZPO N 43, 84 ff.). Im vorliegenden Fall ist jedoch äusserst fraglich, ob das

mit drei Hypotheken in Gesamthöhe von CHF 599'000.– (Beschwerde vom 29. Juni

2023, Beilage 9-11) belastete Grundstück wirklich zeitnah veräussert oder seine

Belastung – angesichts der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers – noch weiter

erhöht werden könnte. Vermietet ist die Wohnung bereits jetzt; zu einem wohl

marktüblichen Preis von CHF 2'150.–/Monat (Beschwerde vom 29. Juni 2023,

Beilage 10). Vor diesem Hintergrund ist die Liegenschaft als Mittel zur

Verfahrensfinanzierung ausser Acht zu lassen und die Bedürftigkeit des

Beschwerdeführers zu bejahen.

4.1.2 Neben der Mittellosigkeit bedingt die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege, dass das Begehren der gesuchstellenden Partei

nicht aussichtslos erscheint. Dafür ist eine vorläufige und summarische Prüfung

der Prozessaussichten im Zeitpunkt der Gesuchstellung vorzunehmen (BGE 139 III 475 E. 2.2). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, deren Gewinnaussichten

beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb nicht mehr

als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg,

Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 117 ZPO N 18). Die Begehren, die durch

den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Regelung des Aufenthalts- und Besuchsrechts

für C____ gestellt wurden (dazu Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 29. März

2023, Ziff. 6), fallen offensichtlich nicht in diese Kategorie, sodass in

Übereinstimmung mit der Kindesschutzbehörde (Stellungnahme vom 27. September

2023, Ziff. 6) von fehlender Aussichtslosigkeit auszugehen ist.

4.1.3 Für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ist

weiter vorausgesetzt, dass dies zur gehörigen Wahrnehmung der Interessen der

mittellosen Partei notwendig ist (VGE VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E.

2.2.1). Notwendigkeit liegt vor, wenn die Interessen der bedürftigen Person in

schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer

Rechtsvertretung erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2, 119 Ia 264 E.

3b). Droht ein besonders starker Eingriff in die Rechtsposition der betroffenen

Person, ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung zu bejahen, ohne

dass die speziellen Verhältnisse geprüft werden müssten. In den übrigen Fällen

ist zu verlangen, dass zur relativen Schwere des Eingriffs besondere

tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Betroffene alleine

nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; 125 V 32 E. 4b;

119 Ia 264 E. 3b).

Das Verfahren vor der

Kindesschutzbehörde betraf unter anderem den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts

des Beschwerdeführers über seinen Sohn C____ und dessen Platzierung in einem

Schulheim. Dabei handelt es sich um einen äusserst schwerwiegenden Eingriff,

der die Herbeiziehung einer Rechtsvertretung ohne weiteres rechtfertigt. Auch

der Umstand, dass alle am Verfahren beteiligte Personen rechtlich vertreten

waren, spricht für die Notwendigkeit einer Vertretung (so die

Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2023, Ziff. 6),

ist doch die Herstellung von Waffengleichheit gerade das Ziel der

unentgeltlichen Rechtspflege (BGE 131 I 350 E. 3.1). Der Beschwerdeführer hatte

somit Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung vor der Kindesschutzbehörde;

sein Antrag wurde zu Unrecht abgewiesen.

4.2 Schliesslich muss noch geklärt werden, ab welchem Zeitpunkt

der Anspruch bestand.

4.2.1 Der Beschwerdeführer ersuchte die Kindesschutzbehörde in

seinem Antrag vom 20. März 2023 um

rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Wirkung ab dem 1.

Dezember 2022. Bereits mit Eingabe vom 25. Januar 2023 hatte er ein entsprechendes

Gesuch gestellt, welches vonseiten der Kindesschutzbehörde mit der Begründung abgewiesen

wurde, dass die unentgeltliche Verbeiständung in Kindesschutzverfahren

«praxisgemäss» erst ab Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD gewährt werde (Schreiben

vom 27. Januar 2023, S. 2; siehe auch Stellungnahme der Kindesschutzbehörde vom

27. September 2023, Ziff. 6).

4.2.2 Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit

gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). Ihre Wirkungen

treten ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ein (vgl. Art. 119 Abs. 4

ZPO); davor entstandene Kosten und Aufwendungen werden grundsätzlich nicht

übernommen (Bühler, in: Berner

Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 119 ZPO N 127).

Das Kindesschutzverfahren wurde in

casu zwar bereits am 24. Mai 2022 mit der Erteilung des Abklärungsauftrags an

den KJD eröffnet und damit «rechtshängig» gemacht. Allerdings geht es in der

Abklärungsphase lediglich um die Feststellung des Sachverhalts und Ausarbeitung

von Empfehlungen. Erst nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD entscheidet

die Kindesschutzbehörde darüber, ob Massnahmen zu verfügen sind, ob also

überhaupt in die Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen wird. Insoweit

kann die Abklärung im Kindesschutz mit dem sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren

verglichen werden, in Bezug auf welches das Bundesgericht festgehalten hat,

dass sich eine anwaltliche Verbeiständung erst nach Vorliegen des Vorbescheids aufdrängt

(BGE 114 V 228 E. 5b; zum Ganzen OGer BE KES 13 553 vom 25. Oktober

2013 E. 7 f.). Ähnlich wie der Vorbescheid, mit welchem der Versicherungsnehmer

über den vorgesehenen Entscheid der Versicherungsstelle informiert wird (Art.

57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]),

liefert auch im Kindesschutzverfahren erst der Abklärungsbericht des KJD eine

Grundlage zur Feststellung der Verfahrensaussichten. Entsprechend ergibt es

Sinn, an der bisherigen Praxis der Kindesschutzbehörde festzuhalten und den

Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung in Kindesschutzverfahren nicht auf

das Abklärungsverfahren auszudehnen.

Im vorliegenden Fall wurde das

Abklärungsverfahren mit dem Abklärungsbericht vom 10. Februar 2023

abgeschlossen. Somit sind lediglich die nach diesem Zeitpunkt – und nicht

bereits ab dem 1. Dezember 2022 – entstandenen Kosten zu übernehmen. Die

Vertreterin des Beschwerdeführers hat für das Verfahren vor der

Kindesschutzbehörde keine Honorarnote eingereicht, sodass ihr Aufwand zu

schätzen ist. Aus den Akten ergibt sich, dass nach Vorliegen des

Abklärungsberichts folgende Eingaben getätigt wurden: Akteneinsichtsgesuch vom

16. Februar 2023, Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege vom 20. März 2023

und ergänzende E-Mail mit Unterlagen vom 28. April 2023. Ausserdem nahm

die Vertreterin am 27. März 2023 an der Anhörung des

Beschwerdeführers vor der Kindesschutzbehörde (Dauer: 50 Minuten) teil und

verfasste E-Mails zur Klärung von organisatorischen Fragen (exemplarisch: E-Mail

an die Kindesschutzbehörde vom 22. März 2023) und zur Aufgleisung der Besuche

im Heim (E-Mails vom 28. April 2023 an die Beiständin und die

Kindesschutzbehörde). Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum

Ansatz von CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 i.V.m. § 15 des Honorarreglements

[HoR, SG 291.400]). Daraus resultiert ein Honorar von CHF 1'200.–,

zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.

5.

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und

dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

5.2 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind

keine Gerichtskosten zu erheben und dem Beschwerdeführer zulasten der

Kindesschutzbehörde eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Vertreterin des Beschwerdeführers macht in ihrer Honorarnote

vom 30. Oktober 2023 einen Aufwand von 14.63 Stunden geltend. In Anbetracht

dessen, dass die Beschwerdeschrift 17 (ohne Beilagenverzeichnis) Seiten

umfasst und daneben lediglich zwei weitere kürzere Eingaben (vom 18. September

2023 und 30. Oktober 2023 [Replik]) getätigt wurden, erscheint dieser

Aufwand als unangemessen. Auszugehen ist vielmehr von einem Aufwand von zehn

Stunden, wobei mitberücksichtigt wird, dass zahlreiche Unterlagen zusammengestellt

werden mussten. In Bezug auf die Auslagen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 23 Abs. 1 HoR für Telefonate, Porti, Kopien etc. lediglich eine Pauschale von

maximal 3% des Honorars in Rechnung gestellt werden kann. Aufgrund des zugesprochenen

Honorars (CHF 2'000.–) ist daher anstelle der beantragten CHF 229.30 eine

Spesenpauschale von CHF 60.– zu entrichten. Insgesamt resultiert somit ein

Honorar von CHF 2'000.–, zuzüglich Auslagen von CHF 60.– und

Mehrwertsteuer von CHF 158.60, welches von der Kindesschutzbehörde zu

tragen ist.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 1. Juni 2023 wird aufgehoben.

Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor der

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird

angewiesen, der Vertreterin des Beschwerdeführers, [...], Rechtsanwältin, zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Entschädigung von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, insgesamt

somit CHF 1'292.40, auszurichten.

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren

werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hat dem

Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 2'060.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 158.60,

zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Tugce Fildir

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den

anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen

als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.