unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

KE.2024.6

URTEIL

vom 31.

Oktober 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Patrizia Schmid, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin

MLaw Tugce Fildir

Beteiligte

A____

Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde vom 26. Januar 2024

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

(nachfolgend Kindesschutzbehörde) ist ein Verfahren betreffend B____ (nachfolgend

Kind) hängig. Gegenstand des Verfahrens ist die Regelung des persönlichen

Verkehrs zwischen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer, Vater) und dem Kind.

Gegen den Beschwerdeführer wurde im Jahr 2019 ein

Strafverfahren wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfachen sexuellen

Handlungen mit Kindern eröffnet. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom

14. November 2023 wurde er von diesen Vorwürfen freigesprochen. Mit Eingabe vom

23. November 2023 ersuchte er die Kindesschutzbehörde – gleichzeitig mit seinem

Antrag, die Kontakte zwischen ihm und seiner Tochter umgehend wieder

aufzugleisen – um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung seiner

Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Mit Entscheid vom 26. Januar 2024

wies die Kindesschutzbehörde dieses Gesuch ab.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 31.

Januar 2024, mit welcher das Verwaltungsgericht darum ersucht wird, den

Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 26. Januar 2024 kosten- und

entschädigungsfällig aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das

Kindesschutzverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. In ihrer

Vernehmlassung vom 18. März 2024 beantragt die Kindesschutzbehörde die

Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei das Verfahren bis zum Abschluss des

Abklärungsverfahrens Ende Mai 2024 zu sistieren. Mit Eingabe vom 4. April 2024

hat der Beschwerdeführer der Sistierung des Verfahrens zugestimmt. In der Folge

hat die Verfahrensleitung das Verfahren bis zum 31. Mai 2024 sistiert

(Verfügung vom 8. April 2024). Am 30. Mai 2024 hat die Kindesschutzbehörde das

Verwaltungsgericht darüber orientiert, dass sich der Abschluss der Abklärung

verzögere. Daraufhin hat sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Juni

2024 mit einer weiteren Sistierung einverstanden erklärt, worauf die Verfahrenssistierung

durch das Gericht bis zum 26. Juni 2024 verlängert wurde (Verfügung vom 14.

Juni 2024). Mit Verfügung vom 4. Juli 2024 wurde die Kindesschutzbehörde

aufgefordert, das Gericht bis zum 19. Juli 2024 über den Verfahrensstand zu

informieren. Mit Eingabe vom 16. Juli 2024 hat die Kindesschutzbehörde dem Verwaltungsgericht

mitgeteilt, dass sie eine Verfahrenseinstellung in Aussicht stelle, weil die

Abklärungen ergeben hätten, dass das Kind keinen Kontakt zum Vater wünsche.

Dazu hat der Beschwerdeführer am 4. September 2024 Stellung genommen. Der

weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide der Kindesschutzbehörde unterliegen

gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1

des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes-

und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) grundsätzlich der Beschwerde

an das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.

10.

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde

ist ein Einzelentscheid der Kindesschutzbehörde, mit welchem das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im laufenden Kindesschutzverfahren

abgewiesen wurde. Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid (Rhinow et al., Öffentliches

Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 1070), der gemäss § 10 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), auf welchen § 19 Abs. 1 KESG

verweist, nur dann selbständig anfechtbar ist, wenn er für die rekurrierende

Partei einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 ff.).

Eine solche Benachteiligung liegt ohne Weiteres vor, wenn einer Person die

unentgeltliche Prozessführung verweigert wird, da ihr dadurch der Zugang zum

Recht verwehrt werden kann (VGE VD.2021.192 vom 31. Oktober 2022 E. 1.2, VD.2021.214

vom 7. Januar 2022 E. 1.2, VD.2020.107 vom 23. November 2020 E. 1.3). Vorliegend

geht es jedoch nicht um die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung –

das Abklärungsverfahren vor der Kindesschutzbehörde ist kostenlos –, sondern

einzig um die Ablehnung der unentgeltlichen Verbeiständung. Ob dies den

Beschwerdeführer auf nicht wiedergutzumachende Weise benachteiligt, ist gerade

Gegenstand der Beschwerde, macht doch die Kindesschutzbehörde geltend, dass eine

anwaltliche Vertretung der Parteien in der Abklärungsphase nicht notwendig sei

(vgl. Vernehmlassung vom 18. März 2024, Ziff. 3). Es handelt sich dabei also um

eine Frage, die sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren

Begründetheit von Bedeutung ist. Solche doppelrelevanten Tatsachen sind nicht

im Rahmen der Eintretensfrage, sondern der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 147 IV 188 E. 1.4, 145 II 153 E. 1.4). Auf die im Übrigen form- und

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.

2.

Strittig ist, ob das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Rechtspflege durch die Vorinstanz zu Recht abgewiesen wurde.

2.1

Zur Begründung ihres Entscheids vom 26.

Januar 2024 führte die Kindesschutzbehörde im Wesentlichen aus, dass das

Abklärungsverfahren kostenlos sei (Ziff. 6) und die Notwendigkeit einer

Verbeiständung im Kindesschutzverfahren praxisgemäss frühestens ab Vorliegen

der Abklärungsergebnisse des Kinder- und Jugenddienstes (KJD) bejaht werde

(Ziff. 4). Im vorliegenden Fall sei die Gegenpartei zwar anwaltlich vertreten.

Es sei aber nicht zu erwarten, dass ihre Vertretung im hängigen Abklärungsverfahren

derart aktiv sein werde, dass eine Waffenungleichheit entstehe. Auch sei der

Beschwerdeführer vom Verfahren nicht in schwerwiegender Weise betroffen;

tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten seien ebenfalls nicht ersichtlich.

Ins Gewicht falle ausserdem, dass im Kindesschutzverfahren die Offizial- und

Untersuchungsmaxime gälten (Ziff. 5). Vor diesem Hintergrund sei das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen. Es stehe ihm aber

offen, nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD mit einem neuen Gesuch an

die Kindesschutzbehörde zu gelangen, wobei er nebst tatsächlichen oder

rechtlichen Schwierigkeiten auch seine Mittellosigkeit nachweisen müsste (Ziff.

6).

2.2

Dagegen wendet der Beschwerdeführer in seiner

Beschwerdebegründung vom 22. Februar 2024 ein, in der Abklärungsphase müsse

sich die Behörde alle Informationen beschaffen, die sie benötige, um einen

Entscheid zu treffen. Diese Phase könne sehr lange dauern und auch immer wieder

verlängert werden. Deshalb könnten bereits in diesem Stadium vorsorgliche

Massnahmen angeordnet werden (Ziff. 15). Entsprechend habe er mit Schreiben vom

23.

November 2023 die umgehende Aufgleisung von Kontakten zu seiner Tochter – und

zwar noch während der Abklärungsphase – beantragt (Ziff. 16). Die

Kindesschutzbehörde müsse folglich bereits in dieser Phase wichtige

Entscheidungen in Bezug auf den persönlichen Verkehr zwischen ihm und seiner

Tochter treffen (Ziff. 17). Dabei sei er nicht in der Lage, sich alleine

durchzusetzen, zumal auf der Gegenseite mit starkem Widerstand zu rechnen sei

(Ziff. 18). Die Mutter sei anwaltlich vertreten, und entgegen den Ausführungen

der Kindesschutzbehörde sei sehr wohl zu erwarten, dass von ihrer Seite bereits

im Abklärungsverfahren Einwände kommen würden (Ziff. 22). Gerade in Bezug auf

die Regelung des persönlichen Verkehrs sei entscheidend, dass die Parteien die

entscheidwesentlichen Tatsachen in das Verfahren einbrächten. Diesbezüglich sei

er gegenüber der anwaltlich vertretenen Mutter eindeutig im Nachteil. Daran

ändere die Geltung der Untersuchungs- und Offizialmaxime nichts. Unter dem

Gesichtspunkt der Waffengleichheit dränge sich auch für ihn eine unentgeltliche

Verbeiständung auf (Ziff. 23). Es sei nicht nachvollziehbar, warum diese der

Mutter gewährt worden sei und ihm nicht (Ziff. 25).

2.3

In ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2024

verweist die Kindesschutzbehörde darauf, dass ihr nicht ersichtlich sei, was

für Anträge der Beschwerdeführer bis zum Vorliegen der richtungweisenden

Abklärungsergebnisse stellen wolle. Für die reine behördliche

Sachverhaltserhebung bestehe jedenfalls keine Notwendigkeit einer anwaltlichen

Vertretung. Selbstredend stehe es dem Beschwerdeführer zu, jederzeit mit Anträgen

an die Kindesschutzbehörde zu gelangen und in diesem Zusammenhang erneut um

unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu ersuchen. Bisher seien aber

keine entsprechenden Anträge eingereicht worden (Ziff. 3). Auch Unterlagen zur

Einkommens- und Vermögenssituation lägen der Kindesschutzbehörde nicht vor

(Ziff. 3).

2.4

Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, er habe

die Kindesschutzbehörde zusammen mit seinem Antrag, die Kontakte zu seiner

Tochter umgehend wieder aufzugleisen, um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ersucht. Es ergebe wenig Sinn, ihm die unentgeltliche

Verbeiständung nicht zu bewilligen und gleichzeitig anzuraten, nach dem

Abklärungsverfahren erneut einen entsprechenden Antrag zu stellen. Dies verursache

einen unnötigen Mehraufwand für alle Beteiligten (Eingabe vom 4. April 2024).

3.

3.1

In Basel-Stadt ist das

Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im

Kindesschutzverfahren nicht gesondert geregelt. Damit sind grundsätzlich die

einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Art. 117 ff.)

sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB; VGE KE.2023.28 vom 15. Mai 2024 E. 2.3). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Dabei umfasst die

unentgeltliche Rechtspflege unter anderem auch die Bestellung einer Rechtsbeiständin

oder eines Rechtsbeistands, sofern dies zur Wahrung der Rechte der mittellosen

Partei notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Das entsprechende Gesuch kann

vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119 Abs. 1

ZPO).

Vorliegend wurde das

Kindesschutzverfahren zwar bereits am 31. Juli 2019 mit der Erteilung des

Abklärungsauftrags an den KJD eröffnet und damit Jahre vor der Gesuchsstellung

durch den Beschwerdeführer «rechtshängig» gemacht. Allerdings entspricht es

sowohl der Praxis der Kindesschutzbehörde als auch des Verwaltungsgerichts,

dass der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Kindesschutzverfahren

grundsätzlich erst nach Abschluss des Abklärungsverfahrens entsteht. In der Abklärungsphase

geht es nämlich lediglich um die Feststellung des Sachverhalts und Ausarbeitung

von Empfehlungen. Erst nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD

entscheidet die Kindesschutzbehörde darüber, ob Massnahmen zu verfügen sind, ob

also überhaupt in die Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen wird; erst

dann kann sie auch beurteilen, was die Verfahrensaussichten sind. Insoweit kann

die Abklärung im Kindesschutz mit dem sozialversicherungsrechtlichen

Abklärungsverfahren verglichen werden, in Bezug auf welches das Bundesgericht

festgehalten hat, dass sich eine anwaltliche Verbeiständung erst nach Vorliegen

des Vorbescheids aufdrängt (BGE 114 V 228 E. 5b; zum Ganzen VGE KE. 2023.28 vom 15. Mai 2024 E. 4.2.2 und OGer BE KES 13 553

vom 25. Oktober 2013 E. 7 f.).

3.2

3.2.1

Der vorliegende Fall

ist allerdings insofern besonders gelagert, als dass der Mutter ihrerseits die

unentgeltliche Verbeiständung mit Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 29. August

2019.

(Vorakten S. 109 ff.) und damit bereits kurz nach Einleitung des

Abklärungsverfahrens genehmigt wurde. Zur Begründung wurde angeführt, dass die

Angelegenheit eine erhöhte Komplexität aufweise, weil ein zivilrechtliches und

ein strafrechtliches Verfahren aufeinanderträfen (Ziff. 8). Dies trifft jedoch

auch – und erst recht – auf den Beschwerdeführer zu, geht es doch um die

Regelung seines Besuchsrechts und betraf das damals eingeleitete

Strafverfahren ihn selbst, und zwar (unter anderem) zum Nachteil der eigenen,

vom Besuchsrechtsstreit betroffenen Tochter. Wenn die Kindesschutzbehörde nun geltend

macht, dass sich eine Vertretung für den Beschwerdeführer allein deshalb, weil

die Mutter anwaltlich vertreten sei, aus Gründen der Waffengleichheit nicht

zwingend aufdränge, so ist dem zwar grundsätzlich zuzustimmen. Vorliegend

verhält es sich aber wie eingangs geschildert so, dass der Mutter entgegen der

eigenen Praxis der Kindesschutzbehörde für die Abklärungsphase eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellt wurde, weil dies wegen der Komplexität der Sache

als notwendig erachtet wurde. Da die besonders komplexen Umstände des Falls aber

den Vater genauso (oder umso mehr) betreffen, ist allein schon aus Gründen der

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101) auch diesem

die unentgeltliche Vertretung zu bewilligen, sofern die übrigen Voraussetzungen

dafür vorliegen (dazu E. 3.2.2). Es rechtfertigt sich daher, analog zum

Entscheid betreffend die Mutter, vom Grundsatz, dass der Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege im Kindesschutzverfahren erst nach Abschluss des

Abklärungsverfahrens entsteht (E. 3.1), abzuweichen und die Beschwerde des

Vaters gutzuheissen.

3.2.2

Nach dem Gesagten

ist die Beschwerde gutzuheissen und der Fall zur Prüfung der Mittellosigkeit

des Beschwerdeführers an die Kindesschutzbehörde zurückzuweisen, wobei es dem

Beschwerdeführer obliegen wird, die dafür notwendigen Unterlagen einzureichen. Bei

ihrer Entscheidung wird die Kindesschutzbehörde auch zu berücksichtigen haben,

dass der allenfalls zu entschädigende Aufwand der Vertreterin nicht höher

ausfallen darf, als wenn der Beschwerdeführer – wie die Mutter auch – in beiden

Verfahren (Straf- und Kindesschutzverfahren) durch dieselbe Person vertreten

worden wäre.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

keine Gerichtskosten zu erheben und dem Beschwerdeführer zulasten der

Kindesschutzbehörde eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand der Vertreterin

auf vier Stunden zu schätzen, welche zum üblichen Ansatz von CHF 250.– (zuzüglich

3.

% Spesenpauschale [§ 23 Abs. 1 des

Honorarreglements (HoR, SG 291.400)] und 8,1 % Mehrwertsteuer auf

Honorar und Auslagenersatz) zu entschädigen sind.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 26. Januar 2024

aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren

werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hat dem

Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 1'030.–, zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 83.43, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Tugce Fildir

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.