ad 1 und 2: mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung, etc. (ad 1: BGer 6B85/2021) (ad 2: BGer 6B1208/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.9

URTEIL

vom 3.

September 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Annatina

Wirz, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger 1

[...]

Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...]

Berufungskläger 2

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Strafdreiergerichts

vom 1. September 2014

Urteil des Appellationsgerichts

vom 30. Oktober 2017

(vom Bundesgericht aufgehoben am

15. November 2018)

betreffend

ad 1:

mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung,

mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Vergehen gegen

das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das

Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt

ad 2:

mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache

Urkundenfälschung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte

Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das Gesetz über die direkten Steuern

des Kantons Basel-Stadt

Inhaltsverzeichnis

I. SACHVERHALT. 4

II. FORMELLES.. 9

1. Legitimation von Berufungsklägerschaft

und Anschlussberufungsklägerin. 9

2. Zusammensetzung des Spruchkörpers des

Berufungsgerichts. 10

3. Zusammensetzung des Spruchkörpers der

Vorinstanz. 12

4. Verhandlungssprache. 25

5. Protokollierung durch das Strafgericht 26

6. Beeinflussung des Gerichts durch die

Medien. 27

7. Dauer der Ausfertigung des

erstinstanzlichen Urteils. 27

8. Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches

Urteil 28

9. Kritik an Exponenten der

Staatsanwaltschaft 30

10. Protokollierung durch die

Staatsanwaltschaft 31

11. Vom Anzeigesteller eingereichte

Dokumente. 31

12. Hausdurchsuchungen, Siegelung und

Verwertbarkeit der beschlagnahmten Akten. 36

13. Amtshilfe zwischen Staatsanwaltschaft

und Steuerbehörden und Verwertbarkeit von Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren. 41

14. Bei der Staatsanwaltschaft lagernde

Akten. 47

15. Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht 49

16. Verjährung. 50

17. Weiterführung des Berufungsverfahrens

und Prozessgegenstand. 51

18. Verfahrens- resp. Beweisanträge. 52

19. Anklagegrundsatz. 60

III. MATERIELLES.. 62

1. Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers. 62

2. Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.) 71

3. Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.) 105

4. Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.) 114

5. Mehrfache Urkundenfälschung und

mehrfacher Steuerbetrug (AS 2.2./3.2.) 126

IV. STRAFZUMESSUNG.. 133

1. Allgemeines. 133

2. Berufungskläger 1. 134

3. Berufungskläger 2. 143

V. NEBENPUNKTE.. 148

1. Verfahrenskosten. 148

2. Parteientschädigungen. 150

I.

SACHVERHALT

Sachverhalt

Das Strafgericht

des Kantons Basel-Stadt sprach A____ mit Urteil vom 1. September 2014 der

mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der

mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen

Beurkundung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte

Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten

Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer

Freiheitsstrafe von 14 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung

einer Probezeit von zwei Jahren. In den Anklagepunkten AS I. 2.1.2a (aa.

Bonuszahlungen, bb. Verkauf der Aktien der C____, cc. Verkauf eines

Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4, dd. Angebliche Lohnzahlungen an [...] und

ee. Verschiebung des Ausfallrisikos) und AS I. 2.1.2c (private Aufwendungen

über das [...]-Konto der D____) wurde A____ vom Vorwurf der ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht freigesprochen. Im Anklagepunkt AS

I. 2.3.1 (Kapitalerhöhung der D____ 2003) wurde A____ vom Vorwurf der

mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Mit

gleichem Urteil sprach das Strafgericht B____ der mehrfachen ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der mehrfachen Urkundenfälschung,

des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer

und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des

Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 240

Tagessätzen zu CHF 660.–, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre).

Im Anklagepunkt AS I. 3.3 wurde er vom Vorwurf der mehrfachen

Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Weiter wurde im

genannten Urteil E____ der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht

schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 1’435.‒

mit einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Den Berufungsklägern wurden die

Verfahrenskosten von CHF 25’934.20 (A____) bzw. CHF 18’316.50 (B____)

und eine Urteilsgebühr von CHF 31’750.‒ (A____) bzw. CHF 25’400.‒

(B____) auferlegt. Es wurde in Aufhebung der Beschlagnahme die Rückgabe

diverser beschlagnahmter Unterlagen an die F____, die D____, die G____ und die H____

verfügt.

Nachdem den

Berufungsklägern eine nicht unterzeichnete Fassung der schriftlichen

Urteilsbegründung zugestellt worden war, reichten A____ am 22. Januar

2015, B____ am 28. Januar 2015 und E____ am 26. Januar 2015 je eine

Berufungserklärung ein. A____ beantragte, er sei vollumfänglich (ev. teilweise)

freizusprechen, und für die Freisprüche seien ihm eine Entschädigung sowie eine

Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe auszurichten. B____ beantragte

zusammenfassend die Aufhebung des gesamten Urteils aufgrund unrichtiger

Rechtsanwendung des formellen und materiellen Rechts nach StGB und StPO. E____

beantragte, er sei in Aufhebung bzw. Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

kostenlos freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren einzustellen.

Subeventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung

an das Strafgericht zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge. In seinem Fall wurde

das Verfahren zufolge Verjährung durch das Berufungsgericht eingestellt (siehe

unten), weshalb er nicht mehr Verfahrenspartei ist und nachfolgend auf die

Nennung seiner weiteren Eingaben verzichtet wird.

Die

Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom 6. Februar 2016

Anschlussberufung. Sie focht das Urteil der Vorinstanz bezüglich der in den

Anklagepunkten I.2.1.2.a.bb. und cc. sowie I.2.3.1. erfolgten Freisprüche (alle

betreffend den Berufungskläger A____) an. Es wurde beantragt, A____ sei in den

Anklagepunkten l.2.1.2.a.bb. und cc. der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sowie im

Anklagepunkt I.2.3.1. der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung

gemäss Art. 253 StGB schuldig zu sprechen, und die erstinstanzlich

ausgesprochene Sanktion sei auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen (unter

Einrechnung von 1 Tag Polizeigewahrsam), mit bedingtem Strafvollzug, unter

Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Anschlussberufungsantwort von A____

erging am 11. März 2016.

Die

Berufungsbegründungen datieren vom 21. Dezember 2015 (A____ persönlich), 28. Dezember

2015 (I____ als damaliger Rechtsvertreter von A____) und 18. Dezember 2015 (B____).

Die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft erfolgte am 8. Februar 2016. Die

Replik zur Berufungsantwort von A____ datiert vom 1. April 2016, jene von B____

vom 3. Mai 2016.

Im Laufe des

Berufungsverfahrens gingen von Seiten der Parteien zahlreiche Eingaben ein, die

dem urteilenden Gericht im Rahmen der Verhandlungsvorbereitungen vollumfänglich

zur Verfügung standen. Soweit es sich dabei um aufrecht erhaltene Anträge der

Parteien handelt, wurde anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020

durch das urteilende Gericht darüber befunden. Die im Laufe des Verfahrens

gestellten Ausstandsgesuche werden unter den Erwägungen zum Formellen

aufgeführt. Die im Verlaufe des Berufungsverfahrens bis zur Hauptverhandlung

vom 30. Oktober 2017 verzeichneten Eingänge werden nachfolgend zur

Dokumentation der berücksichtigten Akten aufgeführt, aufgrund der grossen

Anzahl wird indes auf eine Inhaltsangabe verzichtet.

Eingaben von Berufungskläger

A____:

27.1.15 (3

Eingaben), 6.2.15, 17.2.15, 23.2.15, 26.2.15, 9.3.15, 11.3.15, 16.3.15,

13.5.15, 18.5.15, 27.5.15, 24.6.15, 28.7.15, 4.8.15, 6.8.15, 12.8.15, 17.8.15,

18.8.15, 20.8.15, 21.8.15, 26.8.15, 10.9.15, 1.10.15, 10.11.15, 22.12.15,

29.12.15, 25.1.16, 9.2.16, 10.2.16, 11.2.16, 23.2.16, 1.3.16, 14.3.16, 1.4.16,

11.4.16, 26.4.16, 29.4.16, 31.5.16 (2 Eingaben), 3.6.16, 21.6.16, 5.8.16,

12.8.16, 18.8.16, 25.8.16, 9.9.16, 14.9.16, 7.10.16, 4.11.16, 16.11.16,

24.1.17, 30.1.17, 6.2.17 (2 Eingaben), 11.4.17, 2.5.17, 5.5.17 (2 Eingaben),

17.5.17, 29.5.17, 16.6.17, 29.8.17, 1.9.17, 12.9.17, 15.9.17, 28.9.17, 18.10.17

Eingaben von

Berufungskläger B____:

16.2.15,

17.2.15, 23.2.15 (2 Eingaben), 2.3.15, 9.3.15 (3 Eingaben), 17.3.15, 30.3.15, 31.3.15

(2 Eingaben), 7.4.15, 8.4.15, 30.4.15, 6.5.15, 18.5.15, 19.5.15

(2 Eingaben), 27.5.15, 28.5.15, 4.6.15, 8.6.15, 30.6.15, 6.7.15, 7.7.15,

9.7.15, 20.7.15, 21.7.15, 22.7.15, 24.7.15, 27.7.15 (2 Eingaben), 28.7.15,

29.7.15, 31.7.15, 3.8.15 (3 Eingaben), 4.8.15, 5.8.15, 10.8.15, 31.8.15,

2.9.15, 9.9.15 (3 Eingaben), 10.9.15, 28.9.15, 2.10.15, 19.10.15, 23.11.15,

18.12.15, 29.12.15, 19.1.16, 22.1.16, 8.2.16, 10.2.16, 19.2.16 (3 Eingaben),

22.2.16 (3 Eingaben), 25.2.16, 29.2.16, 4.3.16, 14.3.16, 16.3.16, 21.3.16,

24.3.16, 29.3.16, 30.3.16, 5.4.16, 3.5.16, 9.5.16, 10.5.16, 13.5.16, 18.5.16,

8.6.16, 15.6.16 (3 Eingaben), 16.6.16, 4.7.16, 8.7.16, 11.7.16, 2.8.16,

18.8.16, 1.9.16, 4.10.16 (2 Eingaben), 5.10.16, 12.10.16, 17.10.16, 25.10.16,

28.10.16, 4.11.16, 10.11.16, 5.12.16, 6.12.16, 9.12.16 (3 Eingaben), 12.12.16,

19.12.16, 20.12.16, 3.1.17, 4.1.17, 5.1.17 (2 Eingaben), 6.1.17, 9.1.17,

10.1.17, 11.1.17, 12.1.17, 13.1.17, 16.1.17, 17.1.17, 18.1.17, 19.1.17,

20.1.17, 24.1.17, 30.1.17, 3.2.17, 6.2.17, 9.2.17 (2 Eingaben), 10.2.17,

13.2.17, 15.2.17, 20.2.17, 22.2.17, 24.2.17, 28.2.17, 1.3.17, 3.3.17, 6.3.17,

9.3.17, 10.3.17, 13.3.17, 14.3.17, 15.3.17, 16.3.17, 20.3.17, 21.3.17, 22.3.17,

23.3.17, 27.3.17, 28.3.17, 5.4.17, 18.4.17 (5 Eingaben), 28.4.17 (2 Eingaben),

9.5.17, 10.5.17 (2 Eingaben), 11.5.17, 12.5.17, 16.5.17, 30.5.17, 31.5.17,

1.6.17, 6.6.17, 7.6.17, 9.6.17, 12.6.17, 13.6.17, 15.6.17, 19.6.17, 20.6.17,

5.7.17, 6.7.17, 12.7.17, 13.7.17, 17.7.17, 25.7.17, 7.8.17, 7.9.17, 8.9.17,

11.9.17, 19.9.17, 27.9.17, 28.9.17, 2.9.17, 6.10.17, 9.10.17, 16.10.17,

17.10.17, 18.10.17 (2 Eingaben), 19.10.17, 20.10.17, 25.10.17, 30.10.17

Eingaben der

Staatsanwaltschaft: 9.2.15, 25.3.15, 30.6.15, 28.8.15, 9.2.16, 3.5.16, 10.5.16,

12.5.16, 1.6.16, 1.7.16, 2.9.16, 16.9.16, 9.5.17, 11.5.17, 8.9.17

Eine erste

Hauptverhandlung vor der Berufungsinstanz fand vom 23. bis zum 30. Oktober 2017

statt. Eingangs der Verhandlung wurde über die Anträge auf Ausschluss der

Öffentlichkeit, die Durchführung der Hauptverhandlung auf Hochdeutsch und die

Mitnahme des Mobiltelefons des Berufungsklägers B____ in den Saal befunden

(siehe Verfügung und Kurzbegründung Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten

S. 10’252 f.). Vor der Eröffnung des Beweisverfahrens erhielten die

Parteien und ihre Rechtsvertreter Gelegenheit, ihre Anträge zum Formellen zu

begründen, soweit die Gutheissung einen Abbruch der Verhandlung zur Folge haben

würde. Die Anträge wurden am ersten Verhandlungstag beraten und der

Zwischenentscheid am zweiten Verhandlungstag eröffnet und mündlich begründet.

Das Verfahren betreffend E____, der von der Pflicht zum Erscheinen zur

Hauptverhandlung dispensiert war, wurde zufolge Eintritts der Verjährung

eingestellt. Die Anträge auf Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Entscheids

resp. Rückweisung zur neuen Verhandlung bzw. neuen Eröffnung des Urteils wurden

abgewiesen. Bezüglich der Berufungskläger A____ und B____ erachtete das Gericht

die Voraussetzungen für die Weiterführung der Verhandlung als gegeben. Im

weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden die Berufungskläger A____ und B____

sowie die Zeuginnen und Zeugen J____, K____, L____, M____ und N____ befragt. Im

Anschluss gelangten die Verteidiger [...] und [...], B____ und A____ persönlich

sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Das Appellationsgericht stellte das

Verfahren mit Urteil vom 30. Oktober 2017 bezüglich der vor dem 1. Oktober

2002 begangenen Handlungen zufolge Verjährung ein, was im Falle des damaligen

Berufungsklägers E____ eine komplette Einstellung des Verfahrens zur Folge

hatte. Die Berufungskläger A____ und B____ wurden zu einer bedingten

Freiheitsstrafe von einem Jahr bzw. zu einer bedingten Geldstrafe von 180

Tagessätzen verurteilt, jeweils unter Auferlegung einer Probezeit von zwei

Jahren.

Gegen diesen

Entscheid erhoben die Berufungskläger A____ und B____ Beschwerde an das

Bundesgericht. Dieses hob in Gutheissung der beiden Beschwerden den

angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache mit Entscheiden 6B_396/2018 und 6B_383/2018

vom 15. November 2018 zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurück.

Es hielt fest, dass die Besetzung des Spruchkörpers am Appellationsgericht

(neben der vom Bundesgericht nicht beanstandeten Bestimmung des Vorsitzenden

des Spruchkörpers durch die Vorsitzende Präsidentin des Appellationsgerichts)

durch die Erste Gerichtsschreiberin im Lichte der geänderten Rechtsprechung,

namentlich des Urteils BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018, als nicht mehr mit

den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar qualifiziert

werden könne.

Nach der

Rückweisung durch das Bundesgericht wurde der Spruchkörper des

Appellationsgerichts durch den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung neu

bestimmt, wobei kein personeller Wechsel gegenüber der zuvor von der

(damaligen) Vorsitzenden Präsidentin des Appellationsgerichts

(Instruktionsrichter resp. Vorsitz) resp. der (damaligen) Ersten

Gerichtsschreiberin (übrige Richter des Spruchkörpers) vorgenommenen Bestimmung

erfolgte. Das Bundesgericht stellte fest, dass diese Besetzung des

Berufungsgerichts nun rechtmässig erfolgt sei und wies die dagegen gerichteten

Ausstandsbegehren der Berufungskläger mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____)

und 1B_269/2019 (B____) am 9. Dezember 2019 ab.

Das so besetzte

Berufungsgericht erliess am 19. März 2019 einen Zwischenentscheid betreffend

Anträge auf Rückweisung der Sache an das Strafgericht und wies die

entsprechenden Anträge der Berufungskläger ab. Auf die gegen diesen

Zwischenentscheid erhobenen Beschwerden ans Bundesgericht ist dieses mit

Entscheid 1B_207/2019, 1B_247/2019 (Verfahren vereinigt) vom 9. Dezember

2019 nicht eingetreten. Das Bundesgericht hielt in seinen Erwägungen fest, die

Beschwerdeführer könnten den neuen Berufungsentscheid des Appellationsgerichts

mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht anfechten. Zusammen mit diesem

könnten sie auch den Zwischenentscheid vom 19. März 2019 anfechten, soweit sich

dieser auf dessen Inhalt auswirke. In einer allfälligen Beschwerde gegen den

neuen Berufungsentscheid könnten die Beschwerdeführer auch weitere, im

Zusammenhang mit dem angefochtenen Zwischenentscheid von der Vorinstanz

erörterte Verfahrensfragen wieder aufwerfen, soweit sie sich auf den

Berufungsentscheid auswirken würden. Dass durch den angefochtenen

Zwischenentscheid vom 19. März 2019 ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im

Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entstehen könnte, der auch durch einen für

die Berufungskläger günstigen Endentscheid des Bundesgerichts nicht mehr

behoben werden könnte, sei nicht ersichtlich. Zur besseren Übersichtlichkeit

werden daher die Erwägungen des Zwischenentscheides ‒ mit den sich aus

der Berufungsverhandlung 2020 ergebenden Änderungen und Ergänzungen ‒ in

den Endentscheid des Berufungsgerichts integriert.

Im Zeitraum

zwischen dem zweitinstanzlichen Urteil vom 30. Oktober 2017 und der am 18.

August 2020 beginnenden zweiten Berufungsverhandlung richteten die

Berufungskläger bzw. deren Verteidiger sowie der Staatsanwalt zahlreiche

Eingaben an das Berufungsgericht, welche nachfolgend aufgeführt sind.

Eingaben von

Berufungskläger A____: 1.11.17, 22.11.17, 7.12.17, 20.12.17, 7.2.18, 4.12.18,

7.12.18, 10.12.18, 28.12.18, 25.1.19, 16.5.19, 6.9.19, 6.11.19, 3.2.20, 7.2.20,

9.7.20

Eingaben von

Berufungskläger B____: 5.12.17, 11.12.17, 13.12.17, 15.12.17, 8.1.18, 2.3.18,

19.3.18, 16.4.18, 26.11.18, 28.11.18, 30.11.18, 3.12.18, 6.12.18, 10.12.18,

13.12.18, 17.12.18, 24.1.19, 19.2.19, 27.3.19, 28.3.19, 1.3.19, 4.3.19,

14.3.19, 21.3.19, 25.3.19, 3.4.19, 10.4.19, 11.4.19, 23.4.19, 25.4.19, 29.4.19,

15.5.19, 21.5.19, 25.7.19, 6.9.19, 11.9.19, 18.10.19, 6.11.19, 12.12.19,

19.12.19, 8.1.20, 10.1.20, 14.1.20, 17.1.20, 20.1.20, 29.1.20 (2 Eingaben),

30.1.20, 3.2.20, 11.2.20, 18.2.20, 19.2.20, 21.2.20, 26.1.20 (recte: wohl 26.2.20),

27.2.20, 28.2.20, 16.3.20, 18.3.20, 19.3.20, 23.3.20, 30.3.20, 6.4.20, 8.4.20,

15.4.20, 16.4.20, 17.4.20, 20.4.20 (2 Eingaben), 21.4.20, 28.4.20, 30.4.20,

4.5.20, 12.5.20, 15.5.20, 18.5.20, 20.5.20 (2 Eingaben), 28.5.20, 29.5.20,

2.6.20, 3.6.20, 5.6.20, 8.6.20, 9.6.20, 10.6.20, 11.6.20, 12.6.20, 30.6.20,

14.7.20, 15.7.20, 17.7.20 (2 Eingaben), 20.7.20, 22.7.20, 3.8.20, 5.8.20,

6.8.20, 7.8.20, 10.8.20, 11.8.20, 12.8.20, 17.8.20

Eingaben der

Staatsanwaltschaft: 17.12.18, 12.4.19, 14.5.20

Die nach Rückweisung

des Bundesgerichts durchzuführende Berufungsverhandlung fand vom 18. bis zum

20. August 2020 statt. Die Anträge auf Rückweisung der Sache ans Strafgericht

wurden in einem Zwischenentscheid (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.

12’650 ff.) erneut abgewiesen. Neben den Berufungsklägern wurde der frühere

Mitbeschuldigte E____, dessen Strafverfahren zufolge Verjährung eingestellt

worden war, als Zeuge befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidiger sowie die

Berufungskläger selbst sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Die

entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

II.

FORMELLES

1.

Legitimation von Berufungsklägerschaft und

Anschlussberufungsklägerin

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen

das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall

ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Beschuldigten sind vom

angefochtenen Urteil berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an

dessen Aufhebung oder Änderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur

Berufungserhebung legitimiert sind. Auch die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art.

381.

Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt und damit gemäss Art.

400.

Abs. 3 lit. b StPO auch zur Erklärung der Anschlussberufung legitimiert.

Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher

einzutreten.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung resp. Anschlussberufung

Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des

Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder

unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung und die

Anschlussberufung können auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt

werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO).

Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in

Teilrechtskraft. Die Berufungskläger haben sämtliche erstinstanzlichen

Schuldsprüche angefochten. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit ihrer

Anschlussberufung auf die Freisprüche betreffend die Anklagepunkte

I.2.1.2.1.bb. (Verkauf der Aktien der C____) und cc. (Verkauf eines

Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4) sowie I.2.3.1. (mehrfache Erschleichung

einer falschen Beurkundung betreffend Kapitalerhöhung 2003 der D____)

beschränkt.

Die Freisprüche

betreffend A____ (ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht) sind

in folgenden Anklagepunkten nicht angefochten worden:

- 2.1.2.1.aa.

(Bonuszahlungen),

- 2.1.2.a.dd.

(angebliche Lohnzahlungen an [...]),

- 2.1.2.a.ee.

(Verschiebung des Ausfallrisikos)

- 2.1.2.c.

(private Aufwendungen über das [...] Konto der D____)

Ebenfalls nicht

angefochten wurde der Freispruch betreffend B____ in Anklagepunkt I.3.3.

(mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung). Schliesslich wurde auch

die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände von keiner Seite

angefochten. Da das vorinstanzliche Urteil von Seiten der Berufungskläger als

nichtig erachtet wird, ist indes keiner dieser Punkte ohne Weiteres in

Teilrechtskraft erwachsen. Es ist bei der Prüfung der Nichtigkeit darauf

zurückzukommen.

2.

Zusammensetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts

2.1

Das

Bundesgericht hat den Entscheid des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 mit

Entscheiden 6B_383/2018 und 6B_396/2018 vom 15. November 2018 aufgehoben und

die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen. Es

hat mit Verweis auf BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018 festgehalten, der

Delegation des Vollzugs der Spruchkörperbildung an eine gerichtsinterne, nicht

richterliche Instanz, etwa die Gerichtskanzlei, stünden grundsätzlich keine

Bedenken entgegen, wenn und soweit bei der Zuteilung überhaupt kein Spielraum

bestehe, weil sie nach starren Kriterien vorgenommen werde. Die

Spruchkörperbildung erfolge in einem solchen Fall in transparenter und nachprüfbarer

Weise gleich wie beim Einsatz eines Computers. Räume hingegen die gesetzliche

Normierung Ermessen ein, so scheine es unabdingbar, dessen Ausübung einem

Richter als unabhängigem, nicht weisungsgebundenem Organ vorzubehalten. Die

damals für die Spruchkörperbildung zuständige Erste Gerichtsschreiberin habe

über ein erhebliches Ermessen verfügt, was mit den verfassungs- und

konventionsrechtlichen Vorgaben gemäss der zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung unvereinbar sei.

Das

Appellationsgericht hat nach dem Entscheid des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom

20.

März 2018 umgehend sein Organisationsreglement angepasst. Die Bestimmung,

wonach der Spruchkörper (in Ergänzung der durch den Vorsitzenden oder die

Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung zu bestimmenden Verfahrensleitung)

durch die Erste Gerichtsschreiberin bestimmt wird, wurde abgeändert und die

Aufgabe neu auf den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der strafrechtlichen

Abteilung übertragen. Zudem sind die beim Entscheid zu beachtenden materiellen

Kriterien, welche bereits zuvor in langjähriger Praxis beachtet worden waren,

neu in § 21a des Reglements explizit aufgeführt worden. Demgemäss

berücksichtigen die Abteilungsvorsitzenden bei der Fallzuteilung und

Spruchkörperbildung namentlich folgende Kriterien und Umstände:

a)

eine gleichmässige Berücksichtigung der Präsidentinnen und Präsidenten nach

Massgabe ihrer Pensen in den jeweiligen Abteilungen, ihrer Belastung und

zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit

etc.);

b)

eine gleichmässige Berücksichtigung der Richterinnen und Richter nach Massgabe

ihrer zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien,

Krankheit etc.);

c)

die spezifischen Fachkenntnisse der Richterinnen und Richter sowie Präsidentinnen

und Präsidenten im jeweiligen Sachbereich;

d)

die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die

Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt;

e)

die Mitwirkung in früheren Entscheiden im gleichen Sachbereich oder bei

konnexen Verfahren.

Der Vorsitzende

der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts hat daraufhin in

Beachtung dieser materiellen Vorgaben den Spruchkörper neu besetzt, wobei er

die zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden Präsidentin getätigte Bestimmung der

Verfahrensleitung und die von der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin

vorgenommene Bestimmung des übrigen Spruchkörpers, welche materiell nicht zu

beanstanden ist, in personeller Hinsicht gleichlautend vorgenommen hat. Damit

ist den verfassungsmässigen Vorgaben, wie sie in der neuen, geänderten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018,

6B_396/2018 vom 15. November 2018 und 6B_383/2018 vom 15. November 2018)

formuliert wurden, vollumfänglich Rechnung getragen worden. Eine gegen dieses

neue Reglement erhobene Beschwerde ist vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10.

Januar 2019 abgewiesen worden, soweit auf die Beschwerde eingetreten worden ist

(BGer 1C_549/2018 vom 10. Januar 2019). Das Gericht wurde gestützt auf das

angepasste Reglement und somit verfassungs- und konventionskonform besetzt. Das

Bundesgericht hat dies mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____) und 1B_269/2019

(B____) vom 9. Dezember 2019 bestätigt. Die gegen die Mitglieder des

Spruchkörpers erhobenen Ausstandsbegehren der Berufungskläger A____

(DG.2018.45) resp. B____ (DG.2018.56) wurden vom Appellationsgericht mit

Entscheiden vom 30. März 2019 resp. 2. April 2019 abgewiesen. Die dagegen

gerichteten Beschwerden der Berufungskläger A____ und B____ wurden vom

Bundesgericht in den beiden vorgenannten Entscheiden vom 9. Dezember 2019

abgewiesen. Schliesslich wurden weitere Ausstandsgesuche des Berufungsklägers B____

gegen den Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im

vorliegenden Verfahren vom Appellationsgericht mit Entscheid vom 29. Juli

2020.

(Verfahren DGS.2020.6) abgewiesen. In diesem Entscheid hat das Gericht in

E. 1.3.2.3 darauf hingewiesen, dass die Rüge des Berufungsklägers B____, wonach

der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident O____ als Mitglied der

zivilrechtlichen Abteilung nicht Mitglied der strafrechtlichen Abteilung sein

könne und als Mitglied eines strafrechtlichen Spruchkörpers unwählbar sei, mit

dem Verweis auf den entsprechenden Beschluss der Präsidienkonferenz vom

Donnerstag, 29. November 2018 im Sinne von § 7 Abs. 1 lit. a 7 des

Organisationsreglements des Appellationsgerichts vom 14. März 2017 (SG

154.150) widerlegt worden ist. Die Rüge sei auch bereits vom Bundesgericht im

Entscheid 1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 in E. 4.3 zurückgewiesen

worden. Diesen Ausführungen ist zu folgen. Die Bestätigung der Einsetzung des

Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im vorliegenden

Verfahren und damit die Weiterführung seiner entsprechenden Tätigkeit für die

strafrechtliche Abteilung wurde von der Präsidienkonferenz des

Appellationsgerichts mit dem genannten Beschluss vom 29. November 2018

genehmigt. Die Besetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts erfolgte somit

vollumfänglich im Einklang mit dem anwendbaren Reglement sowie dem

höherrangigen Recht.

3.

Zusammensetzung des Spruchkörpers der Vorinstanz

3.1

Anlässlich

der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat der Verteidiger des

Berufungsklägers A____ die Zusammensetzung des Spruchkörpers sowohl des

Appellationsgerichts als auch des Strafgerichts kritisiert und eine Rückweisung

der Sache an die Vorinstanz beantragt (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten

S. 10’256). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat

sich der Berufungskläger B____ den Anträgen des Verteidigers des

Berufungsklägers A____ angeschlossen, welche auch den (Eventual-) Antrag auf

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz enthielten. Zudem wurde die Nichtigkeit

des angefochtenen Entscheides des Strafgerichts geltend gemacht (Protokoll

Berufungsverhandlung vom 23. - 30. Oktober 2017, Akten S. 10’262 ff.). In

seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 13. April 2018 hat der

Berufungskläger A____ zwar in erster Linie einen Freispruch unter Kosten- und

Entschädigungsfolge beantragt, eventualiter wurde aber beantragt, es sei das

Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 2017

vollumfänglich aufzuheben, und die Streitsache sei zur erneuten Beurteilung und

zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen Verfahrens an die

Vorinstanz resp. das Strafgericht Basel-Stadt zurückzuweisen. Der

Berufungskläger B____ hat in seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 11. April

2018.

beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz sei

aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe

den Beschwerdeführer freizusprechen, allenfalls das Verfahren weiterzuführen.

Die Verfahrenskosten seien dem Staat oder der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Nach der Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht hat der

Berufungskläger A____ mit Eingabe seines Verteidigers vom 25. Januar 2019

(Akten S. 11’080) beantragt, die Sache sei zur neuen Beurteilung an das

Strafgericht zurückzuweisen. Der Berufungskläger B____ hat nach der Rückweisung

der Sache an das Appellationsgericht mit Eingabe vom 24. Januar 2019

(Akten S. 11’086 ff.) beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Urteil

der Vorinstanz (Strafgericht) sei infolge Nichtigkeit aufzuheben und der

Beschwerdeführer dem folgend freizusprechen. Eventualiter sei die Beschwerde

gutzuheissen und das Verfahren sei einzustellen. Subeventualiter sei die

Beschwerde gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an

die Staatsanwaltschaft bzw. an das Strafgericht zurückzuweisen mit der Auflage

der Rückweisung an die Staatsanwaltschaft. Subsubeventualiter sei die

Beschwerde gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; das

Strafgericht habe den Beschwerdeführer [recte Berufungskläger] freizusprechen,

allenfalls das Verfahren vor Strafgericht neu zu eröffnen. Anlässlich der

Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____

(eventualiter) beantragt, es sei das Verfahren an das Strafgericht

zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’640, S. 12’695).

Der Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat anlässlich der zweiten

Berufungsverhandlung ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des

Strafgerichts und eine Rückweisung der Sache an dieses zur Neubeurteilung

beantragt («Opening Statement» des Verteidigers des Berufungsklägers B____,

Akten S. 12’372, Plädoyer, Akten S. 12’583 [Eventualantrag]). Die

Staatsanwaltschaft hat sich in der Eingabe vom 17. Dezember 2018 gegen eine

Rückweisung der Sache an das Strafgericht ausgesprochen.

3.2

Es

ist somit festzustellen, dass die Berufungskläger A____ und B____ im Verlauf

des Berufungsverfahrens (auch) die Anträge gestellt haben, die Sache zur neuen

Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, während sich die

Staatsanwaltschaft gegen eine solche Rückweisung ausgesprochen hat. Der

Berufungskläger A____ hat zwar einen solchen Antrag auf Rückweisung in seiner

Berufungserklärung noch nicht gestellt. Das Berufungsgericht hat aber gemäss

Art. 409 Abs. 1 StPO ohnehin zu prüfen, ob es (in den angefochtenen Punkten)

neu entscheidet oder die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung

und zur Fällung eines neuen Entscheides an das erstinstanzliche Gericht

zurückweist.

3.3

Die

kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen

Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei nicht

heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die

Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines

Instanzverlusts, unumgänglich ist. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht

zwar nur den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben und die Sache zur

neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen und namentlich

nicht an das Strafgericht, obwohl dies gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG möglich wäre.

Allerdings hat das Bundesgericht in den beiden Rückweisungsentscheiden

ausgeführt, dass die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts, soweit

diese durch die Kanzlei erfolgt sei, ebenfalls nicht zulässig sei, auch wenn

diese Besetzung nach objektiven Kriterien erfolgt ist. Gemäss den obigen

Ausführungen hat das Appellationsgericht diese rechtliche Begründung der beiden

Entscheide des Bundesgerichts seiner neuen Entscheidung zu Grunde zu legen. Von

den Berufungsklägern wurde im Berufungsverfahren geltend gemacht, dass (auch)

die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht mit den verfassungs-

und konventionsrechtlichen Vorgaben übereinstimme.

Das angefochtene

Urteil des Strafgerichts stammt aus dem Jahr 2014 und erfolgte damit noch unter

der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes vom 27. Juni 1895 in der

zum Zeitpunkt der Entscheidungen gültigen Fassung. Die funktionale

Zuständigkeit der verschiedenen Spruchkörper wurde in § 35 aGOG geregelt.

Zuständig war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen ein Dreiergericht des

Strafgerichts (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 aGOG). Gemäss § 10 Abs. 3 i.V.m. § 9

Abs. 2 aGOG setzte sich das Dreiergericht aus einer Gerichtspräsidentin oder

einem Gerichtspräsidenten resp. der Statthalterin oder des Statthalters sowie

zwei StrafrichterInnen zusammen. Die Position des Statthalters wurde im

damaligen Gerichtsorganisationsgesetz geschaffen, damit die Gerichte auf die

Zahl der anfallenden Verfahren flexibel reagieren konnten. Bei den (seit 1923

dauerhaft) im Einklang mit diesen gesetzlichen Vorgaben gewählten Statthaltern

des Strafgerichts handelte es sich funktionell um zusätzliche

Gerichtspräsidien, die ebenfalls der Volkswahl unterstanden und mit allen

Rechten und Pflichten sowie der gleichen Entlöhnung ausgestattet waren wie ein

ordentliches Gerichtspräsidium (vgl. etwa § 7 Abs. 2 aGOG). Der wesentliche

Unterschied lag darin, dass das Arbeitspensum einer Statthalterin oder eines

Statthalters nicht gesetzlich geregelt war, sondern von Gerichtsseite den

Bedürfnissen angepasst festgelegt werden konnte. Die Statthalterstellen wurden

mit dem neuen Gerichtsorganisationsgesetz in ordentliche

Gerichtspräsidienstellen umgewandelt (vgl. zum Ganzen: Ratschlag zu einer

Totalrevision des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie

der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft

[Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 28. Mai 2014, S. 19 f.). Gemäss

§ 10 Abs. 3 aGOG bildete das Strafgericht die Dreiergerichtskammern nach

Bedarf. Die Zuweisung der Fälle innerhalb des Strafgerichts an die einzelnen

Präsidien resp. Statthalter als Verfahrensleiter wurde unter der Geltung des

alten Gerichtsorganisationsgesetzes von einem jährlich wechselnden Präsidium

resp. dem Statthalter vorgenommen. Bei der Zuweisung der Verfahrensleitung an

ein Präsidium resp. die Statthalterin oder den Statthalter nahm das jeweils für

die Zuweisung zuständige Präsidium auf die Kapazitäten der Kolleginnen und

Kollegen Rücksicht, um dem Beschleunigungsgebot optimal Rechnung zu tragen.

Diese langjährige Praxis war dem Appellationsgericht, welches die Aufsicht über

das Strafgericht wahrnimmt und das Strafgericht jährlich visitiert, bekannt und

wurde von diesem zu Recht nie beanstandet. Das System ist gesetzes- und

verfassungskonform und gewährleistet eine gerechte und geschäftslastadäquate

Verteilung der Fälle. Auch vom Bundesgericht wurde die Regelung der Zuweisung

der Fälle aufgrund von objektiven sachlichen Vorgaben an den

Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin durch einen

Gerichtspräsidenten oder eine Gerichtspräsidentin nicht beanstandet. Die

Bestimmung des Instruktionsrichters resp. Vorsitzenden im erstinstanzlichen

Verfahren ist somit nicht zu beanstanden.

Die Bestimmung

der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers erfolgte gemäss dem Reglement

betreffend die Verteilung der Geschäfte unter die Gerichtskanzleien des

Strafgerichts vom 30. November 1978 und der darauf basierenden Praxis durch die

Kanzlei des Strafgerichts. Bei der Besetzung des Spruchkörpers (in Ergänzung

der gemäss obigen Ausführungen bereits bestimmten Verfahrensleitung) musste die

Kanzlei auf eine möglichst gleichmässige Verteilung der Fälle auf die

verschiedenen Strafrichterinnen und Strafrichter und deren zeitliche

Verfügbarkeit Rücksicht nehmen. Auch dieser Entscheid basierte somit auf objektiven

Kriterien. Aufgrund der oben erwähnten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts

kann diese frühere Regelung resp. Praxis des Strafgerichts allerdings nicht

mehr als verfassungskonform bezeichnet werden. In diesem Sinne hat das

Bundesgericht in den das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheiden

festgehalten, dass sich die erstinstanzliche Spruchkörperbesetzung, soweit sie

abgesehen vom Präsidenten des Strafgerichts ebenfalls durch die Kanzlei

erfolgte, als unzulässig erweise (BGer 6B_383/2018 sowie 6B_396/2018 vom 15.

November 2018, E. 1.2.3). Das Bundesgericht hat in den genannten Entscheiden

die Besetzung des Spruchkörpers durch die Kanzlei beanstandet, soweit dieser

ein Ermessen zukomme, selbst wenn dieses nach objektiven Kriterien ausgeübt werde

(E. 1.2.1.-1.2.3). An diese rechtliche Beurteilung im

Rückweisungsentscheid ist das Appellationsgericht gebunden.

Entgegen den

Ausführungen der Berufungskläger führt dies aber nicht zwingend zu einer

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, zumal die vom Bundesgericht

kritisierte Delegation der Besetzung des Spruchkörpers nicht zur Nichtigkeit

der entsprechenden Entscheide führt. Das geht nicht zuletzt aus dem

einschlägigen BGer 1B_429/2018 vom 29. November 2018 hervor, welcher das

Geltendmachen einer Verfassungs- und Konventionswidrigkeit bei der

Spruchkörperbesetzung an enge zeitliche Vorgaben knüpft (s. nachfolgend) und

das Nichteintreten des Appellationsgerichts auf entsprechende Rügen wegen

Verspätung geschützt hat.

Die

bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private

geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs

(Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

[BV, SR 101]; BGE 137 V 394 E. 7.1), dass verfahrensrechtliche

Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels

bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben,

Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium geltend zu machen,

wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer

sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster

Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere

Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66 E. 4.3,

135.

III 334 E. 2.2, 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 130 III 66 E. 4.3;

BGer 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1; 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E.

3). Massgebend für den Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der

Feststellung des Mangels, d.h. die Kenntnis um die hierfür relevanten

Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts der kurzen Rügefristen auf den

Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung durchsetzt, namentlich, weil

ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen Verfahren justiziell beurteilt

worden ist (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4, s. dazu auch nachfolgend). Mit Blick auf

die Rüge von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter Rechtsprechung

beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den nächsten Tagen nach

Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls er

verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des

Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen

ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer

1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1,

1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1).

Diese Auffassung

hat das Bundesgericht in den Entscheiden 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und

1B_429/2018 vom 29. November 2018 auch in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften

Spruchkörperbesetzung unter Hinweis auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung

explizit bestätigt. Es hält dort fest, dass Ausstandsgründe und Organmängel

anderer Art gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben

«so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend

zu machen» sind. Das gelte auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt

werde. Wenn eine Partei «nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Spruchkörpers

im Verfahren vor dem Strafgericht nicht sogleich reagierte», sondern die

Verfassungs- und Konventionswidrigkeit erst später (in casu: im Verfahren vor

dem Appellationsgericht Basel-Stadt) geltend mache, handle sie entgegen Treu

und Glauben und erweise sich ihr Vorbringen als verspätet (BGer 1B_429/2018 vom

29.

November 2018 E. 4.2). Gleiches ergibt sich bereits aus dem erwähnten

BGE 136 I 207, wo es ebenfalls um die Rüge einer verfassungs- bzw.

konventionswidrigen Zusammensetzung des Spruchkörpers ging. Das Bundesgericht

hat in jenem Fall erwogen, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn die

verfassungswidrige Zusammensetzung (in casu: des Handelsgerichts) erst lange

nach Anhängigmachen der Klage gerügt werde, «ohne dass sich in tatsächlicher

oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der (…) angerufenen Umstände etwas geändert

hätte». Es hat dabei in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die blosse

Kenntnisnahme aktueller Rechtsauffassungen zu einer Frage nicht massgeblich sei

für den Zeitpunkt, in dem die Frage aufgeworfen werden müsse. So hat es im

genannten Fall erwogen, es möge zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin

sich erst durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift «der Verfassungswidrigkeit

(...) bewusst geworden» sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte

verfassungswidrige Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes

werde in der genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies

unbehelflich, denn: «Die (…) beanstandeten, die Gerichtsorganisation

betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung (…).

Dispositiv

Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle

Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen

können und müssen.» Daran vermöge selbst ein früherer kantonaler

Gerichtsentscheid nichts zu ändern, in welchem das Kassationsgericht Zürich die

Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und

verfassungsrechtlich zulässig. Wenn die Beschwerdeführerin an der Richtigkeit

dieses Entscheides gezweifelt hätte, so hätte sie ihre abweichende Auffassung

sofort einbringen müssen. Indem sie bei Verfahrensbeginn nicht unverzüglich

handelte, sondern erst nach längerem Zuwarten eine institutionelle Verfassungs-

und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts beanstandete, habe sie die

entsprechenden Rügen verwirkt und sei damit nicht mehr zu hören (BGE 136 I 207

E. 3.4). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Entscheid 1B_119/2018 vom

29. Mai 2018 festgehalten, dass auch Rügen betreffend eine angebliche

ungenügende gesetzliche Regelung der Besetzung des Spruchkörpers unmittelbar

nach Kenntnisnahme der Besetzung des entsprechenden Spruchkörpers zu erfolgen

haben. Eine nach Kenntnisnahme der Besetzung des Gerichts aufgrund der

Vorladung vom 11. Juli 2017 erfolgte entsprechende Rüge in einer Replik vom 6.

November 2017 wurde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom Obergericht

des Kantons Bern zu Recht als verspätet nicht mehr behandelt (BGer 1B_119/2018

vom 29. Mai 2018, E. 5.4).

3.4 Im

vorliegenden Fall wurde den Parteien die Spruchkörperzusammensetzung des

Strafgerichts Basel-Stadt mit der Vorladung vom 28. April 2014 zur

Hauptverhandlung vom 19. August 2014 bekanntgegeben. Weder nach Erhalt der

Vorladung noch anlässlich der erstinstanzlichen mehrtägigen Hauptverhandlung

haben die anwaltlich vertretenen Berufungskläger irgendwelche Einwände gegen

die Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht.

Die Berufungskläger haben auch während der resp. nach Abschluss der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung während Monaten keine Einwände gegen die

Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht. Erst

mit Eingabe vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.), d.h. erst mehrere

Monate nach Bekanntgabe der Richterbank und fast drei Monate nach der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte der Berufungskläger B____ ein erstes

Ausstandsbegehren gegen den seinerzeit verfahrensleitenden Strafgerichtspräsidenten

[...] und den Gerichtsschreiber [...] sowie am 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803

ff.) ein weiteres betreffend die Richter [...] und [...]. In diesen

Ausstandsbegehren wurde das Verfahren zur Besetzung des Spruchkörpers aber

nicht thematisiert. In der Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, S. 7 (Akten

S. 5202), wurde zwar die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und

es wurde der Antrag gestellt, das Verfahren sei wegen objektiver

Verfahrenshindernisse einstweilen einzustellen, bis über die hängigen

Ausstandsgesuche gegen die Richter des Strafgerichts rechtskräftig entschieden

sei (Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, Akten S. 5208). Auf die

gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässige Besetzung des

Spruchkörpers durch die Kanzlei ist der Berufungskläger B____ in seiner

Berufungserklärung aber mit keinem Wort eingegangen. Auch in der

Berufungserklärung des Berufungsklägers A____ vom 22. Januar 2015 (Akten S.

5075 ff.) sowie in den von ihm resp. von seinem Verteidiger ausgearbeiteten

Berufungsbegründungen vom 21. resp. 28. Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.,

7466 ff.) wurde die Bestimmung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht

thematisiert resp. wurden keine entsprechenden Anträge gestellt. Im Einklang

mit der in den Entscheiden BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und 1B_429/2018

vom 29. November 2018 festgelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss

daher die Berufung auf die mangelhafte Besetzung des Spruchkörpers des

Strafgerichts als verspätet bezeichnet werden.

Daran vermag

entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ auch nichts zu ändern,

dass er die entsprechende Zuständigkeitsregelung erst zu einem späteren

Zeitpunkt erfahren habe. Den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern wäre es

ohne weiteres möglich gewesen, sich beim Gericht über die seit Jahrzehnten

bestehende Praxis zu erkundigen. Es hilft dem Berufungskläger B____ daher

nichts, dass er sich erst Monate nach dem Abschluss der erstinstanzlichen

Verhandlung mit seinem Schreiben vom 13. April 2015 an das Strafgericht um

Angaben zum Besetzungsprozess (Datum der Ernennung, Beschrieb des

Zuordnungsmodus, Wahl der Verfahrensleitung des gewählten Richtergremiums)

bemüht hat (Beilage 65 zur Eingabe des Berufungsklägers vom 24. Januar 2019,

Akten S. 11’087, p. 452). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten

sich die Berufungskläger vielmehr unmittelbar nach Bekanntgabe der

Zusammensetzung des Gerichts im April 2014 resp. spätestens anlässlich der

Hauptverhandlung vom 19. August 2014 entsprechend erkundigen müssen, wenn sie

Vorbehalte gegen die Zusammensetzung des Gerichts resp. das entsprechende

Verfahren vorbringen wollten, was sie jedoch nicht getan haben.

Vom

Berufungskläger A____ ist, wie oben aufgeführt, der Einwand der Verfassungs-

und Konventionswidrigkeit weder nach der Bekanntgabe der Besetzung des

Spruchkörpers vor der Verhandlung noch anlässlich der vorinstanzlichen

Verhandlung erhoben worden. Auch in seiner Berufungserklärung vom 22. Januar

2015 (Akten S. 5075 ff.) sowie in der vom damaligen amtlichen

Verteidiger verfassten Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S.

7466 ff.) resp. in der von ihm selbst verfassten Berufungsbegründung vom 21.

Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.) hat der Berufungskläger A____ die Rüge der

Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Spruchkörperbildung beim

Strafgericht nicht erhoben.

Aus den

genannten Gründen ist der Einwand, dass der Spruchkörper des Strafgerichts in

einem unzulässigen Verfahren bestimmt worden sei, als verspätet zu

qualifizieren, weshalb aufgrund dieses Einwandes auch keine Rückweisung an das

Strafgericht erfolgen kann.

3.5

3.5.1 Auch

die von den Berufungsklägern nachträglich erhobenen Ausstandsanträge gegen die

Mitglieder des erstinstanzlichen Spruchkörpers führen nicht zu einer Rückweisung

der Sache. Nachdem im Vorfeld resp. während der Hauptverhandlung im

erstinstanzlichen Verfahren keine Einwände gegen die Zusammensetzung des

Gericht erhoben worden waren, hat der Berufungskläger B____ nach Ablauf der

Frist zur Anmeldung der Berufung verschiedene Verfahrensfehler des

Strafgerichts geltend gemacht (angebliche Protokollmanipulationen resp.

«Übersetzungsfehler» von der mündlichen Umgangssprache zum schriftdeutschen

Protokoll, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 19. November

2014, Akten S. 4722; Zustellung von Unterlagen an die Verteidigung des

Berufungsklägers B____ trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses, Eingabe des

Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 26. November 2014, Akten S.

4733; Verletzung der Frist zur Zustellung des begründeten Urteils gemäss Art.

84 StPO, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 4. Dezember

2014, Akten S. 4781; unterlassene Stellungnahme zu den Ausstandsgesuchen,

Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 4. Dezember 2014, Akten S. 4784; Mängel

beim Entscheid über die Ablehnung der Herausgabe von Akten Eingabe des

Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 8. Dezember 2014, Akten S.

4805). Darauf gestützt hat er Ausstandsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten P____,

den Gerichtsschreiber [...] sowie gegen die beiden Richter [...] und [...]

(Eingabe vom 8. Dezember 2014, a.a.O.) gestellt und diese mit Eingabe vom

26. November 2014 an das Appellationsgericht ergänzt. Mit Entscheid vom

16. April 2015 (BES.2014.171; DG.2014.30) hat das Appellationsgericht als

Beschwerdegericht die Protokollberichtigungsbeschwerde abgewiesen, soweit

darauf einzutreten war. Auf die Ausstandsbegehren gegen den

Strafgerichtspräsidenten P____, die Richter am Strafgericht [...] und [...] sowie

den Gerichtsschreiber am Strafgericht [...] sowie die Rügen betreffend

Rechtsverzögerung, Rechtsverweigerung und Verletzung des Akteneinsichtsrechts

sowie auf die Rügen betreffend Ungültigkeit des Verhandlungsprotokolls der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung und des erstinstanzlichen Urteils wurde

nicht eingetreten. Sie wurden zuhanden des Berufungsgerichts entgegengenommen.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen des Berufungsverfahrens

über die Ausstandsanträge zu entscheiden (BGer 1B_197/2015 vom 21. Juli 2015).

Da die Betroffenen nach der Urteilseröffnung gar nicht mehr in den Ausstand

treten können, erübrigt sich eine Stellungnahme gemäss Art. 58 Abs. 2 StPO; im

Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Strafgerichtspräsident P____ im

Verfahren (BES.2014.171; DG.2014.30) auch zum Ausstandsbegehren gegen die

Mitglieder des Gerichts Stellung genommen und zum Ausdruck gebracht hat, dass

er sich dem Ausstandsantrag widersetzt.

3.5.2 Der

Berufungskläger B____ macht geltend, dass aufgrund verschiedener

Verfahrensfehler zumindest der Anschein der Voreingenommenheit des

Gerichtspräsidenten [...] und des Gerichtsschreibers [...] bestehe. Dem kann

nicht gefolgt werden. Soweit der Berufungskläger B____ eine Befangenheit von

Strafgerichtspräsident P____ und Strafgerichtsschreiber [...] daraus ableiten

will, dass die auf Schweizerdeutsch geführte Verhandlung auf Schriftdeutsch

protokolliert worden ist, ist dies ohne weiteres zulässig und ständige Praxis

der Gerichte. Als Zeichen der Befangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber

wird im Schreiben vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.) weiter angeführt,

die vor der Hauptverhandlung eingereichten Entlastungsbeweise seien nicht zu

Protokoll verlesen worden. Sämtliche eingereichten Dokumente wurden indes

Aktenbestandteil und standen dem Gericht bei der Verhandlungsvorbereitung und

während der Urteilsberatung zur Verfügung, weshalb das vom Berufungskläger B____

geforderte «zu Protokoll verlesen» nicht geboten war und dessen Unterlassen

ebenfalls keinen Anlass gibt, an der Unbefangenheit von Präsident und

Gerichtsschreiber zu zweifeln. Die mit Eingabe vom 26. November 2014

(Akten S. 4733 ff.) zusätzlich genannten Punkte, namentlich die Zustellung von

Kopien von Eingaben des Berufungsklägers an Rechtsanwalt [...], obschon dieser

nicht mehr mandatiert gewesen sei, sowie die Weiterleitung des

Ausstandsgesuches an das Appellationsgericht sind offensichtlich nicht dazu

geeignet, den Anschein der Befangenheit von Präsident P____ zu erwecken.

3.5.3 Der

mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803 ff.) gestellte

Ausstandsantrag gegen Präsident P____ und die beiden Richter [...] und [...]

betrifft den Zeitraum nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Der

Berufungskläger B____ ist der Ansicht, dass Präsident P____ den

Abweisungsbeschluss vom 24. November 2014 (Akten S. 4728 f.) betreffend die

beantragte Herausgabe der bei der Staatsanwaltschaft lagernden Akten nicht

hätte erlassen dürfen, da gegen ihn ein Ausstandsgesuch hängig gewesen sei.

Zudem hätte ein Beschluss des Strafgerichts als Kollektivbehörde ergehen

müssen. Dem ist nicht beizupflichten: Zwar hat Präsident P____ in seiner

Verfügung vom 24. November 2014 bezüglich der «dringlichen Aufforderung zur

Rückgabe der beschlagnahmten Akten» festgehalten, diese werde abgewiesen. Wie

sich aus der Begründung ergibt, handelt es sich dabei jedoch um keinen

materiellen Entscheid in der Sache. Vielmehr erläutert der Präsident die

Rechtslage, wonach das Strafgericht mit Urteil vom 1. September 2014

entschieden hatte, dass die beschlagnahmten Unterlagen an die jeweiligen

Berechtigten zurückzugeben seien, das Urteil aufgrund der Berufungsanmeldungen

der Beschuldigten jedoch noch nicht rechtskräftig sei und damit nicht vollzogen

werden könne. Über eine allfällige vorzeitige Rückgabe vor Rechtskraft habe das

Appellationsgericht im Berufungsverfahren zu entscheiden. Weder Präsident P____

noch das Strafdreiergericht konnten somit in dieser Situation über die

beantragte Rückgabe der Akten befinden. Daher erübrigen sich weitere

Erörterungen zu dem für diesen Entscheid zuständigen Spruchkörper, und die in

diesem Zusammenhang gestellten Ausstandsanträge sind hinfällig. Aus diesem

Grund erübrigt sich eine Ladung der vorinstanzlichen Richter P____, [...] und [...]

als Zeugen.

3.5.4 Die

Berufungskläger A____ und B____ haben mit Eingabe vom 9. Februar 2016 (A____,

Akten S. 7586) resp. 19. Februar 2016 (B____, Akten S. 7610) erstmals geltend

gemacht, dass [...] im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Richter hätte

eingesetzt werden dürfen, da er bereits im Entscheid der Rekurskammer vom 2.

Februar 2011 betreffend einen Rekurs des Berufungsklägers B____ (R.Nr. 65/2010

StA.V.Nr. VI00422040) beteiligt gewesen sei. Dieser fast zwei Jahre nach der

Bekanntgabe der Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts erstmals erhobene

Einwand ist offensichtlich verspätet und damit nicht mehr zu behandeln. Der

Entscheid der Rekurskammer mit der Angabe der Beteiligung des Richters [...]

ist dem bereits damals anwaltlich vertretenen Berufungskläger B____ ordentlich

eröffnet worden; der Entscheid befand sich zudem bei den Akten, in welche die

Parteien Einblick nehmen konnten (Akten S. 1842). Wenn die anwaltlich

vertretenen Berufungskläger A____ und/oder B____ die Beteiligung des Richters [...]

im materiellen erstinstanzlichen Verfahren hätten ablehnen wollen, hätten sie

dies unmittelbar nach Kenntnisnahme der Einsetzung des Richters [...] im

entsprechenden Spruchkörper geltend machen müssen, was sie gemäss den obigen

Ausführungen klarerweise unterlassen haben. Lediglich ergänzend ist darauf

hinzuweisen, dass aus dem Mitwirken des Richters [...] an einem Entscheid der

damaligen Rekurskammer des Strafgerichts unter der damals geltenden kantonalen

Strafprozessordnung nicht abgeleitet werden kann, dass er unter der inzwischen

in Kraft getretenen eidgenössischen StPO nicht mehr hätte beim erkennenden

Strafgericht mitwirken können. Da der entsprechende Einwand ohnehin verspätet

erfolgte, ist darauf nicht weiter einzugehen.

3.5.5

3.5.5.1 Mit

Eingabe vom 17. April 2020 (Akten S. 11’875 ff.) macht der Berufungskläger B____

die Befangenheit des erstinstanzlichen Verfahrensleiters P____ geltend. Im Zuge

seiner Vorbereitung der zweiten Berufungsverhandlung habe der Berufungskläger

in Erfahrung gebracht, dass Strafgerichtspräsident P____ mit dem früheren

Privatkläger N____ und dessen Sohn [...] übers Tennis sowie über Facebook

befreundet sei. Zudem sei P____ mit N____s Anwalt [...] ebenfalls auf Facebook

befreundet. Im Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017, wo die

Grenze zur Anonymität bei 150 Facebook-Freunden gezogen worden sei, habe P____

lediglich 87 Facebook-Freunde, darunter [...] und [...]. P____ sei seit langer

Zeit Präsident des Tennisclubs [...] und [...] leite die Tennisschule des

befreundeten Clubs [...]. Die beiden kümmerten sich gemeinsam um die

Interclubmeisterschaften und spielten laut [...] Zeitung an denselben

Turnieren. Der Anzeigesteller N____ selbst habe als Sportverantwortlicher der [...]

‒ wohl aus Dank ‒ die T-Shirts von P____s Mannschaft an den

Interclub-Meisterschaften gesponsert. Der Berufungskläger B____ schliesst aus

diesen Umständen, dass der Prozess vor Strafgericht unzulässig beeinflusst

gewesen sei und das Gericht in keiner Weise unabhängig. Ebenfalls unzulässig

sei die Freundschaft mit dem Anwalt [...], welcher N____ seit Jahren in diesem

Prozess vertrete.

3.5.5.2 Der

vom Befangenheitsantrag betroffene Strafgerichtspräsident P____ hat mit Eingabe

vom 5. Mai 2020 (Akten S. 11’947 ff.) Stellung zum vorliegenden

Befangenheitsantrag genommen. Er vertritt die Ansicht, dass der Antrag

«reichlich verspätet» erscheine, weshalb sich die Frage stelle, ob überhaupt

darauf einzutreten sei. In materieller Hinsicht seien die im Internet

zusammengetragenen Informationen unbeachtlich, da keine der vom Berufungskläger

erwähnten Personen Partei oder Parteivertreter im von ihm beurteilten Fall

gewesen seien. Zudem würden die dargelegten Informationen keine Befangenheit

begründen. Zwar kenne er [...] flüchtig, was indes nicht überrasche, da beide

seit langem in der Region wettkampfmässig Tennis spielten. Ihre beiden

Tennisvereine hätten indes keinerlei Berührungspunkte. Eine Freundschaft

bestehe nicht, und der Facebook-Kontakt bestehe seit Juni 2018 aufgrund einer

Anfrage N____s, welcher im Rahmen der Expansion seiner Tennisschule einen

Trainer habe vermitteln wollen, was jedoch nicht zustande gekommen sei. Zu N____

habe P____ keinen persönlichen Bezug und an dessen Tennisturnier habe er noch

nie teilgenommen. Dass er sich von N____ aus Dank für das Strafurteil habe

sponsern lassen, sei eine ehrenrührige Unterstellung. Es treffe zu, dass die

Interclubmannschaft von P____s Tennisclub ein paar Jahre mit T-Shirts

aufgetreten sei, welche das Logo der [...] aufgewiesen hätten, diese habe indes

der Mannschaftscaptain beschafft, indem er N____ vor einigen Jahren angefragt

habe, ob er jeweils ein paar Turniershirts für seine Mannschaft haben könne.

Auch die vom Berufungskläger beigefügten Danksagungen stammten von diesem

Captain und nicht von P____. Dass er über Facebook seit Januar 2018 mit [...]

verbunden sei, tue nichts zur Sache ‒ auch mit diesem sei er zudem nicht

real befreundet. Sofern überhaupt darauf eingetreten werde, sei der Antrag des

Berufungsklägers daher abzuweisen.

3.5.5.3 Die

Berufungskläger haben die angebliche Befangenheit von Präs. P____ aufgrund der

von B____ dargelegten Verbindungen zu N____ und dessen Umfeld anlässlich der

Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. September 2020 erneut thematisiert

(Bkl. 1: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’645, 12’654,

12’702-12’703; V1: S. 12’640; Bkl. 2: Akten S. 12’648).

3.5.5.4 Zunächst

ist die Eintretensfrage zu klären. Nach Ansicht des betroffenen

Verfahrensleiters der Vorinstanz ist das Gesuch des Berufungsklägers «reichlich

verspätet». Tatsächlich erfolgte der vorinstanzliche Schuldspruch am 1.

September 2014, und die Verfahrensleitung war den Parteien zu diesem Zeitpunkt

bereits seit geraumer Zeit bekannt.

Die Partei,

welche den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will,

muss ihr Gesuch ohne Verzug stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund bzw. den

Umständen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, Kenntnis erlangt

hat ‒ das heisst in den nächsten Tagen. Allerdings läuft diese Frist erst

ab tatsächlicher Kenntnis der den Ausstand begründenden Umstände, nicht schon

ab der blossen Möglichkeit der Kenntnis. Die Parteien sind nicht gehalten, zu

Beginn oder im Verlauf des Verfahrens nach möglichen Einwendungen gegen die

Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu forschen. Die Partei hat jedoch die

Rechtzeitigkeit des Gesuchs bzw. den Zeitpunkt der Entdeckung des

Befangenheitsgrundes nachzuweisen, wobei an diesen Beweis nicht allzu hohe

Anforderungen gestellt werden dürfen (Boog,

in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 58 N 5 mit Hinweisen

auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, insb. BGer 6P.93/2002 vom 17.

Dezember 2002, E.1.2.3). Wird der Ausstandsgrund erst nach der Eröffnung des

Endentscheids entdeckt, muss die Partei die Verletzung der Ausstandspflicht im

gerichtlichen Verfahren mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid rügen (Boog, a.a.O., N 6).

Nach dem

Gesagten ist unbeachtlich, dass die vorgebrachten Ausstandsgründe bereits zum

Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens bestanden haben mögen, sofern der

Berufungskläger plausibel darzulegen vermag, dass er erst kurz vor Eingabe

seines Ausstandsbegehrens Kenntnis davon erlangt hat. Die Behauptung des

Berufungsklägers, dass er erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf die

beanstandeten Facebook-Kontakte und die weiteren geltend gemachten Verbindungen

gestossen sei, und dies unmittelbar danach geltend gemacht habe, lässt sich

nicht widerlegen, weshalb das Ausstandsbegehren als rechtzeitig gestellt zu

betrachten und im Rahmen des Berufungsverfahrens darauf einzutreten ist.

3.5.5.5 Nach

Ansicht des vom Ausstandsbegehren betroffenen Präsidenten sind die vom

Berufungskläger beigebrachten Informationen unbeachtlich, da es sich weder bei N____

und [...] noch bei [...] um Parteien oder Parteivertreter im von ihm

beurteilten Fall handle.

Art. 56 StPO,

welcher die Ausstandsgründe regelt, nennt als Ausstandsgrund verschiedene

denkbare Beziehungen zu Parteien oder deren Rechtsvertreter (lit. c-f).

Lit. f. der Bestimmung sieht Befangenheit «aus anderen Gründen» vor.

Insbesondere wird die Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren

Rechtsbeistand genannt, die Aufzählung ist indes nicht abschliessend.

Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der

Ausgang des Verfahrens noch offen erscheint (Boog,

a.a.O., Art. 56 N 38). Es ist daher nicht entscheidend, ob sich N____ als

Privatkläger konstituierte und somit formell Partei im Strafprozess war, oder

ob er lediglich Anzeigesteller war. In jedem Fall wäre eine Freundschaft mit

dem Verfahrensleiter problematisch und ein möglicher Ausstandsgrund. Hingegen

erschiene eine Freundschaft zu [...], welcher der Sohn des Anzeigestellers ist,

mit dem Strafverfahren jedoch nichts zu tun hat, weit weniger problematisch.

Dies gilt auch für eine allfällige Freundschaft zum Anwalt [...], zumal dieser

im vorinstanzlichen Verfahren nicht als Parteivertreter aufgetreten ist.

3.5.5.6 Was

die aufgezeigten Facebook-Verbindungen anbetrifft, ist zunächst festzuhalten,

dass eine solche lediglich zu Rechtsanwalt [...] und [...] aufgezeigt wird, jedoch

nicht zum Anzeigesteller N____. Aus diesen Facebook-Verbindungen lässt sich

somit kein Anschein einer problematischen Nähe des Strafgerichtspräsidenten zum

Anzeigesteller ableiten.

Eine

freundschaftliche Nähe zur gesamten Familie des Anzeigestellers über [...] ist

ebenfalls nicht zu erkennen. Präsident P____ hat glaubhaft dargelegt, dass er

keine Freundschaft zu [...] unterhält und die «Facebook-Freundschaft» nach

einer Anfrage zustande gekommen sei, ob ein Trainer von [...] Tennisschule sich

im Tennisclub von P____ betätigen könnte, was jedoch nicht zustande gekommen

sei. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich P____ und [...] flüchtig

kennen, da sie beide an Tennisturnieren teilnehmen und sich ihre beiden

Tennisclubs in der gleichen Gemeinde befinden.

Auch hinter der

Facebook-Verbindung zu [...] steht gemäss [...] keine reale Freundschaft. Dass

sich die beiden in Basel und im Strafrecht tätigen Juristen kennen, ist denn

auch nicht erstaunlich.

Beide

Facebook-Kontakte bestehen zudem gemäss Präsident P____ erst seit 2018, womit

sie zum Zeitpunkt der letzten Befassung des Strafgerichts mit dem Verfahren

gegen den Berufungskläger noch gar nicht vorhanden waren. Der vom

Berufungskläger angeführte Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017 vom 14. Mai 2018

zitiert eine Studie, wonach bei mehr als 150 «Facebook-Freunden» auch Personen

darunter seien, mit denen man gar keinen Kontakt unterhalte oder die man nicht

einmal kenne. Daraus abzuleiten, weniger als 150 «Freunde» seien

vermutungsweise alles echte Freunde, ist jedoch nicht zulässig. Das

Bundesgericht hat im zitierten Entscheid festgehalten, dass ohne zusätzliche

Hinweise aus der blossen Tatsache des Bestehens einer «Facebook-Freundschaft»

nicht auf eine freundschaftliche Beziehung geschlossen werden kann, welche den

Anschein von Befangenheit zu begründen vermöchte (E. 4.5). Dies gilt auch im

vorliegenden Fall.

3.5.5.7 Eine

direkte private Verbindung zwischen Anzeigesteller N____ und

Strafgerichtspräsident P____ versucht Berufungskläger B____ durch den Umstand

zu belegen, dass die Interclub-Mannschaft von Präsident P____ mehrfach mit

T-Shirts des «[...]», «dem Turnier von N____», des Sportverantwortlichen der [...],

ausgestattet worden sei, «wohl aus Dank».

Die Verkürzung,

dass Strafgerichtspräsident P____ sich von N____ und dessen Sohn sponsern lasse

(Eingabe vom 17. April 2020 unten) gibt den Vorgang jedoch stark verzerrt

wieder. P____ war nicht der Empfänger der T-Shirts, sondern die

Interclub-Mannschaft des Tennisvereins, welcher er angehörte. Wichtiger ist

aber der Umstand, dass P____ erst seit 2018 Präsident des Tennisclubs [...]

ist. Die Behauptung, Präsident P____ sei «seit langer Zeit» Präsident des

Tennisclubs [...], erweist sich als irreführend, da auf Seite 3 der Eingabe vom

17. April 2020 die Danksagung des Präsidenten für das Tricot-Sponsoring

für die Jahre 2016 und 2017 aus den «[...]» aufgeführt wird, diesen Dokumenten

jedoch zu entnehmen ist, dass P____ damals nicht Präsident des Clubs war. Die

vom Berufungskläger zitierten Dokumente belegen vielmehr die Angaben von

Präsident P____, wonach er das Club-Präsidium erst im Jahr 2018 übernommen hat ([...];

letztmals besucht am 7. Oktober 2020).

Was immer der

Berufungskläger aus diesem Club-Präsidium ableiten will, ist demnach unbeachtlich,

da er zum Zeitpunkt der Übernahme des Club-Präsidiums seit Jahren nicht mehr

mit dem vorliegenden Strafverfahren befasst war und das monierte Zurverfügungstellen

von T-Shirts bereits mehrere Jahre vorher etabliert wurde. Es bleibt

anzumerken, dass die Vorstellung, ein Gerichtspräsident lasse sich für den

erwünschten Verfahrensausgang mit T-Shirts für seinen Tennisverein entlöhnen,

einigermassen absurd anmutet.

3.5.5.8 Es

liegen demnach keine Anzeichen für eine freundschaftliche Beziehung des

Strafgerichtspräsidenten P____ zu [...], [...] und insbesondere zum

Anzeigesteller N____ vor, welche den Anschein der Befangenheit erwecken

könnten. Soweit es überhaupt private Berührungspunkte gibt, sind diese durch

Präsident P____ schlüssig erklärt worden, weshalb auf dessen Befragung durch

das Berufungsgericht verzichtet werden kann. Daran ändern entgegen den

Ausführungen der Berufungskläger auch die Ausführungen des Rechtsvertreters von

N____ in einem vom Berufungskläger B____ gegen N____ eingeleiteten zivilrechtlichen

Verfahrens nichts (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 20. Juli 2020: Akten

S. 12’163 ff.). Dieser hat nicht das Bestehen einer Freundschaft zwischen

seinem Mandanten und dem Gerichtspräsidenten P____ bestätigt, sondern die

entsprechende Behauptung vielmehr als unbelegte Parteibehauptung zurückgewiesen

(vgl. das vom Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 20. Juli 2020 eingereichte

Protokoll der Verhandlung vor dem Zivilgericht vom 13. Juli 2020, S. 3, Akten

S. 12’169). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zudem, dass die von den

Berufungsklägern behaupteten Hinweise auf einer Freundschaft des

Strafgerichtspräsidenten P____ und dem Anzeigesteller N____ im relevanten

Zeitraum des erstinstanzlichen Verfahrens entkräftet werden konnten. An diesem

Grund ist eine Befragung von Zeugen zu diesem Punkt nicht erforderlich und auch

nicht angezeigt.

3.6 Aus

den vorgenannten Gründen ergibt sich aus den Ausstandsbegehren der

Berufungskläger kein Grund für eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht.

4.

Verhandlungssprache

Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ ist nicht zu beanstanden, dass die

erstinstanzliche Verhandlung in Mundart durchgeführt worden ist. Aus der

Amtssprache Deutsch lässt sich nicht ableiten, dass die Verhandlung auf

Hochdeutsch durchgeführt werden muss, wobei es den Beteiligten unbenommen war,

sich auf Hochdeutsch zu äussern. Bei den hier Beteiligten handelt es sich

durchwegs um in der Schweiz geborene Schweizer. Es wird zu Recht nicht geltend

gemacht, dass der Berufungskläger B____ Schwierigkeiten hatte, der auf

Schweizerdeutsch durchgeführten Verhandlung zu folgen. Nur in diesem Fall wäre

die Verfahrensleitung gehalten gewesen, die Verwendung der Schriftsprache

anzuordnen (vgl. Riklin,

StPO-Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 67 StPO, Rz. 5). Die «Übersetzung»

der auf Schweizerdeutsch geführten Verhandlung in ein schriftdeutsch verfasstes

Verhandlungsprotokoll führt auch nicht zu einer «Manipulation» des Protokolls.

Dieses hat lediglich die wesentlichen Aussagen der Parteien wiederzugeben. Es

kann auf die zutreffenden Ausführungen im erwähnten Entscheid (BES.2014.171;

DG.2014.30 vom 16. April 2015) verwiesen werden, welchen sich das

Berufungsgericht vollumfänglich anschliesst. Bei allfälligen Unschärfen oder

alternativen «Übersetzungen», welche sich aus dem in Hochsprache abgefassten

Protokoll einer in Mundart geführten Verhandlung ergeben könnten, ist es den

Parteien unbenommen, sich auf die vorliegende Audioaufnahme zu beziehen. Auch

die Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 wurden aus den genannten Gründen in

Mundart durchgeführt, wobei es den Parteien frei stand, sich auf Hochdeutsch zu

äussern (dazu Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’253).

5.

Protokollierung durch das Strafgericht

5.1 Entgegen

den Ausführungen der Berufungskläger (stellvertretend Berufungsbegründung B____,

Akten S. 7274, p. 10) enthalten die Akten des strafgerichtlichen Verfahrens ein

ordnungsgemäss unterzeichnetes Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

(Akten S. 4211-4350).

5.2 Es

ist nicht zu beanstanden, dass die mündliche Urteilseröffnung und -begründung

weder protokolliert noch elektronisch aufgezeichnet worden sind. Zu

protokollieren sind gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO die Aussagen der Parteien, die

mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen Verfahrenshandlungen, die

nicht schriftlich durchgeführt werden. Diese Voraussetzungen treffen auf die

mündliche Begründung des Urteils nicht zu. Der Entscheid der Behörde resp. des

Gerichts, d.h. das Dispositiv wird den Parteien in schriftlicher Form eröffnet

und somit auch protokolliert. Das Gericht kann zwar in bestimmten Fällen auf

die Ausfertigung einer schriftlichen Begründung verzichten (Art. 82 Abs. 1

StPO), aber auch in diesen Fällen können die Parteien die Ausfertigung einer

schriftlichen Urteilsbegründung verlangen und bei einer Rechtsmittelerhebung,

wie sie hier vorlag, ist ein solches ohnehin zu erstellen. Es ist daher nicht

zu beanstanden, dass das Strafgericht lediglich die Tatsache, dass das Urteil

mündlich begründet worden ist, und dass das schriftliche Urteilsdispositiv

ausgehändigt worden ist, protokolliert hat. Die mündliche Urteilsbegründung war

‒ zusammen mit dem ausgehändigten Urteilsdispositiv ‒ für die Parteien

offensichtlich eine genügende Grundlage für ihre Entscheidung, Berufung

anzumelden. Die Berufungserklärung hatten sie erst nach Vorliegen der

schriftlichen Urteilsbegründung abzugeben.

6.

Beeinflussung des Gerichts durch die Medien

Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ (Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p.

3, 12, 83-84) liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich das Strafgericht durch

den Druck einer Medienkampagne hat beeinflussen lassen. Es ist zwar richtig,

dass während des laufenden Strafverfahrens und im Vorfeld der erstinstanzlichen

Verhandlung über das Verfahren berichtet worden ist. Es ist auch erkennbar,

dass die Medien zum Teil die Unschuldsvermutung und das Gebot der Neutralität

nicht genügend geachtet haben. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ein

Gericht unter diesen Umständen nicht mehr in der Lage ist, sich eine eigene

Meinung über den angeklagten Sachverhalt zu bilden. Die Vorinstanz hat vielmehr

anerkannt und bei der Strafzumessung berücksichtigt, dass der Berufungskläger B____

während der mehrere Jahre dauernden Strafuntersuchung am stärksten von der

medialen Aufarbeitung dieses Falles betroffen gewesen sei, wobei die Presse

nicht zimperlich mit ihm umgegangen sei. Dass sich eine solche Berichterstattung

massiv auf seine Geschäftstätigkeit ausgewirkt und zu erheblichen finanziellen

Einbussen geführt habe, wie er anlässlich der Hauptverhandlung angegeben habe,

sei gut nachzuvollziehen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5047). Aus der

Medienberichterstattung kann somit nicht auf eine Voreingenommenheit oder

mangelnde Neutralität des erstinstanzlichen Gerichts geschlossen werden.

7.

Dauer der Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils

Der

Berufungskläger B____ moniert, das begründete erstinstanzliche Urteil habe erst

am 9. Januar 2015 und somit 31 Tage verspätet und in Verletzung von

Art. 84 Abs. 4 StPO, welcher eine Begründungsfrist von 60, ausnahmsweise

90 Tagen nennt, und Art. 5 Abs. 1 StPO (Beschleunigungsgebot) vorgelegen

(Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 134). Die in Art. 84 Abs. 4 StPO

genannten Fristen stellen Ordnungsvorschriften dar, deren Nichteinhaltung

keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gültigkeit oder Rechtskraft haben, die

Nichteinhaltung der Fristen bildet jedoch ein Indiz für eine Verletzung des

Beschleunigungsgebotes, insbesondere aufgrund einer nicht erklärbaren, nicht zu

rechtfertigenden Periode der Untätigkeit (Arquint,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 84 N 9 mit Hinweis auf EGMR,

17.12.2009, No. 22015/05, Werz/Schweiz, § 44). Entgegen den Ausführungen des

Berufungsklägers B____ kann aufgrund des komplexen und aussergewöhnlich

umfangreichen Falles mit drei Beschuldigten, einer grossen Anzahl von

Anklagepunkten und Eingaben sowie einem umfangreichen Aktenbestand keine Rede

von einer Rechtsverzögerung sein, wenn die über 130 Seiten lange schriftliche

Begründung des Urteils vom 1. September 2014 erst 31 Tage nach Ablauf dieser

Frist zugestellt wurde.

8.

Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches Urteil

8.1 Von

den Berufungsklägern wird geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid

nichtig sei, da ihnen das begründete Urteil nicht unterzeichnet zugestellt

worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 38).

Der Verteidiger von A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 angezweifelt, ob

im vorliegenden Fall überhaupt ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliege. Das

Urteil sei ohne jegliche Unterschriften und in Verletzung von Art. 80 Abs. 2

StPO eröffnet worden, wobei die handschriftliche Unterzeichnung ein

Gültigkeitserfordernis darstelle und die Nichtigkeit offensichtlich sei. Etwas

Nichtiges könne auch nicht angefochten werden, sondern es sei durch die

Vorinstanz neu zu eröffnen. Zum Zeitpunkt der nochmaligen Eröffnung habe die

Verfahrensleitung indes gar nicht mehr beim Strafgericht gelegen. Das

Berufungsgericht sei nicht im Besitz des Urteils, welches den Berufungsklägern

später eröffnet worden sei und könne daher auch nicht feststellen, ob die

verschiedenen Versionen des Urteils identisch seien. Mithin sei unklar, welches

Urteil durch das Berufungsgericht überprüft werde und es sei gemäss Art. 409

Abs. 1 StPO zur Fällung eines neuen Urteils bzw. zur rechtsgültigen Eröffnung

an die erste Instanz zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.

10’256). Diese Argumentation wurde in der Berufungsverhandlung 2020

aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’640 f.).

8.2 Es

trifft zu, dass das schriftliche Urteil den Parteien im vorliegenden Fall

zunächst nicht unterzeichnet eröffnet worden ist. Den Parteien wurde der

Entscheid des Strafgerichts zwar unbestrittenermassen im Dispositiv ordentlich

unterzeichnet eröffnet (Akten S. 4472 ff.; Unterschrift: Akten S. 4476; vgl.

auch Akten S. 4350 zur direkten Aushändigung an die Anwesenden). Nachdem die

Berufungskläger die Berufung angemeldet hatten (B____: Akten S. 4615, A____:

Akten S. 4617) wurde eine schriftliche Begründung des Entscheids ausgefertigt

und unterzeichnet zu den Akten genommen (Akten S. 4472 ff., Unterschrift: Akten

S. 4614). Den Parteien wurde aber der damaligen Praxis beim Strafgericht

entsprechend lediglich eine mit «sig» gezeichnete Version des Urteils ohne

eigenhändige Unterschrift zugestellt (Akten S. 4924 ff.; vgl. zur

Zustellung an den Berufungskläger A____: Akten S. 4918, an den Berufungskläger B____:

Akten S. 4921). Diese Zustellung einer nicht eigenhändig unterzeichneten

Fassung des schriftlich begründeten Entscheids widerspricht der Vorschrift von

Art. 80 Abs. 2 StPO. Dies führt indes nicht zur Nichtigkeit des Urteils.

Das Appellationsgericht hat sich in den Fällen BES.2014.158 sowie BES.2015.53

mit nicht unterschriebenen Nichteintretensentscheiden des Strafgerichts

befasst. Es kam jeweils zum Schluss, die eigenhändige Unterschrift sei Gültigkeitserfordernis,

führte aber weiter aus, eine Verfügung gelte nur dann als nichtig, wenn der ihr

anhaftende Mangel besonders schwer wiege und offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar sei, und wenn ausserdem die Rechtssicherheit durch die Annahme

der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werde (mit Verweis auf BGer U 68/02

vom 14. April 2003 E. 1.2). Das Appellationsgericht hat den Mangel in den

beurteilten Beschwerdefällen als weder schwer noch offensichtlich qualifiziert,

da durch den Vermerk «gez. lic. iur» und dem Namen des verfügenden Präsidenten

dieser klar individualisiert gewesen sei. Ausserdem würde die Rechtssicherheit

durch die Annahme der Nichtigkeit sämtlicher Entscheide ohne handschriftliche

Unterzeichnung stark gefährdet. Die Verfügungen seien daher bloss anfechtbar.

Es wurde jeweils verfügt, die Verfügung seien aufzuheben und zum Erlass eines

unterschriebenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Im vorliegenden

Fall befand sich bereits eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung

bei den Verfahrensakten (Akten S. 4614), womit eine Bestätigung der formellen

Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem getroffenen

Entscheid durch eigenhändige Unterschrift vorlag. Die Verletzung von

Art. 80 Abs. 2 StPO, welche mit der Zustellung einer nicht unterzeichneten

Fassung des Urteils an die Parteien verbunden ist, wurde bereits im Rahmen des

Berufungsverfahrens geheilt. Das Strafgericht hat auf Verfügungen der

instruierenden Präsidentin bzw. des instruierenden Präsidenten im

Berufungsverfahren vom 16. März 2015 (Akten S. 5657) und 5. Februar

2016 (Akten S. 7562 f.) hin dem Appellationsgericht und den Berufungsklägern

eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung zugestellt.

Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger ändert an der Zulässigkeit dieses

Vorgehens nichts, dass zum damaligen Zeitpunkt die Verfahrensleitung und auch

die Akten beim Appellationsgericht lagen, da die Zustellung des unterzeichneten

Urteils durch das Strafgericht ja auf ausdrückliche Anordnung der

Verfahrensleitung des Appellationsgerichts hin erfolgte. Da die Berufungskläger

nach Eröffnung der nicht formgültig unterzeichneten schriftlichen

Urteilsbegründung mittels gültiger Berufungserklärung eine umfassende Aufhebung

des angefochtenen Entscheides beantragt haben und die Gelegenheit hatten, auch

nach Erhalt der unterzeichneten Fassung des Urteils sich sowohl schriftlich als

auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu äussern, hatte die

zunächst mangelhafte Eröffnung des begründeten Urteils keinen Nachteil zur

Folge. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger besteht kein Zweifel

daran, dass die unterzeichnete Fassung des begründeten Urteils inhaltlich mit

der (nicht unterzeichneten) Fassung des Urteils übereinstimmt, welches den

Berufungsklägern ursprünglich eröffnet worden ist. Würden inhaltliche

Unterschiede vorliegen, hätten die Berufungskläger diese aufzeigen können und

dies gegebenenfalls auch zweifellos getan. Eine Rückweisung der Sache zur

erneuten Eröffnung würde zu einem formellen Leerlauf führen, der mit dem

Beschleunigungsgebot nicht vereinbar wäre.

Auch die

Befürchtung des Berufungsklägers B____, die Erwägungen im schriftlichen Urteil

entsprächen nicht den Überlegungen des Gesamtgerichts, sondern seien erst

nachträglich und ohne Wissen und Genehmigung der übrigen Richter von

Statthalter [...] erarbeitet worden (Berufungsbegründung B____: Akten S. 7274,

p. 5, 11; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’264), ist unbegründet.

Das Urteilsdispositiv wurde anlässlich der Urteilseröffnung im Beisein der

Richter verlesen und anschliessend an die Parteien abgegeben, womit die

Eckpunkte des Entscheids unverrückbar feststanden. Sämtliche Richter des

eingesetzten Spruchkörpers waren bei der Eröffnung und der mündlichen

Begründung des Urteils zugegen und erhielten nach Ausfertigung des

schriftlichen Urteils ein Exemplar ausgehändigt. Sie konnten somit überprüfen,

ob die Begründung dem Willen des urteilenden Gerichts entsprach. Dass das

schriftliche Urteil ausführlicher ausfällt als die mündliche Begründung, wird

auch von Seiten der Berufungskläger nicht beanstandet. Das beschriebene

Vorgehen verhindert jedoch zuverlässig, dass der Präsident und der

Gerichtsschreiber nachträglich und von den übrigen Richtern unbemerkt eine vom

Willen des urteilenden Gerichts abweichende Begründung verfassen können. Es

kann daher auf die beantragte Befragung der erstinstanzlichen Richter

verzichtet werden, und der entsprechende Antrag (Berufungsbegründung B____,

Akten S. 7274, p. 37-38) wird abgewiesen.

9.

Kritik an Exponenten der Staatsanwaltschaft

9.1 Die

Ausstandsgesuche von B____ gegen den Ersten Staatsanwalt [...] und gegen den

fallführenden Staatsanwalt [...] sind zurückgezogen worden (Abschreibung der

Verfahren am 29. Februar 2016).

9.2 Von Seiten der Berufungskläger wird

bestritten, dass die für den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft

verantwortliche Revisorin [...] zum Zeitpunkt der Erstellung ihres

Revisionsberichts über die erforderlichen Qualifikationen verfügt hat. Zwar

habe sie zum Zeitpunkt der Anklageerhebung ihre Ausbildung zur

Wirtschaftsprüferin erfolgreich abgeschlossen gehabt und die Zulassung als Revisionsexpertin

besessen, zum Zeitpunkt der Erstellung ihres Berichts habe sie sich indes noch

in Ausbildung befunden (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274: p. 12, 49,

64, 143, 685). Auf Hinweis des Staatsanwaltes, dass die Revisorin inzwischen

Prüfungsexpertin sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’273),

insistierte der Berufungskläger B____, dass dies möglicherweise der Fall sei,

dass sie jedoch damals nicht über die erforderliche Ausbildung verfügt und

keine Zulassung besessen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.

10’337). Der Berufungskläger verkennt dabei, dass es sich beim erwähnten

Revisionsbericht nicht um eine Revision im Sinne von Art. 727 ff. des

Obligationenrechts handelt, sondern um ein von einer Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft

mit besonderer Fachkenntnis ausgearbeitete Stellungnahme zu den ihr vorgelegten

Fragen. Soweit das Gericht auf Erkenntnisse des Revisionsberichtes der

Staatsanwaltschaft abstellt, hat es in jedem Fall in freier Beweiswürdigung zu

überprüfen, ob sich die darin gezogenen Schlüsse auf verwertbaren Unterlagen

basieren und nachvollzogen werden können. Was den Vorwurf anbelangt, die

Revisorin der Staatsanwaltschaft habe nicht auf die definitiven

Jahresabschlüsse und somit auf falsche Zahlen abgestellt (stellvertretend B____

und A____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’654), ist darauf

hinzuweisen, dass das Gericht nicht auf die Angaben in den Revisionsberichten

selbst abgestellt hat, sondern auf die sich bei den Verfahrensakten

befindlichen Unterlagen und Jahresabschlüsse unter Berücksichtigung der von den

Berufungsklägern selbst eingereichten Jahresabschlüsse Es kann diesbezüglich

auf die Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten verwiesen werden.

10.

Protokollierung durch die Staatsanwaltschaft

10.1 Der

Berufungskläger B____ moniert, dass kein Verfahrensprotokoll der

Staatsanwaltschaft existiere (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274:

p. 105). Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 100 Abs. 2 StPO sieht vor,

dass die Akten systematisch abzulegen und in einem Verzeichnis fortlaufend zu

erfassen sind. Ein dieser Vorgabe entsprechendes Aktenverzeichnis findet sich

vor den paginierten Verfahrensakten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre

Verfahrensschritte zudem in den Akten nachvollziehbar dokumentiert. Art. 76

StPO legt fest, worüber ein Protokoll zu führen ist. Protokolliert werden die

Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen

Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden. Die

Einvernahmen etc. wurden von der Staatsanwaltschaft selbstverständlich

ordentlich protokolliert. Über die schriftlich erfolgten Verfahrensschritte

geben die Verfahrensakten der Staatsanwaltschaft mit einem entsprechenden

Inhaltsverzeichnis den Anforderungen der StPO entsprechend Auskunft.

10.2 Die

mehrfach geäusserte Kritik, der Staatsanwalt habe die Anklageschrift nicht

unterzeichnet (stellvertretend B____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten

S. 12’705) erweist sich als unzutreffend (siehe Akten S. 3640).

11. Vom Anzeigesteller eingereichte Dokumente

11.1 Der

damalige Verteidiger von Berufungskläger A____, I____, stellt sich in seiner

Berufungsbegründung (Ziff. 7.1., Akten S. 7475 ff.) auf den Standpunkt, sowohl

die durch N____ beigebrachten Schriftstücke als auch sämtliche nachfolgenden

Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft unterlägen einem

Beweisverwertungsverbot. Dies, da gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO auch von Privaten

getätigte Ermittlungen unzulässig seien, soweit sie in Verletzung der

allgemeinen Rechtsordnung und insbesondere in Verletzung von Bestimmungen des

Strafgesetzbuchs erfolgt seien. Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger A____

beruhe auf der Strafanzeige von N____ vom 20. April 2010, mit welcher er der

Staatsanwaltschaft 24 Schriftstücke eingereicht habe. Da unklar sei, auf welche

Art und Weise N____ zu den besagten Unterlagen gekommen sei, sei festzustellen,

dass deren rechtmässige Inbesitznahme durch die unbekannte Drittperson nicht

nachgewiesen sei. Vielmehr müsse angesichts der vom Anzeigesteller

geschilderten dubiosen Umstände und auch in Anwendung des ebenfalls

verfassungsrechtlichen strafprozessualen Grundsatzes «in dubio pro reo»

angenommen werden, dass die von ihm eingereichten Unterlagen auf rechtswidrige

Weise in Besitz genommen worden seien. Diese Unterlagen seien folglich gemäss

Art. 141 Abs. 1 StPO im Strafverfahren gegen den Berufungskläger nicht

verwertbar. Zudem gelte es Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach

Folgebeweise ebenfalls nicht verwertbar seien, wenn sie ohne die vorhergehende

Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären. Vorliegend hätte die

Staatsanwaltschaft ohne die Vorlage der rechtswidrig erlangten Unterlagen durch

N____ gar kein Ermittlungsverfahren gegen den Berufungskläger A____ eröffnet

und folglich auch keine rechtlich zulässigen Beweiserhebungen nach den Art. 139

ff. StPO getätigt. Es greife somit die Fernwirkung des

Beweisverwertungsverbotes in Bezug auf sämtliche in der Folge vorgenommenen

Beweiserhebungen, seien es die Hausdurchsuchungen, die Beschlagnahmen, die

Einvernahmen oder die Einholung von Gutachten. Der Berufungskläger A____

persönlich stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, ohne die von N____

beigebrachten Dokumente hätte die Staatsanwaltschaft gar kein Verfahren

eröffnet, und sowohl die primären Beweismittel wie auch die Folgebeweise seien

unverwertbar (Berufungsbegründung A____ Ziff. 15: Akten S. 7305). Auch der

Berufungskläger B____ rügt die Anhandnahme des Verfahrens aufgrund von

gestohlenen Unterlagen (Berufungsbegründung, Akten S. 7274, p. 30; Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’264). In den Berufungsverhandlungen

argumentierte auch der aktuelle Verteidiger von A____, dass der hinreichende

Tatverdacht, der Voraussetzung für die Hausdurchsuchungen gewesen sei, erst

durch die deliktisch erlangten Unterlagen entfacht worden sei. Wäre N____ ohne

diese Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft vorstellig geworden, hätte sich

diese nicht davon überzeugen lassen, dass ein Strafverfahren einzuleiten sei. Es

liege daher ein striktes Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung vor (Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’330; Prot. Berufungsverhandlung

2020, Akten S. 12’696 f.).

11.2 Die

Staatsanwaltschaft führte hierzu in ihrer Berufungsantwort (Ziff. 2.c., Akten

S. 7571) aus, eine strafbare Entwendung dieser Unterlagen sei nicht

nachgewiesen und insbesondere nicht, dass sie der Anzeigesteller N____ selbst

rechtswidrig erlangt hätte. Der Berufungskläger A____ übersehe zudem, dass sich

sämtliche Regeln über die Beweiserhebung, sei es unter früherer kantonaler oder

unter heutiger Eidgenössischer Strafprozessordnung, an die

Strafverfolgungsbehörden und nicht an Private richten würden. Die zum Zeitpunkt

der Verfahrenseröffnung geltende StPO-BS habe keinerlei Unverwertbarkeitsregeln

enthalten, während Art. 141 Abs. 1 StPO eine absolute Unverwertbarkeit nur in

Bezug auf Beweise statuiere, die mittels der in Art. 140 Abs. 1 StPO

abschliessend aufgezählten rechtwidrigen Methoden durch die Strafbehörden

erhoben oder in der StPO an anderer Stelle als unverwertbar bezeichnet würden.

Nichts davon treffe auf die von N____ eingereichten Unterlagen zu, wobei

festzuhalten sei, dass eigeninitiativ und ohne Unterstützung der Strafbehörden

vorgenommenes strafrechtswidriges Vorgehen Privater bei der

Beweismittelbeschaffung nach herrschender Lehre kein Verwertungsverbot

begründe.

11.3 In

seiner Einvernahme vom 17. Mai 2010 schildert Anzeigesteller N____, dass ihm

die seiner Anzeige zugrundeliegenden Unterlagen von unbekannter Seite in

Papierform zugespielt worden seien mit der Mitteilung, diese hätten sich auf

dem Bürotisch von A____ befunden (Akten S. 2244-2245). Auf Frage des

Berufungsklägers B____ wusste der Zeuge N____ nicht mehr sicher zu sagen, ob er

einmal oder zweimal ein Couvert erhielt, das mit «Herr N____, das haben Sie

nicht verdient» beschriftet war (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.

10’294). Es ist in jedem Fall erstellt, dass die Papiere von einem Dritten ohne

das Wissen und gegen die Interessen A____s kopiert und N____ zur Verfügung

gestellt worden sind. Wenn der Ablauf dieser Beschaffung auch im Detail

ungeklärt ist, so ist doch in jedem Fall von einer rechtswidrigen Beschaffung

auszugehen. Es kann somit auf die beantragten Zeugen [...] und [...], welche

nach Ansicht der Berufungskläger ebendies bezeugen könnten (Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’330; Prot. Berufungsverhandlung 2020,

Akten S. 12’654, 12’696), verzichtet werden. Ob die Dokumente tatsächlich von [...]

stammen, wie es A____ in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aussagte und

mittels der beantragten Zeugen belegen will, kann offen bleiben. Die

Strafanzeige von N____ datiert vom 20. April 2010 und erfolgte somit

zusammen mit der Beibringung dieser Dokumente noch unter dem Regime der

Baselstädtischen Strafprozessordnung. Die daran anschliessenden

Hausdurchsuchungen erfolgten ebenfalls im Jahr 2010. Diese Verfahrenshandlungen

behielten nach Inkrafttreten der E-StPO ihre Gültigkeit, sofern sie im Einklang

mit dem damals geltenden Recht erfolgt waren (Uster,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 448 N 3). Es trifft zu,

dass die Baselstädtische Strafprozessordnung keinerlei Unverwertbarkeitsregeln

enthielt. Die Staatsanwaltschaft hat zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass

sich die strafprozessualen Regeln nach alter sowie nach geltender StPO an die

Strafverfolgungsbehörden richten. Dass das Erheben von Beweisen nicht

schrankenlos zulässig sein darf, liegt indes auf der Hand. Nachdem eine

entsprechende Regelung im Vorentwurf zur eidgenössischen StPO noch vorgesehen

war, wurde schliesslich bewusst auf eine Regelung verzichtet, was Raum für eine

Klärung durch das Bundesgericht schuf. Dieses erachtet von Privaten

rechtswidrig erlangte Beweismittel nur dann als verwertbar, «wenn sie von den

Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine

Interessenabwägung für die Verwertung spricht» und verweist auf die Doktrin

(BGer 1B_22/2012, E.2.4.4). Die im erwähnten Entscheid zitierte Kommentatorin

Sabine Gless führt im Basler Kommentar zur StPO zu Art. 141 aus, es sei jeweils

zu prüfen, ob das Beweismittel autonom durch eine Privatperson erlangt und die

Beweisbeschaffung nicht durch die Behörde initiiert worden sei. Diese müsste

sich andernfalls das Handeln der Privatperson anrechnen lassen, und es hätte

ebenso wie direktes behördliches Handeln den Vorgaben der StPO zu genügen (Gless, in: Basler Kommentar zur StPO, 2.

Auflage 2014, Art. 141 N 40b). Anzeichen auf eine Beteiligung der

Strafverfolgungsbehörden an der Beschaffung dieser Dokumente finden sich im

vorliegenden Fall nicht. Es ist gemäss Bundesgericht weiter zu prüfen, ob der

Beweis auch von den Strafverfolgungsbehörden selbst hätte erlangt werden können

und kumulativ eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht (BGer a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind gegeben: Die Staatsanwaltschaft hätte die an der

Geschäftsadresse A____s vorhandenen Dokumente mittels Hausdurchsuchungen, wie

sie ja später auch tatsächlich durchgeführt wurde, im Einklang mit den Vorgaben

der StPO beschaffen können. Das Interesse des Staates an der Bestätigung oder

Falsifizierung der gewichtigen Anschuldigungen N____s überwogen A____s

Geheimhaltungsinteressen an den betreffenden Unterlagen (zur vorzunehmenden

Abwägung Wohlers, in:

Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO, 2. Auflage

2014, Art. 141 N 8-9). Die von N____ eingereichten Unterlagen sind demnach

sowohl nach alter als auch nach Eidgenössischer StPO im Strafverfahren zu

verwerten.

Im zur

Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid 6B_1188/2018 vom

26. September 2019 hat das Bundesgericht zur vorzunehmenden

Interessenabwägung folgendes festgehalten: «Die Strafprozessordnung enthält

Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur

Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die

Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern

Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht

explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an

die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur

verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten

erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren

Verwertung spricht (Urteile 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; 6B_786/2015

vom 8. Februar 2016 E. 1.2; je mit Hinweisen)» [E.2.1]. Und weiter: «Bei der

Interessenabwägung hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten der Schweizerischen

Strafprozessordnung festgehalten, dass es einer Güterabwägung zwischen dem

öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der

angeklagten Person bedarf, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 137 I 218

E. 2.3.4 mit Hinweisen). Hinsichtlich staatlich erhobener Beweise nimmt

Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung nunmehr selber

vor. Demnach dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter

Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden,

es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat

unerlässlich. Aus der Sicht der beschuldigten Person ist es unerheblich, durch

wen die Beweise erhoben worden sind, mit welchen sie in einem gegen sie gerichteten

Strafverfahren konfrontiert wird. Es erscheint deshalb angemessen, bei der

Interessenabwägung im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung denselben

Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden und Beweise, die von

Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur

Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Dies drängt sich umso mehr

auf, als Art. 150 des Vorentwurfes zur Schweizerischen Strafprozessordnung noch

vorsah, dass Beweise, die von Privaten auf strafbare Weise erlangt wurden, nur

verwertet werden dürfen, wenn das öffentliche oder private Interesse an der

Wahrheitsfindung die durch die verletzten Strafbestimmungen geschützten

Interessen überwiegt und diese Bestimmung nach scharfer Kritik im

Vernehmlassungsverfahren keinen Eingang in die Botschaft fand. Kritisiert wurde

unter anderem, dass die blosse Interessenabwägung bei der rechtswidrigen

Beweiserhebung durch Private eine nicht gerechtfertigte Besserstellung

gegenüber rechtswidrigen staatlichen Beweiserhebungen darstelle (zum Ganzen:

Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008,

S. 335 f.)» [E.2.2].

Das

Bundesgericht hatte in BGE 137 I 218 im Zusammenhang mit einer privaten

Beweisbeschaffung die Frage zu beantworten, was dem Erfordernis einer schweren

Straftat genügt. In E. 2.3.5.2 wird dargelegt, die dort vorgenommenen

Ermittlungshandlungen hätten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen

relativ schwerwiegende Delikte gerichtet. Bei der dort in Frage stehenden

groben Verkehrsregelverletzung handle es sich um ein Vergehen, das mit

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werde. Dies stelle

keinen Fall schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten würden vorab

Verbrechen in Betracht fallen. In gleicher Weise äusserte sich das

Bundesgericht im zitierten Leitentscheid vom 26. September 2019

(E. 4). Als Verbrechen gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 10 Abs.

2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.

Diesem Erfordernis genügen sowohl die ungetreue Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht als auch die Urkundenfälschung, welche jeweils bis zu fünf

Jahren Freiheitsstrafe nach sich ziehen können. Es ist anzufügen, dass die

vorliegend über einen langen Zeitraum hinweg mit einigem Aufwand begangenen

Straftaten mit einer Schadenssumme im mittleren fünfstelligen Bereich zum

Nachteil eines Minderheitsaktionärs zwar innerhalb der vorgegebenen abstrakten

Strafrahmen ein geringes Tatverschulden darstellen (siehe IV. Strafzumessung),

jedoch absolut betrachtet durchaus schwer wiegen. Es besteht demnach ein

überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, und die privat

erlangten Beweismittel sind verwertbar. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang,

dass sich nach Ansicht des Berufungsklägers B____ auch der Anzeigesteller N____

‒ neben der illegalen Beschaffung der Akten ‒ strafbar gemacht

habe, namentlich durch Steuerhinterziehung und versuchte Erpressung (Prot.

Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12'654, 12’724). Auf die beantragte

Befragung von N____s Anwalt [...], ob er unter Androhung einer Strafanzeige

CHF 280'000.- von A____ gefordert habe (Eingabe B____ vom 18. Oktober

2019, Akten S. 11’501 ff, S. 11’507), kann daher verzichtet werden.

11.4 Hinsichtlich

des Antrags, sämtliche nachfolgenden Beweiserhebungen seien als Folgebeweise

unverwertbar, wäre dies auch bei Annahme der Unverwertbarkeit der von N____

eingereichten Aktenstücke zu verneinen. Wenn die Verteidigung anführt, es gelte

Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach Folgebeweise, welche aufgrund eines

nicht verwertbaren Beweises erhoben wurden, ebenfalls nicht verwertbar seien,

wenn sie ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären, so

ist dies korrekt. Allerdings ist ihrer Annahme, dass die Staatsanwaltschaft

ohne die der Anzeige beiliegenden Dokumente gar kein Strafverfahren eröffnet

hätte, nicht zu folgen. N____ hätte die ihm zugespielten Dokumente auch

lediglich zur Kenntnis nehmen und seine detaillierten Anschuldigungen ohne

Beilagen einreichen können. Gleichwohl wäre die Staatsanwaltschaft gehalten

gewesen, den Behauptungen des Aktionärs N____ (oder vermeintlichen Aktionärs:

dazu Materielles III.1.) nachzugehen, ein Verfahren zu eröffnen und weitere

Abklärungen zu tätigen.

12. Hausdurchsuchungen, Siegelung und Verwertbarkeit der

beschlagnahmten Akten

12.1 In

seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S. 7466 ff.) äusserte

der Verteidiger von A____ Kritik am Vorgehen der Staatsanwaltschaft bezüglich

der vorgenommenen Hausdurchsuchungen. Nach § 79 Abs. 3 alt StPO BS habe

der Hausdurchsuchungsbefehl den Zweck der Hausdurchsuchung zu bezeichnen. Der

Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 14.

Oktober 2010 enthalte aber mit Bezug auf die Gegenstände, welche der

Beschlagnahme unterliegen, lediglich die abstrakten Begriffe «Beweismittel» und

«Deliktsgut». Es sei daraus nicht erkennbar, was die Staatsanwaltschaft zwecks

Beschlagnahme gesucht habe. Dem Hausdurchsuchungsbericht vom 20. Oktober 2010

könne denn auch entnommen werden, dass die Staatsanwaltschaft anlässlich der

Hausdurchsuchung «auf eine neue Bankbeziehung bei der [...]» gestossen sei.

Daraus sei erkennbar, dass es sich bei der besagten Hausdurchsuchung teilweise

um eine unzulässige «Fishing expedition» gehandelt habe, aufgrund welcher die

Staatsanwaltschaft gehofft habe, in Besitz von allfälligem gegen den

Berufungskläger verwendbarem Beweismaterial zu gelangen. Nichts anderes gelte

hinsichtlich der Hausdurchsuchung bei der F____, wobei hier erschwerend ins

Gewicht falle, dass im diesbezüglichen Hausdurchsuchungsbefehl vom

14. Oktober 2010 nicht einmal definiert sei, die Unterlagen welcher von

der F____ betreuten Kunden denn beschlagnahmt werden sollten. Schliesslich

träfen diese Kritikpunkte auch auf die bei der H____ durchgeführte

Hausdurchsuchung zu. Nach § 79 Abs. 2 alt StPO BS sei zudem der Inhaber

der Räumlichkeiten zur Vornahme der Hausdurchsuchung beizuziehen, wenn es der

Verfahrenszweck nicht verbiete. Ebenfalls sei dem Berufungskläger A____ die Möglichkeit

verweigert worden, die beschlagnahmten Gegenstände zu bezeichnen, die

versiegelt werden sollten, und über deren allfällige Entsiegelung der Richter

hätte entscheiden müssen, da er bereits vor der Beschlagnahme vorläufig

festgenommen worden sei. So habe er sich etwa nicht gegen die Beschlagnahme von

Akten aus früheren Zivilprozessen wehren können. Da in den vorgenannten

Hausdurchsuchungsbefehlen die Gegenstände der Beschlagnahme nicht bezeichnet

gewesen seien, sei die Staatsanwaltschaft zudem nach § 82 alt StPO BS

verpflichtet gewesen, separate Beschlagnahmebefehle auszustellen

(Berufungsbegründung I____, Akten S. 7472-7473). Die Berufungsbegründungen der

Berufungskläger B____ vom 18. Dezember 2015 und A____ vom 21. Dezember 2015

stimmen bezüglich der Ausführungen zu diesem Themenkomplex über weite Strecken

wörtlich überein (B____: Akten S. 7274: S. 291-294; A____, Akten S. 7290-7293).

Neben den von I____ geäusserten Kritikpunkten rügen sie, dass der

Verfahrensleiter entgegen Art. 79 Abs 2 aStPO bei den Durchsuchungen nicht

zugegen gewesen sei. A____, obwohl direkt betroffen, sei bei den

Hausdurchsuchungen bei F____/B____, beim Konkursamt Basel und bei H____ nicht

involviert worden. Alle dannzumal beschlagnahmten Unterlagen seien somit nicht

verwertbar. Bei keiner der Hausdurchsuchungen sei A____ als Laie genügend

informiert worden, dass er seine Geheimnisrechte geltend machen und die

Siegelung verlangen könne. Die Beschlagnahme sei bei allen Hausdurchsuchungen

im vorliegenden Verfahren mittels der gleichen Verfügung der Staatsanwaltschaft

angeordnet worden. Zwischen dem Hausdurchsuchungsbefehl und dem

Beschlagnahmebefehl sei aber begrifflich und inhaltlich zu unterscheiden. Bis

zur Entsiegelung könne schon deshalb keine förmliche «Beschlagnahme» im Sinne

von Art. 263 Abs. 1-2 StPO vorgelegen haben, weil die Staatsanwaltschaft

(mangels Einsicht in die Aufzeichnungen bzw. inhaltlicher Durchsuchung) noch

gar nicht habe beurteilen können, welche Beschlagnahmeart hätte verfügt werden

können und ob eventuell Beschlagnahmehindernisse vorgelegen hätten. Ein

definitiver Beschlagnahmebefehl nach Sichtung der Dokumente sei nie erstellt

worden. B____ habe im Anschluss an die Hausdurchsuchung vom 19. Oktober 2010

bei F____/B____ in Basel die Siegelung der beschlagnahmten Datenträger verlangt

und am 20. Oktober 2010 eine Einsprache gegen die Beschlagnahmung und

Hausdurchsuchung gemacht. Nach der Entsiegelung der beweisrelevanten Unterlagen

oder dem Urteil (2. Februar 2011) betreffend Einsprache wäre die Staatsanwaltschaft

gehalten gewesen, die für das Strafverfahren noch benötigten Positionen

definitiv zu beschlagnahmen. Dies habe sie unterlassen, womit sämtliche

entsiegelten Positionen nie rechtmässig beschlagnahmt worden seien.

12.2 In

ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2016 führt die Staatsanwaltschaft aus, A____

habe anlässlich der Hausdurchsuchung am Sitz der [...] unterschriftlich

bestätigt, von der Beschlagnahme und der Rechtsbelehrung auf der Rückseite des

Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls der Staatsanwaltschaft Kenntnis

genommen zu haben (Akten S. 1687). Dabei sei A____ vom zuständigen

Kriminalkommissär auch auf sein Recht hingewiesen worden, die Versiegelung des

zur Beschlagnahme vorgesehenen Beweismaterials zu verlangen (Akten S. 1684).

Indes habe er weder gegen die Durchsuchung der Unterlagen im Hinblick auf ihre

Beschlagnahme noch gegen die Beschlagnahme selbst Einsprache erhoben. A____

verkenne zudem den Unterschied zwischen der formlosen Einsprache gegen die

Durchsuchung von Datenträgern und Papieren vor deren Beschlagnahme, welche

gemäss § 80 Abs. 3 StPO-BS zur Versiegelung der Beweismaterialien vor Ort und

zum Entsiegelungsverfahren vor dem Haftrichter geführt hätte (wie dies im Falle

der auf Datenträger gesicherten E-Mail-Kommunikation zwischen A____ und B____

auf Verlangen des Letzteren geschah) und dem in § 166 StPO-BS verankerten

förmlichen Rechtsmittel der Einsprache an den Ersten Staatsanwalt gegen

Verfügungen der Staatsanwaltschaft wie z.B. die bereits erfolgte Beschlagnahme.

Erhebe der Betroffene nicht unmittelbar vor der Durchsuchung der Papiere oder

Datenträger Einsprache und würden diese beschlagnahmt, so sei eine

nachträgliche Einsprache gegen die Durchsuchung dieser Gegenstände verwirkt.

Die in casu gemäss § 166 StPO-BS beim Ersten Staatsanwalt erhobene

Einsprache gegen die bereits erfolgte Beschlagnahme verpflichte die

Staatsanwaltschaft weder zur Versiegelung des Beschlagnahmegutes noch

verhinderte sie mangels aufschiebender Wirkung (§ 170 StPO-BS) die sofortige

Verarbeitung des beschlagnahmten Materials.

12.3 Der

Berufungskläger B____ führte am 30. März 2016 replicando aus, er habe einen Tag

nach der Aktenbeschlagnahme fristgerecht Einsprache erhoben. Staatsanwalt [...]

habe klar sein müssen, dass er die Akten nach der Einsprache von B____ bis zum

Entsiegelungsentscheid nicht hätte verwerten dürfen, dies aber trotzdem getan,

womit er die Siegelung missachtet habe. Die beschlagnahmten Akten seien unter

Siegelungsbruch illegal verwertet worden (Akten S. 7840). A____s Verteidiger

replizierte am 31. März 2016, sein Mandant habe am 19. Oktober 2010 den

Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft

unterzeichnet. Die Rechtsbelehrung sei aber nicht unterzeichnet und enthalte

keinen Hinweis auf das Recht des Angeschuldigten, nach § 80 Abs. 2 und 3 alt

StPO BS die Siegelung der beschlagnahmten Durchsuchungsobjekte zu verlangen. Im

Hausdurchsuchungsbericht der Staatsanwaltschaft vom 20. Oktober 2010 stehe

zwar, der Berufungskläger sei darüber informiert worden, dass er die

Versiegelung des beschlagnahmten Materials und der Daten verlangen könne, dies

bestreite A____ aber. Die Information der betroffenen Person über ihre

Verfahrensrechte müsse spätestens nach Abschluss der Hausdurchsuchung und inhaltlich

ausreichend erfolgen. Zu diesem Zweck vermöge ein blosser Abdruck von

Gesetzesbestimmungen auf der Rückseite eines Formulars nicht zu genügen.

Insofern sei der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf, er habe gegen die

Durchsuchung der Unterlagen im Hinblick auf deren Beschlagnahme keine

Einsprache erhoben, unbehelflich. Dies müsse erst recht für die

Hausdurchsuchung am Wohnsitz des Berufungsklägers A____ gelten, wo er gar nicht

habe anwesend sein dürfen und somit ebenfalls keine Siegelung der zu beschlagnahmenden

Gegenstände habe verlangen können. Mit Blick auf die Hausdurchsuchungen bei B____

gelte Analoges: Dieser sei nicht immer dabei gewesen (so etwa im Lager [...]),

zudem sei er nicht Organ der Q____ gewesen und somit hinsichtlich der diesbezüglich

beschlagnahmten Unterlagen gar nicht handlungsbevollmächtigt (Akten S. 7862

ff.).

12.4 Bereits

die Vorinstanz hat sich ausführlich mit den Einwänden der damaligen

Verteidigung im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen

befasst und festgehalten, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaften bei den

Hausdurchsuchungen nicht zu beanstanden sei. Die von der Verteidigung

beanstandeten Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft, d.h. die

Hausdurchsuchung und die Beschlagnahmung, hätten noch vor dem Inkrafttreten der

Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) am 1. Januar 2011 stattgefunden.

Nach Art. 448 StPO (Übergangsbestimmungen) würden bereits angehobene

Strafverfahren nach neuem Recht weitergeführt, wobei aber Verfahrenshandlungen,

die vor Inkrafttreten des neuen Rechts angeordnet oder durchgeführt worden

sind, ihre Gültigkeit behielten. Die zur Diskussion stehenden

Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft seien somit nach der damals

geltenden Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt zu beurteilen. Die Rüge,

die zu beschlagnahmenden Gegenstände seien auf dem Hausdurchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl nicht genügend exakt benannt worden, verfange nicht: Anders

als etwa bei der Suche nach einer Tatwaffe sei die Suche auf Beweismittel gerichtet

gewesen, welche im Voraus nicht exakt hätten benannt werden können. Angesichts

der in Frage stehenden Delikte sei auf der Hand gelegen, dass es sich bei den

zu beschlagnahmenden Beweismitteln um Geschäftsunterlagen in Papierform oder

auf Datenträgern handeln würde. Bezüglich der beschlagnahmten Akten der Q____

sei nicht von einer unzulässigen «Fishing expedition» auszugehen, da der Bezug

zur D____ naheliegend sei und eine Prüfung auch dieser Unterlagen geboten

gewesen sei. Aufgrund der durch den Verfahrensleiter ausgestellten

schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehle sei dessen Anwesenheit vor Ort gemäss § 79 Abs. 1 StPO-BS entgegen der Ansicht der betroffenen Berufungskläger nicht

notwendig gewesen. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das Procedere

anlässlich den Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen im Einklang mit den

damals anwendbaren Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons

Basel-Stadt, insbesondere § 79 StPO-BS zur Hausdurchsuchung und § 82 StPO-BS zu

der bei einer Hausdurchsuchung vorgenommenen Beschlagnahme vorgenommen worden

und nicht zu beanstanden ist, und es kann diesbezüglich auf die Ausführungen

der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4947-4949).

Näher einzugehen

ist aufgrund der neuen Vorbringen im Berufungsverfahren darauf, ob es A____ und

B____ ermöglicht wurde, die ihnen im Zusammenhang mit den Beschlagnahmungen

zustehenden Rechte geltend zu machen. Unbestritten ist dies im Falle von B____

bezüglich seines Siegelungsbegehrens, welches er bereits im Laufe der

Hausdurchsuchung stellte und in dessen Folge ein Datenträger bis zum Entscheid

des Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Februar 2011 versiegelt blieb

(Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts, Akten S. 1850). Der Ansicht B____s,

wonach es die Staatsanwaltschaft nach erfolgter Versiegelung unterlassen hat,

den betreffenden Datenträger erneut zu beschlagnahmen, ist nicht zu folgen. Die

Versiegelung hemmte die Verwertung der betroffenen Daten bis zur Aufhebung

durch das Zwangsmassnahmengericht, eine erneute Beschlagnahmung nach Wegfall

der Siegelung war indes nicht notwendig. Der Berufungskläger B____ macht

geltend, er habe am 20. Oktober 2010 und somit am Tag nach der Beschlagnahme

und innert Frist Einsprache erhoben. Da diese automatisch zur Siegelung der

beschlagnahmten Akten geführt habe, habe die Staatsanwaltschaft durch die

Verwertung dieser Akten und die Weitergabe an die Steuerbehörden einen

Siegelungsbruch begangen. Das Appellationsgericht als Beschwerdeinstanz hat

sich im Rahmen einer Beschwerde der Berufungskläger A____ und B____ gegen eine

Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft bereits mit dieser Frage

befasst und festgestellt, dass B____ trotz anwaltlicher Unterstützung eine

Siegelung nur hinsichtlich des erwähnten Datenträgers, nicht aber der übrigen

Akten verlangt habe, weshalb diese nicht hätten versiegelt werden müssen und

dem Vorwurf somit die Grundlage entzogen sei, die Akten hätten erst nach einer

allfälligen Entsiegelung verwertet werden dürfen. Der Einsprache nach § 166 StPO vom 20. Oktober 2010 wäre nur aufschiebende Wirkung zugekommen, wenn

der Erste Staatsanwalt dies angeordnet hätte. Die Einsprache sei am 22. Oktober

2010 und am 2. Februar 2011 durch die Rekurskammer des Strafgerichts abgewiesen

worden, wobei keine aufschiebende Wirkung angeordnet worden sei (Entscheid

BES.2015.117 vom 21. Januar 2016). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb von

diesen Erwägungen abzuweichen wäre. Die Verwertung der beschlagnahmten Akten bereits

vor dem Entscheid der Rekurskammer war demnach zulässig.

Was die Rechte

von A____ anbelangt, hat die Vorinstanz korrekt festgestellt, dass er den

Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl anlässlich seiner ersten Einvernahme

bekommen und dies mit seiner Unterschrift bestätigt hat. Das dem

Berufungskläger A____ anlässlich der ersten Einvernahme vorgelegte

Beschlagnahmeverzeichnis (vgl. dazu § 82 Abs. 4 StPO-BS) enthielt eine

ausführliche Auflistung der bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmten

Beweismittel (Listen C 1-5, Positionen 1-99, Akten S. 1688 - 1692). Wie das

Strafgericht zu Recht festgehalten hat, hat der Berufungskläger A____ die

Kenntnisnahme der Beschlagnahmeliste und der Rechtbelehrung anlässlich der

ersten Einvernahme unterschriftlich bestätigt (Akten S. 1687). Nach Ansicht der

Vorinstanz wurde A____ nicht auf die Möglichkeit hingewiesen, eine Siegelung zu

verlangen. Im durch Kriminalkommissär [...] erstellten Bericht vom

20. Oktober 2010 ist jedoch festgehalten, dieser habe A____ anlässlich der

Hausdurchsuchung und bei der ersten Einvernahme abermals die Möglichkeit der

Versiegelung erläutert, A____ habe indes darauf verzichtet (Akten S.

1684-1686). Es ist trotz der nachträglichen Bestreitung durch den

Berufungskläger A____ nicht zu unterstellen, dass diese Aktennotiz nicht den

Tatsachen entspricht und davon auszugehen, dass dieser weder von seinem Recht

Einsprache zu erheben noch von jenem eine Siegelung zu verlangen Gebrauch

gemacht hat. Dies insbesondere deshalb, da es sich bei den Angaben von [...]

nicht um eine nachgeschobene Aktennotiz mit ausschliesslicher Bezugnahme auf

die Rechtsbelehrung A____s handelt, sondern um eine Passage im Rahmen des

regulären Hausdurchsuchungsberichts. Dass es A____ nicht möglich war, die

Siegelung von Unterlagen zu verlangen, welche ihn zwar auch betrafen, jedoch

anlässlich von Hausdurchsuchungen im Herrschaftsbereich von B____ im auch gegen

diesen geführten Strafverfahren (Akten S. 1752) durchgeführt wurden, trifft zu.

Antragsberechtigt ist jedoch primär der Gewahrsamsinhaber im engsten Sinne.

Zwar hat das Bundesgericht mittlerweile in Abänderung seiner Rechtsprechung

entschieden, dass der Begriff des Inhabers weiter zu verstehen sei und die

Siegelung auch von der an den Aufzeichnungen und Gegenständen rechtlich

berechtigten Person verlangt werden könne (BGE 140 IV 28 E. 4.3.3 f.; dazu Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar

zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 248 N 6; Keller,

in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO,

2. Auflage 2014, Art. 248 N 5-6), massgeblich ist indes die Rechtslage zum

Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Hausdurchsuchungen, welche noch vor

Publikation des genannten Bundesgerichtsentscheides (25.11.2013) erfolgten, der

sich zudem auf Art. 246 der Eidgenössischen StPO bezieht, welche damals noch

nicht in Kraft war. Zu beachten ist zudem, dass der Berufungskläger B____ nicht

nur auf dem Hausdurchsuchungsbefehl als Besitzer unterzeichnete (Akten S.

1708). Er hatte auch im Rahmen des Rekursverfahrens gegen die Beschlagnahme

durch seinen Verteidiger ausführen lassen, dass er bei den von der

Beschlagnahme betroffenen Firmen Organ sei resp. für diese verantwortlich

zeichne (Rekurs vom 29. Oktober 2010 an die Rekurskammer des Strafgerichts,

Akten S. 1771; Schreiben des damaligen Verteidigers des Berufungsklägers B____

an das Strafgericht vom 13. Dezember 2010, Akten S. 1829). Es war daher

richtig, dass dem Berufungskläger B____ gegenüber der Hausdurchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl eröffnet wurde und dass er auf das Siegelungsrecht und das

Recht zur Einsprache gegen die Beschlagnehme hingewiesen wurde, von welchem er

in der Folge ja auch Gebrauch machte (Akten S. 1749 ff. resp. zum

Entsiegelungsverfahren, Akten S. 1848). Es ist daher auch nicht zu beanstanden,

dass dem Berufungskläger A____ damals nicht ebenfalls die Möglichkeit

eingeräumt wurde, gegen die Beschlagnahme Einsprache zu erheben resp. die

Siegelung von beschlagnahmten Positionen zu beantragen. Es ist auch nicht

ersichtlich, weshalb er dort eine Siegelung hätte verlangen sollen, wenn er

dies bei den bei ihm selbst beschlagnahmten Geschäftsunterlagen nicht getan

hat.

13.

Amtshilfe zwischen Staatsanwaltschaft und Steuerbehörden und

Verwertbarkeit von Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren

13.1 Bereits

die Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst, die in der Folge der

Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Steuerverwaltung durch letztere

produzierten Akten seien nicht rechtskonform in die Strafakten gelangt und

daher im vorliegenden Verfahren nicht zu verwerten. Das Strafgericht erwog,

bezüglich der Akten des Nach- und Strafsteuerverfahrens, welche die

Staatsanwaltschaft bei der Steuerverwaltung beschlagnahmte, stelle sich die

Frage, ob diese auch im Strafverfahren verwendet werden dürften, da im

Steuerverfahren andere Mitwirkungspflichten für die Betroffenen gelten würden.

Die Vorinstanz erachtet die Verwertung von Akten, welche im Rahmen der

ordentlichen Steuererhebung produziert worden sind, als zulässig. Hingegen gehe

es nicht an, dass die Staatsanwaltschaft ein Strafsteuerverfahren anstosse und

sich durch die als Hilfsperson agierende Steuerverwaltung unter Missachtung der

strafprozessualen Rechte der beschuldigten Person Beweismaterial für das eigene

Strafverfahren beschaffe. In erster Linie betreffe dies in casu den

Steuerrevisionsbericht, wobei dieser für das vorliegende Verfahren nicht von

Bedeutung sei. Auch die Aussagen der Beschuldigten im Nachsteuerverfahren

hätten keine Auswirkungen auf das Strafverfahren, da sie hier wie dort die

gleichen Positionen vertreten hätten. Mangels praktischer Relevanz verzichtete

die Vorinstanz darauf, die entsprechenden Akten aus dem Verfahren zu entfernen,

wies jedoch darauf hin, dass die Ordner Nr. 29-30 bei der Urteilsfindung

keine Verwendung gefunden hätten (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4944-4946).

13.2 Die

Berufungskläger A____ und B____ beanstanden das von der Vorinstanz gewählte

Vorgehen. In seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 macht A____s

damaliger Verteidiger geltend, die Vorinstanz habe zwar zu Recht festgestellt,

dass es nicht angehe, dass die Staatsanwaltschaft bei der Steuerverwaltung

Basel-Stadt ein Strafsteuerverfahren angestossen habe, um sich Beweismaterial

für das von ihr selbst geführte Strafverfahren zu beschaffen. Die von der

Vorinstanz gemachte Differenzierung sei jedoch nicht konsequent umgesetzt

worden, denn alle wesentlichen Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft stammten aus

dem Nach- und Strafsteuerverfahren respektive basierten auf dessen Ergebnissen.

Die Berufungskläger bringen vor, der Revisionsbericht der Steuerverwaltung sei

unrechtmässig in Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft erstellt worden. Der

Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft basiere auf jenem der Steuerverwaltung

bzw. es seien dafür Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren verwendet

worden. Akten aus dem Steuerverfahren seien kopiert und anderenorts in den

Strafakten abgelegt worden. Die Vorinstanz habe sich nicht an ihre Zusicherung

gehalten, keine Unterlagen aus den Ordnern 29 bis 32 zu verwenden, sondern

explizit darauf Bezug genommen. A____ hält fest, dass er nicht auf sein Recht

hingewiesen worden sei, die Mitwirkung zu verweigern und dass es ihm verwehrt

worden sei, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen, weshalb sämtliche auf den

aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren basierenden Erkenntnisse nicht verwendet

werden dürften (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7477 f.;

Berufungsbegründung A____, Akten S. 7314-7322; Berufungsbegründung B____, Akten

S. 7274: S. 23-24, 29, 139-140). In der Berufungsverhandlung 2017 wies auch der

aktuelle Verteidiger des Berufungsklägers A____ darauf hin, dass alle

wesentlichen Erkenntnisse aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren stammten und

sich Kopien von dort stammender Akten teilweise unbezeichnet in praktisch allen

Bänden der Akten des Strafverfahrens befänden. Als Beleg reichte Berufungskläger

A____ dem Gericht knapp 900 Seiten Aktenkopien ein (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’259 f.; Kopien bei den Akten). In der

Berufungsverhandlung 2020 wurde daran festgehalten (Verteidiger von

Berufungskläger A____ im Opening Statement der Berufungsverhandlung 2020: Akten

S. 12’644 f.).

13.3 In

ihrer Berufungsantwort vom 8. Februar 2016 führt die Staatsanwaltschaft aus,

das Nemo-tenetur-Prinzip sei nicht verletzt worden. Die Steuerverwaltung

Basel-Stadt habe die ihr als Grundlage für ihr Nach- und Strafsteuerverfahren

dienenden Informationen und Unterlagen von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

erhalten, welche diese vorgängig im Strafverfahren gegen den Berufungskläger

wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____ erhoben

habe und aufgrund der Sachlage auch von einer Steuerhinterziehung habe ausgehen

müssen, was sie gemäss Art. 112 Abs. 1 DBG zur Mitteilung an die

Steuerverwaltung berechtigt bzw. seit dem 1. Januar 2011 sogar dazu

verpflichtet habe (Art. 302 Abs. 1 StPO). A____ habe sich gegenüber der

Steuerverwaltung zu keiner Zeit belastet. Selbst wenn Erkenntnisse aus dem

Nach- und Strafsteuerverfahren durch Rückmeldung an die Staatsanwaltschaft im

vorliegenden Strafverfahren selbst zu Beweiszwecken gegen A____ und B____

verwendet worden wären, liesse sich somit keine Verletzung des

Nemo-tenetur-Prinzips erkennen. Die zentralen Erkenntnisse (namentlich A____s

eigene Erklärungen gegenüber der Steuerverwaltung hinsichtlich der Übernahme

des «R____» in die D____) stammten zudem nicht aus der Steuerrevision, sondern

aus denjenigen Unterlagen, welche die D____ der Steuerverwaltung im Rahmen der

ordentlichen Veranlagungsverfahren eingereicht habe. In diesem Zusammenhang sei

das Nemo-tenetur-Prinzip von vornherein nicht tangiert (Akten S 7569 ff.).

13.4 Die

Vorinstanz weist zu Recht auf die Problematik der Verwertung von Aussagen oder

Dokumenten hin, welche aus einem Nach- oder Strafsteuerverfahrens eines

Beschuldigten stammen. Anders als in einem Strafverfahren besteht für die

Betroffenen in einem Steuerverfahren kein Aussageverweigerungsrecht und die

Verletzung der Mitwirkungspflicht kann für die Steuerpflichtigen Nachteile nach

sich ziehen. Wenn die Staatsanwaltschaft bei Verdacht auf ein strafbares

Handeln neben der Einleitung eines Strafverfahrens auch diejenige eines Nach-

und Strafsteuerverfahrens veranlasst, können die im Rahmen dieses Nach- und

Strafsteuerverfahrens (ohne Geltung des Selbstbelastungsprivilegs) gemachten

Aussagen oder schriftlichen Eingaben der beschuldigten Personen im

Strafverfahren nicht zu ihren Lasten verwendet werden. Alleine der Verweis der

Staatsanwaltschaft darauf, dass sich A____ im Steuerverfahren nicht

weitergehend belastet habe als im Strafverfahren, womit das

Nemo-tenetur-Prinzips auch bei Verwendung der Akten aus dem Nach- und

Strafsteuerverfahren als Beweismittel nicht verletzt würde, vermag nicht zu

befriedigen. Wichtig ist, dass keine Aussagen oder Urkunden zu Lasten der

Berufungskläger verwertet werden, welche von den Berufungsklägern unter dem

Druck des Nach- und Strafsteuerverfahrens gemacht resp. erstellt wurden (vgl.

dazu den Aufsatz von Gilles Benedick,

Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, AJP 2011, S. 169 ff.).

Entgegen den

Ausführungen der Berufungskläger hat sich das Strafgericht aber an die obigen

Prinzipien gehalten. Die Behauptung, dass eine Ausscheidung von solchen

Aussagen oder Dokumenten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren gar nicht

möglich sei, da die gesamten Akten durch solche kontaminiert seien und da diese

die Grundlage der Überlegungen der Staatsanwaltschaft resp. der Anklage

gebildet hätten, trifft nicht zu. Die Ermittlungen wurden im vorliegenden Fall

von der Staatsanwaltschaft eingeleitet. Am 17. Mai 2010 wurde der

Anzeigesteller N____ befragt (Akten S. 2236 ff.), und am 25. Mai 2010 wurden

beim Konkursamt Basel-Stadt erste Akten beschlagnahmt. Auf dem Rechts- resp.

Amtshilfeweg wurden Akten von anderen Ämtern eingefordert (vgl. etwa das

Amtshilfegesuch an das Betreibungs- und Konkursamt Liestal vom 19. Mai 2010;

Akten S. 2032). Es folgten am 27. resp. 31. Mai 2010 Amtshilfegesuche an

die Handelsregisterämter Basel-Stadt und Basel-Landschaft (Akten S. 2039,

2041) und am 14. Juli 2010 an das Grundbuchamt in Sion (Akten S. 2046). Zudem

wurden Amtshilfegesuche an die Steuerbehörde Basel-Landschaft betreffend

Steuern A____ (26. Oktober 2010; Akten S. 2457), an die Eidgenössische

Mehrwertsteuerverwaltung betreffend Mehrwertsteuerakten A____ (2. November

2010, Akten S. 2458) und an die Steuerverwaltung Basel-Stadt (28. Mai

2010, Akten S. 2037) betreffend Steuerakten S____, D____, T____ in liq.

(ehemals U____) und C____ gerichtet. Dass die Staatsanwaltschaft dazu

berechtigt ist, auf dem Rechts- resp. Amtshilfeweg bei anderen Behörden solche

Daten anzufordern, ergibt sich unmittelbar aus Art. 194 sowie Art. 44 StPO Die

beigezogenen Akten dienen als Beweisgegenstände nach Art. 192 StPO. Die

umfangreichen beigezogenen Aktendossiers wurden in den Akten resp.

Separatbeilagen abgelegt. Die Staatsanwaltschaft hat die Ablage dieser

beigezogenen Akten jeweils nachvollziehbar dokumentiert (vgl. etwa Akten S.

2039 für die Handelsregisteramtes Basel-Stadt, Akten S. 2041 für die Akten des

Handelsregisteramtes Basel-Landschaft; Akten S. 2042-2044 für die Akten

der Steuerverwaltung Basel-Stadt). Die im Rahmen dieser Amts- resp. Rechtshilfe

beigezogenen Unterlagen müssen und dürfen im Strafverfahren berücksichtigt

werden, ansonsten würde die Möglichkeit des Aktenbeizugs gemäss Art. 194 StPO

resp. der Rechtshilfe gemäss Art. 44 StPO ihres wesentlichen Sinnes entleert.

Das im Strafverfahren geltende Selbstbelastungsprivileg bietet dem

Beschuldigten keinen Schutz vor den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen

und anderen zulässigen Untersuchungshandlungen (Art. 113 Abs. 1 Satz 2 StPO; BGE 142 IV 207 E. 8.1-8.4 S. 213-216 mit Hinweisen). Auch wenn das strafprozessuale

Aussageverweigerungsrecht in den Verwaltungsverfahren (Konkursverfahren,

Handelsregisterverfahren, Steuerverfahren) nicht zum Tragen gekommen ist, sind

die Äusserungen und Eingaben der Betroffenen in diesen Verfahren nicht durch

Druck oder Zwang in Missachtung des Willens der beschuldigten Person erfolgt

und können daher auch in einem strafrechtlichen Verfahren berücksichtigt werden

(vgl. Seiler, Das

[Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und

verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, recht 2005 S. 19).

Die Eingaben und Dokumente aus den genannten Verwaltungsverfahren dürfen von

den Strafverfolgungsbehörden auch deshalb beigezogen und berücksichtigt werden,

weil sie aus einem Zeitraum stammen, in welchem gegenüber den Beschuldigten in

diesen Verwaltungsverfahren noch keinerlei Zwangsmassnahmen ergriffen worden

sind (vgl. BGer; Entscheid B_249/2015 vom 30. Mai 2016, E. 8.3.2). Das gilt auch

für die bei diversen von der Staatsanwaltschaft angeordneten Hausdurchsuchungen

beschlagnahmten Unterlagen der Berufungskläger resp. der im vorliegenden Fall

involvierten juristischen Personen und die von Banken und anderen Unternehmen

angeforderten Unterlagen (vgl. die diversen Editionsverfügungen der

Staatsanwaltschaft, Akten S. 1920 ff; vgl. Separatbeilagen Ordner Nr. 1-19).

Das Strafgericht hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die

Staatsanwaltschaft dazu berechtigt war, die Steuerverwaltung auf Hinweise auf

Steuerdelikte aufmerksam zu machen und damit ein Nach- und Strafsteuerverfahren

anzustossen. In diese Richtung war es denn auch unproblematisch, wenn

Unterlagen aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren im Nach- und

Strafsteuerverfahren Verwendung fanden, da die Rechte der beschuldigten Person

im Strafverfahren weitergehend geschützt sind als jene im Nach- und

Strafsteuerverfahren. Es ist entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch

nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei der Anordnung von

Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, insbesondere bei Hausdurchsuchungen und

Beschlagnahmen, auf die Anliegen der Steuerverwaltung im Hinblick auf deren

Nach- und Strafsteuerverfahren Rücksicht genommen hat. Es ist nicht ersichtlich,

weshalb es für die Staatsanwaltschaft unzulässig gewesen sein soll, gegenüber

den Steuerbehörden in diesem Umfang Amtshilfe zu leisten. Problematisch ist

hingegen, wie oben ausgeführt, umgekehrt die Verwertung von Aussagen im

Strafverfahren, welche im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens getätigt

wurden. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kann aber keine Rede

davon sein, dass solche Aussagen oder schriftlichen Ausführungen, welche im

Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens gemacht wurden, in unübersichtlicher

Weise Eingang in die Strafakten gefunden und diese integral kontaminiert

hätten. Aus den Akten geht vielmehr hervor, dass die Staatsanwaltschaft ihre

Ermittlungen im Wesentlichen auf die bei den Hausdurchsuchungen beschlagnahmten

und amtshilfeweise beigezogenen Unterlagen aus dem Zeitraum vor der Eröffnung

des Strafverfahrens gestützt hat. Die oben genannten Amtshilfe- resp.

Rechtshilfegesuche stammen aus dem Zeitraum zwischen dem 25. Mai 2010

(Beschlagnahme von Akten beim Konkursamt Basel-Stadt) und dem November 2010

(Amtshilfegesuch an die Eidgenössische Mehrwertsteuerverwaltung betreffen

Mehrwertsteuerakten). Die diversen Hausdurchsuchungen fanden im Oktober und

November 2010 statt. Wie bereits ausgeführt, wurden die entsprechend beigezogenen

resp. beschlagnahmten Unterlagen in den Akten resp. Separatbeilagen in

nachvollziehbarer und dokumentierter Weise abgelegt (vgl. etwa Akten

S. 2042-2044 für die [ordentlichen] Akten der Steuerverwaltung

Basel-Stadt). Bei den in den Separatbeilagen abgelegten Dokumenten wurde zudem

angegeben, aus welcher Quelle diese stammen. Es ist ersichtlich, dass die

Separatbeilagenordner 1 bis und mit 32 ebenso wie die Ordner SB Nr. 39 bis und

mit 42 keinerlei Dokumente und Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren

enthalten. Dies ergibt sich zudem bereits aus dem zeitlichen Ablauf der

Ermittlungen resp. der Zusammenstellung der Verfahrensakten. Die ersten

Ermittlungshandlungen haben, wie bereits ausgeführt, Mitte Mai 2010

stattgefunden. In den Folgemonaten erfolgten diverse Amts- resp.

Rechtshilfegesuche und Editionsverfügungen gegenüber Banken etc. (vgl. Akten S.

1920 ff.; 2032 ff.). Die im Rahmen dieser Ermittlungen zusammengestellten

Verfahrensakten wurden ausgewertet und die entsprechenden Ermittlungsergebnisse

wurden in Zwischenberichten zusammengefasst (vgl. Berichte von KK [...] vom 28.

September 2010; Akten S. 2317 ff.; vom 29. September 2010; Akten S. 2340

ff. und 2372 ff.; vom 3. November 2010, Akten S. 2422 ff.). Diese

Ermittlungsergebnisse betrafen sowohl die später angeklagten

Franchisingzahlungen als auch die Rückzahlungen der Druckereien und haben die

Staatsanwaltschaft dazu bewogen, bei der Steuerbehörde die Durchführung eines

Steuerrevisionsverfahren zu veranlassen (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft

an die Steuerverwaltung vom 10. August 2010, Akten S. 2069). Im September 2010

fand eine Besprechung zwischen der Staatsanwaltschaft und der Steuerverwaltung

betreffend Koordination des Strafverfahrens und des Steuerrevisionsverfahrens statt.

Da das Steuerrevisionsverfahren resp. das Nach- und Strafsteuerverfahren zu

diesem Zeitpunkt noch gar nicht eingeleitet war, konnten daraus auch keine

Aussagen oder Dokumente in das Strafverfahren resp. die entsprechenden Akten

einfliessen. Aus der Aktennotiz von KK [...] vom 17. November 2010 geht zwar

hervor, dass die Steuerverwaltung in dieser Periode «die Buchhaltung der D____

aus steuerrechtlicher Sicht revidiert» und sich dabei auf die Unterlagen aus

dem Strafverfahren bezogen hat (Akten S. 2076). Ein Nach- und

Strafsteuerverfahren war zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht eröffnet.

Dementsprechend konnten in dieser Periode auch keinerlei Aussagen oder

Dokumente mit Aussagen der Berufungskläger aus dem Nach- und

Strafsteuerverfahren an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden. Auch aus

dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 23. November 2010 (Akten S. 2077) geht

hervor, dass zu diesem Zeitpunkt nach wie vor lediglich Ermittlungsakten der

Staatsanwaltschaft der Steuerverwaltung für die Steuerrevision zur Verfügung

gestellt wurden und nicht umgekehrt Unterlagen aus der Steuerrevision resp. dem

anschliessend eröffneten Nach- und Strafsteuerverfahren in das Strafverfahren

Eingang fanden. Dasselbe gilt für die Übermittlung von Unterlagen zum Chalet in

[...] von der Staatsanwaltschaft an die Steuerverwaltung vom 6. Dezember 2010

(Akten S. 2081). Erst im Dezember 2010 wurde von der Steuerverwaltung gegen die

D____ ein Nach- und Strafsteuerverfahren für die Jahre 2000 bis 2008 eröffnet

(Akten S. 2097). Am 25. Januar 2011 hat die Steuerverwaltung der

Staatsanwaltschaft eine Kopie ihres Revisionsberichts zugestellt (Akten S. 2111

ff.). Dabei handelte es sich aber nur um die Ergebnisse der Buchprüfung der

Geschäftsjahre 2000 bis 2009 bei der D____, welche sich im Wesentlichen auf die

Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft und die von der Staatsanwaltshaft

beschlagnahmten Unterlagen abstützt; es liegen keinerlei Hinweise darauf vor,

dass dieser Revisionsbericht Aussagen der Berufungskläger aus dem im Dezember

2010 eröffneten Nach- und Strafsteuerverfahren enthält oder auf solche Bezug

nimmt. Am 22. Februar 2012 schliesslich hat die Staatsanwaltschaft zum ersten

Mal ein Gesuch um Einsichtnahme in die Akten des Nach- und

Strafsteuerverfahrens beantragt, nachdem dieses gemäss den Angaben des

Berufungsklägers A____ gegenüber der Staatsanwaltschaft vergleichsweise beendet

worden ist (Akten S. 2195). Nachdem das Amtshilfegesuch seitens der

Steuerverwaltung am 24. Februar 2012 bewilligt wurde (Akten S. 2196), fand am

15. März 2012 die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die Akten des

Nach- und Strafsteuerverfahrens statt. Die Einsichtnahme, die Erstellung von

Kopien und deren Ablage wurde von der Staatsanwaltschaft nachvollziehbar

dokumentiert (vgl. Aktennotiz vom 27. März 2012; Akten S. 2197 sowie die SB

Ordner [...] AS / 1-370 [SB Ordner Nr. 34], 371 – 716 [SB Ordner Nr. 35] und

717-866 [SB Ordner Nr. 36]. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger

lassen sich damit die von der Staatsanwaltshaft beigezogenen Unterlagen aus dem

Nach- und Strafsteuerverfahren ohne weiteres eruieren und eingrenzen. Richtig

ist zwar, dass das Strafgericht in seinem Entscheid die entsprechenden Ordner

nicht mit den korrekten Nummern bezeichnet hat, da sich die aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren

kopierten Akten nicht, wie vom Strafgericht ausgeführt, in den

Separatbeilage-Ordnern Nr. 29 bis 32, sondern in den Ordnern 33 bis 35

befinden. Das ändert aber nichts daran, dass dieser Aktenbestand ohne weiteres

abgegrenzt werden kann. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kann

somit keine Rede davon sein, dass die gesamten Akten des

Strafgerichtsverfahrens durch die aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren

«kontaminiert» sind. Die Aktenbestände aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren

lassen sich vielmehr von den übrigen Aktenbeständen separieren. Dies wurde

indirekt auch durch den Berufungskläger A____ bestätigt, der anlässlich der

Berufungsverhandlung als Beleg für die angebliche Kontamination der

Verfahrensakten Kopien der integralen Ordner 33 (SB [...] AS 2-370) 34 (SB [...]

AS / 371-716) und 35 (SB [...] AS 717-866) der Separatbeilagen eingereicht hat.

Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Beizug von Akten aus dem

Nach- und Strafsteuerverfahren durch die Staatsanwaltschaft im März 2012

stattgefunden hat und dass die so beigezogenen Akten sauber dokumentiert in

Separatordnern abgelegt worden sind. Das Strafgericht hat zu Recht darauf

hingewiesen, dass Aussagen oder schriftliche Ausführungen der Berufungskläger,

welche diese im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens gegenüber der

Steuerverwaltung gemacht haben, wegen des im Nach- und Strafsteuerverfahrens

nicht geltenden Selbstbelastungsprivilegs im Strafverfahren nicht zu ihren

Lasten verwendet werden dürfen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffende

vorinstanzliche Begründung verwiesen werden (Urteil Vorinstanz, Akten S.

4945-4946). Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger war es aber richtig,

dass das Strafgericht die Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren

nicht aus den Akten entfernt hat. Die Berufungskläger haben selbst wiederholt

auf diese Akten Bezug genommen und der Berufungskläger A____ hat anlässlich der

Berufungsverhandlung sogar Kopien dieser Unterlagen eingereicht, weshalb die

Entfernung der Originalakten keinerlei Wirkung hätte. Es ist jedoch bei der

materiellen Prüfung der einzelnen Anklagepunkte sicherzustellen, dass kein

Schuldspruch basierend auf Aussagen oder Dokumenten erfolgt, welche aus dem

Nach- und Strafsteuerverfahrens stammen.

14.

Bei der Staatsanwaltschaft lagernde Akten

Die

Berufungskläger monieren, dass die noch immer beschlagnahmten Akten weder dem

Gericht zugänglich gemacht worden noch an die Berufungskläger herausgegeben

worden seien. Sie machen geltend, dass eine Beurteilung der Berufung ohne

Beizug dieser Akten nicht vorgenommen werde könne. In diesen Unterlagen

befänden sich auch entlastende Dokumente, welche vom Gericht missachtet würden.

Es sei den Berufungsklägern die Möglichkeit genommen worden, diese Akten ins

Verfahren einzuführen (stellvertretend Berufungsbegründung A____ S. 7295, 7297

f.). Der Verteidiger des Berufungsklägers A____ rügte in den

Berufungsverhandlungen 2017 und 2020, die von der Vorinstanz verfügte Rückgabe

der beschlagnahmten Akten sei von keiner Seite angefochten worden und dieser

Punkt des Urteils somit in Rechtskraft erwachsen. Die Strafbehörden hätten

diese Akten daher bereits seit Januar 2015 zurückgeben müssen (Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’257, Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten

S. 12’642).

Den Argumenten der Berufungskläger kann nicht gefolgt werden. Es ist

Aufgabe der Staatsanwaltschaft, für jede Strafsache ein Aktendossier anzulegen.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei einer

Hausdurchsuchung auch Akten beschlagnahmt, welche sie dann nicht zu den

Verfahrensakten zieht. Richtig ist allerdings auch, dass die zunächst

beschlagnahmten Akten bei einem unterlassenen Einzug zu den Verfahrensakten

wieder zurückgegeben werden müssen. Dies wurde denn auch vom Strafgericht im

angefochtenen Entscheid ausdrücklich angeordnet. Da die Berufungskläger

allerdings die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids geltend gemacht haben,

ist der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt noch nicht in Rechtskraft

erwachsen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschlag während des hängigen

Berufungsverfahrens vorläufig noch aufrechterhalten worden ist. Die

Staatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 27. August 2015 (Akten S. 7055

f.) explizit darauf hingewiesen, dass die Berufungskläger ‒ wie bereits

in der Vergangenheit ‒ jederzeit die Möglichkeit hatten, sämtliche

beschlagnahmten Unterlagen in den Räumlichkeiten der Staatsanwaltschaft unter

Aufsicht einzusehen. Den Berufungsklägern stand es auch während des laufenden

Berufungsverfahrens offen, in die vom Herausgabeanspruch betroffenen Akten bei

der Staatsanwaltschaft Einblick zu nehmen, was seitens der Staatsanwaltschaft

explizit bestätigt worden ist (vgl. Stellungnahme der Staatsanwaltschaft

vom 20. März 2015, Akten S. 5663 f.). Entgegen den Ausführungen der

Berufungskläger wäre es ihnen ohne weiteres möglich gewesen, aus dem ihnen

bekannten Aktenbestand entlastende Dokumente zu kopieren und dem Gericht

einzureichen. Die Verteidigungsrechte waren somit gewahrt. Die Argumentation,

die Staatsanwaltschaft habe es den Berufungsklägern durch das in Aussicht

stellen von Kopierkosten von CHF 430’000 faktisch verunmöglicht, ihre

Verteidigungsrechte wahrzunehmen (Berufungskläger B____: Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’263, Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’648)

verfängt ebenfalls nicht. Tatsächlich teilte der Staatsanwalt ‒ offenbar

auf Nachfrage von Berufungskläger B____ ‒ mit, für das Kopieren der

gesamten rund 120’000 Seiten wäre bei einem Stückpreis von CHF 3.‒

eine Gebühr von rund CHF 420’000.‒ zu veranschlagen (Eingabe

Berufungskläger B____ vom 15. Juni 2016 mit Mail StA [...] vom 1. Juni 2016,

14:00, Akten S. 8081 ff.). Ein solches Vorgehen war indes zur Wahrung der

Verteidigungsrechte weder sinnvoll noch notwendig. Dass B____ in der Lage war,

sich vor Ort rasch eine Übersicht über die Akten zu verschaffen, bewies er,

indem er dem Gericht nach Sichtung der Akten ein übersichtliches Verzeichnis

der vorhandenen Akten zukommen liess (Eingabe vom 15. Juni 2016 S. 8-17, Akten

S. 8063, insb. S 8069-8079). Hätte er einzelne Dokumente zu den Akten geben

wollen, so wäre dies ohne nennenswerten finanziellen Aufwand möglich gewesen,

zumal er auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht wurde, vor Ort selbst Kopien zu

einem Stückpreis von CHF 0.30 zu erstellen (Mail StA [...] vom 1. Juni 2016,

10:40, a.a.O.). Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Berufungskläger

während des mehrjährigen Berufungsverfahren mehrfach auf die Möglichkeit der

Einsichtnahme in diese Akten hingewiesen wurden und dass sie davon auch

Gebrauch gemacht haben (vgl. etwa Verfügung vom 8. Mai 2015 [Akten S. 5782 f.

]; Verfügung vom 27. April 2016 [Akten S. 7938], Verfügung vom 10. Mai 2016

[Akten S. 8021 f.], 23. Mai 2016 [Akten S. 8045], 4. Juli 2016 [Akten S. 8120

f.]; Verfügung vom 13. Juli 2016 [Akten S. 8133]; Verfügung vom 29. August 2016

[Akten S. 8203]; Verfügung vom 21. Oktober 2016 [Akten S. 8288 f.]; Verfügung

vom 26. November 2019 [Akten S. 11’517]; Verfügung vom 15. April 2020 [Akten

S. 11’862]). In der Verfügung vom 4. Juli 2016 wurde zudem bereits darauf

hingewiesen, dass bei den Berufungsklägern in Bezug auf die beschlagnahmten

Akten eine Vorkenntnis vorhanden ist, welche die Prüfung der Akten auf aus

Sicht der Berufungskläger relevante Dokumente erleichtert. Mit der während

Jahren bestehenden Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Akten und der

Möglichkeit, relevante Dokumente zu kopieren resp. deren Beizug zu beantragen,

waren die Verteidigungsrechte somit vollumfänglich gewährleistet. Aus den

genannten Gründen erübrigt sich auch der von den Berufungsklägern beantragte

Beizug dieser Akten.

15. Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht

Der Verteidiger

von Berufungskläger A____ macht geltend, Art. 143 StPO regle die Grundsätze der

Durchführung einer Einvernahme. Die Aussagen seines Mandanten vor Strafgericht

unterlägen einem absoluten Beweisverwertungsverbot, da dieser gemäss Protokoll

nicht auf sein Schweigerecht aufmerksam gemacht worden sei. Es sei jedoch

zwingend auf das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht aufmerksam zu

machen, wenn eine Strafbehörde ihre erste Einvernahme durchführe und es greife

daher das absolute Verwertungsverbot von Art. 158 Abs. 2 StPO, welcher auch im

Hauptverfahren gelte (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’257) Dieser

Ansicht ist nicht zu folgen. Während Art. 143 StPO die allgemeinen Vorschriften

über das Vorgehen bei Einvernahmen beinhaltet, finden sich die besonderen

Regeln für Beschuldigte in Art. 158 StPO. Die beiden Bestimmungen sind nicht in

Einklang zu bringen: Art. 143 StPO ist gemäss Botschaft so zu verstehen, dass

die in der Bestimmung aufgeführten Hinweise ‒ darunter die umfassende

Belehrung über Rechte und Pflichten nach Abs. 1 lit. c. ‒ vor jeder

Einvernahme zu erfolgen haben (Botschaft 1185). Art. 158 Abs. 2 lit. b. StPO

sieht dagegen lediglich vor, dass die beschuldigte Person bei ihrer ersten

Einvernahme durch Polizei oder Staatsanwaltschaft auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht

hinzuweisen ist. Laut Botschaft besteht diese Orientierungspflicht lediglich

für die erste Einvernahme und braucht später von der Staatsanwaltschaft nicht

wiederholt zu werden. Nach überzeugender Lehrmeinung von Niklaus Schmid gilt dies

auch für die Befragung vor Gericht. Gemäss Schmid ist der Widerspruch von Art.

143 und 158 StPO so aufzulösen, dass Art. 158 StPO als lex specialis Vorrang

hat. Teilweise werde in der Literatur die Meinung vertreten, dass die Hinweise

zu wiederholen seien, wenn sich nachfolgend eine weitere Behörde ‒ in

casu nach der Staatsanwaltschaft ein erstinstanzliches Gericht ‒ mit dem

Fall befasse. Für ein solches Erfordernis finden sich jedoch in den Materialien

keine Hinweise (Schmid,

Praxiskommentar zur StPO, 3. Auflage 2018, Art. 158 N 2 mit Hinweis auf

Botschaft 1192). Sowohl das Strafgericht als auch das Berufungsgericht

verzichten daher in ständiger Praxis auf eine erneute Belehrung der

Beschuldigten. Die Beschuldigten wurden im Verfahren auf ihre Rechte hingewiesen

(A____: Akten S. 2397; B____: Akten S. 2614). Die Belehrung ist nach Ansicht

von Schmid (a.a.O.) dann zu wiederholen, wenn Zweifel darüber bestehen, ob der

Beschuldigte sie im früheren Verfahrensstadium in ihrer Reichweite verstanden

hat. Dies ist im vorliegenden Fall auszuschliessen (vgl. etwa zur Ausführungen

des Berufungsklägers B____ zu diesem Hinweis anlässlich der

Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger A____, Akten S. 2906).

16.

Verjährung

Die

Verfolgungsverjährung wird in Art. 97 des Strafgesetzbuches geregelt. Die

Strafverfolgung verjährt in 30 Jahren, wenn die Tat mit lebenslänglicher

Freiheitsstrafe bedroht ist (Abs. 1 lit. a), in 15 Jahren, wenn die Tat mit

Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht ist (Abs. 1 lit. b) und in

sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (Abs. 1 lit.

c). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist

ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Abs. 3). Diese Regelungen traten am

1. Oktober 2002 in Kraft. Aufgrund der in casu inkriminierten Tathandlungen,

welche vor diesem Datum stattgefunden haben sollen, ist somit das altrechtliche

Verjährungsrecht zu beachten, sofern das neue Recht nicht milder ist (BGE 131 IV 83, E. 2.3.1, S. 89 f.). Die Verfolgungsverjährung wurde in Art. 70 ff.

aStGB geregelt. Sie sah eine Verjährungsfrist von 20 Jahren vor, wenn die Tat

mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht war, von zehn Jahren bei einer

Strafdrohung von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus und von fünf Jahren bei

mit anderen Strafen bedrohten Taten. Hierbei handelte es sich um die

sogenannten relativen Verjährungsfristen, welche gemäss Art. 72 Ziff. 2 aStGB

mit jeder Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung

des Gerichts unterbrochen wurde, was bewirkte, dass die Frist neu zu laufen

begann. Die absolute Verjährung trat gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in

jedem Fall ein, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte

überschritten war. Im Unterschied zum neuen Verjährungsrecht endete die

Verfolgungsverjährung unter dem bis zum 30. September 2002 geltenden

Verjährungsrecht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erst mit der

Ausfällung des in Rechtskraft erwachsenen letztinstanzlichen kantonalen

Entscheids (129 IV 305 E. 6.2.1, S. 313).

Ungetreue

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) und

Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) sind jeweils mit Freiheitsstrafe bis

zu 5 Jahren bedroht. In diesem Zusammenhang vorgenommenen Tathandlungen, welche

noch vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts stattfanden ‒ also vor

dem 1. Oktober 2002 ‒ sind demnach verjährt (siehe dazu auch E. II.17.2).

Ob der Umstand, dass die Tathandlungen bezüglich des inkriminierten Erwerbs der

Marke «R____» zufolge Verjährung nicht mehr sanktioniert werden können, dazu

führt, dass die Verwertung der Markenrechte als mitbestrafte Nachtat ebenfalls

nicht mehr verfolgt werden kann, ist im Rahmen des Materiellen zu prüfen.

17. Weiterführung des Berufungsverfahrens und Prozessgegenstand

17.1 Das Berufungsgericht wies in seinem Zwischenentscheid vom 19.

März 2019 (Akten S. 11’172 ff.) die Anträge der Berufungskläger auf

Rückweisung der Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung durch das

Strafgericht ab. Aus den vorgenannten Gründen hält das Berufungsgericht auch

nach der zweiten Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. August 2020 daran fest.

Da keine Nichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids gegeben ist, ist dieser in

den nicht angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen. Dies betrifft die Freisprüche betreffend A____ bezüglich ungetreuer

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht in den Anklagepunkten 2.1.2.a.aa.,

2.1.2.a.dd., 2.1.2.a.ee., 2.1.2.c sowie die Freisprüche betreffend

B____ bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in

Anklagepunkt 3.3.

17.2 Gemäss dem Verschlechterungsverbot («reformatio in peius») im

Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO darf ein Entscheid der Vorinstanz nicht zum

Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abgeändert werden, wenn das

Rechtsmittel nur zu deren Gunsten eingereicht wurde. Das

Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem vom Beschuldigten allein

initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch im Fall der

Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwendung (BGE 144 IV 35 E. 3.1.3 mit Hinweisen; BGer 6B_712/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2;

6B_724/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; Obergericht Zürich, SB190190 vom 1.

Oktober 2019 E. 2). Das Verschlechterungsverbot gilt gemäss Art. 107 Abs.

1 BGG ebenso im Verfahren vor Bundesgericht. Das Verbot der reformatio in peius

gilt nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 135 IV 87 E. 6

S. 97; BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).

Im vorliegenden Fall haben nur die Berufungskläger A____ und B____ den

Entscheid des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 beim Bundesgericht mit

Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht hat den Entscheid des

Appellationsgerichts in Gutheissung der Beschwerden aus formellen Gründen

vollumfänglich aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen. Aus den Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 35, 46 f.

ist abzuleiten, dass auch in diesem Fall ‒ Aufhebung des angefochtenen

Entscheids aus formellen Gründen und Rückweisung zur Neubeurteilung ‒ die

Vorinstanz an das Verschlechterungsverbot gebunden ist. Von den im Entscheid

des Appellationgerichts vom 30. Oktober 2017 ausgesprochenen Einstellungen und

Freisprüche kann im neuen Entscheid somit nicht mehr zu Ungunsten der

Berufungskläger abgewichen werden. Sie sind «faktisch», aber nicht formell in

Rechtskraft erwachsen (vgl. dazu den Entscheid des Zürcher Obergerichts,

SB190190 vom 1. Oktober 2019 E. 2). Dies betrifft im Falle von A____ die

Freisprüche von den Anklagepunkten 2.1.2.a.cc. (Porsche; Freispruch gemäss E.

III. 4. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’492

ff.) und 2.1.2.b. ([...]; Freispruch gemäss E. III. 5. des Urteils des

Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’495 ff.) wegen ungetreuer

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht sowie wegen mehrfacher

Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 2.3.1 und 2.3.2

(Freispruch gemäss E. III. 9./10. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30.

Oktober 2017, Akten S. 10’533 ff.). In den Anklagepunkten wegen

mehrfacher Urkundenfälschung sowie mehrfachen Steuerbetrugs (betreffend A____

Ziff. 2.2, betreffend B____ Ziff. 3.2 der Anklageschrift) ist ein Schuldspruch

gemäss Anklage ergangen, jedoch wurde festgestellt, dass die Retrozessionen von

diesen Schuldsprüchen ausgenommen sind (E. III. 8. 4. des Urteils des

Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’533). Auch

darauf ist aufgrund des Verbots einer reformatio in peius nicht mehr

zurückzukommen. Ebenfalls unangefochten und somit nicht mehr zu

überprüfen ist, dass das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung

sowie Urkundenfälschung und Steuerbetrugs für vor dem 1. Oktober 2002 erfolgte

Handlungen zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen ist. Dies betrifft

auch den gesamten Anklagepunkt 2.1.2.a.bb (Verkauf der Aktien der

[...]).

18. Verfahrens- resp. Beweisanträge

18.1 Von

Seiten der Parteien wurden dem Gericht im Laufe des Berufungsverfahrens

zahlreiche Aktenstücke zugestellt, welche sämtlich zu den Akten genommen wurden

und dem urteilenden Gericht sowie den übrigen Prozessbeteiligten zur Verfügung

standen. Im Rahmen der Berufungserklärung haben die Parteien bekanntzugeben,

welche Beweisanträge gestellt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. c). Aus dem Wortlaut

von Art. 399 Abs. 3 lit. c StPO kann jedoch nach Ansicht des Bundesgerichts

nicht geschlossen werden, dass Beweisanträge im mündlichen Berufungsverfahren

einzig mit der Berufungserklärung und nicht auch noch im weiteren Verlauf des

Berufungsverfahrens, insbesondere anlässlich der Berufungsverhandlung, gestellt

werden können (BGer 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E 3.4.3).

18.2 Die

Berufungskläger B____ und A____ haben im Berufungsverfahren die Befragung

zahlreicher Zeugen in der Berufungsverhandlung beantragt.

A____ beantragt

in seiner Berufungserklärung die Befragung von [...], N____, Kriminalkommissär [...],

[...], [...] sowie des Geschäftsführers der [...] (Berufungserklärung A____,

Akten S. 5080). In weiteren Eingaben hat er resp. sein Verteidiger die

Befragung von weiteren Zeugen so jene von [...] und [...] (Eingaben A____ vom

10. und 27. April 2017, Akten S. 9241 f., 9384 f.), von Herrn V____ sowie von [...],

[...], [...], [...] sowie von Herrn [...] beantragt (Eingabe vom 9. Juli 2020,

Akten S. 12’137 ff.).

Der

Berufungskläger B____ hat in seiner Berufungserklärung die Befragung von A____,

E____, V____, J____, N____, Staatsanwalt [...], Kriminalkommissär [...], W____,

[...], [...], [...], [...] und [...] (Berufungserklärung B____, Akten

S. 5219-5221; gleichlautend in Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p.

93-95) beantragt. Ferner hat er die Befragung der Richter der Vorinstanz

(Berufungsbegründung, a.a.O. p. 37-38) beantragt. In diversen späteren Eingaben

hat der Berufungskläger B____ weitere Zeugenbefragungen beantragt wie diejenige

von [...] als Markenexpertin, [...] und [...] (Eingaben B____ vom 3. März

2017 und 30. Januar 2017 [Postaufgabe 10. März 2017], Akten S. 8943, 8964 ff.),

von [...] und [...] (Mitarbeitende der Steuerverwaltung des Kantons

Basel-Landschaft) und dem [...] sowie von [...] und [...] (Eingabe B____ vom 15. Mai

2019, Akten S. 11’267 ff.), [...] (Mitarbeiterin Steuerverwaltung Basel-Stadt)

Strafgerichtspräsident P____, [...] (Rechtsvertreter von N____), dem [...], [...]

von der [...], dem [...], der [...], der Mitglieder der Steuerrekurskommission

des Kantons Basel-Stadt, [...] und [...] von der Steuerverwaltung Basel-Stadt,

weiterer Mitarbeitender der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Rechtsanwalt [...]

sowie der Ärzte [...]

und [...] (Eingabe B____ vom 18. Oktober 2019, Beilage zur Eingabe seines

Verteidigers vom 6. November 2019, Akten S. 11’501 ff.).

Bezüglich J____

sowie N____ wurde diesen Anträgen entsprochen und diese wurden anlässlich der

Berufungsverhandlung 2017 als Zeugen befragt. Zusätzlich wurden in der ersten

Berufungsverhandlung L____ und [...] als Zeugen einvernommen. Auch die beiden

Berufungskläger wurden anlässlich der ersten und der zweiten

Berufungsverhandlung zur Person und zur Sache befragt und für die

Mitbeschuldigten A____ und B____ bestand gegenseitig die Möglichkeit,

Anschlussfragen zu stellen.

Anlässlich der

Berufungsverhandlung 2017 hat der Verteidiger von A____ zusätzlich die

Befragung der Zeugen [...] und [...] beantragt (Prot. Hauptverhandlung 2017,

Akten S. 10’270 f.). Der Berufungskläger B____ schloss sich sämtlichen Anträgen

A____s an und beantragte zusätzlich die Befragung der Herren [...] und [...]

von [...], der Revisorin [...] von der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Herrn

[...] von der Steuerverwaltung Basel-Stadt sowie [...] von der Eidgenössischen

Steuerverwaltung (Prot. Hauptverhandlung 2017, Akten S. 10’272).

Nach Rückweisung

der Sache durch das Bundesgericht und Sicherstellung der notwendigen Verteidigung

des Berufungsklägers B____ für die zweite Berufungsverhandlung wurde den

Berufungsklägern mit Verfügung vom 2. August 2019 Frist bis zum 6. September

2019 zur Stellung von Beweisanträgen für die zweite Berufungsverhandlung

gesetzt. Auf Antrag der Berufungskläger resp. deren Verteidiger wurde die Frist

zur Stellung von Beweisanträgen mit Verfügung vom 13. September 2019 bis zum 6.

November 2019 resp. mit Verfügung vom 27. November 2019 bis zum 3. Februar

2020 erstreckt.

Der Verteidiger

des Berufungsklägers A____ hat mit Eingabe vom 6. November 2019 (Akten S.

11’484 ff.) mitgeteilt, dass er erst nach Vorliegen des

Bundesgerichtsentscheids im Beschwerdeverfahren 1B_207/2019 betreffend den

Zwischenentscheid des Berufungsgerichts mitteilen werde, ob und allenfalls

welche (neuen) Beweisanträge im Hinblick auf die allfällige Neubeurteilung

durch das Appellationsgericht formuliert würden. In allgemeiner Hinsicht könne

jedoch mitgeteilt werden, dass die Verteidigung an allen von Berufungskläger A____

persönlich oder seiner Verteidigung im bisherigen Rechtsmittelverfahren

gestellten (Beweis-)Anträgen festgehalten werde. In der Eingabe vom

3. Februar 2020 (Akten S. 11’643 f.) hat der Verteidiger des

Berufungsklägers A____ mitgeteilt, dass erst nach Vorliegen einer Beweisliste

im Neubeurteilungsverfahren allfällige ergänzende Beweisanträge gestellt werden

könnten. In der Eingabe vom 9. Juli 2020 (Akten S. 12’137 ff.) hat der

Verteidiger des Berufungsklägers A____ beantragt, dass die anlässlich der

ersten Berufungsverhandlung 2017 vorgenommenen Beweisabnahmen neu vorgenommen

werden müssten. Es werde an den Beweisanträgen in der Berufungserklärung vom

22. Januar 2015 sowie in der Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015

festgehalten. Beantragt werde namentlich die Befragung der folgenden Personen

als Zeugen: J____ und V____, M____, K____, L____, N____, [...] und [...] sowie [...],

[...] (Steuerverwaltung Basel-Stadt) und Kommissar [...] (Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt). Neu beantragt wurde die Befragung von E____ als Zeugen.

Der Verteidiger

des Berufungsklägers B____ hat in der Eingabe vom 6. November 2020 (Akten S.

11’484 ff.) einerseits eine Erstreckung der Frist zur Stellung von

Beweisanträgen gestellt und andererseits auf verschiedene sich in den Akten

befindliche Dokumente resp. Eingaben verwiesen und die Befragung des

Berufungsklägers A____ und von N____ als Zeugen beantragt. Weiter wurde von ihm

mit der genannten Eingabe auch eine Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 18.

Oktober 2020 eingereicht (Akten S. 11’501 ff). In dieser hat der

Berufungskläger B____ die Befragung von folgenden Personen als Zeugen

beantragt: Appellationsgerichtspräsident [...], Strafgerichtspräsident P____, [...]

und weitere Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Stadt, Rechtsanwalt [...],

N____, E____, [...], Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Vorsteher

des Handelsregisters Basel-Landschaft, [...] von der [...], die Herren [...],

der [...], [...] (als Sachverständige), die Mitglieder [...] der

Steuerrekurskommission Basel-Stadt, [...], [...], Rechtsantwalt [...], die

Ärzte [...] und [...]. Zudem hat der Berufungskläger B____ auf die in der

Berufungserklärung vom 28. Januar 2015 gestellten Beweisanträge verwiesen und

diese in seiner Eingabe wiederholt und auf die Akten verwiesen. In der Eingabe

vom 28. April 2020 (Akten S. 11’923) hat der Berufungskläger die

Befragung von Strafgerichtspräsident P____ sowie von N____ und [...] als Zeugen

und in der Eingabe vom 11. Juni 2020 die Befragung von E____ als

Verfahrensbeteiligten beantragt.

In der

Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger von Berufungskläger A____

bezüglich der Beweisanträge auf die Berufungserklärung und –begründung seines

Mandanten verwiesen und daraus erneut einige Anträge präsentiert (Prot.

Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’653), auf deren Wiederholung an dieser

Stelle verzichtet werden kann. Der Berufungskläger A____ selbst hat beantragt,

es sei erneut eine Expertise über die Revision zu erstellen, da hierbei nicht

auf endgültige Jahresrechnungen abgestellt worden sei. Strafgerichtspräsident P____

sei zu seinen Verbindungen zum Anzeigesteller N____ und dessen Familie zu

befragen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’654). Der Verteidiger

von B____ hat auf seinen Mandanten verwiesen, welcher den Beizug aller

Gutachter als Auskunftspersonen beantragt hat. Auch er hat die Erstellung eines

neuen Revisionsberichts beantragt, zumal die Revisorin noch nicht als solche

zugelassen, sondern noch in Ausbildung gewesen sei. Weiter hat er als Zeugen

die Herren [...] und [...] beantragt zu den Umständen des Aktendiebstahls. Herr

[...] habe ausgesagt, es seien keine Retrozessionen sondern Beraterhonorare

bezahlt worden, wozu er zu befragen sei. Ebenfalls sei Herr [...] zu befragen.

Im Weiteren hat er alle seine Zeugenanträge gemäss Berufungserklärung vom 28.

Januar 2015 aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.

12’653-12'654, 12’684).

Nach der

Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung mit den Entscheiden 6B_383/2018 und

6B_396/2018 vom 15. November 2018 haben die Berufungskläger im Hinblick

auf die angesetzte zweite Berufungsverhandlung geltend gemacht, dass die vom

23. bis zum 30. Oktober 2017 vorgenommenen Beweiserhebungen des

Berufungsgerichts wiederholt werden müssten (so Eingabe des Verteidigers des

Berufungsklägers A____ vom 3. Februar 2020, Akten S. 11’643 f.) resp. dass

diese Beweiserhebungen nicht zu Ungunsten der Berufungskläger verwendet werden

dürften (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom gleichen Tag, Akten S. 11’647;

ebenso Ausführungen von Verteidiger [...] anlässlich der Berufungsverhandlung

2020: Akten S. 12’654, 12’694 und Verteidiger [...]: Akten S. 12’659). Die

Berufungskläger resp. deren Verteidiger begründen diese Anträge damit, dass das

Gericht anlässlich der ersten Berufungsverhandlung nicht verfassungskonform

besetzt gewesen sei.

18.3 Entgegen

den Ausführungen der Berufungskläger liegen keine Gründe für eine Wiederholung

der Beweiserhebungen resp. für die Annahme der Unverwertbarkeit der anlässlich

der ersten Berufungsverhandlung erhobenen Beweise vor. Im Urteil 1b_215/2019

vom 9. Dezember 2019 hat das Bundesgericht in Ziffer 3. ausgeführt: «Im Urteil

6B_396/2018 vom 15. November 2018 hat das Bundesgericht mit Blick auf Art. 30

Abs. 1 BV bemängelt, dass – mit Ausnahme des vorsitzenden Richters – der

Spruchkörper des Berufungsgerichts trotz des vom kantonalen Recht insoweit

eingeräumten erheblichen Ermessens nicht von einer demokratisch legitimierten,

weisungsungebundenen Gerichtsperson, sondern von der ersten Gerichtsschreiberin

gebildet wurde (a.a.O., E. 1.2.1 f.). Hingegen hat das Bundesgericht im

erwähnten Entscheid nicht angeordnet, die vormals eingesetzten Richter dürften

bei der neu vorzunehmenden Spruchkörperbildung nicht mehr berücksichtigt

werden. Dass [...] bei der Bildung des Spruchkörpers im Vergleich zum

vormaligen Spruchkörper keinen personellen Wechsel vorgenommen hat, steht somit

nicht im Widerspruch zum Urteil 6B_396/2018 und begründet für sich auch keine

Befangenheit im Sinne von Art. 56 StPO (vgl. E. 3.1 hiervor).». Das

Bundesgericht hat somit festgehalten, dass die Zuweisung des Falles an den

vorsitzenden Richter nicht beanstandet worden ist und dass bei der übrigen Besetzung

des Spruchkörpers lediglich die Zuständigkeitsregelung kritisiert worden ist.

Die gegen die personell gleichlautende Besetzung des Spruchkörpers erhobenen

Ausstandsbegehren wurden im obigen Entscheid abgewiesen. Das Bundesgericht hat

damit die Entscheidung des Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung, die

bereits zuvor vorgenommene personelle Besetzung des Spruchkörpers zu

bestätigen, nicht beanstandet. Der Spruchkörper hat die von den

Berufungsklägern monierte Beweisaufnahme in dieser personellen Besetzung

vorgenommen, welche nach der Rückweisung des Entscheids durch das Bundesgericht

bestätigt worden ist.

Es ist unter

diesen Umständen nicht ersichtlich, weshalb dieser personell unveränderte

Spruchkörper die von ihm vorgenommene Beweiserhebung wiederholen soll resp.

weshalb die zuvor abgenommenen Beweise einem Verwertungsverbot unterliegen

sollen. Bei der Beweiserhebung wurden die Verteidigungsrechte der

Berufungskläger unbestrittenermassen vollumfänglich gewahrt. Sie konnten

zusammen mit ihren Verteidigern ihre Teilnahmerechte wahren und

Ergänzungsfragen stellen. Die Besetzung des Spruchkörpers in Bezug auf die

Richter neben dem Vorsitzenden (dieser wurde bereits damals korrekt eingesetzt)

wurde zum damaligen Zeitpunkt zwar noch von einer hierfür nicht zulässigen

Instanz (damals der ersten Gerichtsschreiberin) vorgenommen. Mit der

Bestätigung der entsprechenden personellen Besetzung durch den Vorsitzenden der

Strafrechtlichen Abteilung, welche vom Bundesgericht als bundesrechtskonform

qualifiziert worden ist (Urteil 1b_215/2019 vom 9. Dezember 2019), wurde dieser

Mangel aber behoben. Es wurde insbesondere nicht moniert, dass dieselben

Personen, welche diese Beweise abgenommen haben, als Mitglieder des urteilenden

Spruchkörpers bestätigt worden sind. Es liegt somit weder eine verbotene

Beweiserhebungsmethode im Sinne von Art. 140 StPO noch eine Beweiserhebung in

Verletzung von Gültigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vor,

da die Verteidigungsrechte bei der monierten Beweiserhebung vollumfänglich

gewahrt wurden und beim Berufungsgericht nur Personen an der Beweiserhebung

beteiligt waren, welche für die Beurteilung der Berufung rechtmässig zuständig sind.

Aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ergibt sich somit, dass anlässlich

der ersten Berufungsverhandlung keine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson

mitgewirkt hat (vgl. dazu Guhl,

Trotz rechtswidrig beschaffter Beweise zum einem gerechten Straf- und

Zivilurteil, Zürich/St. Gallen 2018, S. 44). Eine Verwertung dieser

Beweisergebnisse widerspricht daher auch nicht dem prozessualen Fairnessgebot.

Es ist nicht ersichtlich, welche Verfahrensvorschrift zum Schutz der

Berufungskläger hier verletzt worden sein soll, deren Ziel nur erreicht werden

könnte, wenn die anlässlich der ersten Berufungsverhandlung erhobenen Beweise

als unverwertbar qualifiziert würden (vgl. zur Bedeutung des BGer, 16.12.2014,

6B_56/2014, E. 3.2; BGer, 24.3.2015, 6B_1039/2014, E. 2.3, und vom 14.6.2016,

6B_893/2015, E. 1.3.2). Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des

Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Akten S.

12’659, 12’679) kann diese Entscheidung betreffend die Verwertbarkeit der

anlässlich der ersten Berufungsverhandlung gemachten Parteiaussagen respektive

Zeugenaussagen auch nicht als überraschend bezeichnet werden. In der

Ladungsverfügung vom 14. Februar 2020 (Akten S. 11’676 ff.) wurde vielmehr

mehrere Monate vor der zweiten Berufungsverhandlung explizit darauf

hingewiesen. Die Berufungskläger und die Verteidigung hatten somit genügend

Zeit, sich entsprechend auf die zweite Berufungsverhandlung vorzubereiten. Der

Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Neuansetzung der Berufungsverhandlung

wurde daher zu Recht abgewiesen.

18.4 Anlässlich

der zweiten Berufungsverhandlung wurde E____ als Zeuge befragt. Dieser wurde

zwar bereits im erstinstanzlichen Verfahren befragt (vgl. das Protokoll der

erstinstanzlichen Verhandlung, S. 11 ff. Akten S. 4220 ff.), und entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ stand den anwaltlich vertretenen

Berufungsklägern bereits damals die Möglichkeit zu, ihm Ergänzungsfragen zu

stellen (vgl. Akten S. 4249 und Akten S. 4274 f.). Allerdings wurde E____ im

erstinstanzlichen Verfahren als Beschuldigter befragt. Im Vorfeld der ersten

Berufungsverhandlung vom 23. bis zum 30. Oktober 2017 liess E____ durch seine

damalige Verteidigerin in der Eingabe vom 24. August 2017 (Randnote 7,

Akten S. 9745) ausführen, dass er bei einer Befragung durch das

Berufungsgericht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen werde.

Aus diesem Grund wurde E____ auf entsprechenden Antrag hin von der ersten

Berufungsverhandlung dispensiert und demensprechend nicht befragt. Mit Eingaben

vom 9. Juli 2020 resp. 17. Juli 2020 haben die beiden Verteidiger der

Berufungskläger übereinstimmend den Antrag auf Ladung und Vernehmung von E____

gestellt. In ihren Anträgen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das gegen E____

geführte Strafverfahren mit Entscheid des Appellationsgerichts vom 30. Oktober

2017 zufolge Eintritts der Verjährung rechtskräftig eingestellt worden ist.

Anders als im vorinstanzlichen Verfahren resp. bei der ersten

Berufungsverhandlung war nunmehr eine Befragung von E____ als Zeuge möglich

(BGer 6B_171/2017 vom 15. Februar 2018, E. 3.3) und aufgrund der unterschiedlichen

Rechte bei der Befragung auch sinnvoll.

Die Anträge auf

Befragung weiterer Zeugen wurden durch den verfahrensleitenden Präsidenten mit

Ausnahme der vorgenannten Befragungen von Zeugen vorläufig abgewiesen. Gemäss

Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz auf Antrag einer Partei hin

oder von Amtes wegen die erforderlichen zusätzlichen Beweise.

Das

Berufungsgericht hat zu prüfen, ob es zur Beurteilung des inkriminierten

Sachverhaltes zusätzlicher Sachbeweise oder Zeugenbefragungen bedarf. Nach den

aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise

abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich

sind (BGE 127 I 54 E. 2b

S. 56). Das hindert das Gericht aber nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn

es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung

gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es

überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten

Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr

geändert (vgl. BGE 136 I 229 E.

5.3 S. 236 f.; 134 I 140 E. 5.3

S. 148; je mit Hinweisen). Das Berufungsgericht hat sich in der Beratung

vertieft mit den vorliegenden Beweisanträgen befasst und ist zum Schluss

gekommen, dass die Befragung weiterer Zeugen keinen Einfluss auf das

Beweisergebnis haben könnte. Nachfolgend wird dies in Bezug auf einige

beantragte Zeugenbefragungen begründet. Auf weitere Anträge wird bei der

Behandlung der einzelnen Anklagepunkte eingegangen.

Die von A____

beantragte Zeugin W____ ([...]) wurde bereits in der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung befragt. Eine erneute Befragung durch das Berufungsgericht ist

nicht grundsätzlich ausgeschlossen, gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO werden

Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts jedoch nur dann wiederholt, wenn

Beweisvorschriften verletzt worden sind (lit. a), die Beweiserhebungen

unvollständig sind (lit. b) oder die Akten über die Beweiserhebung

unzuverlässig erscheinen (lit. c). In der Lehre wird allerdings die Ansicht

vertreten, dass Beweisabnahmen über das Obligatorium der Bestimmung

hinausgehend wiederholt werden können, wenn es sich um einen wichtigen Zeugen

handelt oder es in besonderem Masse auf den persönlichen Eindruck eines Zeugen

ankommt (Ziegler/Keller, in:

Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 389 N2 mit Hinweisen auf

weitere Autoren). In aller Regel würde dann allerdings bereits ein Fall von

nicht hinreichend zuverlässigen Akten im Sinne von lit. c der Bestimmung

vorliegen. Eine solche Wiederholung der Beweisabnahme ist in der

Berufungserklärung begründet zu beantragen. In Bezug auf W____ ergibt sich für

das Gericht indes keine Notwendigkeit einer erneuten Befragung, nachdem die

Vorinstanz diese ausführlich befragt hat und die Parteien Gelegenheit hatten,

Zusatzfragen zu stellen. Hinzu kam in der Berufungsverhandlung 2017 die

Möglichkeit der Befragung von M____, welche wie W____ für die D____ tätig war.

Die weiteren beantragten Zeuginnen und Zeugen wurden erstinstanzlich nicht

befragt. Zu Fragen bezüglich des Erwerbs der Zeitschrift «R____» wurde in der

Berufungsverhandlung 2017 K____ als Zeugin einvernommen. Sie war im Gegensatz

zu den übrigen beantragten Zeugen Gesellschafterin bei der U____. Eine

zusätzliche Befragung der als Zeugen beantragten [...] (verstorben), [...] und [...]

ist nicht mehr möglich bzw. nicht notwendig. Was die Gründungsphase der D____

anbetrifft, stand J____ dem Gericht in der ersten Berufungsverhandlung als

Zeuge zur Verfügung, weshalb auf die Befragung von V____ ebenfalls verzichtet

werden kann.

Soweit es sich

bei den beantragten Zeugen um auf Seiten der Strafverfolgung tätige Personen

handelt ‒ namentlich Kriminalkommissär [...] und Staatsanwalt [...]

‒ ist von einer Befragung abzusehen. Die vorgenommenen

Ermittlungshandlungen ergeben sich aus den Akten und das Gericht hat deren

Zulässigkeit zu beurteilen. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von

Staatsanwaltschaft und Steuerverwaltung, ohne dass es hierzu der Befragung der

Revisorin [...] von der Steuerverwaltung bedarf. Auch das Vorgehen bei den Hausdurchsuchungen

und der Beizug von [...] ist aktenkundig und dessen Befragung daher nicht

notwendig. Ebenso wenig ist die Befragung der vorinstanzlichen Richter

angezeigt ‒ das Berufungsgericht beurteilt aufgrund der vorliegenden

Akten und der anwendbaren Rechtsnormen, ob das vorinstanzliche Gericht korrekt

zusammengesetzt worden ist und ob Anzeichen von Befangenheit einzelner Richter

vorliegen. Der Gerichtspräsident P____ hat sich zudem schriftlich zu dem ihm

gegenüber erhobenen Vorwurf der Befangenheit geäussert (vgl. E. II. 3.5.5.2).

Eine Befragung von ihm als Zeuge ist daher weder erforderlich noch angezeigt.

Weiter ist auf

die Anhörung von Zeugen zu verzichten, welche sich lediglich zu Rechtsfragen

äussern können, wie etwa die vom Berufungskläger beantragte Markenspezialistin [...]

oder die Befragung von Mitarbeitenden der Steuerverwaltung Basel-Landschaft zur

Frage, «ob keine Steuerhinterziehung» vorliege, oder «ob A____ Alleinaktionär

ist» oder etwa des Vorstehers des Handelsregisters Basel-Landschaft zur Frage,

ob eine Absorptionsfusion nur möglich sei, wenn die Muttergesellschaft 100% der

Aktien halte oder des Vorstehers des Bundesamtes für Geistiges Eigentum zur

Frage, ob es einen wirtschaftlichen und einen juristischen Eigentümer einer

Marke geben könne oder des Gerichtspräsidenten [...], ob alle Rechte der D____

untergegangen seien (vgl. diese und weitere ähnlich gelagerte Anträge in der

Eingabe des Berufungsklägers B____ «Beweisanträge und Gutachteranträge» vom

18. Oktober 2019, Akten S. 11’501 ff., p. 7 ff.). Dies gilt auch für die

von den Berufungsklägern für Rechtsfragen beigezogenen Privatgutachter (vgl.

unten; E. II. 18.5). Dazu ist auszuführen, dass die rechtliche Beurteilung

des rechtserheblichen Sachverhalts Sache des Gerichts ist. Die Befragung von

fachlich kompetenten «Zeugen», welche sich aber zum hier rechtserheblichen

Sachverhalt gar nicht äussern können, ist daher weder erforderlich noch

angezeigt. Die entsprechenden Anträge sind daher abzuweisen.

18.5 Die

Berufungskläger resp. der damals mitbeschuldigte E____ haben im

vorinstanzlichen Verfahren Privatgutachten von [...] (Rechtliche Stellungnahme

betreffend Prüfung des Erwerbs von vinkulierten Namenaktien der D____ durch

Herrn N____ vom 27. September 2013, Akten S. 598.3-598.29), von [...] (Rechtsgutachten

zu den Pflichten eines Verwaltungsratsmitglieds vom 20. Dezember 2013; Akten S.

3704-3720), von [...] (Kurzgutachten zur Reichweite der materiellen Rechtskraft

vom 19. Juni 2014, Akten S. 3888 ff.), von [...] (Gutachterliche Stellungnahme

zur Frage, ob ein Verwaltungsrat und Geschäftsführer verpflichtet ist,

Geschäfte, die im Geschäftsbereich der Aktiengesellschaft liegen, für diese

Aktiengesellschaft vorzunehmen [und nicht für sich selbst], Akten S. 3680-3693),

von [...] sowie [...] ([...], Beurteilung der Lohnbezüge des Hauptaktionärs aus

der D____ von 1999 bis 2008 vom 19. Juni 2014, Akten S. 3935 ff.) und eine

«Expertise über die Aussagekraft der Metadaten eines Word-Dokuments» vom 26.

Juli 2013, (SB 40, Eingabe A____, S. 177) eingereicht. Im Berufungsverfahren

hat der Berufungskläger A____ zudem eine gutachterliche Stellungnahme von [...]

vom 10. April 2017 zur Frage der Verjährung eingereicht (Beilage zur Eingabe

vom 1. September 2017 [Eingang: 6. September 2017], Akten S. 9774 ff.). Wie der

Verteidiger von A____ im Rahmen seiner Beweisanträge zutreffend vorgebracht hat

(Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’653), handelt es sich bei

Parteigutachten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um Parteibehauptungen

(Heer, in: Basler Kommentar zur

StPO, 2. Auflage 2014, Art. 189 N 6). Wenn von ihm vorgebracht wird, bei

Zweifeln an der vollen Beweiskraft seien die Gutachter zu laden und zu

befragen, ist festzuhalten, dass sowohl Gutachten zu Sachverhaltsfragen als

auch solche zu Rechtsfragen eingebracht worden sind und diese unterschiedlich

zu behandeln sind. Grundsätzlich hat ein Gutachten ein fehlendes fachliches

Wissen der Gerichte bei der Abklärung des Sachverhaltes zu ersetzen (Heer, a.a.O., Art. 182 N 7). Hingegen

gilt grundsätzlich der Grundsatz iura novit curia. Dem Sachverständigen sind

bloss Sach-, keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer

obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Soweit sich die

Berufungskläger auf die von ihnen eingelegten Rechtsgutachten berufen, sind

diese Rechtsansichten ebenso wie ihre eigenen und jene der Verteidigung zur

Kenntnis zu nehmen, für eine Befragung der Gutachter besteht jedoch kein Raum.

Soweit die Gutachten Sachverhaltsfragen betreffen, was bei den Gutachten von [...]

und [...] der Fall ist, setzt sich das Gericht bei der Behandlung des davon

betroffenen Sachverhalts mit den Aussagen des Gutachters auseinander, sofern

diese überhaupt von den Annahmen des Gerichts abweichen. Selbstverständlich

berücksichtigt das Gericht auch die von den Privatgutachtern geäusserten

rechtlichen Beurteilungen bei seiner Entscheidfindung, soweit diese für die vom

Gericht zu beantwortenden Fragen relevant sind. Aus den vorstehenden

Ausführungen sowie den Erwägungen zu den einzelnen Anklagepunkten ergibt sich,

dass auf die Befragung weiterer Zeugen zu verzichten ist.

19. Anklagegrundsatz

Nach dem aus

Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6

Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9

StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand

des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein,

die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist

das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht

aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde

(Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die

Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem

Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und

subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.,

140 IV 188 E. 1.3 S. 190, 126 I 19 E. 2a S. 21 f.; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel, Flexibilität

der Anklage, in: forumpoenale 5/2017, S. 309, 311). Das Anklageprinzip

bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten

Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion:

BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 133 IV 235 E. 6.2 S. 244 f.).

Konkretisiert

wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen,

welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325

Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am

Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten

vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und

Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der

Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren

Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände

aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGE 126 I 19 E. 2a

S. 21 f.; BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3). Kleinere

Ungenauigkeiten in den Orts- und Zeitangaben führen nicht zur Unbeachtlichkeit

der Anklage. Allgemein gilt: Je gravierender die Vorwürfe, desto höhere

Anforderungen sind an das Akkusationsprinzip zu stellen (BGer 6B_1391/2017 vom

17. Januar 2019 E. 2, 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 1.4).

Zu beachten ist

schliesslich stets, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt,

sondern die Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll. Entscheidend

ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er beschuldigt und wie

sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner

Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 132

E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_584/2016 vom 6.

Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen

oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz

nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich

auf die Verteidigung ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter

Rechtsprechung fest, dass an eine Anklageschrift keine überladenen

formalistischen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass es auf überspitzten

Formalismus hinauslaufen würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das

Akkusationsprinzip auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger

von Anfang gewusst habe, worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29.

Februar 2016 E. 1.1, 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5).

Ob im

vorliegenden Verfahren das Akkusationsprinzip verletzt wurde, was im

Zusammenhang mit der Schilderung des Erwerbs der Rechte am «R____», der

Erlangung der Aktionärsstellung von N____, dem Bezug von Retrozessionen durch A____

sowie dem Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung und des mehrfachen

Steuerbetrugs geltend gemacht wird, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu

prüfen.

III.

MATERIELLES

1.

Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers

1.1 Es

stellt sich die Frage, ob A____ zum Zeitpunkt der inkriminierten Straftaten

gegen das Vermögen der D____ deren einziger Aktionär war. Wie von der

Vorinstanz zutreffend umrissen wurde, ist nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung seit BGE 117 IV 259 die Einmannaktiengesellschaft auch für den

als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer und

ihr Vermögen für ihn ein fremdes (E. 3). Eine Vermögensdisposition des einzigen

Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als (verdeckte)

Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist jedoch nur dann pflichtwidrig und

erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung (aArt. 159

StGB) wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen ‒ Aktiven

minus Forderungen gegen die Gesellschaft ‒ der AG nicht mehr zur Deckung

von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (E. 4 und 5a). Im

vorliegenden Fall wird den Berufungsklägern nicht vorgeworfen, sie hätten mit

ihren Handlungen das Aktienkapital und die gebundenen Reserven angegriffen. Die

getätigten Vermögensdispositionen können daher nur strafbar sein, wenn keine

Einpersonen-AG vorliegt, sondern ein Vermögensschaden bei einem Dritten

entstanden ist. Bei der Prüfung des Vorwurfs der mehrfachen ungetreuen

Geschäftsbesorgung kommt der Frage, ob N____ Aktionär der D____ und somit

Geschädigter der ungetreuen Geschäftsbesorgung war, somit entscheidende

Bedeutung zu.

1.2 Die

Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass ein rechtsgültiger Übertragungsakt

der Aktien an N____ nicht nachweisbar sei. Dennoch sei im vorliegenden Fall

‒ unter allseitigem Verzicht auf Formvorschriften ‒ eine

Rechtsposition geschaffen worden, auf die N____ schliesslich habe vertrauen

dürfen und die ihm nicht durch den rechtsmissbräuchlichen Einwand des

Formmangels nachträglich wieder entzogen werden könne (Urteil Vorinstanz, Akten

S. 4961).

1.3 Die

Berufungskläger A____ und B____ machen geltend, dass die beiden früheren

Mitaktionäre des Berufungsklägers A____, V____ und J____, im Jahr 1996 ihre

Aktien an den Berufungskläger A____ verkauft hätten. Es sei ursprünglich

geplant gewesen, dass N____ einen Aktienanteil an der D____ von dieser

übernehmen solle. Der Berufungskläger A____ führt in seiner Berufungsbegründung

aus, ab dann sei N____ irrtümlicherweise als Aktionär behandelt worden, denn

tatsächlich seien ihm nie Aktien übertragen worden, sodass von einer Einmann-AG

im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 158 StGB auszugehen sei. Die zuvor

ausgestellten Aktienzertifikate seien nie indossiert worden, und es habe keine

schriftliche Zessionserklärung gegeben (Berufungsbegründung A____, Akten S.

7324-7336). Die Berufungskläger A____ und B____ stützen sich insbesondere auf

das Parteigutachten von [...] (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 46;

Gutachten: Akten S. 598.3-598.29). Die Gutachter kommen dort zum Schluss, dass

zwar ein Aktienkaufvertrag mit dem Anzeigesteller N____ abgeschlossen worden,

die Aktienübertragung jedoch nie vollzogen worden sei.

1.4 Anhand

der vorliegenden Akten ist die Verteilung des Aktienkapitals im Laufe des

Bestehens der D____ nachzuvollziehen. Ursprünglich betrug das Aktienkapital CHF

400’000.‒, eingeteilt in 4’000 Namenaktien zu nominal CHF 100.‒

(Anmeldung Handelsregisteramt vom 14. Dezember 1989: SB 28, HR [...], Nr. 127).

Es wurden vier Aktienzertifikate ausgestellt, wobei 2’000 Namenaktien auf A____

entfielen (Aktienzertifikat 1), 40 Namenaktien auf J____, (Aktienzertifikat 2),

weitere 360 Namenaktien offenbar ebenfalls auf ihn (Aktienzertifikat Nr. 3

nicht in den Akten vorhanden) und 1’600 Namenaktien auf V____ (Aktienzertifikat

Nr. 4; Originale (ohne Aktienzertifikat Nr. 3) in Berufungsverhandlung durch

Staatsanwaltschaft eingereicht; Akten S. 10’234). Erstellt ist weiter, dass die

D____ (vertreten durch J____ und A____) am 2. September 1996 mit N____

einen Aktienkaufvertrag abgeschlossen hat (Akten S. 489). Darin verpflichtet

sich der D____, N____ 10 Prozent seiner Aktien zu verkaufen, «sobald die

Transaktion mit Herrn V____ über den Verkauf seines Aktienanteils an der Firma D____

vollzogen ist.» Gemäss Vertrag verpflichtete sich N____ dazu, die Aktien sofort

zu übernehmen und bis spätestens Ende Jahr vollumfänglich zu bezahlen. An der

Gültigkeit dieses beidseitig rechtsgültig unterzeichneten Vertrages ändert

entgegen den Ausführungen der Berufungskläger A____ und B____ nichts, dass dem

Anzeigesteller N____ offenbar keine Kopie dieses Vertrages ausgehändigt worden

ist. Es ist belegt, dass N____ den vereinbarten Kaufpreis von

CHF 50’000.‒ am 24. Januar 1997 an die D____ bezahlt hat (Akten

S. 4135). Die Berufungskläger A____ und B____ machen jedoch geltend, dass

die darin enthaltene Bedingung nicht erfüllt und die Aktienübertragung gemäss

Vertrag nie vollzogen worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung I____ vom

28. Dezember 2015, Akten S. 7479-7481a).

Es liegen keine

Anzeichen dafür vor, dass die Aktien von V____ überhaupt an die D____

übertragen worden sind. Hingegen liegt ein Aktienkaufvertrag zwischen V____ und

dem Berufungskläger A____ vom 16. September 1996 vor (Akten S. 490-492). In

diesem wird ausgeführt, dass «gemäss Eintragung im Aktienbuch» sich die

viertausend Aktien im Eigentum von A____ (Aktien 1-2’000), J____ (Aktien 2’001-2’400)

und V____ (Aktien 2’401-4’000) befinden. Gemäss Aktienkaufvertrag verpflichtete

sich V____ zur Übertragung seiner Aktien gegen Zahlung eines Kaufpreises von

CHF 200’000.‒. In den Akten befindet sich ein (1998 für ungültig

erklärtes) Zertifikat Nr. 4 über 1’600 Aktien von V____, welches auf der

Rückseite eine unterschriftlich bestätigte Zession an den Berufungskläger A____

enthält (Beilage 2 zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016,

Akten S. 8211). Zudem liegt von Seiten V____s eine im Jahr 2012 angefertigte

Bestätigung (Akten S. 492) vor, in welcher er ausführt, die Aktien damals

rechtsgültig an den Berufungskläger A____ abgetreten resp. indossiert zu haben.

Es ist somit davon auszugehen, dass die 1’600 Aktien von V____ 1996 an den

Berufungskläger A____ verkauft und diesem übertragen worden sind.

Bezüglich des

Verkaufs und der Abtretung der Aktien von J____ liegen aus der damaligen Zeit

keinerlei Dokumente, sondern nur eine ebenfalls 2012 verfasste Bestätigung J____s

vor, wonach der Berufungskläger A____ ihm 1996 die Aktien Nummer 2’000-2’400

abgekauft habe. Im Zweifelsfall trete er sie hiermit nachträglich «rückwirkend

auf 1996» ab (Akten S. 493). Diese nachträglich erstellten Erklärungen stehen

allerdings im Widerspruch zum Wertschriftenverzeichnis des Berufungsklägers A____

vom 23. Juli 1997, in welchem er angegeben hat, per 1. Januar 1997 324

Aktien der D____ zu halten, wobei er am 31. Dezember 1996 124 Aktien gekauft

habe (SB 32, St A____, Nr. 8). Diese Angaben können so nicht zutreffen, da die

4’000 Namenaktien erst am 25. September 1997 in 400 Inhaberaktien umgewandelt

wurden. Anteilsmässig würden 324 von 400 Aktien 81 Prozent der Aktien

entsprechen. Per 1. Januar 1999 hat der Berufungskläger A____ in seiner

Steuererklärung 180 Aktien à CHF 1’000.‒ angegeben, was mit der 10

Prozent-Beteiligung von N____ übereinstimmt (SB 32, St A____, Nr. 39). Aus

diesen Angaben A____s erhellt zweifelsfrei, dass er sich zu diesem Zeitpunkt

offensichtlich nicht als Alleinaktionär der D____ betrachtete. Es fällt auf,

dass auf dem vorhandenen Zertifikat Nr. 2 über 40 Namenaktien von J____

zwar ein Zessionsdatum eingetragen ist, jedoch die Unterschrift des Zedenten

fehlt (Beilage 2 zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016, Akten

S. 8211). J____ ist gemäss Eintragung im Handelsregister erst per Juni 1997 aus

dem Verwaltungsrat der D____ ausgeschieden, was sich kaum mit einem vollzogenen

Verkauf aller Aktien im Jahr 1996 an den Berufungskläger A____ vereinbaren

lässt. Bezüglich der Übertragung der Aktien von J____ liegt somit für den

damaligen Zeitpunkt kein Nachweis einer rechtskonformen Übertragung an den

Berufungskläger A____ oder die D____ vor. In der Berufungsverhandlung 2017

stand J____ dem Gericht und den Parteien als Zeuge zur Verfügung, er vermochte

indes zum rund 20 Jahre zurückliegenden Sachverhalt keine detaillierten Angaben

mehr zu machen. Er glaube, dass er im Verwaltungsrat gewesen sei. Aufgrund

einer persönlichen Krise habe er sich zurückgezogen, zu einem Zeitpunkt, als V____

bereits weg gewesen sei. Seinen Anteil habe er A____ verkauft, wobei er nicht

mehr wisse zu welchem Preis. Er gehe von einem Kaufpreis von CHF 30’000.‒

bis 50’000.‒ aus, wobei Geld verrechnet worden sei, mit dem ihm A____

unter die Arme gegriffen habe, damit er zahlungsfähig geblieben sei ‒ ob

das Geld von A____ oder der D____ gekommen sei, wisse er nicht. Er denke schon,

dass er eine Zessionserklärung unterzeichnet habe, als er sich zurückgezogen

habe (Aussagen J____: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’278-10’282).

Per Juni 1997 trat J____ aus dem Verwaltungsrat der D____ aus, womit der

Berufungskläger A____ ab diesem Zeitpunkt bis zur Wahl von E____ in den

Verwaltungsrat anlässlich der Generalversammlung vom 10. August 1998

alleiniger Verwaltungsrat war.

Am 25. September

1997 wurden die 4’000 Namenaktien zu CHF 100.‒ in 400 Inhaberaktien zu

CHF 1’000.‒ umgewandelt; (SB [...], Nr. 94). Im von E____ verfassten

Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung ist N____ nicht als

Aktionär erwähnt. Am 16. Dezember 1997 erfolgte eine Kapitalherabsetzung auf

CHF 200’000.‒ (SB 28, HR [...] Nr. 66 ff.). Im von E____ verfassten

Protokoll dieser ausserordentlichen Generalversammlung (a.a.O, Nr. 69 ff.)

wurde N____ ebenfalls nicht erwähnt. In einem auf den 15. März 1998 datierten

Schreiben «an die Aktionäre der D____» führte der Berufungskläger A____

allerdings aus, dass das Geld aus der Aktienkapitalherabsetzung wie folgt

verteilt werde: N____ (10% des Aktienkapitals) CHF 20’000.‒, A____

(90% des Aktienkapitals): CHF 180’000.‒ (Akten S. 2933). Die früher

ausgegebenen Namenaktienzertifikate wurden durch einen am 1. April 1998 auf den

Zertifikaten angebrachten Vermerk für ungültig erklärt. Aus dem Protokoll der

GV vom 25. Oktober 2012 geht hervor, dass die Aktienzertifikate 1998

eingezogen wurden (Akten S. 418 ff.). Entgegen der Annahme des Berufungsklägers

B____ in der erstinstanzlichen Verhandlung (Protokoll, S. 18, Akten S. 4227)

wurden die Zertifikate jedoch nicht vernichtet, sondern befinden sich zumindest

teilweise bei den bei der Staatsanwaltschaft gelagerten beschlagnahmten

Dokumenten (siehe Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Eingabe vom 15.

September 2016, Akten S. 8220). Die Staatsanwaltschaft legte die Originale auf

Anweisung des instruierenden Präsidenten hin in der zweitinstanzlichen

Hauptverhandlung vor (Prot. Berufungsverhandlung 2017 S. 10’280). E____

notierte im Protokoll der Generalversammlung vom 10. August 1998 als

Protokollführer, dass «A____, Präsident und Delegierter des VR, Aktien Nr.

1-180. N____, Aktien Nr. 181-200» […] anwesend seien und dass «Gestützt auf die

Eintragung im Aktienbuch» und die protokollierte Anwesenheit festzustellen sei,

dass das gesamte Aktienkapital vertreten sei. Das Protokoll wurde ebenfalls vom

Berufungskläger A____ als (bis zu diesem Zeitpunkt) einzigem Verwaltungsrat

unterzeichnet (Akten S. 499). Aufgrund der Ausführungen im Protokoll wurde

somit von A____ und E____ bestätigt, dass N____ als Eigentümer der Aktien

181-200 im Aktienbuch eingetragen war. Gemäss der schriftlichen Bestätigung des

Berufungsklägers A____ vom 15. März 1998 wurde die Aktionärsstellung von N____

bereits in Bezug auf die Aktienkapitalherabsetzung bestätigt. Unbestritten ist

weiter, dass die Aktionärsstellung von N____ in den folgenden Jahren nicht

angezweifelt wurde.

1.5 Es

ist aufgrund des vorgenannten Sachverhalts zu prüfen, ob im vorliegenden Fall

von einer Einmann-AG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu

Art. 158 StGB auszugehen ist. Nachgewiesen ist zunächst der Abschluss

eines Kaufvertrages betreffend die Übertragung von 10 Prozent der Aktien der D____

zwischen der D____ (vertreten u.a. durch den Berufungskläger A____) und N____.

Weiter ist erstellt, dass der Kaufpreis für die gemäss dem oben erwähnten

Vertrag zu übertragenden Aktien von N____ Anfang 1997 an die D____ einbezahlt

worden ist (Akten S. 4135). Den glaubhaften Ausführungen von N____ (Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4250) ist zu entnehmen, dass ihm

der Berufungskläger A____ bei der Organisation dieser Zahlung behilflich war,

indem er N____ als Scheinselbständigen weiterbeschäftigte und so erst

ermöglichte, dass dieser sein Pensionskassenguthaben für die Kaufpreiszahlung

aufwenden konnte. Mit der Kaufpreiszahlung war aber lediglich die eine Seite

des Kaufvertrages erfüllt. Den Berufungsklägern ist insofern Recht zu geben,

als keine schriftliche Zessionserklärung resp. kein Indossament für die

Abtretung von Namensaktien an den Berufungskläger vorliegt. Mit dem

Aktienkaufvertrag zwischen der D____, der Mitorganisation der Kaufpreiszahlung

und der schriftlichen Bestätigung an die Aktionäre datierend vom 15. März 1998

hat der Berufungskläger A____ als damals einziger Verwaltungsrat der allerdings

seinen klaren Willen zum Ausdruck gebracht, dass N____ 10 Prozent der Aktien an

der D____ übertragen werden sollten. Dieser klare Wille kann auch dem Protokoll

der Generalversammlung vom 10. September 1998 entnommen werden, welches

sowohl vom Berufungskläger A____ als auch von E____ unterzeichnet ist (Akten S. 498

f.). Darin werden als anwesende Aktionäre aufgeführt: «A____, Präsident und

Delegierter des VR, Aktien Nr. 1-180, N____, Aktien Nr. 181-200»: Gemäss

Protokoll beantragte der Berufungskläger A____ gestützt auf die Eintragung im

Aktienbuch und die vorerwähnte protokollierte Anwesenheit die Feststellung,

dass an der Generalversammlung das gesamte Aktienkapital von CHF

200’000.‒, eingeteilt in 200 Inhaberaktien, vertreten sei.

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das Schriftformerfordernis der Zession

nach Art. 165 Abs. 1 OR durch ein GV-Protokoll erfüllt werden, wenn der

Übertragungswille des Zedenten zumindest implizit daraus hervorgeht (BGer

4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, ius.focus, 3/2016, S. 13). Im vorliegenden

Fall lag ein gültiges Verpflichtungsgeschäft vor, welches die D____ zur

Übertragung von 10 Prozent der Aktien an N____ verpflichtete. Mit schriftlicher

Erklärung vom 15. März 1998 hat der Berufungskläger A____ N____s

Aktionärseigenschaft explizit bestätigt. Die von den Berufungsklägern A____ und

B____ monierte fehlende schriftliche Zessionserklärung liegt spätestens mit der

expliziten Zuerkennung der Eigentümerschaft an den Aktien Nr. 181-200 vor. Es

lag der anerkannte Wille vor, N____ Aktien zu verschaffen, und mit der

Unterzeichnung der Bestätigung als Aktionär wurde der Vollzug dieser Abtretung

schriftlich zum Ausdruck gebracht, womit sich der Zessionswille aus dem

GV-Protokoll ergibt, wie dies vom Bundesgericht verlangt wird. Mit der

unterschriftlich bestätigten Zuerkennung des Eigentums von N____ an 10 Prozent

der Aktien der D____ im Schreiben an die Aktionäre vom 15. März 1998 (Akten S.

2933) sowie der Unterzeichnung des vorgenannten Protokolls vom 10. August

1998 mit der Bestätigung der Eigentümerstellung von N____ an den Aktien Nr.

181-200 (Akten S. 498) wurde das Schriftformerfordernis nach Art. 165

Abs. 1 OR erfüllt. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des

Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Plädoyer:

Akten S. 9 f.) sind die Entscheidgründe aus dem erwähnten

Bundesgerichtsentscheid 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 durchaus auf den

vorliegenden Fall zu übertragen. Auch im vorliegenden Fall bestand

unbestrittenermassen der Wille des Berufungsklägers A____, N____ zum Aktionär

der D____ zu machen. Er hat einen entsprechenden Aktienkaufvertrag

unterzeichnet und N____ angewiesen, wie dieser den entsprechenden Kaufpreis

bezahlen soll. Die Kaufpreiszahlung ist bei D____ eingegangen und N____ ist

daraufhin während Jahren uneingeschränkt von der D____ sowie vom

Berufungskläger A____ als Aktionär anerkannt worden. Wie im zitierten

Bundesgerichtsentscheid bestand zudem zwischen dem Berufungskläger A____ als

Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D____ und N____ als Mitarbeiter ein

unmittelbarer persönlicher Bezug. Der Wille, N____ zum Aktionär zu machten,

kommt aufgrund der vorgenannten Umstände in den vom Berufungskläger A____ als

alleinigem Verwaltungsrat unterzeichneten Dokumenten deutlich zum Ausdruck.

Damit wurde das Schriftformerfordernis für den Vollzug der Aktienübertragung

nach Art. 165 Abs. 1 OR durch die vorgenannten vom Berufungskläger A____ als

damals einzigem Verwaltungsrat unterzeichneten Dokumente erfüllt. Entgegen den

Ausführungen des Verteidigers des Berufungsklägers B____ anlässlich der

Berufungsverhandlung 2020 (Plädoyer: Akten S. 12’570 ff) war für die Erfüllung

der Formvorschriften keine Akzepterklärung von N____ erforderlich. Nicht

begründet und auch nicht zutreffend ist zudem die Behauptung des Verteidigers

des Berufungsklägers B____, wonach dem Berufungskläger A____ keine Verfügungskompetenz

in Bezug auf die Aktien zugekommen sein soll (Plädoyer a.a.O.). Das Gegenteil

ist der Fall.

Nachdem die

Herren J____ und V____ im Jahr 1996 resp. 1997 aus dem Verwaltungsrat

ausgetreten waren, war der Berufungskläger A____ alleiniger Verwaltungsrat der D____

und konnte somit auch die Übertragung von Aktien an N____ gemäss der

Vinkulierungsvorschrift in den ursprünglichen Statuten genehmigen. Allerdings

ist zu beachten, dass die D____ auch mittels rechtsgültiger Zession nur dann

Aktien an N____ hätte abtreten können, wenn sie zuvor Eigentümerin dieser

Aktien gewesen wäre. Dafür gibt es aber, wie von den Berufungsklägern zu Recht

geltend gemacht, keine Anzeichen. Es liegen vielmehr nachvollziehbare

Bestätigungen seitens der Herren V____ und J____ vor, wonach deren Aktien alle

an den Berufungskläger A____ übertragen wurden. Aufgrund der vorgenannten

Erkenntnisse ist eine Befragung von Herrn V____ in Bezug auf den Aktienübergang

nicht erforderlich, da dessen Aussage am obigen Beweisergebnis nichts ändern

könnte. Es ist zwar richtig, dass die D____ nur dann Aktien an N____ hätte

verkaufen resp. abtreten können, wenn sie solche zuvor erworben hätte. Für die

Handlungen nach der Übertragung der Aktien der Herren J____ und V____ im Jahr

1996 und dem Austritt von J____ aus dem Verwaltungsrat der D____ war aber

alleine der Berufungskläger A____ zuständig. Die Unsicherheit, ob die Aktien

nun direkt von ihm oder von der D____ (und zuvor vom Berufungskläger A____ auf

die D____) auf N____ übertragen wurden, lag alleine im Verantwortungsbereich

des Berufungsklägers A____. Wenn er den Willen, N____ zum Aktionär zu machen,

durch einen entsprechenden Vertragsabschluss, die Entgegennahme des Kaufpreises

an die D____ sowie die Ausstellung von schriftlichen Bestätigungen, wonach N____

nunmehr Aktionär der D____ und Eigentümer der Aktien Nr. 181-200 sei, zum

Ausdruck gebracht hat, kann der Einwand nicht mehr gehört werden, die Aktien

seien N____ nicht ‒ wie im ursprünglichen Kaufvertrag vorgesehen ‒

von der D____ übertragen worden. Unabhängig davon, ob der Berufungskläger A____

persönlich oder die von ihm kontrollierte D____ die Aktien gehalten hat, ist

deren Übertragung an den Anzeigesteller N____ rechtsgültig bestätigt und damit

wirksam geworden.

Die Ausnahme der

Einpersonen-AG in Bezug auf Art. 158 StGB kommt dann zum Tragen, wenn die

Gesellschaft wirtschaftlich alleine einer Person gehört und damit Änderungen

des Erfolges resp. des Wertes der Gesellschaft, soweit die gesetzlichen

Bestimmungen zum Gläubigerschutz eingehalten sind, ausschliesslich das Vermögen

des Alleinaktionärs betreffen. Aufgrund der obigen Ausführungen kann von einer

Einpersonen-AG im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 158 StGB

jedoch keine Rede sein. N____ hatte bereits per 1996 einen vertraglichen

Anspruch auf Übertragung von Aktien an ihn. Er hat die dafür geforderte

Leistung Anfang 1997 erbracht, und es lag alleine in der Verantwortung des

Berufungsklägers A____, welcher die D____ nach dem Ausscheiden von V____ und J____

alleine kontrollierte, die vertraglich geschuldete Gegenleistung zu erbringen.

Mit der auf den 15. März 1998 datierten Erklärung hat der Berufungskläger

schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass dies entsprechend geschehen ist und N____

dementsprechend Aktionär wurde. Gemäss den obigen Ausführungen haben sowohl der

Berufungskläger A____ als auch E____ bestätigt, dass N____ im Aktienbuch als

Aktionär eingetragen war. E____ hat zwar als Zeuge ausgesagt, dass er das

Aktienbuch selbst nicht gesehen habe; die Aussage stamme aber vom

Berufungskläger A____ (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’664).

Der Berufungskläger A____ als damals alleiniger Verwaltungsrat (nach dem

Rückzug von J____ am 20. Mai 1997 und bis zur Wahl von E____ in den Verwaltungsrat

am 10. August 1998) hat damit zumindest nachträglich die Eintragung des

Berufungsklägers A____ im Aktienbuch bestätigt und damit auch genehmigt. Für

die Beurteilung der nachfolgend behandelten Punkte ist aufgrund der

vorstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass bereits im März 1998 kein

Zweifel mehr daran bestehen konnte, dass N____ Aktionär der D____ geworden war.

1.6 Aufgrund

der vorgenannten Einräumung der Aktionärsstellung von N____, welche mehrfach

unterschriftlich bestätigt worden ist, womit auch dem Zessionserfordernis

Rechnung getragen worden ist, hatten Vermögensdispositionen zum Nachteil der D____

direkte Auswirkungen auf das Vermögen von Minderheitsaktionär N____. Daran

ändert entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch nichts, dass dieser

seine zivilrechtlichen aktienrechtlichen Ansprüche gegenüber der D____ oder

gegenüber dem Berufungskläger A____ persönlich nicht gerichtlich geltend

gemacht hat und auch gegen den viele Jahre später im Jahr 2012 erfolgten

Beschluss der Generalversammlung, wonach er keine Aktien halte, nicht

gerichtlich vorgegangen ist und sich auch nicht gegen eine Auflösung der Gesellschaft

infolge Fusion im Jahr 2015 gewehrt hatte (vgl. dazu die Ausführungen des

Berufungsklägers B____ Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten

S. 12’671). Die gemäss den obigen Ausführungen bestehende

Aktionärsstellung von N____ im hier relevanten Zeitraum wird durch den Verzicht

von N____ auf eine gerichtliche Geltendmachung dieser Aktionärsstellung zu

einem späteren Zeitpunkt nicht tangiert.

1.7 Die

Berufungskläger haben anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung geltend

gemacht, dass eine Verneinung der Annahme einer Einpersonen-AG aufgrund der

obigen Überlegungen mit dem Anklagegrundsatz nicht zu vereinbaren sei, da in

der Anklageschrift explizit ausgeführt worden sei, dass der Berufungskläger A____

zu einem nicht mehr eruierbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor der Umwandlung der

Namen- in Inhaberaktien vom 25. September 1997 400 Aktien an N____

weiterveräussert und dessen Eintragung im Aktienbuch veranlasst habe. Den

genannten Sachverhaltserkenntnissen und deren rechtlicher Qualifizierung ist zu

entnehmen, dass die Erfüllung der Formvorschriften für das Verfügungsgeschäft

betreffend die Übertragung von Aktien an der D____ auf N____ zum Zeitpunkt der Umwandlung

der Namenaktien in Inhaberaktien (Beschluss vom 25. September 1997; Akten S.

494 f.) nicht erstellt ist. Erstellt ist für diesen Zeitraum aber der Abschuss

des Aktienkaufvertrags und die Zahlung des Kaufpreises durch N____. Zudem hat

der Berufungskläger A____ unterschriftlich bestätigt, dass N____ in das

Aktienbuch eingetragen war. Erstellt ist weiter, dass der Berufungskläger A____

(als damals einziger Verwaltungsrat) im Schreiben vom 15. März 1998

unterschriftlich bestätigt hat, dass N____ zu 10 % am Aktienkapital der D____

beteiligt ist (Akten S. 2933). Entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers A____

anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 hat die Aktienkapitalherabsetzung

nachweislich stattgefunden (Akten S. 497). Gemäss den Handelsregisterangaben

wurde die entsprechende Statutenänderung am 16. Dezember 1997 vorgenommen

(Akten S. 497), und die Anmeldung der Kapitalherabsetzung an das

Handelsregister erfolgte Ende März 1998. Aus diesen Ausführungen resp. den

obigen Ausführungen zur rechtlichen Qualifizierung ergibt sich somit, dass die

Erfüllung des Formerfordernisses nach Art. 165 Abs. 1 OR erst für den

Zeitraum ab 15. März 1998 belegt ist. Diese zeitliche Differenz betreffend die

formelle Rechtswirksamkeit der Übertragung von Aktien der D____ an N____ führt

aber entgegen den Ausführungen der Berufungskläger nicht dazu, dass ein

Schuldspruch aufgrund dieser Erkenntnis mit dem Anklagegrundsatz nicht zu

vereinbaren wäre. Für die Beurteilung der Tathandlungen ist die Ausführung in

der Anklageschrift ausschlaggebend, dass in dem den Berufungsklägern zur Last

gelegten Zeitraum nicht von einer Einmann-AG auszugehen ist, wie dies in der

Anklageschrift ausgeführt wird. Die Berufungskläger haben die Erfüllung dieses

Strafbarkeitserfordernisses im vorliegenden Fall umfassend in Abrede gestellt

und konnten sich somit gegen die ihnen gegenüber erhobene Anklage

vollumfänglich zur Wehr setzen; so liess etwa der Berufungskläger A____ in der

Beschwerde vom 22. November 2012 an das Appellationsgericht durch seinen

damaligen Verteidiger ausführen, dass die Firma [...] bei der Vorbereitung der

ordentlichen Generalversammlung vom 25. Oktober 2012 festgestellt habe, dass N____

nie rechtmässiger Aktionär der Firma D____ gewesen sei. Der Verwaltungsrat und

die Generalversammlung vom 25. Oktober 2012 hätten deshalb N____ die Rechte als

Aktionär aberkannt (Akten S. 476). Auch im Plädoyer des damaligen Verteidigers

des Berufungsklägers A____ wurde begründet dargelegt, weshalb N____ nie

Aktionär der D____ geworden sei (Akten S. 4425). Auch der damalige Verteidiger

des Berufungsklägers B____ hat in seinem Plädoyer in Zweifel gezogen, ob N____

überhaupt Aktionär der D____ wurde (Protokoll der erstinstanzlichen

Verhandlung, Akten S. 4341). Die Berufungskläger wurden zudem sowohl anlässlich

der ersten Berufungsverhandlung (Protokoll der Berufungsverhandlung 2017, Akten

S. 10’249, p. 53, 55 und 56) als auch anlässlich der zweiten

Berufungsverhandlung (Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’674

f.) zum genannten Bestätigungsschreiben vom 15. März 1998 sowie zum

GV-Protokoll vom 10. August 1998 befragt und konnten sich dazu äussern. Auch

zur Möglichkeit der Qualifizierung der entsprechenden unterzeichneten Dokumente

als Erfüllung der Erfordernisse der Zession hat sich der Berufungskläger A____

bereits in der ersten Berufungsverhandlung (Prot. Berufungsverhandlung 2017,

Akten S. 10’304) geäussert. Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung wurde

dies sowohl vom Vorsitzenden als auch von den Berufungsklägern resp. den Verteidigern

behandelt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’674 f.; vgl. dazu etwa

auch das Plädoyer des Verteidigers des Berufungsklägers B____, Akten S., p. 9).

Die Berufungskläger konnten sich somit mit den obigen Schlussfolgerungen,

wonach die Erfüllung der Formerfordernisse für die Übertragung der Aktien an N____

mit den unterzeichneten Dokumenten vom 15. März 1998 sowie 10. August 1998

auseinandersetzen und Einwände vorbringen. Mit diesen Einwänden hat sich das

Gericht gemäss den obigen Ausführungen auseinandergesetzt. Es ist somit von

keiner unzulässigen Abweichung des in der Anklageschrift geschilderten

Sachverhalts auszugehen, und den Parteien wurde die abweichende rechtliche

Beurteilung (Erfüllung der Formerfordernisse für die Übertragung des Eigentums

erst durch die vorgenannten unterzeichneten Dokumente) im Berufungsverfahren

vorgehalten, so dass sie sich dazu äussern konnten. Die Feststellung, dass der

Berufungskläger A____ im Zeitraum der ihm vorgeworfenen Taten nicht

Allein-Aktionär war, ist somit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar.

1.8 Dass

N____ nach dem hier relevanten Zeitraum bis 2008 nicht in einem gerichtlichen

Verfahren seine Eigentümerstellung hat feststellen lassen und offenbar nicht

gegen die Aberkennung seiner Eigentümerstellung durch die Generalversammlung

der D____ vom 25. Oktober 2012 vorgegangen ist, ändert entgegen den

Ausführungen der Berufungskläger nichts daran, dass er im Zeitraum der den

Berufungsklägern vorgeworfenen Taten Aktionär der D____ war. Die

Eigentümerstellung von N____ im relevanten Zeitraum ist aufgrund des obigen

Beweisergebnisses erstellt. Die Beurteilung der Frage dieser Eigentümerstellung

kann durch den Verzicht von N____ auf gerichtliche Prüfung resp. Durchsetzung

in einem späteren Zeitpunkt nicht beeinflusst werden. Aus demselben Grund ist

entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ (vgl. Protokoll

Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’675) auch die spätere Auflösung der D____

durch eine Absorptionsfusion für die Beurteilung der

Aktieneigentumsverhältnisse im hier relevanten Zeitraum nicht von Belang. Aus

diesem Grund erübrigt sich auch eine Befragung von [...] von der [...], da

dessen Aussage am obigen Beweisergebnis nichts ändern könnte.

2.

Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.)

2.1

2.1.1 Unter

Anklagepunkt 2.1.1 wird geschildert, der Berufungskläger A____ habe der U____

am 28. Dezember 2000 gestützt auf eine Franchisingvereinbarung vom 20. Juli

1998 für den Verlag des «R____» zu Unrecht CHF 134’850.‒ (exkl.

MWST) in Rechnung gestellt, wovon er sich am 12. Februar 2001

CHF 70’000.‒ auf sein Privatkonto bei [...] habe überweisen lassen.

Weiter habe er von der D____ zwischen 2001 und 2003 zu Unrecht

Franchisinggebühren für die Herausgabe der Zeitschrift «R____» erhoben. Später

habe er sich durch die von ihm kontrollierte [...] mit Sitz auf [...] in den

Jahren 2004 bis 2008 zu Unrecht Franchisinggebühren von der D____ überweisen

lassen. Indem er den durch die Produktion der Zeitschrift «R____» erzielten

Gewinn der D____ durch ungerechtfertigten Franchisingaufwand geschmälert habe,

habe A____ seine ihm als geschäftsführendem Organ gegenüber der D____

obliegende Vermögensfürsorge- und Treuepflicht verletzt und die D____ dadurch

in Höhe von CHF 1’198’883.65 am Vermögen geschädigt, in der Absicht, sich auf

ihre Kosten unrechtmässig zu bereichern.

Unter dem Titel

«Vorgeschichte» schildert die Staatsanwaltschaft, dass der Berufungskläger A____

die Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der Fa.[...] am 16. Juli 1998 durch E____

namens der am 19. März 1998 von A____ sowie W____ gegründeten S____ zum Preis

von CHF 5’500.‒ ersteigern liess. Die Staatsanwaltschaft liess

offen, ob der Berufungskläger A____ von Anfang an beabsichtigte, dieses

gewinnbringende Geschäft für sich persönlich statt für die D____ zu tätigen, um

sich danach für den Verlag der Zeitschrift Lizenzgebühren auszubedingen, oder

ob das oben beschriebene Manöver ursprünglich lediglich dem Zweck diente, A____s

Interesse an der Zeitschrift «R____» gegenüber allfälligen Konkurrenten zu

verschleiern. Allerdings spreche der Umstand, dass A____, welcher im Hinblick

auf die «R____» CHF 15’000.‒ vom [...]-Konto der D____ abgehoben und den

nach Erhalt des Zuschlags verbliebenen Restbetrag von CHF 9’500.‒ wieder

einbezahlt habe, diesen Vorgang im Buchhaltungsjournal der D____ zunächst per

16. Juli 1998 korrekt erfassen, das «R____» in der Folge jedoch per 31.

Dezember 1998 auf dem Konto [...] «Markenwert» zum Anschaffungswert einbuchen

und sofort mit dem Hinweis, die Marke sei nicht schützbar, auf null abschreiben

liess, eher für die Annahme, dass er die Zeitschrift ursprünglich tatsächlich

für die D____ erwerben wollte und sich erst in der Folge dazu entschloss, davon

auf Kosten der D____ persönlich zu profitieren, indem er sich selbst

Lizenzgebühren für den Verlag des Hefts ausrichten liess. In jedem Fall habe

das Verhalten des Berufungsklägers A____ insofern mit der ihm aus seiner

Stellung als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der D____ erwachsenen

gesetzlichen Pflicht kollidiert, deren Vermögen zu erhalten bzw. zu vermehren,

keinesfalls aber in schädigender Weise zu vermindern, als er gewinnbringende

Geschäfte im Bereich des Verlagswesens, dem Kernbereich der Geschäftstätigkeit

der D____, für diese und nicht für eigene Rechnung zu tätigen und somit auch

keinerlei Lizenzgebühren aus dem Verlag der Zeitschrift für sich selbst zu

fordern hatte. Dementsprechend sei er nicht dazu berechtigt gewesen, die

erwähnten Franchisinggebühren zu erheben.

2.1.2 Die

Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid der Anklageschrift folgend zum

Schluss gelangt, dass der Berufungskläger A____ zu Unrecht Franchisinggebühren

von der D____ bezogen und diese dadurch geschädigt hat. Er habe mit dem Bezug

der Franchisinggebühren, für die es keine Berechtigung gegeben habe, nicht nur

gegen seine Pflichten als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat verstossen,

sondern sich dadurch auch bereichert. Die Vorinstanz hat es als erstellt

erachtet, dass die Titelrechte an der Zeitschrift «R____» zwar von der S____

ersteigert worden sind, dass diese Firma dies aber bloss formell und im Sinne

eines Treuhandgeschäftes für die D____ getan hat. Wirtschaftlich berechtigt sei

damit von Anfang an die D____ gewesen, welche die Zeitschrift «R____» dann

zuerst über die Tochtergesellschaft U____ und schliesslich ab dem Jahr 2000

selber publiziert habe. Das Geschäft «R____» habe damit der D____ gehört und

nicht A____ als Privatperson. Es sei für ihn als Geschäftsführer nicht zulässig

gewesen, dieses Geschäft der D____ zu seinem eigenen zu machen und daran Geld

zu verdienen. Dies habe er aber getan, indem er sich die Rechte am «R____» von

der S____, die ihm zur Hälfte gehört habe und bei der er ebenfalls die Funktion

des Geschäftsführers versehen habe, habe verkaufen lassen, um sie im Anschluss

daran mittels Franchisingvertrages der U____ bzw. ab dem Jahr 2000 der D____

gegen Entgelt wieder zur Verfügung zu stellen. Es könne nachgewiesen werden,

dass E____, der den Kauf der Rechte am «R____» als Anwalt begleitet habe und B____,

der sich damals als Unternehmensberater um die Steuererklärung der D____

gekümmert habe, um diese Sachlage gewusst hätten. Trotz dieses Wissens hätten

sie als Verwaltungsräte der D____ nichts gegen diese unrechtmässigen

Franchisingzahlungen an A____ unternommen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4963

ff.).

2.1.3 Die

Verteidigung macht geltend, A____ habe von Anfang an dargelegt, dass er die

Rechte am «R____» für sich persönlich gekauft habe. Es habe keine Verpflichtung

dazu bestanden, dieses Risikogeschäft für die D____ zu tätigen. Das

Strafgericht habe zu Recht erkannt, es sei nicht absehbar gewesen, dass es sich

um ein gewinnbringendes Geschäft gehandelt habe und der Berufungskläger sei

daher nicht dazu verpflichtet gewesen, die Rechte am «R____» für die D____ zu

erwerben. Mit der Ausführung, wonach er die Rechte am «R____» treuhänderisch

für die D____ gekauft habe, weiche das Strafgericht entscheidend von der

Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift ab. Es liege mithin eine

Verletzung des Anklageprinzips und der Verteidigungsrechte vor. Zudem sei die

Sachverhaltsfeststellung des Strafgerichts falsch. Aufgrund des rechtmässigen Erwerbs

der Rechte am «R____» sei der Berufungskläger dazu berechtigt gewesen, von der

Gesellschaft, der er die Herausgabe der Zeitschrift übertragen wollte, eine

angemessene Lizenzgebühr einzufordern. Die im vorliegenden Fall vertraglich

vereinbarte Lizenzgebühr von fünf Prozent des Umsatzes sei üblich und zulässig.

Zudem hätte der Berufungskläger A____ auch die Möglichkeit gehabt, sich einen

Lohn in der Höhe des tatsächlich ausgerichteten Lohnes zuzüglich der

ausbezahlten Franchisinggebühren auszuzahlen. Der Kauf der Rechte am «R____» im

Jahr 1998 könne aufgrund der inzwischen eingetretenen Verjährung ohnehin nicht

mehr strafrechtlich relevant sein. Aber auch die an den Erwerb der Rechte

anknüpfenden Franchisingbezüge seien aufgrund der Verjährung des Erwerbs nicht

mehr zu verfolgen. Ein separates Verwertungsdelikt sei bei

Immaterialgüterrechten nicht möglich, allenfalls handle es sich um eine

mitbestrafte Nachtat. Zudem habe N____ gegen die Auszahlung der

Franchisinggebühren nie Einwände erhoben und dem Verwaltungsrat Décharge

erteilt (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7481a-7488, Berufungsbegründung A____,

Akten S. 7337-7363; Ausführungen [...]: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten

S. 10’332 und Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’698 f.).

2.1.4 Bevor

darüber entschieden wird, ob der auf der vom Strafgericht vorgenommenen

Sachverhaltsfeststellung basierende Schuldspruch mit dem Anklageprinzip

vereinbar ist, muss darüber befunden werden, welchen Sachverhalt das

Berufungsgericht als erstellt erachtet. Wie bereits oben ausgeführt, erachtet

die Vorinstanz als erstellt, dass der Berufungskläger A____ die anlässlich der

Versteigerung vom 16. Juli 1998 erworbenen Rechte zwar formal über die S____

erworben hat, dass er dabei aber als Geschäftsführer der D____ treuhänderisch

für diese tätig gewesen ist und die Rechte in diesem Sinne für die D____

erworben hat. Damit sei die D____ wirtschaftlich berechtigt an den Rechten am «R____»

und nicht der Berufungskläger A____ (vgl. Urteil Vorinstanz, Akten

S. 4978).

Das Strafgericht

stützt sich auf verschiedene Indizien. Es hält fest, aus den Konkursakten der [...]

gehe hervor, dass der Berufungskläger A____ sein Interesse an der Übernahme des

«R____»-Geschäftes von Anfang an als Vertreter resp. Geschäftsführer der D____

geltend gemacht habe. Die D____ habe bereits kostenintensive Aufwendungen

getätigt, um das «R____»-Geschäft an sich zu ziehen. Für die Übernahme des «R____»-Geschäfts

sei die U____ daher als Tochtergesellschaft der D____ (mit einer

Minderheitsbeteiligung der Familie [...]) und nicht etwa privat vom

Berufungskläger A____ gegründet worden. Weiter seien die Gelder für den Kauf

der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] von der D____ gekommen und

dort auf einem Abklärungskonto verbucht worden. Bei der späteren

Abschlussbuchung sei dann der Betrag als Markenwert eingebucht und damit dem

Vermögen der D____ zugerechnet worden. Zu guter Letzt seien die so aktivierten

Titelrechte in der Buchhaltung der D____ abgeschrieben worden, was gegenüber

der Steuerverwaltung damit begründet worden sei, dass die Marke «R____» nicht

geschützt werden könne. Entgegen den anderslautenden Aussagen der Zeugin W____

habe es sich dabei nicht um einen Fehler in der Buchhaltung gehandelt, zumal

die Zeugin an der Hauptverhandlung nicht mehr habe erklären können, weshalb sie

die Titelrechte abgeschrieben habe. Die wirtschaftliche Zuordnung des Geschäfts

ergebe sich auch daraus, dass bei der D____ in diesem Zusammenhang über CHF

100’000.‒ Projektierungskosten verbucht worden seien (Urteil Vorinstanz,

Akten S. 4970-4973).

Dies wird vom

Berufungskläger A____ bestritten. Er macht geltend, dass er die Rechte am «R____»

über die S____ (auch wirtschaftlich) für sich erworben habe. Er habe von Anfang

an die Absicht gehabt, die Rechte am «R____» für sich persönlich zu erwerben.

Für die rechtliche Zuordnung des Erwerbs spiele es keine Rolle, woher das Geld

für den Kauf der Rechte gestammt habe. Die Verbuchung auf dem Markenkonto der D____

sei irrtümlich erfolgt und durch die Abschreibung korrigiert worden, was auch

von W____ bestätigt worden sei. Es sei üblich, dass bei einem Verlag, welcher

eine Zeitschrift herausgeben solle, Abklärungskosten anfallen würden, auch wenn

die Herausgabe eines Mediums lediglich auf Grundlage einer Lizenzvereinbarung

erfolgen soll. Weiter seien diverse Personen der Ansicht gewesen, dass der

Berufungskläger A____ die Rechte persönlich und nicht für die D____ erworben

habe.

Den Einwänden

des Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden. Wie das Strafgericht kommt auch

das Appellationsgericht zum Schluss, dass eine vollständige Indizienkette

aufzeigt, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts von der [...]

von Anfang an um ein Projekt der D____ gehandelt hat und dass daher auch die

Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] wirtschaftlich für die D____

erworben worden sind. Dass der Berufungskläger A____ bei seinen Bemühungen zur

Übernahme des «R____»-Geschäfts von Anfang an als Geschäftsführer und Vertreter

der D____ und nicht für sich persönlich tätig war, ergibt sich nicht nur aus

den entsprechenden Angaben in den Konkursunterlagen der [...] (vgl. etwa SB 25,

KO [...] / Nr. 4 und 12). Vielmehr geht auch aus den Akten der D____ selbst

hervor, dass die Bemühungen um die Übernahme des Geschäftsprojektes «Herausgabe

des R____» von der D____ gesteuert und von dieser finanziert worden sind. So

wurde am 20. Mai 1998, noch vor der Konkurseröffnung über die [...] von der D____

(und nicht etwa vom Berufungskläger A____ persönlich) die U____ gegründet,

welche zunächst im Einverständnis mit der [...] für diese eine Nummer des «R____»-Magazins

herausgab (Vereinbarung vom 19. Mai 1998 SB 25, [...] / Nr. 7 ff.). Nach der

kurz nach der Gründung der U____ durch die D____ erfolgten Konkurseröffnung

über die [...] erkundigte sich der Berufungskläger A____ wiederum namens der D____

und nicht etwa als Privatperson bei [...] über die Risiken der Herausgabe eines

Magazins [...]» in Bezug auf die Markenrechte am «R____» (SB 24 Franchising,

S. 9, SB 25 [...], Nr. 71 f.). Gleichzeitig wurde von der

Tochtergesellschaft der D____, der U____, gegenüber der [...] in Konkurs eine

Klage auf Nichtigerklärung der schweizerischen Marke [...] «R____» eingereicht

(SB 25, [...], Nr. 44 ff.). Dass diese Bemühungen um Verminderung der Rechte

der [...] im Konkurs von der D____ gesteuert und finanziert wurden, ergibt sich

auch aus der Bestätigung des Berufungsklägers A____, wonach bei der D____ 1998

Projektkosten im Umfang von CHF 101’969.‒ betreffend Übernahme «R____»

anfielen (SB 24, Franchising, Nr. 68). Die gegenüber der Steuerverwaltung vom

Berufungskläger A____ dazu gemachten Angaben (Schreiben zur Steuererklärung

1998 mit Beilage, SB 24, Franchising, Nr. 68 ff) lauten wie folgt: «Die

Übernahme der Firma U____ entstand aus einem Konkurs der Firma [...]. Die

Übernahme war mit beträchtlichen finanziellen Risiken verbunden und zog

verschiedene Gerichtsprozesse nach sich. Die Projektkosten beinhalten

Finanzanalysen, Beratung, Anwalts- und Gerichtskosten. Wie Sie aus dem

Kontoauszug Abschreibungen ersehen, haben wir dieses Projekt zuerst

abge[unleserlich], dann aber auf Anraten unseres Revisors voll in den Aufwand

übernommen.» (SB 24, Franchising, Nr. 69). Auch daraus wird ersichtlich, dass

es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts von Anfang an um ein Projekt

der D____ und nicht des Berufungsklägers A____ persönlich gehandelt hat.

Die D____ hat

nicht nur die Tochtergesellschaft zur Übernahme des «R____»-Geschäfts gegründet

(und finanziert) und die Abklärungs-, Anwalts- und Gerichtskosten für dieses

Projekt getragen. Weiter ist belegt und unbestritten, dass auch die Mittel zum

Erwerb der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] von der D____

stammten. So geht aus den Akten hervor, dass am Tag der Versteigerung dieser

Rechte vom Konto der D____ CHF 15’000.‒ bar abgehoben und nach dem

erfolgten Erwerb der Rechte der Restbetrag von CHF 9’500.‒ wieder

zurückbezahlt wurde (SB 24 Franchising, Nr. 45). Auf der Notiz zur

entsprechenden Restrückzahlung wird ausgeführt: «Rest von den abgehobenen

CHF 15’000.‒ für CHF 5’500.‒ R____ Markenname gekauft

(off. von [...]) Fragen wie & wo buchen!» (a.a.O.). Aus den Kontoauszügen

der D____ geht weiter hervor, dass dieser Betrag zunächst dem Abklärungskonto

belastet und anschliessend als Markenwert eingebucht worden ist (SB 24,

Franchising, Nr. 46 f.). Aus der vorgenannten Notiz zum Beleg geht hervor,

dass diese Einbuchung als Markenwert nicht etwa, wie vom Berufungskläger A____

geltend gemacht, irrtümlich, sondern vielmehr erst nach der erforderlichen

Abklärung erfolgte. Dass eine solche Buchung wohl auf einer Abklärung beruhte,

wurde denn auch von der Zeugin W____ gegenüber dem Strafgericht geäussert

(Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4273). Dem entspricht

auch die Tatsache, dass diese Markenwerte beim Abschluss abgeschrieben und

nicht etwa auf ein Konto des Berufungsklägers A____ persönlich übertragen

worden sind. Die Gründe für diese Abschreibung wurden im Zusammenhang mit der

Steuererklärung zu diesem Jahr ausdrücklich und nachvollziehbar aufgezeigt (SB

24, Franchising, Nr. 79). Wörtlich wird ausgeführt: «Uns liegen unterdessen 2

Expertenberichte von Markenrechtlern vor, die besagen, dass die Marke R____»

nach geltendem Markenrecht nicht schützbar ist, trotzdem, dass das Amt für

Geistiges Eigentum diese Marke ursprünglich eingetragen hat» (SB 24,

Franchising, Nr. 79). Diese Ausführung gegenüber den Steuerbehörden ist im Rahmen

des ordentlichen Steuerverfahrens und nicht etwa im hier strittigen Straf- und

Nachsteuerverfahren gemacht worden und somit problemlos verwertbar. Damit ist

klar, dass die Abschreibung des Markenwerts auf null alleine wegen der

mangelnden Schützbarkeit der Marke vorgenommen worden ist und nicht etwa, weil

die Markenrechte nicht bei der D____ liegen sollten. Vom Berufungskläger A____

wurde anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 anerkannt, dass diese Ausführung

von ihm stammt; er habe allerdings gegenüber der Steuerverwaltung gelogen, dies

habe er nur in einer schnellen Argumentation geschrieben (Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’312). Diese Behauptung vermag allerdings

in keiner Art und Weise zu überzeugen: Wenn der Berufungskläger A____ damals,

wie von ihm behauptet, der Ansicht gewesen wäre, dass er die Rechte am «R____»

für sich persönlich und nicht für die D____ erworben hatte, hätte es keinen

Grund für ihn gegeben, der Steuerverwaltung anzugeben, der Markenwert sei bei

der D____ wegen der mangelnden Schützbarkeit der Marke abgeschrieben worden.

Vielmehr hätte er ohne weiteres angeben können, dass dieser Markenwert zu

Unrecht bei der D____ aktiviert worden sei, da er ja ihm persönlich gehöre.

Dies hat der Berufungskläger aber nicht getan, sondern bestätigt, dass er zu

Recht bei der D____ verbucht und wegen der erkannten mangelhaften Schützbarkeit

abgeschrieben worden sei. Zudem geht aus den Unterlagen klar hervor, dass diese

Ausführungen des Berufungsklägers A____ im Jahr 1999 und nicht wie von ihm

anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 (Prot. Berufungsverhandlung 2017,

Akten S. 10’312) geltend gemacht, im Jahr 2002 gemacht wurden (vgl. Schreiben

des Berufungsklägers A____ vom 23. November 1999 an die Steuerverwaltung mit

dem Hinweis auf die ergänzenden Angaben u.a. zu «Projektkosten [...]

(Firmenübernahme) und Details zu den Abschreibungen» [SB 29, ST [...], Nr. 68],

vgl. auch die vom Berufungskläger A____ selbst eingereichte Aktennotiz vom 1. Juli

1999 zu den Nachfragen der Steuerverwaltung (SB 41, Eingabe [...], Nr. 547).

Dies bestätigt mit aller Deutlichkeit, dass bei der Abgabe der Steuererklärung

pro 1998 (eingereicht im September 1999 vom Berufungskläger B____, SB 29, ST [...],

Nr. 36) und im November 1999 auch vom Berufungskläger A____ zum Ausdruck

gebracht worden ist, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts

(inkl. Markenkauf) um ein Geschäft der D____ gehandelt hat und dass der

Markenwert lediglich deshalb auf null abgeschrieben worden ist, da die Marke

nach damaliger Erkenntnis nicht schützbar war. Somit ist erstellt, dass auch

nach damaliger Ansicht der Berufungskläger die Rechte am R____ für die D____

erworben und dort zu Recht zunächst aktiviert und dann abgeschrieben worden

sind. Daran ändert auch das Bestätigungsschreiben von W____ vom 14. Februar

2011 (Akten S. 2555) an den Berufungskläger A____ nichts, in welchem sie

ausführt, die Aktivierung des Markenwerts bei der D____ sei irrtümlich erfolgt.

Dass es sich dabei um ein Gefälligkeitsschreiben mit wenig Aussagewert handelt,

wurde anlässlich der Befragung von W____ als Zeugin deutlich. So müssen bereits

ihre Aussagen zum Anstellungsverhältnis bei der D____ als widersprüchlich

bezeichnet werden (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4266);

zudem hat die Zeugin bestätigt, dass dieses Schreiben aus Anlass des

Gerichtsfalls erstellt worden ist (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung,

Akten S. 4269) und dass die Aktivierung des Markenwerts gar nicht durch

sie selbst erfolgt ist (a.a.O., Akten S. 4273); sie habe es vom

Markenrechtskonto abgeschrieben (d.h. nach der Aktivierung).

Das Strafgericht

hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aussagen der Zeugin zur Frage,

weshalb sie (gemäss ihren Angaben) die verbuchte Marke «R____» abgeschrieben

hat, unklar und widersprüchlich waren. So gab sie an, dass sie damals ja

gewusst habe, dass die Marke dem Berufungskläger A____ gehöre (Protokoll HV

Vorinstanz, Akten S. 4270); gleichzeitig führte sie aber auch aus, dass sie

noch einmal hätte nachfragen sollen, was mit dem Titel sei (a.a.O.). Auf diese

Widersprüche angesprochen, gab die Zeugin W____ an, dass sie überfordert

gewesen sei; sie sei froh, dass sie dort habe arbeiten können. Sie sei frisch

dazu gekommen und habe zwei Kinder gehabt, die da in die Schule gehen sollten.

Und «das was ich dort gedacht habe und was habe ich da richtig gebucht, es tut

mir leid» (a.a.O.). Sie habe das abgeschrieben, weil sie gedacht habe, dass sie

das tun sollte. Sie könne die Frage nicht beantworten, ob sie damals davon

ausgegangen sei, dass der Titel dem Berufungskläger A____ gehöre oder der D____

(a.a.O., Akten S. 4271). Die Zeugin anerkennt selbst, dass der Titel nicht

abgeschrieben, sondern auf den Berufungskläger A____ hätte gebucht werden

müssen, wenn man damals davon ausgegangen wäre, dass der Titel ihm gehörte

(a.a.O., Akten S. 4273). Sie wisse den Grund für die Abschreibung nicht mehr

(a.a.O.). Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers A____ sind diese

widersprüchlichen und unklaren Aussagen der Zeugin W____ nicht auf unfaire oder

suggestive Fragestellung des Gerichtspräsidenten zurückzuführen, sondern weisen

vielmehr auf die Schwierigkeiten der Zeugin hin, den Wahrheitsgehalt ihrer

schriftlich gemachten Angaben zur Stützung der Position des Berufungsklägers A____

durch weitere Ausführungen zu untermauern. Die Gründe für die Abschreibung des

Markenwerts bei der D____ wurden 1999 gegenüber der Steuerverwaltung

ausdrücklich und mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt (SB 24,

Franchising, Nr. 79). Es bestehen keine Zweifel daran, dass dies auch der

wirkliche Grund für die Abschreibung des Markenwerts bei der D____ war. An

dieser Erkenntnis könnte auch eine erneute Befragung von W____ durch das

Berufungsgericht nichts mehr ändern, weshalb darauf zu verzichten ist.

Aus den obigen

Ausführungen wird ersichtlich, dass das «R____» von der und für die D____

übernommen worden ist und dass daher auch die Markenrechte bei der D____

aktiviert und aus den genannten Gründen abgeschrieben worden sind. Daran ändert

auch nichts, dass die Rechte «offiziell» (vgl. dazu die Notiz zur Rückzahlung

des Restbetrages: «[...] Markenname gekauft [off. von [...]] Fragen wie &

wo buchen!» [SB 24 Franchising, Nr. 45]) über die S____ gekauft worden sind.

Selbst vom Berufungskläger A____ wird anerkannt, dass die S____ beim Erwerb der

Rechte aus der Konkursmasse lediglich vorgeschoben worden ist («es ging darum,

dass nicht die ganze Konkurrenz sehen sollte, dass wir das sind», Protokoll

erstinstanzliche HV, Akten S. 4235; ebenso bereits Stellungnahme des

Berufungsklägers A____ im Anhang an die Eingabe seines damaligen Verteidigers [...]

vom 6. Januar 2014, Akten S. 3595 ff.).

Für die

Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger die Rechte am «R____»

lediglich formell im Namen der S____, wirtschaftlich aber für die D____ gekauft

hat, spricht auch, dass klare und überwiegende Indizien dafür vorliegen, dass

die Verträge betreffend Verkauf der Rechte von der S____ an den Berufungskläger

und Franchising (erst) im Jahr 2000 erstellt und rückdatiert wurden. Dafür

spricht zunächst das Erstellungsdatum der entsprechenden elektronischen Daten

im Jahr 2000 (vgl. dazu die vom Strafgericht aufgeführten Belegstellen, Urteil

Vorinstanz, Akten S. 4974). Auf dem Computer von A____ konnten nicht nur der

gemäss Metadaten am 4. November 2000 erstellte Kaufvertrag (vgl. Akten S. 2534

und 2537) und Franchising-Vertrag, (vgl. Akten S. 2544) gefunden werden,

sondern auch das gemäss den elektronischen Dateiangaben am gleichen Tag

verfasste Kündigungsschreiben in Bezug auf den erwähnten Franchising-Vertrag

(Akten S. 2548); dieses Kündigungsschreiben trägt trotz dem elektronisch

erfassten Erstellungsdatum vom 4. November 2000 das somit rückdatierte Datum

«22.09.2000» und hat nach Unterzeichnung (mit dieser Datierung) Eingang in die

auf den 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ erstellte Bewertung der U____

gefunden (SB 26, HD [...] SB [...], N. 12 ff. und 24). Es ist dem

Berufungskläger A____ zwar insofern Recht zu geben, als das elektronisch erfasste

Erstellungsdatum der vorgenannten Dokumente auch auf eine spätere Übertragung

von Dokumenten auf einen neuen Computer oder andere Gründe zurückgeführt werden

könnte; solche Möglichkeiten werden denn auch in den Ausführungen von [...] von

[...] aufgezeigt, welche im Auftrag des Berufungsklägers A____ erstellt wurden

(SB 40, Eingabe [...], S. 177). Da das Gericht die Richtigkeit dieser

Ausführungen im erwähnten Gutachten nicht bezweifelt, ist keine Befragung des

von [...] durch das Berufungsgericht angezeigt. Auch wenn also theoretisch die

Möglichkeit besteht, dass trotz Hinweisen in den Metadaten auf ein

Erstellungsdatum eines elektronischen Dokuments im Jahr 2000 ein analoges

Dokument bereits früher erstellt worden ist, ist das Erstellungsdatum in den

Metadaten doch ein Indiz dafür, dass das Dokument zu diesem Zeitpunkt

geschaffen wurde. Im vorliegenden Fall wird dieses Indiz durch weitere

gewichtige Indizien (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen auf Akten S. 4974

f. Urteils der Vorinstanz) gestärkt, so dass an der Erstellung der

Franchising-Verträge erst im Jahr 2000 und deren Rückdatierung keine Zweifel

bestehen können. So wurden die drei Dokumente Kaufvertrag, Franchising-Vertrag

und Kündigungsschreiben nicht nur gemäss den elektronischen Angaben am gleichen

Tag verfasst. Obwohl sie gemäss Angaben des Berufungsklägers A____ ja aus ganz

unterschiedlichen Jahren stammen sollen, sind sie auch in Schriftbild und

Adressierung identisch erstellt (vgl. Akten S. 2537; 2544 und 2548), woraus

sich auch ergibt, dass diese drei Dokumente gleichzeitig erstellt wurden. Dabei

kann es sich nur um den Zeitraum im Jahr 2000 gehandelt haben, da das

Kündigungsschreiben unbestrittenermassen im Jahr 2000 verfasst worden ist.

Dass das ganze

Franchising-Konstrukt erst im Jahr 2000 geschaffen wurde, wird auch durch

verschiedene Aussagen von E____ sowie des Berufungsklägers A____ selbst

bestätigt. So ist den glaubhaften Ausführungen E____s klar zu entnehmen, dass

der Berufungskläger A____ erst im Jahr 2000 mit der Idee der

Franchisinggebühren an ihn herangetreten ist (erstinstanzliches Protokoll,

Akten S. 4240: «Dann erst 2000 als man gesehen hat, dass man einen Gewinn

macht, ist A____ an mich herangetreten mit dem Vorschlag, ob es nicht möglich

wäre, dass man ihm zusätzlich zu seinem Lohn und seinem Bonus auch noch die

Lizenzgebühren auszahlen würde»). Vorher seien die Franchisinggebühren ihm

gegenüber nie erwähnt worden (a.a.O., Akten S. 4242). E____ hat diese Aussagen

anlässlich seiner Befragung als Zeuge in der zweiten Berufungsverhandlung

bestätigt (Akten S. 12’661). Dies stimmt wiederum überein mit den Ausführungen

des Berufungsklägers A____ selbst, wonach der Erwerb der Rechte am «R____»

durch die S____ resp. ihn selbst nicht mit Gewinnabsicht erfolgt sei, sondern

um den Kauf vor anderen Verlagen in der Region geheim zu halten; erst nach zwei

Jahren habe sich abgezeichnet, dass das «R____» in die Gewinnzone gelange; erst

später habe er den Wert der Rechte erkannt (Stellungnahme des Berufungsklägers A____

im Anhang an die Eingabe seines damaligen Verteidigers [...] vom 6. Januar

2014, Akten S. 3597 ff.). Auch während der erstinstanzlichen Verhandlung hat

der Berufungskläger A____ ausgeführt, dass er das Potential erst zu einem

späteren Zeitpunkt erkannt habe (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung,

Akten S. 4233). Diese Ausführungen lassen sich mit dem vom Berufungskläger

behaupteten Abschluss der Franchisingvereinbarung mit der U____ bereits

unmittelbar nach dem Erwerb der Rechte über die S____ nicht vereinbaren.

Die zeitliche

Zuordnung der Entwicklung des Franchising-Konstrukts ins Jahr 2000 wird weiter

durch verschiedene beim Berufungskläger B____ aufgefundene Unterlagen belegt.

So fand im Jahr 2000 eine Besprechung zu Besteuerungsfragen in Bezug auf den

Berufungskläger A____ persönlich beim Berufungskläger B____ statt (Akten S.

2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Bei den entsprechenden elektronischen Unterlagen

des Berufungsklägers B____ findet sich auch eine nicht unterzeichnete Fassung

(und nicht etwa die angeblich per 1998 unterzeichnete Fassung) der

Franchising-Vereinbarung (Akten S. 2702 f.), welche gemäss den Metadaten im

November 2000 auf dem Computer des Berufungsklägers A____ erstellt worden ist.

Der kurz darauf, am 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ gezeichneten

Bewertung der U____ lag dann aber (SB Nr. 26, HD [...] SB [...], N. 12 ff.

und 24) eine unterzeichnete Fassung der Franchising-Vereinbarung und auch des

Kündigungsschreibens dieser Franchising-Vereinbarung bei, welche gemäss dem

elektronischen Erstellungsdatum ebenfalls am 4. November 2000 geschaffen und

auf den «22.09.2000» rückdatiert worden ist (Akten S. 2548). Auch das

bestätigt, dass die Dokumente für das Franchising-Produkt erst im Jahr 2000

erstellt wurden und erst danach in unterzeichneter Form vorhanden waren.

Die erst im Jahr

2000 erfolgte und rückdatierte Erstellung des Verkaufsvertrages zwischen der S____

und dem Berufungskläger A____ sowie der Franchisingvereinbarung wird auch durch

die Angaben des Berufungsklägers zur Steuererklärung 1998 bestätigt. Wie oben

bereits ausgeführt, hat der Berufungskläger A____ gegenüber der

Steuerverwaltung noch im Jahr 1999 ausgeführt, dass der Markenwert betreffend

das R____ 1998 bei der D____ abgeschrieben worden sei, da die Marke gemäss

zweier Expertenmeinungen nicht schützbar sei (vgl. Schreiben des

Berufungsklägers A____ vom 23. November 1999 an die Steuerverwaltung mit dem

Hinweis auf die Details zu den Abschreibungen sowie die Detailausführungen zu

den Abschreibungen; SB 29, ST [...], Nr. 68 und 61a und SB 24,

Franchising, Nr. 79). Daraus wird ersichtlich, dass der Berufungskläger zu

diesem Zeitpunkt noch keineswegs der Ansicht war, dass die Markenrechte ihm

persönlich gehören sollten.

Aufgrund der

obigen Ausführungen ist erstellt, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am

«R____» für die D____ erworben hat und lediglich zur Verschleierung der

Eigentümerschaft gegenüber anderen Verlagen die S____ als «offizielle»

Erwerberin vorgeschoben hat. Weiter ist aufgrund der Angaben E____s aber auch

der Aussagen des Berufungsklägers A____ selbst erstellt, dass A____ erst im

Jahr 2000 mit der Idee an E____ herangetreten ist, mittels Franchising-Gebühren

ein zusätzliches Einkommen aus dem «R____»-Geschäft zu generieren. In diesen

Zeitraum fällt denn auch die oben erwähnte Besprechung mit dem Berufungskläger B____

für Steuerfragen betreffend den Berufungskläger A____, bei welcher auch noch

eine nicht unterzeichnete Fassung der Franchising-Vereinbarung verwendet worden

ist. Es ist somit erstellt, dass die Dokumente für das Franchising-Konstrukt

eben erst im Jahr 2000 erstellt und vom Berufungskläger dann rückdatiert worden

sind. Dies zeigt aber eben auch mit aller Deutlichkeit auf, dass der angebliche

Erwerb der Rechte am «R____» durch den Berufungskläger A____ für sich

persönlich (über die S____) lediglich nachträglich konstruiert wurde, um ohne

unerwünschte Nebenfolgen den Gewinn aus dem «R____»-Geschäft abzuschöpfen. Erst

zu diesem Zeitpunkt, also im Jahr 2000, war klar, dass mit der Herausgabe des

Magazins ein Gewinn erzielt werden konnte. Der Berufungskläger A____ hat daher

einen Weg gesucht, um davon direkt persönlich zu profitieren. Er selbst hat

angegeben, dass er die Idee mit dem Franchising damals hatte, da er sich in

Scheidung befand und sich daher keinen höheren Lohn auszahlen wollte (Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’308). Dies bestätigt eindrücklich das

obige Beweisergebnis, wonach das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben

worden ist, um damit ohne lästige Nebenerscheinungen den Gewinn abschöpfen zu

können. Der Berufungskläger A____ hat bei seinem Vorgehen im Jahr 2000 davon

profitiert, dass die Rechte am «R____» 1998 «offiziell» von der S____ gekauft

wurden und vom Berufungskläger entgegen den tatsächlichen wirtschaftlichen

Verhältnissen formalrechtlich nicht auf die D____ übertragen worden sind.

Aus den Akten

geht denn auch hervor, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am R____ je

nach eigener Interessenslage als schützbar oder nicht schützbar qualifizierte

und auch bezüglich der angeblichen eigenen Eigentümerstellung äusserst

widersprüchliche Aussagen machte. So hat er gegenüber der Konkursverwaltung der

[...], der früheren Herausgeberin des «R____», auf welche die Marke «R____»

damals im Markenregister eingetragen war, die Ansicht vertreten, dass dieser

gar kein veräusserbarer Wert zukommen würde (Ordner SB 24, Franchising, Nr. 7).

In diesem Sinne liess er über E____ am 15. Juni 1998 eine Klage auf

Nichtigerklärung der Marke «R____» einreichen (Ordner SB 24, Franchising, Nr.

20 ff.), in welcher er ausführen liess, dass [...]» als Gemeingut zu

qualifizieren seien, weshalb die Marke «R____» keinen markenrechtlichen Schutz

geniessen könne (a.a.O. Nr. 22). Dennoch ersuchte er die Konkursverwaltung, ihm

Gelegenheit einzuräumen, «zu einem aufgrund des hängigen Markenprozesses

allfällig reduziertem Angebotes von anderer Seite ein Gegenangebot abzugeben»

(Ordner SB 24, Franchising, Nr. 24). Nachdem er die Rechte aus der Konkursmasse

«off. von [...]» (vgl. Aktennotiz auf dem Bankbeleg zur Geldentnahme und

Rückgabe bei der D____; Ordner SB 24, Franchising, Nr. 45) ersteigern liess,

wurden die Markenrechte gemäss den obigen Ausführungen bei der D____ aktiviert

und dann abgeschrieben. Gegenüber der Steuerverwaltung Basel-Stadt erklärte der

Berufungskläger dazu, dass die Abschreibung deshalb erfolgt sei, da zwei

Expertenberichte von Markenrechtlern vorlägen, die besagten, dass die Marke «R____»

nach geltendem Markenrecht nicht schützbar sei, obschon das Amt für Geistiges

Eigentum diese Marke ursprünglich eingetragen habe (SB 24, Franchising, Nr.

79). Der Berufungskläger A____ behauptete zwar später, er habe die Rechte am «R____»

bereits 1998 von der S____ auf sich übertragen, machte aber auch dazu

widersprüchliche Angaben: Bei der Befragung vom 19. Oktober 2010 führte der

Berufungskläger A____ aus, dass die Firma S____ ihm und W____ gehört habe und

dass er ihr diese Marke abgekauft habe gegen Übergabe der [...]-Anteile (Akten

S. 2399). Dies stimmt aber nicht überein mit dem oben erwähnten angeblich 1998

abgeschlossenen Kaufvertrag über die Marke, welcher als Parteien die S____ und

den Berufungskläger A____ nennt und keinerlei Übertragung von Anteilen an der [...]

enthält. Zudem erfolgte die Übertragung der Anteile an der S____ (dann

umfirmiert in [...]) erst im Jahr 2002. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich

aber, dass er den vorgenannten Kaufvertrag über die Rechte am [...] von der S____

an sich selbst ebenso wie eine Franchising-Vereinbarung zwischen sich selbst

und der U____ am gleichen Tag im Jahr 2000 erstellte, wie auch gleich die

Kündigung dieses Vertrages (Akten S. 2532 ff.). Gleich darauf hat der

Berufungskläger gemäss der von ihm eingereichten aber nicht unterzeichneten

Fassung mit dem Datum vom 20. Dezember 2000 eine Franchising-Vereinbarung

zwischen sich und der D____ verfasst (SB 41 Eingabe [...] Nr. 612) und sich in

den folgenden Jahren seitens der D____ die oben aufgeführten

Franchising-Gebühren auszahlen resp. gutschreiben lassen. Bereits am

4. Januar 2001 erklärte er gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung,

dass er «aus einem Franchising-Vertrag» jedes Jahr ca. CHF 150’000.‒

erhalte (SB 24 Franchising Nr. 90). Durch den Berufungskläger B____ liess

er im Jahr 2002 gegenüber der Steuerverwaltung Basel-Landschaft erklären, dass

es sich dabei um Vermögenserträge und nicht um Erwerbseinkommen handle (SB 32,

ST [...], Nr. 143). Nachdem die Steuerverwaltung diese Qualifizierung abgelehnt

und den Bezug der Franchising-Gebühren als selbständige Nebenerwerbstätigkeit

qualifiziert hatte (SB 32, ST [...], Nr. 146), liess der Berufungskläger A____

durch den Berufungskläger B____ am 26. Mai 2003 erklären, dass er in der

Periode vom 1. Januar bis 30. November 2002 (d.h. vor seinem Wegzug nach [...])

keinerlei Einkünfte aus dem bestehenden Franchisingvertrag gehabt habe (SB 24,

Franchising, Nr. 110b). In der Folge veräusserte er die angeblich von ihm

erworbenen Rechte am «R____» im Dezember 2003 an die für ihn gegründete [...], [...]

zu einem Preis «SFr. 750’000.‒, payable over max. 8 years, without

interest» (SB 24, Franchising, Nr. 149) und liess die Franchising-Gebühren in

der Folge von der D____ an die [...] zahlen (SB 24, Franchising, Nr. 150).

Dieser angebliche Verkauf der Rechte am «R____» an die genannte Gesellschaft in

[...] hinderte den Berufungskläger A____ aber nicht daran, im Jahr 2005 beim

Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum nunmehr ein Gesuch um

Eintragung der Marke R____ in seinem eigenen Namen zu stellen (SB 24,

Franchising, Nr. 150). Als das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum

im Jahr 2005 die Eintragungsfähigkeit ablehnte und an seiner provisorischen

Schutzverweigerung festhielt (SB 24, Franchising, Nr. 261d) wurde dies vom

Berufungskläger A____ nicht weiterverfolgt. Im Markenverzeichnis wurde die vom

Berufungskläger A____ angemeldete Marke daraufhin als gelöscht mit Löschdatum

vom 27. Oktober 2005 aufgeführt, was die Berufungskläger aber nicht daran

hinderte, diesen Eintrag mit dem Löschungsvermerk als angebliche Bestätigung

der Eigentümerstellung des Berufungsklägers A____ geltend zu machen (vgl. etwa

Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 201). Dabei blenden die Berufungskläger

sowohl die Löschung der Eintragung aus wie die Tatsache, dass jedermann eine

Marke anmelden kann und dass aus dieser Anmeldung keine Schlussfolgerung auf

die Eigentumsrechte abgeleitet werden kann. Der vergebliche Eintragungsversuch

des Berufungsklägers A____ im Jahr 2005 hinderte diesen denn auch nicht daran,

über seine Gesellschaft in [...] gegenüber der D____ weiterhin

Franchising-Gebühren in Rechnung zu stellen. Im Jahr 2007 kehrte der

Berufungskläger A____ dann aber wieder zu seiner ursprünglichen Aussage zurück

und kündigte namens der D____ unter Berufung auf die mangelnde Schützbarkeit

der Marke «R____» den Franchising-Vertrag gegenüber der [...] (SB 24,

Franchising, Nr. 342a), was von der [...] auch ohne Weiteres mit Wirkung auf

den 31. Dezember 2008 akzeptiert wurde (SB 24, Franchising, Nr. 367a).

Just zu diesem Zeitpunkt wurde auch das «[...]»-Geschäft von der D____ auf die

vom Berufungskläger B____ treuhänderisch für den Berufungskläger A____

gegründete G____ übertragen (vgl. dazu unten II. 7). Im entsprechenden

Übertragungsvertrag haben die Berufungskläger A____ und B____ übereinstimmend

festgehalten, dass die Eigentümerfrage der Marke «rechtlich nicht eindeutig

geklärt» sei (Akten S. 2807). In der Berufungsverhandlung 2017 wiederum

hat der Berufungskläger A____ ausgeführt, dass er der Firma in [...] die Marke

wieder weggenommen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’324).

Es zeigt sich somit, dass der Berufungskläger A____ zunächst richtigerweise die

Zugehörigkeit der Rechte am «R____» zur D____ anerkannte und die Abschreibung

der Markenrechte dort nachvollziehbar begründete, bevor er die Rechte als

Manövriermasse benutzte, welche er im eigenen Interesse hin- und herschieben

und mit verschiedenen vorgeschobenen Vereinbarungen zur Abschöpfung des Gewinns

aus dem «R____»-Geschäft ohne unerwünschte Nebenfolgen (Steuerfolgen,

Beteiligung Minderheitsaktionär, familienrechtliche Auswirkungen, vgl. dazu die

Aussagen des Berufungsklägers A____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2017,

Akten S. 10’308) verwendet hat.

Aus den

wirtschaftlichen Verhältnissen und der Gesamtabwicklung des Projektes der

Übernahme des «R____»-Geschäfts als Projekt der D____ geht aber, wie oben

ausgeführt, hervor, dass diese Rechte für die D____ erworben wurden und daher

dieser seit 1998 zustanden. Der Berufungskläger A____ wäre daher als

Geschäftsführer der D____ dazu verpflichtet gewesen, den aufgezeigten

wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen und die Rechte am «R____»

nicht nur wirtschaftlich (die Rechte wurden bereits bei der D____ aktiviert und

abgeschrieben) sondern auch formell auf die D____ zu übertragen. Entgegen den

Ausführungen der Berufungskläger ist diese wirtschaftliche Berechtigung an

einem Immaterialgüterrecht im Privatrecht keineswegs unbekannt. So hat etwa der

Schutz des wirtschaftlich Berechtigten einer Marke gegenüber der

unberechtigten, aber formell als Inhaberin eingetragenen Person Eingang in das

Markenschutzgesetz gefunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_489/2016 vom

27.02.2017 E. 2.1; vgl. zum wirtschaftlich berechtigten Inhaber einer Marke

auch Wang, in

Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpfli Kommentar Markenschutzgesetz, 2. Aufl.,

Art. 4 N 1). Der D____ stand aufgrund ihrer wirtschaftlichen Berechtigung an

den Rechten am [...] gegenüber der [...] resp. dem Berufungskläger A____ ein

ständiger Herausgabeanspruch auf Übertragung der Rechte am «R____» zu, da diese

für die D____ erworben worden waren und dieser somit zustanden. Indem der

Berufungskläger A____, entgegen seiner Pflichten als Geschäftsführer der D____,

diesen Anspruch nicht durchsetzt, sondern vielmehr die Rechte am «R____» mit

einem rückdatierten Vertrag auf sich selbst übertragen und das so geschaffene

Vertragskonstrukt gegenüber der D____ zur Erhebung von Franchising-Gebühren

benutzt hat, hat er seine Pflichten gegenüber der D____ klar verletzt und diese

damit geschädigt.

Dass der

angebliche Erwerb der Rechte am «R____» für sich selbst lediglich vorgeschoben

war, um auf diesem Weg unmittelbar eine Gewinnabschöpfung zu erreichen, ergibt

sich im Übrigen auch aus den im Jahr 2001 erstellten Unterlagen der Firma [...].

In einem im Auftrag des Berufungskläger A____ verfassten Investment Memorandum

(SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.) hat die Firma [...] gestützt auf

die Angaben der Geschäftsführung, also des Berufungsklägers A____, ausgeführt,

dass das «R____» zu 100 Prozent in die D____ integriert worden sei (a.a.O., Nr.

41), die Marken [...], [...] und «R____» seien registriert und urheberrechtlich

geschützt. [...] sei eine Trademark der [...] (SB 26, HD B____, Nr. 44). Damit

wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Marken- resp. anderen für die

Herausgabe des «R____» erforderliche Immaterialgüterrechte zum damaligen

Zeitpunkt ‒ anders als die Rechte am [...] ‒ bei der D____ lagen.

Dementsprechend hat die [...] bei den Angaben zur Kostenstruktur gegenüber der [...]

als Kaufinteressentin von 100 Prozent der Anteile (vgl. Investment Memorandum,

S. 17; SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 56) ausgeführt, dass die D____

zwar Franchisinggebühren für die Marke [...] bezahlen müsse, hingegen 0.‒

Franchisinggebühren für das «R____» (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 37).

Da bei der U____ gemäss übereinstimmenden Angaben der Berufungskläger keine

Immaterialgüterrechte lagen (vgl. Unternehmensbewertung durch [...],

unterzeichnet vom Berufungskläger B____ vom 12. März 2001; Ordner SB 40,

Eingabe [...], Nr. 254 ff. resp. SB 26, [...], Nr. 6 ff.), welche bei der

Übernahme der Aktiven und Passiven (Übernahmevertrag vom 9. April 2001; SB 26, [...],

Nr. 1) hätten in die D____ überführt werden können, mussten diese Rechte

bereits zuvor bei der D____ gelegen haben, ansonsten kaum von einer Integration

des «R____» zu «100%» hätte gesprochen werden können. Da die Angaben im [...]

Memorandum auf den Unterlagen der Mandantin und Informationen der

Geschäftsführung basierten (Ordner SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41),

ergibt sich, dass A____ als damaliger alleiniger Geschäftsführer gegenüber [...]

bestätigt haben muss, dass die Markenrechte am «R____» von der D____ erworben

wurden und somit dort lagen. Diese Aussage wird denn auch durch die

handschriftlich erstellte Aktennotiz mit den Unterschriften der Berufungskläger

A____ und B____ bestätigt, in welcher sie im Zusammenhang mit dem [...]-Verkaufsversuch

festhalten, dass die D____ das «R____» besitzt (Akten S. 2687).

Die

Berufungskläger machen demgegenüber geltend, dass die Ausführungen im [...]

Investment Memorandum nicht die damals existierende Situation dargestellt,

sondern das Unternehmen in der Situation gezeigt hätten, welche für den Verkauf

erst noch geschaffen worden wäre; mit anderen Worten hätte der Berufungskläger A____

für die Erreichung der im Investment Memorandum dargelegten Situation die

Rechte am «R____» in die D____ eingebracht. Es sei durchaus üblich, dass ein

Unternehmen im Hinblick auf einen möglichen Verkauf so beschrieben werde, wie

es im Falle eines Verkaufes hergerichtet werden soll (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’314-10’317). Dies vermag jedoch für den vorliegenden Fall

nicht zu überzeugen; es ist zwar grundsätzlich möglich, dass für

Verkaufsverhandlungen ein Verkaufsobjekt beschrieben wird, welches erst bei

einem allfälligen Verkauf gemäss Offerte zusammengestellt würde, im

vorliegenden Fall wurde aber nicht einfach ein Betriebsteil zum Verkauf

angeboten, sondern die Anteile an der D____ (zu beurteilen war damals der

gesamte Verlag; über einen Teilverkauf des Produktes «R____» wurde erst zu einem

späteren Zeitpunkt verhandelt; vgl. dazu SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr.

9), wobei ausdrücklich festgehalten wurde, dass die D____ Eigentümerin der

Immaterialgüterrechte sei, welche für die Herausgabe des Magazins erforderlich

sind. Damit wurde kein zukünftiger Sollzustand beschrieben, sondern die

bestehende wirtschaftliche Situation bei der D____ dargelegt. Dafür spricht

denn auch, dass in den «Technischen Bemerkungen» zu den konsolidierten

G&V-Rechnungen (ohne Franchsingebühren) ausgeführt wurde, dass «die

offizielle Rechnungslegung [ist] hauptsächlich auf steuerliche Aspekte

ausgerichtet» sei (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 24). Entgegen den

Ausführungen der Berufungskläger stützen die Ausführungen im Investment

Memorandum sehr wohl die bereits aus den obigen Ausführungen folgende

Erkenntnis, dass die Rechte am «R____» tatsächlich von Anfang an für die D____

erworben worden waren und dass das ganze Franchising-Konstrukt lediglich

vorgeschoben wurde, um den Gewinn aus dem «R____»-Geschäft ohne unerwünschte

Nebenfolgen (Steuerfolgen, Beteiligung Minderheitsaktionär, familienrechtliche

Auswirkungen, vgl. dazu die Aussagen des Berufungsklägers A____ anlässlich der

Berufungsverhandlung 2017, Protokoll, Akten S. 10’308) abschöpfen zu können.

Dies wurde vom Berufungskläger A____ anlässlich der erstinstanzlichen

Verhandlung implizit mit seiner Erklärung bestätigt, weshalb bei der G____ nach

dem Verkauf des «R____» an diese keine Lizenzgebühr mehr gefordert resp.

bezahlt worden ist: Der Berufungskläger A____ führte dazu aus: «Nachdem N____

kein Thema mehr war, konnten wir die Sache ja anders bereinigen» (Protokoll der

erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4236 f.). Weiter führte er aus: «Wenn

alles mir gehört, muss ich nicht das Geld noch zu mir schieben» (a.a.O.). Damit

hat der Berufungskläger A____ selbst zugestanden, dass die Einforderung resp.

Zahlung von Lizenzgebühren lediglich vorgeschoben war, um Einnahmen der

Gesellschaft am Minderheitsaktionär vorbei an den damaligen Mehrheitsaktionär

zu verschieben.

Den Ausführungen

der Vorinstanz, wonach der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» zwar

formell im Namen der [...] resp. über diese in eigenem Namen, aber

wirtschaftlich für die D____ gekauft hat, ist somit vollumfänglich zuzustimmen.

An diesem Ausgang könnten auch allfällige Ergebnisse einer Befragung von [...]

und [...] nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu

verzichten ist. Ebenso ist den Ausführungen der Vorinstanz zu folgen, wonach A____

aufgrund der gesamten Abwicklung und Finanzierung der Übernahme des «R____»-Geschäfts

über die D____ nicht dazu berechtigt war, dieser gegenüber für die angeblich

von ihm selbst erworbenen Rechte am «R____» Franchisinggebühren zu verlangen.

Den

Berufungsklägern ist insofern Recht zu geben, als die Frage, ob der

Berufungskläger die Rechte am «R____» für sich oder (wirtschaftlich) für die D____

gekauft hatte, in der Anklageschrift im Rahmen der Darstellung der

«Vorgeschichte» offengelassen wurde. Die Anklage geht davon aus, dass es für

die Strafbarkeit des Vorgehens der Berufungskläger keine Rolle spielt, ob A____

die Rechte für die D____ gekauft oder ob er, wie von ihm geltend gemacht, die

Rechte für sich persönlich erworben hat, da er in beiden Fällen nicht berechtigt

gewesen sei, von der D____ Franchisinggebühren zu verlangen. Eine solche

Alternativanklage ist zulässig und verstösst nicht gegen das Anklageprinzip (vgl.

BGer 6B_45/2013 vom 18.07.2013; E. 2.3: «Eine Alternativanklage ist gemäss Art.

325 Abs. 2 StPO zulässig». Ebenso BGer 6B_1180/2015 vom 13.05.2016;

E. 1.3.2: «Gemäss Art. 325 Abs. 2 StPO

kann die Staatsanwaltschaft eine Alternativanklage oder für den Fall der

Verwerfung ihrer Hauptanklage eine Eventualanklage erheben, wenn eindeutige

tatsächliche Feststellungen zwar nicht möglich sind, aber doch feststeht, dass

die beschuldigte Person sich in jeder der in Betracht fallenden

Sachverhaltsalternativen schuldig gemacht haben könnte» ([mit Hinweis auf]

Urteil 6B_604/2012 vom 16. Januar

2014 E. 2.3.1). Es ist Sache des Gerichts, allenfalls

widersprüchliche Beweisergebnisse zu würdigen und den Sachverhalt verbindlich

festzustellen (Niklaus Oberholzer,

Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage 2012, N 626; zum Begriff

der Eventualanklage vgl. Fabbri/Noto,

Die Eventual- und Alternativanklage im Lichte des Akkusationsprinzips, AJP 2012, S. 899;

Niklaus Schmid, Schweizerische

Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 325 N 16). Es ist der Staatsanwaltschaft im

Übrigen auch darin zu folgen, dass es für die Strafbarkeit der Handlungen des

Berufungsklägers A____ keinen Unterschied gemacht hätte, wenn er, wie von ihm

geltend gemacht, die Rechte am «R____» tatsächlich auch wirtschaftlich für sich

selbst gekauft hätte und sich das Recht, daraus auch gegenüber der D____

wirtschaftliche Rechte abzuleiten, von Anfang an vorbehalten hätte. Dies

aufgrund der folgenden Überlegungen:

2.1.5 Das

Strafgericht ist zwar zu Recht zum Schluss gelangt, dass es sich bei der Übernahme

der Herausgabe des «R____» um ein Risikogeschäft gehandelt hat, was ja der

Konkurs der Gesellschaft der [...] gezeigt hat. Die D____ hatte zu diesem

Zeitpunkt andere Tätigkeitsfelder. Entgegen den Ausführungen in der

Anklageschrift wäre der Berufungskläger A____ daher nicht dazu verpflichtet

gewesen, die Übernahme des «R____»-Projekts über die D____ abzuwickeln, auch

wenn er zum damaligen Zeitpunkt als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat eine

Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft hatte. Der Berufungskläger A____ wäre

befugt gewesen, das Geschäftsprojekt «Herausgabe des R____» als eigenes zu

entwickeln, oder über eine von ihm kontrollierte Gesellschaft abzuwickeln. Den

obigen Ausführungen lässt sich aber klar entnehmen, dass er dies nicht getan hat.

Vielmehr wurde die gesamte Übernahme des «R____» von der D____ aus getätigt und

alleine von dieser finanziert. A____ war während dem Übernahmeprozess

Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D____ und erkennbar für diese tätig. Der

Erwerb der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse kann vor diesem Hintergrund

nicht als sein privates Geschäft qualifiziert werden. Selbst wenn der

Berufungskläger A____ somit von Anfang an beabsichtigt hätte, die Übernahme des

«R____» zwar über die D____ abzuwickeln, sich aber dennoch die Rechte am «R____»

für sich persönlich zu sichern, hätte dies an der Rechtswidrigkeit der

Franchisingbezüge nichts geändert. Da der Berufungskläger A____ beim Kauf der

Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] im Rahmen eines Projektes der D____

tätig war, war er nicht dazu berechtigt, die Rechte für sich selbst zu kaufen.

Als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat der D____ war er vielmehr dazu

verpflichtet, alles daran zu setzen, dass das von der D____ verfolgte und

finanzierte Projekt der Herausgabe des «R____» wirtschaftlich zum Erfolg für

die D____ werden konnte. Zu seinen Pflichten gehörte es daher auch, die

entsprechenden Rechte für die D____ oder deren Tochtergesellschaft zu sichern.

Wenn eine Projektidee, wie in casu jene der Übernahme der Herausgabe des «R____»,

im Rahmen einer Gesellschaft entwickelt und die erforderlichen Abklärungen und

Transaktionskosten (juristische Abklärungen, Gründung Tochtergesellschaft,

Finanzierung des Kaufs der Rechte) von der Gesellschaft finanziert werden, ist

ein Erwerb der Rechte durch den Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat persönlich

klar als treu- und rechtswidrig zu qualifizieren. Es wäre vielmehr seine

Pflicht gewesen, die Rechte auf die D____ zu übertragen. Wie oben ausgeführt

besteht aber für das Berufungsgericht wie für die Vorinstanz kein Zweifel

daran, dass die Rechte am «R____» vom Berufungskläger A____ für die D____

erworben wurden.

Von einer

Verletzung des Akkusationsgrundsatzes kann keine Rede sein. Der Vorwurf

gegenüber den Berufungsklägern, wonach die Einforderung von

Franchising-Gebühren gegenüber der D____ nicht gerechtfertigt war und dass der

Berufungskläger mit dem unrechtmässigen Bezug dieser Franchising-Gebühren die D____

geschädigt und sich selbst bereichert hat, bildet den Kern der Anklageschrift.

Die für diesen Anklagepunkt erforderlichen Sachverhaltsdarstellungen sind in

der Anklageschrift enthalten. Die Berufungskläger hatten umfangreiche

Möglichkeiten, um sich gegen diesen Vorwurf zu wehren, wovon sie auch Gebrauch

gemacht haben. Der in der Anklageschrift enthaltene Vorwurf ist für die

Berufungskläger im Übrigen auch gar nicht neu oder überraschend; bereits bei

der Einvernahme vom 28. Januar 2011 wurde der Berufungskläger A____ mit

dem Vorhalt konfrontiert, dass die Verlagsrechte nur vordergründig durch die S____

gekauft worden seien und dass die Rechte faktisch durch die D____ erworben und

auch von dieser finanziert worden seien (Akten S. 2551). Dasselbe gilt für den

Berufungskläger B____ (Einvernahme vom 31. Januar 2012, Akten S. 2624). Bereits

vor dem Vorliegen der Anklageschrift konnten sich die Berufungskläger somit

gegen diesen Vorwurf verteidigen. Trotz den Bestreitungen und Einwänden der

Berufungskläger ist aber sowohl das Strafgericht als auch das

Appellationsgericht dem Vorwurf in der Anklageschrift gefolgt, dass der

Berufungskläger zum Bezug von Franchising-Gebühren von der D____ nicht

berechtigt war und mit dem Bezug solcher ungerechtfertigten Gebühren die D____

geschädigt hat.

2.1.6 Der in der Anklageschrift geschilderte

Bezug von Franchisinggebühren durch den Berufungskläger A____ ist in den Akten

ausführlich dokumentiert und wird von den Parteien zu Recht nicht bestritten.

Es bleibt zu prüfen, ob die Bezüge der Franchisinggebühren als ungetreue

Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sind. Es ist unbestritten, dass die

Tathandlungen des Berufungsklägers A____ beim Erwerb der Rechte am «R____»

resp. dessen Vorbereitung wegen der inzwischen eingetretenen

Verfolgungsverjährung nicht mehr zu einem Schuldspruch führen können. Die

Berufungskläger vertreten die Ansicht, dass die Franchisingbezüge aufgrund der

Verjährung des Erwerbs der Rechte ebenfalls nicht mehr strafrechtlich relevant

sein können und berufen sich in diesem Punkt auf das Kurzgutachten von [...],

welches dieser mit Datum vom 10. April 2017 im Auftrag von A____ zur «Frage der

Verjährung» erstellt hat (mit Eingabe vom 1. September 2017 zu den Akten

gegeben [Eingang: 6. September 2017, Akten S. 9774 ff.]). [...] hält zunächst

fest, was unbestritten ist, nämlich dass die Handlung des Erwerbs der Rechte am

«R____» verjährt ist und die Verjährung einer Straftat einen Freispruch oder

die Einstellung des Verfahrens nach sich zieht (Gutachten S. 3). Weiter

vertritt [...] die Ansicht, die Verjährung würde unterlaufen, wenn allfällige

Vorteile, die später aus dem Vermögensdelikt eintreten, verfolgt würden.

Generell gelte, dass der Nutzen, der aus einer unrechtmässig erworbenen Sache

erzielt werde, nicht strafrechtlich verfolgt werden könne. Wer eine Kuh stehle,

könne nicht für den Genuss oder die Verwertung der Milch oder die Verwertung

des Fleisches bestraft werden (Gutachten S. 4). Die Verteidigung von

Berufungskläger A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 auf der Richtigkeit

dieses Vergleichs beharrt; der Staatsanwalt habe die Metapher zwar als unzutreffend

bezeichnet, vermöge deren Richtigkeit jedoch nicht zu widerlegen (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’267). Der Vergleich mit dem Diebstahl der Milchkuh hält

indes deshalb nicht stand, da dem geschädigten Bauern nach dem Verlust der Kuh

im Unterschied zur vorliegenden Franchisingvereinbarung keine weiteren

Geldwerte entzogen werden. In casu ist es hingegen so, dass die erhobenen

Franchisinggebühren einen fortdauernden Abfluss von Mitteln im Umfang von fünf

Prozent des Umsatzes der D____ zur Folge hatten, was in der gutachtlichen

Stellungnahme von [...] nicht thematisiert wird. Ein treffenderes Bild als

jenes der Milchkuh wäre somit der gestohlene Schlüssel zur Molkerei, welcher es

dem Dieb auch noch nach Verjährung des Diebstahls erlaubt, Milch zu entwenden,

wobei dem Ladeninhaber, bei dem der Aufwand, die Kosten und die

Geschäftsrisiken verbleiben, durch jeden Bezug ein Schaden entsteht. Es bleibt

trotz der strafrechtlichen Verjährung der Handlungen im Zusammenhang mit dem

Markenerwerb und der Erarbeitung des Franchisingkonstrukts dabei, dass der

Berufungskläger aus den vorgenannten Gründen nicht dazu berechtigt war, die

Rechte am «R____» für sich selbst zu erwerben und dass daher auch spätere

Handlungen, welche auf dieser ursprünglichen Handlung basieren, nicht mit dem

Erwerb dieser Rechte durch den Berufungskläger A____ legitimiert werden können.

Der Unrechtsgehalt der Handlungen erschöpft sich im vorliegenden Fall nicht im

Erwerb der Rechte am «R____» (angeblich) für den Berufungskläger A____ selbst

und auch nicht im Vertragskonstrukt zum Bezug der Franchisingzahlungen.

Vielmehr verletzte A____ seine Treuepflichten mit der Geltendmachung und der

Veranlassung der ungerechtfertigten Auszahlung der Franchisinggebühren an sich

selbst resp. an die von ihm gehaltene [...] jedes Mal neu.

2.1.7 Eine

ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB begeht, wer aufgrund des

Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut

ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche

Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner

Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird.

Die Tathandlung liegt in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den

Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer allgemein aber auch in Bezug auf

spezielle Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn

treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2b). Diese Pflichten ergeben sich

aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Aus der gewinnstrebigen Grundstruktur einer

Aktiengesellschaft folgt somit etwa die Verpflichtung aller

Geschäftsführungsorgane zur Wahrung und Förderung der wirtschaftlichen

Interessen der Gesellschaft. Dies heisst, dass sie deren Vermögen bestmöglich

zu mehren und jede Konkurrenzierung und überhaupt jede Begünstigung eigener

Interessen im Verhältnis zur Gesellschaft zu unterlassen haben. Tätigkeiten,

die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht

tatbestandsmässig, auch wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust

führen. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger

Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde (BGer 6B_86/2009

vom 29. Oktober 2009 E. 6.3). Der Tatbestand der ungetreuen

Geschäftsbesorgung setzt einen Vermögensschaden voraus, wobei ein

vorübergehender Schaden genügt. Dieser kann in der Verminderung von Aktiven,

Vermehrung von Passiven, Nichtverminderung von Passiven oder Nichtvermehrung

von Aktiven liegen. Ein Schaden wird auch bejaht, wenn das Vermögen in einem

Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.

Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung bei sorgfältiger Bilanzierung durch

Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1; BGer 6B_825/2010 vom 27. April 2011 E. 5 mit Hinweisen). In

subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Besteht daneben auch

Bereicherungsabsicht, kommt Abs. 3 von Art. 158 StGB zur Anwendung

(statt vieler: BGer 6B_825/2010 E. 5.1).

2.1.8 A____

hatte als Geschäftsführer der D____ dieser gegenüber eine Treuepflicht, welche

er durch das oben beschriebene Verhalten verletzte. Er war gegenüber der D____

nicht berechtigt, für die Rechte am «R____» irgendwelche Lizenzgebühren zu

verlangen. Das Einverlangen von Lizenzgebühren resp. Franchisinggebühren

erfolgte zum Nachteil der D____, wobei der Schaden nicht bereits mit dem

Eingehen des Verpflichtungsgeschäfts, d.h. dem Franchisingvertrag eintrat, sondern

erst mit der jährlichen Rechnungstellung resp. der Veranlassung der Zahlung.

Der Berufungskläger A____ konnte sich für seine Handlungen nicht auf die Rechte

am «R____» berufen, da diese wirtschaftlich für die D____ erworben wurden (und

auch für diese erworben werden mussten). Er hatte es jederzeit in der Hand,

diesen Vertrag zu Gunsten der D____ zu ändern und damit den berechtigten

Anliegen der D____ Rechnung zu tragen. Indem er aber jedes Jahr weiterhin am

für die D____ nachteiligen Vertrag festhielt, entsprechend Rechnung stellte und

dafür sorgte, dass ihm die entsprechenden Beträge ausbezahlt resp.

gutgeschrieben wurden, schädigte er die D____ jeweils neu.

Auch aus der

Zustimmung des damaligen Verwaltungsrats E____, zur Franchisingvereinbarung

resp. der Décharge-Erklärung der Generalversammlung kann der Berufungskläger A____

nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die wirtschaftlichen Hintergründe der

Übernahme des «R____» weder für E____ noch für den Minderheitsaktionär N____

transparent waren. Weder die Finanzierung der Vorbereitung der Übernahme des «R____»-Geschäftes

noch die Finanzierung des Kaufes der Rechte am «R____» durch die D____ noch die

entsprechende Verbuchung der Rechte bei der D____ war für sie ersichtlich. Sie

mussten sich auf die Aussagen des Berufungsklägers A____ verlassen, wonach er

die Rechte am «R____» im Rahmen einer privaten Akquisition persönlich erworben

hatte. E____ hat anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung (als Beschuldiger

befragt) ausgeführt, dass er nicht gewusst habe, dass das Geld für den Kauf der

Marke «R____» von der D____ stammte und dass ihm auch nicht bewusst gewesen

sei, wie das bei der D____ verbucht worden sei (Protokoll der erstinstanzlichen

Verhandlung, Akten S. 4240). E____ ist aufgrund der ihm vorgelegten

Informationen und der vom Berufungskläger A____ vorgelegten Verträge davon

ausgegangen, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» rechtmässig

für sich erworben hatte (a.a.O., Akten S. 4241). Über die oben geschilderten

Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «R____» war er nicht informiert. Auch

anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung als Zeuge befragt, hat E____ die

zuvor gemachten Aussagen ausdrücklich bestätigt (Prot. Berufungsverhandlung

2020, Akten S. 12’659-12’668). Seine Zustimmung zum Franchising Vertrag

basierte daher auf ungenügenden Informationen, was für den Berufungskläger A____

erkennbar war. Die aufgrund dieser Informationen erfolgte Genehmigung der

Franchising-Verträge durch E____ vermag ihn daher in keiner Weise zu entlasten.

Der vom Berufungskläger A____ vorgebrachte Einwand, er habe sich mit der

Einschätzung eines unbescholtenen Anwalts, man stehe «auf der rechten Seite des

Gesetzes» hinreichend abgesichert (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.

12’701), geht nach dem Gesagten ins Leere.

Aus diesem Grund

kann auch die mangelnde Beanstandung dieser Franchising-Zahlungen durch die

Revisionsstelle oder die Steuerbehörden zum damaligen Zeitpunkt nicht als

Rechtfertigung für die Handlungen des Berufungsklägers A____ herangezogen

werden. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anzeigesteller N____

wiederholt um Informationen über das «R____» bemühte und infolge der Ablehnung

seiner Informationsgesuche keine Zustimmung zur Genehmigung der Jahresrechnung

resp. Décharge-Erteilung mehr erteilte. N____ verlangte anlässlich der

Generalversammlung der D____ vom 24. August 2002 Unterlagen zur U____, was ihm

vom Berufungskläger A____ mit dem Hinweis, es handle sich nicht um die

Gesellschafterversammlung der U____, verweigert wurde (SB Ordner 40 Eingabe [...],

Nr. 160), obwohl die U____ mehrheitlich der D____ gehörte und von dieser auch

die Herausgeberschaft des «R____» übernommen worden war. Auch im Jahr 2003

wurde dem Anzeigesteller N____ anlässlich der vom Berufungskläger B____

geleiteten Generalversammlung der D____ mitgeteilt, dass N____ als (blosser)

Aktionär kein umfassendes Akteneinsichtsrecht habe, weshalb nicht alle Fragen

ausführlich beantwortet werden könnten (SB Ordner 40 Eingabe [...], Nr. 158).

Die Jahresrechnungen der D____ wurden in der Folge jeweils gegen (so 2002;

a.a.O. Nr. 160 und 2008, a.a.O. Nr. 143) oder bei Enthaltung von N____ (so 2003

und 2004, a.a.O. Nr. 158 und 156) resp. in Abwesenheit von N____ (so 2005:

a.a.O., Nr. 154; 2006: a.a.O. Nr. 150; 2007: a.a.O. Nr. 146, 2009: a.a.O. Nr.

138 ff.) genehmigt. Dasselbe gilt für die Décharge-Erteilungen, welche jeweils

ohne die Zustimmung des Minderheitsaktionärs oder in dessen Abwesenheit

erfolgte. Die Berufungskläger behaupten denn auch nicht, dass sie den Anzeigesteller

N____ oder andere aussenstehende Personen über die oben geschilderten

Hintergründe des Erwerbs der «R____»-Rechte für die D____ informiert haben.

Am obigen

Ergebnis vermag entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ der von

ihm auszugsweise eingereichte Revisionsbericht der Steuerverwaltung

Basel-Landschaft vom 28. März 2019 über die Bewertung der Markenrechte bei der G____

nichts zu ändern (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 17. Januar 2020,

p. 1, Akten S. 11'611 f. sowie Beilage 1 dazu, Akten S. 11'615 ff.;

Ausführungen des Berufungsklägers B____ bei der zweiten Berufungsverhandlung:

Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’671). Die Steuerverwaltung

Basel-Landschaft hatte in diesem auszugsweise eingereichten Revisionsbericht

zur G____ aus dem Jahr 2019 die Frage einer früheren Eigentümerschaft der

Rechte am «R____» in dem von der Anklage betroffenen Zeitraum in keiner Weise

zu prüfen. Dem eingereichten Berichtsauszug ist zu entnehmen, dass sie

bezüglich der Eigentumsstellung an den Markenrechte alleine die Angaben aus

einem Antrag der [...] für die G____ wiedergibt (dritte Seite der Beilage 1 zur

Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 17. Januar 2020, Akten S. 1167).

Der Revisionsbericht bezieht sich nicht auf die im vorliegenden Strafverfahren

relevante D____ und nicht auf den von der Anklage betroffenen Zeitraum. Für das

vorliegende Verfahren sowie die obigen Sachverhaltsfeststellungen sind die

Ausführungen aus dem vom Berufungskläger B____ auszugsweise eingereichten Revisionsbericht

aus dem Jahr 2019 zur G____ daher irrelevant. Aus demselben Grund ist eine

Befragung von [...] von der [...] nicht erforderlich, da sie am obigen

Beweisergebnis nichts ändern könnte.

2.1.9 Der

Berufungskläger A____ bringt vor, bezüglich der ihm zur Last gelegten Bezüge

zum Nachteil der D____ fehle es am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Seiner

Ansicht nach hätte er sich auch einen Lohn auszahlen können, welcher der

Gesamtheit seiner Bezüge inklusive Franchisinggebühren entsprochen hätte. Demnach

sei der D____ kein Schaden entstanden (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7360

f.). Um seinen Standpunkt zu belegen, hat A____ durch die Firma [...] ein

Gutachten erstellen lassen ([...]-Gutachten vom 19. Juni 2014: Akten S.

3935-3944), welches sich mit der Angemessenheit seiner Bezüge befasst. Als

Vergleichsgrösse haben die Gutachter ein maximales Lohneinkommen von

CHF 292’013.‒ herangezogen, wobei sie sich auf eine Erhebung der

«Bilanz» aus dem Jahre 2007 stützen. Es seien die Faktoren «Geschäftsführer»,

«Branche», «Alter» und «Arbeitsort» berücksichtigt worden. Andererseits wurden

die Löhne von Verkaufsleiter N____ berücksichtigt, welcher im Jahr 2001 CHF 132’000.‒

und im Jahr 2002 CHF 125’211.85 bezogen habe und die Löhne von Verkäufer [...],

der im Jahr 2001 CHF 240’493.‒ und im Jahr 2002 CHF 150’066.50

erhalten habe. Die Gutachter sind aufgrund der Angaben des Berufungsklägers A____

davon ausgegangen, dass sein Bruttolohn in der Betrachtungsperiode (1999-2008)

bei jährlich CHF 91’000.‒ gelegen habe. Aufgrund der Boni in den

Jahren 1999 bis 2002 habe der Durchschnittslohn CHF 131’000.‒

betragen. Die Franchisinggebühren hätten jährlich durchschnittlich CHF 120’897.‒

betragen, womit die jährlichen Bezüge in den Jahren 1999 bis 2008

durchschnittlich CHF 251’897.‒ betragen hätten. Hiervon seien

CHF 28’950.‒ Kapitalkosten und CHF 11’000.‒ für die

Verwaltungsratstätigkeit abzuziehen, weshalb die durchschnittlichen Bezüge noch

CHF 211’950.‒ betragen hätten. Die Durchschnittsbezüge in der

Betrachtungsperiode lägen 28 Prozent unter dem errechneten Maximalgehalt und

seien somit nicht zu hoch gewesen. Über den erweiterten Betrachtungszeitraum ab

1990 bis 2008 würde das durchschnittliche Einkommen A____s CHF 135’733.‒

und somit gar nur rund 54 Prozent des erwähnten Maximalgehalts betragen. Dass

die beiden «teuersten» Mitarbeiter mit jährlich durchschnittlich CHF 161’942.80

deutlich über dem Durchschnittslohn der Geschäftsleitung liegen würden, sei sehr

ungewöhnlich, und es sei eindeutig belegt, dass die Bezüge A____s nicht zu hoch

gewesen seien.

Weder die

Methodik noch die Schlussfolgerungen des Privatgutachtens vermögen zu

überzeugen. Entgegen den Ausführungen der Gutachter kann es nicht angehen, tiefe

Löhne in den ersten Jahren der Tätigkeit der D____ nach dem Eintritt eines

neuen Minderheitsaktionärs im Jahr 1997/1998 durch nunmehr erfolgte überhöhte

Bezüge auszugleichen. Es ist daher alleine für den strafrechtlich relevanten

Zeitraum zu prüfen, ob die Bezüge des Berufungsklägers A____ zu rechtfertigen

waren. Der Methodenfehler im Privatgutachten wird auch dadurch ersichtlich,

dass die als Vergleichswert herangezogenen durchschnittlichen Bezüge der

Mitarbeiter aus den Jahren 2001 und 2002 ermittelt werden, während jene des

Berufungsklägers aus dem vom Berufungskläger A____ angegebenen Durchschnitt der

Jahre 1990 resp. 1999 bis 2008 berechnet wurden. Stellt man den

Mitarbeiterlöhnen die Bezüge A____s aus den gleichen Jahren gegenüber, so

ergibt sich ein völlig anderes Bild: A____ bezog für die Jahre 2001/2002

durchschnittlich CHF 361’590.– und somit wesentlich mehr als die beiden

zitierten Mitarbeiter (Aufstellung Bezüge A____: Anhang Gutachten, Akten

S. 3945). Zudem haben die Privatgutachter völlig ausser Acht gelassen,

dass der Berufungskläger A____ gemäss eigenen Aussagen nur Teilzeit für die D____

tätig war (gemäss Parteigutachten [...] mit Verweis auf die Aussagen von A____

lediglich 30% [Gutachten Ziff. 6; Akten S. 3681]). Aus den Akten geht hervor,

dass der Berufungskläger zudem von der Tochtergesellschaft der D____, der U____,

und später auch nach deren Umwandlung in die C____ von dieser Lohn bezogen hat

(SB Ordner 32, ST [...], Nr. 90 und Ordner SB Nr. 31, Steuerunterlagen, C____

ex U____, Nr. 105). Beides hat der Berufungskläger A____ gegenüber den

Gutachtern offenbar nicht angegeben, weshalb es von ihnen auch nicht

berücksichtigt werden konnte. Auch die Retrozessionen, welche sich A____ ab

2004 aus Druckaufträgen ausrichten liess (siehe dazu III. 3.) wurden bei dessen

Gesamtbezügen nicht berücksichtigt. Wenn der strafrechtlich relevante Zeitraum

betrachtet wird, ist zudem festzuhalten, dass A____s Bezüge sogar ohne

Berücksichtigung dieser zusätzlichen Einnahmen nach den im Gutachten

definierten Kriterien mehrfach deutlich zu hoch waren: Auch nach einem

jährlichen Abzug von CHF 39’950.‒ für Kapitalkosten und VR-Tätigkeit

wurde der von den Privatgutachtern ermittelte Höchstwert von

CHF 292’013.‒ in den Jahren 2001 mit CHF 293’881.‒ knapp

und 2002 mit CHF 349’400.‒ deutlich überschritten. Dass der vom

Berufungskläger A____ bezogene Lohn sogar ohne Berücksichtigung der

Franchising-Gebühren und der nicht deklarierten Retrozessionen als

wirtschaftlich nicht gerechtfertigt zu bezeichnen ist, wird denn auch aus der

im Auftrag des Berufungsklägers A____ unter der Verantwortung des

Berufungsklägers B____ verfassten Bewertung der D____ ersichtlich. Zur

Ermittlung des Ertragswertes des Unternehmens wurden die Erfolgsrechnungen 2003

und 2004 u.a. bezüglich des «überhöhten Gehalts von Herrn A____» bereinigt

(Akten S. 3121; vgl. auch SB 26, Unterlagen aus HD B____, Arbeitspapier

Bewertung 2004, Nr. 110).

Die Frage, ob

sich der Berufungskläger die über das Franchising-Konstrukt getätigten Bezüge

in dieser Höhe als Lohn hätte auszahlen dürfen, ist jedoch gar nicht

entscheidend. Tatsache ist, dass er dies nicht getan hat, sondern sich

ausserhalb seines in der Jahresrechnung deklarierten Lohnes hohe Geldbeträge

auszahlen resp. gutschreiben liess. Der Berufungskläger bestreitet die Absicht

unrechtmässiger Bereicherung. Er macht geltend, der Auffassung gewesen zu sein,

einen Anspruch auf die Bezüge gehabt zu haben. Eine höhere Vergütung des

Geschäftsführers wäre jedoch durch den Verwaltungsrat zu genehmigen gewesen und

wäre für die Revisionsstelle, den Minderheitsaktionär und die Steuerverwaltung

ersichtlich und damit überprüfbar gewesen. A____s nachträgliche Einschätzung,

ohnehin Anspruch auf einen höheren Lohn gehabt zu haben, kann die aufgrund der

vorgeschobenen Franchising-Vereinbarung zu Unrecht zu Lasten der D____

getätigten Bezüge nicht rechtfertigen und steht einer bestehenden Absicht

ungerechtfertigter Bereicherung nicht entgegen. Der Berufungskläger A____

sorgte mit seinen Bezügen dafür, dass die Herausgabe des «R____» für die D____

keinen Gewinn zur Folge hatte, während er selbst aus dem Geschäft innert

weniger Jahre einen Gewinn von über einer Million Franken erzielte. Die

überhöhten Bezüge des Berufungsklägers A____ bewirkten sogar, dass die D____ in

den Jahren 2007 trotz unverändert guter Erträge (vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr.

104, 76 und 61) einen Verlust auswies. Die direkte Schädigung der D____ durch

die ungerechtfertigten Franchisinggebühren ist somit evident. Es mag zwar sein,

dass sich der Berufungskläger A____ bei Verzicht auf die Franchisinggebühren

über die betroffenen Jahre insgesamt Dividenden in der Höhe von einigen

CHF 100’000.‒ hätte auszahlen lassen können. Dies ändert aber nichts

am entgangenen Gewinn resp. dem Schaden, den die Gesellschaft durch die

versteckte Gewinnausschüttung erlitten hat. Dieser Gewinn der Gesellschaft ist

nicht nur für die Besteuerung der Gesellschaft relevant, sondern eben auch für

die von Art. 158 StGB mitgeschützten Interessen des Minderheitsaktionärs N____.

Dieser hätte entsprechend seinem Aktienanteil von einer Dividendenausschüttung

profitiert, während dies beim Abfluss von Mitteln in Form von

Franchisinggebühren eben nicht der Fall war. Es vermag den Berufungskläger A____

in keiner Weise zu entlasten, dass er dieses Vergütungsmodell gemäss Aussage in

der Berufungsverhandlung deshalb gewählt haben will, um sich Vorteile im

damaligen Scheidungsverfahren zu verschaffen (Prot. Berufungsverhandlung 2017 S. 10’308).

Da er den Erwerb der Rechte am «R____» ebenso wie die Vorbereitung der

Übernahme des «R____»-Geschäfts über die D____ finanzierte und abwickelte,

musste ihm bewusst sein, dass er die entsprechenden Gewinne aus diesem Geschäft

nicht unmittelbar sich selbst zuführen durfte. Es kann diesbezüglich auf die

obigen Ausführungen zur Einrichtung des Franchising-Konstrukts verwiesen

werden. Der Berufungskläger hat mit dem ungerechtfertigten Bezug der

Franchisinggebühren die D____ geschädigt und im entsprechenden Umfang seine

direkte Bereicherung angestrebt.

2.1.10 Bei

der Schadensbezifferung ist zu berücksichtigen, dass die inkriminierte Buchung

vom 30. Juni 2002 noch unter dem Regime des alten Verjährungsrechts erfolgte

(siehe dazu II.16). Diese Tathandlung ist demnach verjährt und die verbuchten

CHF 142’831.10 sind von der in der Anklage bezifferten Schadenssumme

abzuziehen. Der Schaden, welcher der D____ durch nicht geschuldete

Franchisinggebühren im unverjährten Zeitraum entstand, setzt sich

folgendermassen zusammen: Bezug 2002: CHF 138’261.–; Bezug 2003: CHF 164’445.–;

Bezug 2004: CHF 170’748.–, Bezug 2005: CHF 156’426.–; Bezug 2006: CHF

165’547.–; Bezug 2007: CHF 176’820.‒; Bezug 2008: CHF 83’803.–.

Daraus resultiert eine Deliktssumme von CHF 1’056’050.–.

2.1.11 Nach

dem Gesagten ist der Berufungskläger A____ bezüglich der in unverjährtem

Zeitraum, also ab 27. Dezember 2002 bezogenen Franchisinggebühren der

mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____ im Sinne von

Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (mit Bereicherungsabsicht) schuldig zu

sprechen. Dass aufgrund der Eigentumsverhältnisse an der AG der Grossteil

dieses Schadens den Berufungskläger A____ selbst traf, ist bei der

Strafzumessung zu berücksichtigen.

2.2

2.2.1 Dem

Berufungskläger B____ wird vorgeworfen, als Verwaltungsrat der D____ die Franchisingzahlungen

an den Berufungskläger A____ gestützt zu haben (AS 3.1.1). Damit habe er als

Mittäter die D____ geschädigt und sich ebenfalls der ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht schuldig gemacht. Die Vorinstanz

führt aus, es sei grundsätzlich unbestritten, dass der Berufungskläger B____ in

dem ihn betreffenden Zeitraum Verwaltungsrat der D____ gewesen sei, in dieser

Funktion jeweils die entsprechenden Jahresrechnungen, in denen die

Franchisingzahlungen ausgewiesen waren, abgesegnet und der Generalversammlung

der D____ als korrekt vorgelegt habe. B____ habe gewusst, dass die Rechte an

der Zeitschrift «R____» nicht A____, sondern der D____ zustanden hätten, so

dass ihm bewusst gewesen sei, dass A____ nicht dazu berechtigt gewesen sei,

Franchisinggebühren zu verlangen. B____ habe zwar, anders als E____, beim Kauf

bzw. bei der Ersteigerung der Rechte an der Zeitschrift «R____» im Jahr 1998

nicht direkt mitgewirkt, doch sei er damals für die D____ als Steuerberater

aktiv gewesen und habe in dieser Funktion, als er mit der Steuererklärung 1998

der D____ befasst gewesen sei, vom Kauf dieser Zeitschrift Kenntnis erhalten.

Diesbezüglich könne insbesondere darauf verwiesen werden, dass der Kauf des «R____»

mit «Projektkosten» von über CHF 100’000.‒ Eingang in die Buchhaltung der

D____ gefunden habe. Einen solchen Posten könne man als Steuerberater nicht

übersehen. Ebenso sei aus der Buchhaltung ersichtlich, dass die Marke «R____»

abgeschrieben worden sei. Die Abschreibung dieser Marke sei der

Steuerverwaltung mitgeteilt und damit begründet worden, dass diese Marke unter

markenrechtlichen Gesichtspunkten nicht schützbar sei. A____ habe eine solche

Abschreibung und die damit zusammenhängende Benachrichtigung der Steuerverwaltung

nicht vorgenommen, ohne sich zuvor mit seinem Steuerberater abgesprochen zu

haben. B____ müsse als Fachmann gewusst haben, dass die D____ damals die Rechte

am «R____» erworben und diese dann mittels einer Abschreibung bei sich behalten

habe. Es komme hinzu, dass B____ im Jahr 2000 an der Umstrukturierung bei der D____

bzw. bei deren Tochterfirma U____ als Unternehmensberater massgeblich beteiligt

gewesen sei und hierbei erneut mit den Rechten am «R____» in Berührung gekommen

sei. B____ habe im Rahmen dieser Umstrukturierung eine Unternehmensbewertung

bezüglich der U____ vorgenommen und daher gewusst, dass die U____ die

Tochterfirma der D____ gewesen sei, in der die Zeitschrift «R____» produziert

bzw. verlegt worden sei. Er habe die Zahlen der Mutter- und der

Tochtergesellschaft gekannt und daher gewusst, dass vor dieser Umstrukturierung

weder die D____ noch die U____ Franchisingzahlungen an A____ geleistet hätten.

Diese Zahlungen seien erst in Rechnung gestellt bzw. erhoben worden, als man

bei der Umstrukturierung das Geschäft mit dem «R____» aus der U____

herausgenommen und in die D____ eingebracht habe. Die Rechte am «R____» seien

offensichtlich dazu benutzt worden, den Gewinn bzw. die Performance der U____

mittels eines ‒ wohl fingierten ‒ Franchising-Konstrukts zu

drücken, so dass man das Geschäft mit dem «R____» kostengünstig in die D____

habe einbringen können. Der an dieser Transaktion massgeblich beteiligte

Unternehmensberater B____ habe um dieses Franchising-Konstrukt gewusst, so dass

er nicht behaupten könne, er habe gemeint, die Rechte am «R____» habe A____ als

Privatmann gehalten und dann bei der Umstrukturierung eingebracht. Es könne

somit als erstellt angesehen werden, dass auch B____ gewusst habe, dass es die D____

gewesen sei, die in Tat und Wahrheit an der Zeitschrift «R____» wirtschaftlich

berechtigt gewesen sei und die Franchisinggebühren nicht rechtmässig gewesen

seien. B____ habe damit den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in objektiver

und subjektiver Hinsicht erfüllt. Er sei in der hier interessierenden Zeit,

d.h. seit dem 25. Oktober 2002 Verwaltungsrat der D____ gewesen und habe

in dieser Funktion die Vermögensinteressen dieser Firma wahrzunehmen bzw. zu

schützen gehabt. Indem er an den Generalversammlungen jeweils Jahresrechnungen

mit den darin enthaltenen Franchisingzahlungen an A____ abgesegnet und

vorgelegt habe, obwohl er gewusst habe, dass diese Franchisingzahlungen

unrechtmässig gewesen seien, habe er gegen seine Pflichten als Verwaltungsrat

verstossen und im gleichen Zug A____ ungerechtfertigt bereichert. Da er diese

Zahlungen nicht nur einmal, sondern jedes Jahr an den Generalversammlungen der D____

aufs Neue gebilligt habe, liege mehrfache Begehung vor (Urteil Vorinstanz,

Akten S. 4986-4988).

2.2.2 Der

Berufungskläger B____ erhebt diverse formelle und materielle Einwände gegen das

Urteil der Vorinstanz. Die formellen Einwände wurden eingangs behandelt. In

materieller Hinsicht wird geltend gemacht, dass der Erwerb der Rechte und die

Franchisingbezüge durch den Berufungskläger A____ rechtmässig gewesen seien,

dass die Grundlage für die Bezüge der Franchisinggebühren vor B____s Zeit als

Verwaltungsrat der D____ geschaffen worden sei und dass er dafür weder

verantwortlich sei noch Kenntnis davon gehabt habe. Er habe sich darauf verlassen

können, dass die vom vorherigen Verwaltungsrat E____ gemachten Dispositionen

rechtmässig gewesen seien und habe diese lediglich weitergeführt. Die

Ausfertigung der Steuererklärung der Firma sei nicht durch Berufungskläger B____,

sondern einen Mitarbeiter der F____ erfolgt (Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274:

P. 15-22, 46-49).

2.2.3 Was

den Erwerb der Rechte am «R____» anbelangt, ist auf das bezüglich A____

Ausgeführte zu verweisen. Beim Berufungskläger B____ ist zunächst zu prüfen, ob

und in welchem Umfang er über die Hintergründe dieses Erwerbs tatsächlich

informiert war. Es ist erstellt, dass er bereits im Jahr 1991, d.h. viele Jahre

vor dem hier relevanten Sachverhalt in die Geschäftstätigkeit des

Berufungsklägers A____ und der D____ involviert war (Akten S. 2664); der

Berufungskläger B____ hat denn auch selbst im Jahr 2012 bestätigt, dass er den

Berufungskläger A____ seit ca. 20 Jahren (d.h. seit 1992) kenne und dass dieser

ein guter Klient sei (Akten S. 2615). Aus den Akten geht weiter hervor, dass

der Berufungskläger B____ insbesondere im Jahr 1998, d.h. dem Jahr des Erwerbs

der Rechte am «R____» und dessen Verbuchung bei der D____, massgebend in die

Buchführung und die Ausarbeitung der Unterlagen der D____ für die

Steuerbehörden eingebunden war. Von seinem Treuhandbüro aus wurden detaillierte

Angaben etwa über die Abschreibungen 1996 und 1997 an die Steuerverwaltung

geleitet (SB 29, [...], Nr. 12 und 23). Das Schreiben der damaligen Einzelfirma

«[...]» vom Dezember 1998 wurde zwar ppa von Frau [...] unterzeichnet; sie hat

aber in ihrem Schreiben explizit darauf hingewiesen, dass ihre Ausführungen und

Beilagen «gemäss Telefongespräch vom 8.12.98 mit B____» erfolgten (SB 29, [...],

Nr. 12). Die Steuererklärung betreffend Ertragssteuern 1998 der D____ wurde vom

Berufungskläger B____ unterzeichnet, welcher auch die Richtigkeit und

Vollständigkeit der Angaben bestätigte (a.a.O., Nr. 36). Es ist zwar richtig,

dass in der Bilanz per 31. Dezember 1998 keine Immaterialgüterrechte aufgeführt

waren (a.a.O., Nr. 41). Dies wurde aber in den Aktennotizen zum Kontoauszug

betreffend Markenwert (a.a.O., Nr. 61 a) mit der mangelnden Schützbarkeit der

Marke «R____» erklärt und nicht etwa einem Hinweis, dass die Marke nicht der D____

gehöre. Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass es nicht denkbar

ist, dass der Berufungskläger B____, welcher mit seiner Unterschrift für die

Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben in der Steuererklärung eingestanden

ist, über diese Tatsache und die Begründung für diese Abschreibung nicht

informiert gewesen ist. Dies gilt ebenso für die unter dem Titel Projektkosten

geschilderten Aufwendungen von über CHF 100’000.‒ für die Übernahme

des «R____» (a.a.O., Nr. 60). Beide Angaben erfolgten gegenüber der

Steuerverwaltung im ordentlichen Steuerverfahren und nicht unter dem Druck

eines Straf- oder Nachsteuerverfahrens.

Dass der

Berufungskläger B____ sowohl bei der Buchführung als auch bei der

Steuererklärung der D____ bereits im Jahr 1998 eine tragende Rolle innehatte

und daher über Abschreibungen und die Verbuchung von grösseren Projektkosten

informiert war, ergibt sich nicht nur aus den erwähnten vom Berufungskläger B____

unterzeichneten Dokumenten. Es wird auch durch die Aussagen der befragten

Zeugen bestätigt. Die als Zeugin zu den Buchhaltungsabschlüssen 1998 befragte M____

führte gegenüber dem Berufungsgericht aus, dass bei Buchungsfragen wie etwa

Entscheidungen, ob etwas abgeschrieben werden sollte oder nicht, die Frage an

Herrn A____ oder Herrn B____ gegangen sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017,

Akten S. 10’290). Für den Abschluss wurde von ihr ausdrücklich der

Berufungskläger B____ als Ansprechpartner genannt (a.a.O., Akten S. 10’290).

Dass die Entscheidkompetenz bezüglich des Abschlusses beim Berufungskläger B____

lag, wurde auch von W____ bestätigt, welche gemäss ihren Aussagen vor dem

Strafgericht den Abschluss «mit dem B____» gemacht hat (Protokoll

erstinstanzliche Verhandlung, Akten S. 4’267). Zu beachten ist, dass beide

Zeuginnen nicht etwa von Mitarbeitenden der Firmen des Berufungsklägers B____

oder von seiner Firma gesprochen haben, sondern von ihm persönlich. Die

persönliche Verantwortung des Berufungsklägers B____ für den

Buchhaltungsabschluss wurde auch vom Berufungskläger A____ betont (Akten S.

2576: «Die Buchhaltung wurde Ende Jahr von Herr B____ kontrolliert und à jour

gebracht.»). Es ist somit erstellt, dass der Berufungskläger B____ im Jahr 1998

resp. bei den hier relevanten Verbuchungen und Angaben für die

Steuererklärungen pro 1998 bei der D____ wesentlich involviert und

verantwortlich gewesen ist. Aufgrund der Angaben in den Buchhaltungsunterlagen

und den Erklärungen gegenüber der Steuerbehörde konnten auch bei ihm keine

Zweifel darüber bestehen, dass die Rechte am «R____» 1998 für die D____

erworben wurden und dass sie dort (zu Recht) aktiviert und abgeschrieben

wurden. Für den Berufungskläger B____ war somit von Anfang an klar, dass es

sich bei der Übernahme des «R____»-Magazins um ein Projekt des D____ gehandelt

hat und dass der Berufungskläger A____ daher die Rechte am Magazin nicht für

sich persönlich kaufen durfte und dies auch nicht getan hat.

Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann denn auch keine Rede davon sein,

dass das gesamte Franchising-Konstrukt ohne sein Wissen und ohne seine

Mitwirkung durch A____ und E____ entwickelt und implementiert worden sei,

während der Berufungskläger B____ dieses System lediglich weitergeführt habe

(stellvertretend Auss. Bkl. 2 in der Berufungsverhandlung 2020: Akten S. 12’718,

12’720). Den Akten lässt sich vielmehr entnehmen, dass gerade im Zeitraum der

Entwicklung des Franchising-Konstrukts im Jahr 2000 (vgl. dazu die Ausführungen

zu A____) eine Besprechung zu Besteuerungsfragen in Bezug auf den

Berufungskläger A____ persönlich beim Berufungskläger B____ stattgefunden hat

(Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Bei den entsprechenden elektronischen

Unterlagen des Berufungsklägers B____ findet sich auch eine nicht

unterzeichnete Fassung (und nicht etwa die angeblich per 1998 unterzeichnete

Fassung) der Franchising-Vereinbarung (Akten S. 2702 f.), welche gemäss den

Metadaten im November 2000 auf dem Computer des Berufungsklägers A____ erstellt

worden ist. Belegt wird dieser Austausch zwischen den Berufungsklägern A____

und B____ auch durch die Rechnungstellung der [...] betreffend «Behandlung von

Anfragen D____ (mit Besprechung)» im Zeitraum zwischen 1. Oktober und

30. November 2000 (Akten S. 2704). Dabei ist zu beachten, dass bei den

elektronischen Unterlagen des Berufungsklägers A____ mit den Erstellungsdaten

November 2000 nicht nur der (angeblich 1998 abgeschlossenen) Kaufvertrag und

Franchisingvertrag aufgefunden wurde, sondern auch das gemäss den

elektronischen Daten am gleichen Tag (4. November 2000) erstellte

«Kündigungsschreiben», in welchem einerseits der angeblich 1998 abgeschlossene

Franchising-Vertrag zwischen dem Berufungskläger A____ und der U____ gekündigt

und andererseits die Abrechnung der Franchising-Gebühr gemäss diesem Vertrag

für das Jahr 2000 verlangt wird (Akten S. 2548). Obwohl das Kündigungsschreiben

(ebenso wie der Kaufvertrag und der Franchising-Vertrag, vgl. Akten S. 2534)

gemäss den elektronischen Dateiangaben am 4. November 2000 erstellt worden ist,

trägt es das Datum «22.09.2000» und hat nach Unterzeichnung Eingang in die auf

den 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ erstellte Bewertung der U____

gefunden (SB Nr. 26, [...], N. 12 ff. und 24). Zusammenfassend ist somit

festzustellen, dass im Oktober und November 2000 Besprechungen und Telefonate

zwischen den Berufungsklägern A____ und B____ betreffend Steuerfragen D____ – A____

stattfanden und dass am 4. November 2000 beim Berufungskläger die für das

Franchising-Konstrukt erforderlichen Dokumente (Kaufvertrag S____ – A____;

Franchising-Vereinbarung und Kündigung der Franchisingvereinbarung) erstellt

wurden, welche wiederum in die anschliessend erfolgte Bewertung der U____ durch

den Berufungskläger B____ einflossen. Aufgrund dieses Zeit- resp.

Handlungsablaufes ist erstellt, dass der Berufungskläger B____ nicht nur

Kenntnis über den Erwerb der Rechte am «R____» für die D____ und deren

Verbuchung bei der D____ hatte, sondern dass er auch über die Hintergründe des

im Jahr 2000 geschaffenen Franchising-Konstrukts bestens im Bilde war.

Dass sich der

Berufungskläger B____ darüber im Klaren war, dass die Rechte am «R____» der D____

gehörten und dass das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben war, um

einen nunmehr zu erwartenden Gewinn aus dem «R____»-Geschäft ohne lästige

Nebenfolgen abschöpfen zu können, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren

Unterlagen. So wurde auf der Festplatte des Berufungsklägers B____ das bereits

erwähnte Investment Memorandum der Firma [...] aus dem Jahr 2001 (SB 26,

Unterlagen aus HD [...] Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.) gefunden. In

diesem Investment Memorandum wurde gestützt auf die Angaben der

Geschäftsführung, d.h. des Berufungsklägers A____, verschiedentlich und

deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Rechte am «R____» der D____ gehörten.

Es kann diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen und Belegstellen

betreffend den Berufungskläger A____ verwiesen werden (E. III.2.1.4). Aus

diesem beim Berufungskläger B____ aufgefundenen Investment Memorandum bestätigt

sich erneut, dass auch die Berufungskläger die Zugehörigkeit der Rechte am «R____»

zum D____ als zutreffend beurteilten und dass das Franchising-Konstrukt

lediglich vorgeschoben war und keinerlei betriebswirtschaftliche Basis hatte.

Anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 machte B____ geltend, das

zitierte Investment Memorandum lasse diese Schlüsse nicht zu. Es sei nicht

ungewöhnlich, dass ein Paket aus Elementen verschiedener Firmen geschnürt

werde. A____ ergänzte, wie bereits in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

(Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4324), er habe mit dem Direktor

der [...] gesprochen und ihm gesagt, dass er die Marke in die Firma einbringen

werde. Folglich sei die Rechnung hypothetisch so dargestellt worden, und es

erschienen keine Franchisinggebühren, was jedoch den Kaufpreis erhöht habe

(Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10'316). Aus dem Investment

Memorandum selbst und der oben aufgeführten Entwicklung ergibt sich aber

deutlich, dass es sich dabei um eine Schutzbehauptung handelt. Das Investment

Memorandum enthält einen Abschnitt zur Entstehung des Unternehmens und nicht

etwa nur eine Beschreibung des Zustands zum Zeitpunkt des angestrebten Verkaufs

(SB 26, Unterlagen aus HD [...] Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.). Dass das

«R____», bezeichnenderweise gekennzeichnet als «R____», Anfang 2001 «zu 100% in

die D____ integriert» worden sei, wird unter dem Titel «Historisches»

festgehalten, was nicht anders zu interpretieren ist, als dass die Markenrechte

schon damals auf die D____ übergingen oder schon dort lagen (a.a.O., Nr. 43).

Es finden sich in diesem historischen Abriss keinerlei Hinweise darauf, dass

die Rechte am «R____» jemals bei A____ persönlich gelegen hätten. Die Aussage

im [...]-Memorandum, wonach die Rechte am «R____» bei der D____ lagen, wird

denn auch durch die handschriftlich erstellte Aktennotiz mit den Unterschriften

der Berufungskläger A____ und B____ bestätigt, in welcher sie im Zusammenhang

mit dem [...]-Verkaufsversuch festhalten, dass die D____ das «R____» besitzt

(Akten S. 2687).

Aus den

genannten Dokumenten geht somit klar hervor, dass der Berufungskläger B____

darüber informiert war, dass die Rechte am «R____» tatsächlich bei der D____

lagen (und mit diesem hätten an die [...] verkauft werden sollen). Es war ihm

daher auch bewusst, dass die Franchisinggebühren dem Berufungskläger nicht

gestützt auf eine rechtmässige vertragliche Grundlage ausbezahlt wurden,

sondern basierend auf einem, wohl primär für Steuerzwecke und aus

familienrechtlichen Gründen aufgezogenen Konstrukt, welches nicht mit den

tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen übereinstimmte. Diese Erkenntnis

wird denn auch gestützt durch die Bewertung der D____, welche 2005 von der

Firma des Berufungsklägers B____ vorgenommenen wurde. Auch in dieser Bewertung

wurden die Franchising-Gebühren in einer Korrektur der für die Steuererklärung

verfassten Erfolgsrechnungen herausgenommen, da diese in Wirklichkeit

offensichtlich nicht als berechtigte ertragsmindernde Ausgaben qualifiziert

werden konnten. Die Bewertung mit den entsprechenden Angaben wurde dem

Berufungskläger B____ von seinem damaligen Mitarbeiter L____ zugestellt (Akten

S. 3129). Es ist nicht denkbar, dass eine solche einschneidende Aufrechnung von

Ausgaben, welche in der Jahresrechnung jeweils als ertragsvermindernd

aufgeführt worden ist, ohne Wissen des Berufungsklägers B____ erfolgte, welcher

einerseits der Vorgesetzte von L____ und andererseits Verwaltungsrat der

bewerteten Gesellschaft war. Als Zeuge befragt, hat L____ die bestimmende Rolle

des Berufungskläger B____ betont («Er war der Chef und entschied, was

rausging»; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’289). Zudem hat der

Zeuge L____ die Behauptung des Berufungsklägers B____, wonach es bei solchen

Unternehmensbewertungen nicht um eine realistische Einschätzung gehe, sondern

um eine für die Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises fabrizierte

Sollbeschreibung, deutlich widerlegt. Gemäss Ausführungen des Zeugen wird eine

Bewertung vielmehr nach Wissen und Gewissen erstellt, und die Bewertung muss

plausibel sein (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’287). Aus der

dem Berufungskläger bekannten Bewertung der D____ aus dem Jahr 2005 geht somit

erneut hervor, dass die Rechte am «R____» zum D____ gehörten und dass es für

die Auszahlung von Franchising-Gebühren keine betriebswirtschaftliche Basis

gab.

Aus diesen

Ausführungen folgt, dass der Berufungskläger B____ Kenntnis davon hatte, dass

die Franchising-Gebühren an den Berufungskläger A____ zu Unrecht ausbezahlt

wurden. Weiter ist erstellt, dass der Berufungskläger B____ bereits vor seiner

Wahl zum alleinigen Verwaltungsrat der D____ im Jahr 2002 bei der

Implementierung des Franchising-Konstrukts involviert war. Aufgrund seiner

tragenden Rolle als Berater des Berufungsklägers A____ und der D____ in Steuer-

und Buchführungsfragen konnte der Berufungskläger B____ auf das Vorgehen des

Berufungsklägers A____ direkt Einfluss nehmen. Die enge Zusammenarbeit im

Zusammenhang mit dem Franchising-Produkt ergibt sich nicht nur aus B____s

Tätigkeit bei der Integration des Geschäfts der U____ in die D____ (und dem

Auskauf der Familie [...]), sondern auch aus der engen Beratung des

Berufungsklägers A____ persönlich im Zusammenhang mit der Versteuerung der

Franchising-Einnahmen als Einnahmen aus «selbständiger Tätigkeit» (vgl. dazu

SB 32, [...], 142 f.; 178) und dem Wegzug des Berufungsklägers A____ nach [...]

Ende 2002 (Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Des weiteren war B____

für A____ im Zusammenhang mit der [...] tätig, welche von der [...] für den

Berufungskläger A____ als Strohfirma [...] zur Entgegennahme der

Franchising-Zahlungen gegründet worden ist (vgl. dazu die Rechnungstellung der

Firma des Berufungsklägers vom 16. Dezember 2003 betreffend Unternehmens- und

Steuerberatung Korrespondenzen i.S. [...], SB 24, Franchising, Nr. 146).

Weiter war der Berufungskläger B____ nicht nur als Steuerberater des

Berufungsklägers A____ persönlich und als treuhänderisch eingesetzter Verwaltungsrat

für diesen tätig. Er hat A____ auch bei dessen Verkaufsversuchen der D____ in

den Jahren Jahr 2001/2002, 2004/2005 und auch 2007 eng begleitet, was u.a. aus

den umfangreichen Unterlagen hervorgeht, welche auf der Festplatte des

Berufungsklägers B____ vorhanden sind (vgl. SB 26; Unterlagen auf der HD B____,

U____; Nr. 1–26; Verkaufsversuch 2001/2002, Nr. 1–87; Arbeitspapiere Bewertung

2004, Nr. 1–175; Verkaufsversuch 2007 Nr. 1–162). Dass sich der Berufungskläger

B____ dabei der fehlenden Grundlage für die während Jahren erfolgenden

Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ durchaus bewusst war, ergibt

sich u.a. aus den Aufstellungen für eine mögliche Umstrukturierung, welche im

Rahmen des Verkaufsversuches 2007 erstellt worden sind: Als Vorteil eines

diskutierten Umstrukturierungsvorschlages wird ausdrücklich genannt:

«Franchising wird dadurch legalisiert (erklärt)» (SB 26, Unterlagen aus HD B____,

Verkaufsversuch 2007, Nr. 1). Auch damit hat der Berufungskläger B____ zum

Ausdruck gebracht, dass ihm die fehlende Grundlage für die Auszahlung von

Franchisinggebühren von der D____ an den Berufungskläger A____ stets bewusst

war.

Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann sich dieser aufgrund seiner

Kenntnisse nicht damit entlasten, dass E____ die Franchising-Vereinbarung

genehmigt hat. Wie bereits oben ausgeführt, war E____ über die wirtschaftlichen

Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «R____», anders als der Berufungskläger B____,

nicht informiert. E____ war insbesondere nicht darüber informiert, dass die

Vorbereitung der Übernahme und die Übernahme selbst inkl. des Kaufes der Rechte

am «R____» vollumfänglich von der D____ finanziert wurden und dass die Marke «R____»

bei der D____ eingebucht und mit der Begründung abgeschrieben worden ist, sie

sei nicht schützbar (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S.

4240). E____ ist aufgrund der ihm vorgelegten Informationen und der vom

Berufungskläger A____ vorgelegten Verträge davon ausgegangen, dass der

Berufungskläger A____ die Rechte am «[...]» rechtmässig für sich erworben hatte

(a.a.O., S. 32, Akten S. 4241). Über die oben geschilderten Hintergründe des

Erwerbs der Rechte am «[...]» war E____ nicht informiert. Auch anlässlich der

zweiten Berufungsverhandlung als Zeuge befragt, hat E____ die zuvor gemachten

Aussagen ausdrücklich bestätigt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’659-12’668).

Seine Zustimmung zum Franchising Vertrag basierte daher auf ungenügenden

Informationen. Die auf mangelnder Kenntnis der Umstände der Übernahme des «R____»

basierende Zustimmung von E____ zur Franchising-Vereinbarung entlastet daher

den Berufungskläger B____ nicht. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen,

dass selbst eine auf umfassender Kenntnis der relevanten Umstände erteilte

Zustimmung von E____ als vorherigem Verwaltungsrat den Berufungskläger E____

als dessen Nachfolger nicht von der Pflicht zur eigenen Prüfung der

Rechtmässigkeit der Franchising-Zahlungen an den Berufungsklägers A____ resp.

die von ihm geschaffene Strohfirma [...] entbunden hätte. Aus den obigen

Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungskläger B____ die Umstände der

Übernahme des «R____» für die D____ und insbesondere die Hintergründe der

Erarbeitung des Franchising-Konstrukts im Jahr 2000 kannte und damit auch

erkennen musste, dass die Franchising-Zahlungen nicht rechtmässig waren.

Dennoch hat der

Berufungskläger B____, als er 2002 zum alleinigen Verwaltungsrat der D____

gewählt worden ist, nicht für eine Einstellung der ungerechtfertigten

Franchising-Zahlungen der D____ gesorgt, sondern während mehrerer Jahre die

weitere Ausrichtung dieser ungerechtfertigten Zahlungen an den Berufungskläger A____

resp. an dessen Strohfirma [...] ermöglicht. Der Berufungskläger B____ hat

damit zwar dem wirtschaftlichen Interesse seines Mandanten A____ gedient, dabei

aber die Interessen der D____, zu deren Wahrung er als Verwaltungsrat

verpflichtet war, verletzt und damit die D____ geschädigt.

2.2.4 Mit

der Vorlage der derart erstellten Jahresrechnungen an den Jahresversammlungen,

in welchen die Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ als

Ertragsminderung aufgeführt waren, hat der Berufungskläger B____ seine

Treuepflicht gegenüber der D____ verletzt. Wie in der Anklageschrift

geschildert, verhinderte der Berufungskläger B____ entgegen seinen Pflichten

als Verwaltungsrat der D____ die Zahlung und Verbuchung der

Franchisingzahlungen an den Berufungskläger A____ resp. die von diesem mit

Unterstützung des Berufungsklägers B____ geschaffene Strohfirma [...] nicht

(vgl. dazu SB 24, Franchising, Nr. 146). Es kann den entsprechenden

Ausführungen der Vorinstanz gefolgt werden. Einem Schuldspruch steht auch nicht

entgegen, dass er vom Berufungskläger A____ «lediglich» als treuhänderischer

Verwaltungsrat des Mehrheitsaktionärs eingesetzt worden war. Dieses Mandat

ändert nichts an seinen gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsrat. Auch an der

Kausalität der Handlungen des Berufungsklägers am eingetretenen

Vermögensschaden bei der D____ kann kein Zweifel bestehen. Bei einer

ordnungsgemässen Meldung der rechtmässigen Verhältnisse an die Revisionsstelle

und die Generalversammlung wäre eine Weiterführung der versteckten

Gewinnentnahmen durch den Berufungskläger A____ nicht möglich gewesen. Als

Verwaltungsrat der [...] und enger Berater des Berufungsklägers A____ hätte der

Berufungskläger B____ die unrechtmässigen Franchisingzahlungen verhindern

können. Indem er dies trotz Kenntnis der Hintergründe des

Franchising-Konstrukts nicht tat, nahm der Berufungskläger B____ eine Schädigung

der D____ in Kauf. Die Duldung der unberechtigten Franchising-Zahlungen an den

Berufungskläger A____ erfolgte zur Bereicherung desselben, was somit auch vom

Berufungskläger B____ beabsichtigt worden ist. Sowohl der objektive als auch

der subjektive Tatbestand der ungetreuen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1

Abs. 1 und 3 StGB sind somit erfüllt.

Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ vermag er auch aus den Anträgen der

Revisionsstelle auf Genehmigung der Jahresabschlüsse und der jeweiligen

Genehmigung der ihr vorgelegten Jahresabschlüsse durch die Generalversammlung

und auch den ausgebliebenen Einwänden der Steuerverwaltung Basel-Stadt resp.

Basel-Landschaft gegen die Franchisingzahlungen nichts zu seinen Gunsten

abzuleiten. Es kann diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen zum

Berufungskläger A____ (E. III.2.1.8) sowie die zutreffenden Ausführungen im

angefochtenen Entscheid (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4989 f.) verwiesen werden.

Weder für die Revisionsstelle noch für die Steuerverwaltungen Basel-Stadt

(Besteuerung der D____) und Basel-Landschaft (Besteuerung des Berufungsklägers A____

bis zu dessen Wegzug nach [...]) waren die Hintergründe des im Jahr 2000 sorgfältig

geplanten und implementierten Franchising-Konstrukts durchschaubar. Die

Steuerverwaltungen mussten sich auf die Angaben der Berufungskläger, wonach A____

die Rechte am «R____» im Jahr 1998 erworben und auch damals die

Franchising-Vereinbarung abgeschlossen hatte, verlassen. Es ist daher weder

erforderlich noch angezeigt, Mitarbeitende der Steuerverwaltung

Basel-Landschaft oder Basel-Stadt oder Herrn [...] ([...]) resp. die Herren [...]

und [...] ([...]) zu befragen, da von den Berufungsklägern nicht einmal

behauptet wird, diese seien über den hier erkannten Ablauf des Erwerbs der

Rechte am «R____» für die D____ im Bilde gewesen oder hätten diese erkennen

müssen. Erst die vorliegende Strafuntersuchung hat gezeigt, dass die

entsprechenden Verträge nachträglich und entgegen den tatsächlichen

wirtschaftlichen Verhältnissen erstellt und für die unrechtmässige Abschöpfung

des Gewinns vorgeschoben wurden. Entgegen den Anträgen des Berufungsklägers B____

ist daher auf die Befragung von Frau [...] (Steuerverwaltung Basel-Landschaft),

Herrn [...] (Steuerverwaltung Basel-Stadt) sowie der Herren [...] ([...]) [...]

und [...] zu verzichten, da nicht ersichtlich ist, inwiefern deren Aussagen am

obigen Beweisergebnis etwas ändern könnten. Auch aus den vom Berufungskläger B____

wiederholt angerufenen Entscheiden der Steuerrekurskommission Basel-Stadt vom [...]

2011 betreffend eine Sicherheitsverfügung gegenüber der D____

(Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, Abbildung 45 und 66, p. 254 ff. und

p. 469 ff.) kann der Berufungskläger B____ nichts zu seinen Gunsten ableiten.

In diesem Entscheid hat sich die Steuerrekurskommission auf die Frage

beschränkt, ob die Voraussetzungen von § 203 Steuergesetz zum Erlass der

Sicherstellungsverfügung erfüllt sind, wobei sich der Prüfungsumfang infolge

der Dringlichkeit auf eine summarische Prüfung beschränkte (Entscheid der

Steuerrekurskommission vom [...] 2011, Akten S. 252, p. 8). Dass die

Steuerrekurskommission im erwähnten Entscheid die Sicherstellungsverfügung nur

teilweise geschützt hat, wurde damit begründet, dass sich der Revisionsbericht

der Steuerverwaltung im Wesentlichen nicht auf neue Akten stützen könne

(a.a.O., p. 13). Der Steuerrekurskommission standen aber, anders als dem

Strafgericht und dem Berufungsgericht, nicht alle Akten und Erkenntnisse aus

dem vorliegenden Strafverfahren zur Verfügung, und zudem prüfte sie alleine die

Frage der Rechtmässigkeit einer Sicherstellungsverfügung. Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers B____ hat die Steuerrekurskommission zudem

nicht die Rechtmässigkeit eines Nach- resp. Strafsteuerverfahrens zu

beurteilen, sondern alleine die Berechtigung des Erlasses einer

Sicherstellungsverfügung, was von ihr nur teilweise bejaht wurde. Für die Frage

des Steuerbetruges geht von dem genannten Entscheid der Steuerrekurskommission

keinerlei bindende Wirkung aus. Eine materielle Beurteilung der

Nachsteuerforderung musste die Steuerrekurskommission in der Folge gar nicht vornehmen,

da sich die D____ mit der Steuerverwaltung vergleichsweise geeinigt hat.

Dasselbe gilt für die Beurteilung seitens der Eidgenössischen Steuerverwaltung,

welche gemäss einer E-Mail vom 1. Juli 2013 (Beilage 33 zur Berufungserklärung

des Berufungsklägers A____, Akten S. 5164) im «Rahmen eines Vergleichs 60% der

Franchisingzahlungen in den Jahren 2006 bis 2008» als «geldwerte Leistungen»

qualifiziert hatte. Eine blosse Einschätzung im Rahmen eines Vergleichs mit der

Eidgenössischen Steuerverwaltung oder mit der kantonalen Steuerverwaltung

vermag die Strafgerichte in ihrer Beurteilung in keiner Weise zu binden (vgl.

zu den beiden Vergleichen die Ausführungen des Berufungsklägers A____

anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4336 sowie anlässlich

der Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’314). Es ist daher auch nicht

angebracht oder erforderlich, Herrn [...] von der Eidgenössischen

Steuerverwaltung als Zeugen einzuvernehmen. Die vorgenannten Vergleiche mit der

Eidgenössischen und der kantonalen Steuerverwaltung ändern nichts am Ergebnis,

dass der Berufungskläger A____ die D____ durch den ungerechtfertigten Bezug der

Franchsing-Gebühren geschädigt hat und dass dies vom Berufungskläger B____

erkannt und entgegen seien Pflichten als Verwaltungsrat der D____ nicht

verhindert worden ist.

Der

Berufungskläger B____ ist demzufolge der mehrfachen ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von

Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig zu sprechen. Bezüglich

Schadenssumme und Verjährung kann auf die entsprechenden Ausführungen beim

Berufungskläger A____ verwiesen werden.

3.

Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.)

3.1 Die

Anklage wirft A____ in Anklagepunkt 2.1.3 vor, in den Jahren 2004 bis 2007 von

den Firmen H____/[...], [...] und H____, welchen er namens der D____ den

Druckauftrag für die Zeitschrift «R____» erteilt habe, für sich persönlich

Kickbacks in der Höhe von gesamthaft CHF 179’368.50 bezogen zu haben. Da

er die Druckaufträge zu einem um diesen Betrag tieferen Preis hätte aushandeln

können, sei die D____ im entsprechenden Umfang geschädigt worden. Als

geschäftsführendes Organ habe er die ihm obliegende Vermögensfürsorge- und Treuepflicht

verletzt, in der Absicht sich unrechtmässig zu bereichern.

3.2 Nach

Ansicht der Vorinstanz ist erstellt, dass A____ entgegen seinen Beteuerungen,

es habe sich bei den inkriminierten Zahlungen um Entgelt für Beratungen

gehandelt, Retrozessionen einbehalten hat. Die von der Staatsanwaltschaft

durchgeführte Revision habe ergeben, dass A____ mit einer Ausnahme für den

Druck jeder Ausgabe des «R____» durch die H____ CHF 5’000.‒ erhalten

habe. Mit der erwähnten einen Ausnahme sei in der Buchhaltung der D____ jeweils

der Bruttobetrag der Druckrechnung verbucht worden. Die Rückvergütung sei

jeweils nach Bezahlung der Druckrechnung an A____ bezahlt worden, was aufzeige,

dass es sich dabei um Provisionen im Zusammenhang mit dem Druck dieses Heftes

gehandelt habe (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5013). Weitere Akten würden diesen

Konnex belegen. So habe die verspätete Bezahlung der Druckrechnung einen Abzug

bei der Provision zur Folge gehabt. Dass der Berufungskläger die H____

bezüglich der von ihm selbst vergebenen Druckaufträge jeden Monat aufs Neue

beraten haben will, mache keinen Sinn. Dass es sich dabei vielmehr um

Auftragsprovisionen gehandelt habe, ergebe sich aus diversen E-Mails und

Vertragsunterlagen. In einer Fussnote einer überarbeiteten Bilanz und Erfolgsrechnung

2005, welche A____ am 7. Juni 2007 an B____ gemailt habe, seien als

«Rückvergütung Druckerei an Inhaber» CHF 60’000.‒ aufgeführt. Ein

Mitarbeiter von B____ habe A____ am 28. April 2005 darauf aufmerksam gemacht,

dass solche «Rückzahlungen der Druckerei an den Inhaber» problematisch seien.

In einer E-Mail Korrespondenz vom 20./21. Juli 2006 mit [...] von der H____

erkundige sich A____ nach fünf ausstehenden Zahlungen über je

CHF 5’000.‒. Er habe nur 11 Zahlungen erhalten, obwohl er 16 mal eine

Zeitschrift habe drucken lassen. Schliesslich habe sich auf dem Computer A____s

ein Dokument mit dem Titel «Liste der laufenden Verträge A____» befunden.

Darauf vermerkt sei auch ein Vertrag «Druckprovision H____», was zeige, dass er

diese Provisionen als seine Privateinnahmen betrachtet habe. Indem er sich

diese «Retrozessionen» habe auszahlen lassen, habe er den Tatbestand der

ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt. Als Geschäftsführer der D____ sei er

nach Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet gewesen, die Interessen und auch das

Vermögen der AG zu wahren. Gegen diese Pflichten habe er verstossen, da die D____

in jenem Ausmass zu viel für den Druck bezahlt habe, wie er Provisionen

erhalten habe ‒ die Druckerei hätte diesen Betrag auch der D____ als

Rabatt gewähren können. Auch nach Art. 321b OR sei A____ als Angestellter der D____

dazu verpflichtet gewesen, dieser alles herauszugeben, was ihm bei seiner

Tätigkeit für seine Arbeitgeberin von dritter Seite zugekommen sei. Er habe

sich pflichtwidrig verhalten, einen entsprechenden Schaden verursacht und sich

ungerechtfertigt bereichert. Dass die Einbehaltung solcher Retrozessionen aus

einem Geschäft der Arbeitgeberin eine ungetreue Geschäftsbesorgung darstelle,

entspreche herrschender Lehre. Da A____ bewusst gewesen sei, dass ihm die D____

nicht alleine gehörte und er sich die Retrozessionen immer wieder habe

auszahlen lassen, liege mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5012-5016).

3.3 Der

damalige Verteidiger macht in seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015

geltend, die Vorinstanz habe festgestellt, dass jeweils CHF 5’000.‒ oder

CHF 10’000.‒ an den Berufungskläger bezahlt worden seien. Da sich die

Höhe einer Retrozession indes aus einem Anteil des vermittelten Geschäfts

errechne, spreche dies für die Version des Berufungsklägers, wonach es sich um

Entgelt für seine Beratungsleistungen gehandelt habe. Diese hätten sich nicht

auf die Zeitschrift «R____» beschränkt. Er habe sich vielmehr allgemein für die

Vermittlung von Druckaufträgen an die H____ eingesetzt. Durch die Ablehnung des

dortigen Geschäftsführers als Zeugen sei ihm durch die Vorinstanz der

Entlastungsbeweis verwehrt worden. Analoges gelte mit Bezug auf die

geschäftliche Beziehung zur [...]. Der Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft

stütze sich auf die Zahlungen ab, welche der Berufungskläger von den genannten

Unternehmen persönlich erhalten habe. Da sich aber die detaillierten

Kontenblätter zu den Jahresrechnungen 2004 bis 2007 nicht in den Akten

befänden, sei der Berufungskläger nicht in der Lage, die monierten Buchungen zu

überprüfen. Aufgrund dessen blieben ernsthafte Zweifel bestehen, ob die

Zahlungen, wie von der Vorinstanz angenommen, Retrozessionen gewesen seien. Es

sei angesichts der Aktenlage und der Verweigerung des Entlastungsbeweises

zugunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass die fraglichen Zahlungen

Entgelt für Beratungsleistungen dargestellt hätten und damit gesetzeskonform

gewesen seien. Im Falle der Annahme von Retrozessionen fehle es am

Vermögensschaden: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne der

Auftraggeber auf die Ablieferung von Vermögenswerten an ihn durch den

Beauftragten rechtsgültig verzichten, insoweit er über die zu erwartenden

Retrozessionen hinreichend informiert sei. Die D____ als Auftraggeberin der

Druckaufträge sei, wie insbesondere aus den Jahresrechnungen hervorgehe,

jederzeit hinreichend darüber informiert gewesen, dass der Berufungskläger

Rückvergütungen erhalten habe. Die besagten Zahlungen seien weder vom

Verwaltungsrat noch von der Generalversammlung noch von der Revisionsstelle je

moniert und folglich als korrekt akzeptiert worden. Auch habe A____ nicht mit

Vorsatz gehandelt, sondern die Zahlungen als Entschädigung für seine

Beratungsleistungen entgegengenommen. A____ habe der D____ keinen

Vermögensschaden verursacht, weshalb ein wesentliches objektives

Tatbestandsmerkmal der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB

nicht erfüllt sei. Falls der D____ ein Vermögensschaden entstanden sein sollte,

so handle es sich zudem um eine straflose Selbstschädigung, da der

Berufungskläger Alleinaktionär gewesen sei (Berufungsbegründung I____ Ziff. 12.1-12.4,

Akten S. 7493-7495).

Soweit sich die

Einwände A____s mit jenen seines damaligen Verteidigers decken, wird hier auf

die erneute Wiedergabe verzichtet. Darüber hinaus macht er in seiner

Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015 geltend, die Strafuntersuchung

habe nicht nachweisen können, dass es bei den Zahlungen einzig um den

Druckauftrag für das «R____» gegangen sei. Auch das Gericht habe erkannt, dass

er neben seiner Teiltätigkeit für die D____ weiteren Geschäften habe nachgehen

können. Insichgeschäfte müssten von einem neben- oder übergeordneten Organ

abgesegnet werden, was in casu durch B____ geschehen sei, wie auch das

Strafgericht in seinem Urteil festgehalten habe (Berufungsbegründung A____,

Akten S. 7376 f.). Es sei weder beschrieben noch belegt, dass er

günstigere Druckkonditionen hätte aushandeln können. Die Provisionen an den

Druckmittler würden von der Druckerei getragen und beim Fehlen eines

Druckvermittlers nie an das den Auftrag erteilende Unternehmen weitergegeben.

Es sei der D____ somit kein Schaden entstanden. A____ rügt zudem sinngemäss die

Verletzung des Akkusationsprinzips, da ihm die Anklage vorwerfe, er hätte für

die D____ ein günstigeres Druckhonorar aushandeln können, die Vorinstanz ihm

jedoch vorhalte, er wäre dazu verpflichtet gewesen, der D____ als deren

Angestellter herauszugeben, was er von dritter Seite erhalten habe (Berufungsbegründung

A____ Ziff. II.5, Akten S. 7375-7380). Die Staatsanwaltschaft

verweist in ihrer Berufungsantwort vom 8. Februar 2016 auf die ihrer Ansicht

nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz.

3.4 Dass

sich die Höhe einer Retrozession anteilsmässig aus dem vermittelten Geschäft

ergibt, mag üblich sein, ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall. Wie die an

A____ ausgerichteten Provisionszahlungen berechnet worden sind, ist nicht

bekannt. Entgegen der Ansicht der Verteidigung spricht deren fixe Höhe jedoch

nicht gegen die Annahme der Staatsanwaltschaft, wonach es sich dabei um

Retrozessionen und nicht um Beratungshonorar handelte. Wenn es sich um die

Provision für den jeweils gleichlautenden Auftrag, nämlich den Druck einer

Ausgabe des Magazins «R____» gehandelt hat, so ist ohne weiteres

nachvollziehbar, dass jeweils eine Provision in unveränderter Höhe ausgerichtet

wurde. Dass dem so war, ergibt sich aus einem Mail von A____ an [...] vom 15. März

2005, mit welchem dieser aufgefordert wird, anhand der bestehenden

Druckverträge eine konkurrenzfähige Offerte zu unterbreiten. Aus der

angehängten Aufstellung ergibt sich, dass unabhängig von der gedruckten

Heftdicke und den davon abhängigen Druckkosten «5000.‒ Provision»

abzuziehen waren (SB 23,

Retro, Nr. 158). Dass ein klarer Konnex zwischen dem Druck des Heftes und

der ‒ nach Bezahlung der Druckkosten ‒ an A____ auszurichtenden

Provision bestand, wurde von der Vorinstanz unter Bezugnahme auf die relevanten

Beweisstücke überzeugend dargelegt. Insbesondere der Mailwechsel mit [...]

(«Kannst Du bitte die Provisionszahlungen kontrollieren?», «Ich habe bisher 11

Zahlungen erhalten. Seit wir wieder mit euch drucken waren es aber 16

Zeitschriften. Das heisst es fehlen nach meiner Rechnung 5 Zahlungen à

5000.‒.») belegt ohne jeden Zweifel, dass es sich um Provisionen

handelte, welche direkt und ausschliesslich mit dem Druck des «R____»

zusammenhingen. Ebenso deutlich sind die von der H____/[...] an A____

versandten Gutschriftsanzeigen. Stellvertretend sei auf jene vom 5. Februar

2004 verwiesen, welche unter dem Titel «Zeitschrift R____ Nr. 2/04» eine

Provision gemäss Vereinbarung von CHF 5’000.‒ aufführt, welche auf

das [...] Konto von Herrn A____ auszurichten war (SB 23, Retro, Nr. 20).

Es kann im Weiteren auf die zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen

werden. Der Ansicht A____s, wonach es am Schaden für die D____ fehlt, da die an

den Druckmittler auszurichtende Provision beim Fehlen eines solchen nie an die

auftraggebende Firma weitergegeben werde, kann nicht gefolgt werden. Es ist für

eine Druckerei einzig von Belang, zu welchen Konditionen sie einen Druckauftrag

offerieren kann, ohne die von ihr definierte Gewinnmarge zu unterschreiten. Wenn

das Geschäft trotz des nachträglichen Rückflusses von CHF 5’000.‒ an

A____ als vorteilhaft bewertet wurde, so spielte es für die Druckerei keine

Rolle, ob A____ diesen Betrag als Geschäftsführer der D____ zu deren Gunsten

verbuchte oder ihn für sich persönlich bezog. In jedem Fall war es A____,

welcher der Druckerei das Geschäft ermöglichte. Dass er sich im Laufe der Zeit

ein grosses Know-how bezüglich der Konditionen für Drucksachen erworben hatte,

wie er selber darlegt, ermöglichte es ihm, derartige Provisionen auszuhandeln.

Es ist der Ansicht der Vorinstanz zu folgen, dass er Druckkosten hätte erwirken

können, welche im Umfang der von ihm bezogenen Provisionen tiefer ausgefallen

wären und dass er als Geschäftsführer der D____ auch dazu verpflichtet gewesen

wäre. Es trifft zu, dass er die D____ durch sein Vorgehen im Umfang der

persönlich bezogenen Provisionen geschädigt hat. Die Zahlungen der Druckerei

liefen direkt auf ein auf A____ lautendes Privatkonto bei der [...], weshalb

nicht ersichtlich ist, weshalb er nicht in der Lage sein soll, die

inkriminierten Bezüge zu überprüfen (SB 3, [...], 2.75, 2.77, 2.80, 2.82, 2.86,

2.88, 2.89, 2.91, 2.99, 2.101, 2.107, 2.112, 2.115, 2.120, 2.122, 2.125, 2.129,

2.133, 2.137, 2.138, 2.139, 2.141, 2.146, 2.149, 2.154, 2.160, 2.162, 2.171).

Aufgrund des klaren Beweisergebnisses, welches auch durch allfällige

abweichende Zeugenaussagen nicht zu erschüttern wäre, durfte die Vorinstanz in

antizipierter Beweiswürdigung auf die Ladung der beantragten Zeugen verzichten.

Auch das Berufungsgericht verzichtet auf die Anhörung der beantragten Zeugen,

namentlich [...] und [...], da deren Aussagen nichts an diesem Beweisergebnis

ändern könnten.

Die von A____

monierte Verletzung des Akkusationsprinzips liegt nicht vor. Es ist nicht zutreffend,

dass die Vorinstanz anstelle des in der Anklageschrift geschilderten Handelns

ein Unterlassen angenommen hat. Sie hat in ihren Erwägungen vielmehr bestätigt,

dass A____ Retrozessionen an sich hat auszahlen lassen und die D____ im Ausmass

der Bezüge A____ zuviel für den Druck bezahlt hat, da die Druckerei der D____

in diesem Ausmass auch einen Rabatt hätte gewähren können. Im Weiteren hat sie

festgehalten, dass die Einbehaltung solcher Retrozessionen aus einem Geschäft

der Arbeitgeberin eine ungetreue Geschäftsbesorgung darstelle. A____ konnte

sich gegen den Vorwurf verteidigen, Vermittlungsprovisionen bezogen zu haben,

anstatt für seine Arbeitgeberin Druckkosten auszuhandeln, welche um die an ihn

persönlich ausgerichteten Zahlungen tiefer ausgefallen wären. Ob das günstigere

Druckhonorar durch das Aushandeln eines Rabattes in entsprechender Höhe oder

durch das Verbuchen der erhaltenen Retrozessionen zu Gunsten des Vermögens der D____

zustande gekommen wäre, ist nicht entscheidend. Ohnehin hatte die Betonung des

Handlung- oder Unterlassungselements, welche in der vorliegenden Konstellation

beide vorhanden sind, offensichtlich keinerlei Einfluss auf die

Verteidigungsstrategie des Berufungsklägers, da sich dieser ja auf den

Standpunkt stellt, ihm zustehende Beratungshonorare ohne Konnex zu den

Aufträgen der D____ bezogen zu haben.

A____ war nicht

Alleinaktionär der D____ (siehe dazu E. III.1). Als Geschäftsführer hatte er

gegenüber der D____ eine Treue- und Fürsorgepflicht und war nach Art. 717 Abs.

1 OR dazu verpflichtet, ihre Interessen und damit auch das Vermögen zu wahren.

Dass er sich in einem Interessenskonflikt befand, wenn er als Geschäftsführer

Druckaufträge vergab und gleichzeitig auf Provisionsbasis als externer

Druckmittler auftrat, ist und war bereits damals evident. Soweit A____

einwendet, die D____ sei jederzeit über die Zahlungen an ihn informiert

gewesen, es hätten aber weder der Verwaltungsrat noch die Generalversammlung

oder die Revisionsstelle diese Zahlungen moniert und sie demnach als korrekt

akzeptiert, ist zunächst festzuhalten, dass diese Zahlungen aus den

Jahresrechnungen gar nicht ersichtlich sind. Die genannten Kontrollinstanzen

hätten die Retrozessionen demnach aufgrund dieser Unterlagen gar nicht zur

Kenntnis nehmen und demnach auch nicht rügen oder konkludent bewilligen können.

Die Rückvergütung an A____ floss jeweils nachträglich direkt an ihn und konnte

in den Abrechnungen der D____ ‒ im Gegensatz etwa zu den

Franchisinggebühren ‒ gar nicht erscheinen. Aufgrund des von A____

gewählten Vorgehens waren auch in den detaillierten Positionen der

Erfolgsrechnung nur die Brutto-Druckkosten zu finden (SB 30, ST [...], Nr.

304-311). Der Vorwurf an B____, er habe Kenntnis von diesen Retrozessionen

haben müssen, basiert denn auch nicht auf dessen Kenntnisnahme der

Jahresrechnungen der D____ selbst, sondern der von seiner Firma F____

durchgeführten Bewertung der D____ im April 2005 oder den Vorarbeiten zur Erstellung

der Jahresrechnung 2004, anlässlich derer er Kenntnis von den Kickbacks

erhalten habe, welche sich A____ bereits seit 2003 habe ausrichten lassen. Dass

er als Verwaltungsrat von den an A____ ausgerichteten Provisionen wusste, wurde

von B____ zeitweise bestritten. Auch die Behauptung, dass B____ davon wusste,

nichts dagegen unternahm und die Zahlungen somit konkludent bewilligte, kann A____

indes nicht entlasten. Da er aufgrund der beschriebenen Umstände wissen musste,

dass sein Verhalten den Firmeninteressen zuwiderlief, handelte er in jedem Fall

treuwidrig.

3.5 Nach

dem Gesagten liegt im Falle des Berufungsklägers A____ mehrfache ungetreue

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor. Der Deliktsbetrag aus diesem

Anklagepunkt beläuft sich auf CHF 179’368.50.

3.6 Bezüglich

des Berufungsklägers B____ lautet der Vorwurf der Staatsanwaltschaft unter

Anklagepunkt 3.1.1 dahingehend, dass ihm spätestens seit den Vorarbeiten zur

Erstellung der Jahresrechnung 2004 bzw. der Bewertung der D____ im April 2005

habe bekannt sein müssen, dass A____ sich bereits seit 2003 Kickbacks von den

Druckereien habe ausrichten lassen und diese für sich selbst einbehalten habe.

Durch das Untätigbleiben B____s als Verwaltungsratsmitglied sei der D____ ein

entsprechender Schaden entstanden. Die Vorinstanz hat erwogen, dass der

Berufungskläger B____ während des interessierenden Zeitraums Verwaltungsrat der

D____ gewesen sei, sei unbestritten. Dem Einwand, dass er von den

Retrozessionen nichts gewusst habe, könne nicht gefolgt werden. Das erwähnte

Mail von L____ mit der Empfehlung an A____, bezüglich der Rückzahlungen der

Druckerei über die Bücher zu gehen, sei in Kopie auch an den Berufungskläger B____

gegangen. Der Status «ok» belege, dass dieser es auch geöffnet und gelesen habe

(Akten S. 2723). Als erfahrener Treuhänder und Jurist habe er sofort erfassen

müssen, dass die Rückzahlungen der Druckereien unrechtmässig gewesen seien.

Seit dem erwähnten Mail vom 28. April 2005 habe er somit gewusst, dass A____

seit längerem Provisionen für erteilte Druckaufträge erhalten habe. Die von L____

beanstandeten Positionen seien in der Folge bei der Unternehmensbewertung

bereinigt worden (SB 26, Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 1-175), womit B____

mit Sicherheit auch gewusst habe, dass CHF 60’000.‒ zu Unrecht und

auf Kosten der D____ an A____ ausbezahlt worden seien. Verwaltungsrat B____

habe für den Erhalt des Vermögens der AG besorgt sein müssen. Er habe um die

Retrozessionen gewusst, welche sich Geschäftsführer A____ zum Schaden der AG

habe auszahlen lassen, jedoch nichts gegen dieses deliktische Verhalten

unternommen, sondern mehrfach die Jahresrechnungen, welche die

Provisionszahlungen fälschlicherweise nicht enthalten hätten, der

Generalversammlung der D____ als korrekt zur Genehmigung vorgelegt. Er habe

hierdurch den Tatbestand der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht erfüllt.

3.7 B____

bringt mit Berufungsbegründung vom 18. Dezember 2015 vor, er habe keine

Kenntnis von den inkriminierten Retrozessionen gehabt (Berufungsbegründung B____,

Akten S. 7274, p. 227 ff.). Das erste Mail von A____ an B____ im

Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung datiere vom 11. April 2005 und

enthalte keinen Hinweis auf Retrozessionen, was belege, dass A____ B____ nicht

transparent informiert habe. Man werfe ihm vor, aus dem dritten Mail in dieser

Sache hätte er aus der Fussnote die Retrozessionen erkennen sollen. Nach dem

ersten Mail sei der Vollzug jedoch bei den Mitarbeitern der F____ gelegen. Das

besagte Mail von L____ mit Kopie an B____ sei entweder nicht versandt worden,

oder er sei bereits in den Ferien gewesen und habe es nicht (mehr) gelesen.

Versand und Empfang der E-Mails seien nicht ermittelt worden. Während der

Ferien sei es üblich, dass die Mails von B____ durch einen Vertreter gepflegt

würden und nur die wesentlichen übrigbleiben würden. Unmittelbar vor den Ferien

B____s im Mai 2005 habe ihm Mitarbeiter L____ eine Vielzahl von Mails mit

umfangreichen Beilagen zugestellt. Was der Berufungskläger davon zur Kenntnis

genommen habe oder hätte nehmen können, sei nicht analysiert worden (a.a.O. p. 232).

Der Staatsanwalt verweist in seiner Berufungsantwort auf die Ausführungen der

Vorinstanz.

3.8 Bei

B____ ist die entscheidende Frage, ob ihm rechtsgenüglich nachzuweisen ist, ob

er um die von A____ bezogenen Retrozessionen wusste und somit überhaupt die

Möglichkeit hatte, sich als Verwaltungsrat der D____ dagegen auszusprechen. Wie

oben erläutert, konnten die inkriminierten Bezüge aufgrund des gewählten

Vorgehens A____s nicht in den Jahresrechnungen erscheinen. Der Staatsanwalt ist

der Ansicht, B____ habe spätestens seit der Bewertung der D____ im April 2005

davon gewusst. Am 14. April 2005 habe ihm A____ den Bewertungsentwurf mit den

um die «Rückvergütung Druckerei an Inhaber» bereinigten Erfolgsrechnungen 2003

und 2004 per Mail übermittelt. Diesen Entwurf müsse B____ zur Bearbeitung an

seinen Untergebenen L____ weitergeleitet haben, denn dieser habe am 28. April

2005 eine ausführliche Antwort mit korrigiertem Anhang an A____ geschickt.

Darin habe er vermerkt, die Zahlungen der Druckerei seien problematisch. Das

gleiche Mail habe er tags zuvor ausschliesslich an B____ verschickt, was nur

bedeuten könne, dass er die Genehmigung seines Chefs habe einholen müssen. Die

Problematik um die Kickbacks habe L____ zweifellos mit B____ diskutiert, womit

letzterer um die inkriminierten Zahlungen gewusst habe (Plädoyer Staatsanwalt,

Akten S. 4406-4407).

B____ äusserte

hierzu in der erstinstanzlichen Verhandlung, er habe sich nicht mit dem Mail

befasst, da es nicht an ihn gerichtet gewesen sei. Es habe sich um eine von L____

durchgeführte Unternehmensbewertung gehandelt. Bis zum Vorliegen des

Endresultats oder bis der Kunde das Gespräch mit ihm wünsche, beschäftige er

sich nicht damit (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4314). Es gilt zu

unterscheiden, von welchen Dokumenten B____ in seiner Funktion als

Verwaltungsrat Kenntnis haben musste und welche ihm darüber hinaus innerhalb

der F____ zur Verfügung standen. Als Verwaltungsrat der D____ hatte B____ die

Bilanz und die Erfolgsrechnung zu prüfen, aus welcher aufgrund des von A____

gewählten Vorgehens (keine Überweisung seiner Provision vom Konto der D____,

sondern Bezahlung der Brutto-Druckkosten an die Druckerei und nachträgliche

Überweisung der Provision ausserhalb der Konten und Bücher der AG auf sein

privates Konto) die Retrozessionen nicht hervorgingen. Da B____s Firma F____ A____

und die D____ umfassend beriet und dies auch bei der Unternehmensbewertung,

hätte er die Möglichkeit gehabt, von den Zahlungen Kenntnis zu nehmen. Dass

diese überhaupt zur Kenntnis der F____ gelangten, hatte mit dem Interesse A____s

zu tun, die D____ für einen allfälligen Verkauf möglichst hoch bewerten zu

können, weshalb er dieses «Sparpotential» aufzeigte. Dass B____ diese Bewertung

und die detaillierten Positionen nicht selbst bearbeitete, sondern sie an L____

weitergab, erscheint plausibel. Auch ist denkbar, dass er zwar jeweils in Kopie

mit den Entwürfen und Verbesserungsvorschlägen bedient wurde, diese aber nicht

im Detail studierte. Anders verhält es sich jedoch mit dem Mail von L____ vom

28. April 2005, wo der Einwand, er habe «nicht jede Fussnote» zur Kenntnis

nehmen müssen, nicht greift, da sich die zentrale Aussage hier nicht in einem

beigefügten Dokument verbarg, das es erst zu lesen oder auch nur zu öffnen

galt, sondern im Mailtext selber. Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, war

der Text kurz und übersichtlich, und es war für den erfahrenen Treuhänder B____

sofort zu verstehen, dass Zahlungen an A____ flossen, welche sein eigener

Mitarbeiter als problematisch einstufte, was er als Verwaltungsrat der D____

nicht einfach ignorieren durfte. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

schilderte B____, wenn ein Mail nicht direkt an ihn adressiert sei, schaue er

kurz rein (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4314). Dies

reichte im vorliegenden Fall aus, um die Problematik um die Zahlungen an A____

soweit zu erfassen, dass ihm als Verwaltungsrat klar war, dass er den zur

Kenntnis gebrachten Zahlungen auf den Grund gehen musste. Dass B____ das Mail

womöglich aufgrund seiner bevorstehenden Ferien nicht mehr habe zur Kenntnis

nehmen können, brachte er erstmals in der Berufungsbegründung vor, weshalb dies

als Schutzbehauptung zu werten ist. Es ist in diesem Zusammenhang darauf

hinzuweisen, dass sich die persönliche Involvierung des Berufungsklägers B____

in diesem Fall nicht auf sein VR-Mandat bei der D____ und die Überwachung von

Bewertungsaufträgen an seine Firma beschränkte. Aus den obigen Ausführungen

ergibt sich vielmehr, dass der Berufungskläger B____ persönlich bei der D____

bereits vor der Übernahme des VR-Mandats intensiv sowohl bei der Buchhaltung

als auch in Steuerfragen involviert war (vgl. dazu etwa die Aussage von [...],

Protokoll erstinstanzliche Verhandlung, Akten S. 4267; die Aussage des

Berufungsklägers [...], Akten S. 2576; zur Besprechung von Steuerfragen, Akten

S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.) und auch den Berufungskläger A____ persönlich

in Steuerfragen beriet (vgl. dazu die Rechnungstellung der Firma des

Berufungsklägers vom 16. Dezember 2003 betreffend Unternehmens- und

Steuerberatung Korrespondenzen i.S. [...], SB 24, Franchising, Nr. 146).

Der Berufungskläger B____ war auch bei den Verkaufsbemühungen und den im

Hinblick auf solche Verkaufsbemühungen erfolgten Bewertungen der D____

persönlich involviert (SB 26, Unterlagen aus HD B____ Verkaufsversuch 2001/02,

Nr. 41 ff.). Das gilt insbesondere auch auf die im Zusammenhang mit einem

zweiten Verkaufsversuch ausgearbeitete Bewertung der D____ per 2004 (vgl. dazu

SB 26, Unterlagen aus HD B____ Arbeitspapiere Bewertung 2004, S. 1–175). In

diesen sich beim Berufungskläger B____ befindlichen Dokumenten befindet sich

wiederholt der Hinweis, dass Rückvergütungen Druckerei an Inhaber aufgerechnet

worden seien (a.a.O., S. 4, 5, 14, 21, 22). Die oben beschriebene E-Mail vom

28. April 2005 weist daher nur noch mit besonderer Deutlichkeit auf eine

bereits mehrfach erwähnte Konstellation hin. In diesem Sinne hat denn auch

Berufungskläger A____ mit Verweis auf das Urteil der Vorinstanz festgehalten,

dass diese Bezüge von B____ abgesegnet gewesen seien (Berufungsbegründung A____,

Akten S. 7376 f.). Es ist aufgrund dieser Sachbeweise erstellt, dass B____

spätestens ab dem 28. April 2005 von den Zahlungen der Druckereien an A____

wusste. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Berufungskläger B____ seine

Position zudem geändert, und sein Wissen um die von A____ bezogenen Provisionen

zugestanden. Während er zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung noch nichts von

den inkriminierten Retrozessionen gewusst haben will, hielt er in seiner

Eingabe vom 6. Oktober 2017 (Akten S. 9861 ff.) auf Seite 3 fest, er streite

nicht ab, dass er vom Kommissionsbezug des Berufungsklägers A____ Kenntnis

gehabt habe («Ich habe gewusst dass Herr A____ Provisionen erhielt. Das streite

ich nicht ab»), könne darin aber nichts Kriminelles erkennen. Er schliesst sich

in dieser Eingabe dem Argument A____s an, dass keine schädigende Retrozession

vorliege, wenn sich an den in Rechnung gestellten Druckkosten dadurch nichts

geändert habe. Es kann bezüglich dieses Einwands auf die Erwägungen betreffend A____

verwiesen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungskläger B____

anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung sind diese Ausführungen des

Berufungsklägers B____ für die Beurteilung seines damaligen Wissensstands

aussagekräftig. Wenn er nun diese Ausführungen zu relativieren sucht, indem er

ausführt, er habe zwar gewusst, dass der Berufungskläger A____ Provisionen

beziehe, aber nicht von wem und wofür (Protokoll der Berufungsverhandlung 2020,

Akten S. 12’705) resp. dass er nicht gewusst habe, dass dies die D____ betreffe

(Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’709) ist dies als

Schutzbehauptung zurückzuweisen. Wenn solche Provisionszahlungen an den Berufungskläger

A____ nach explizit zugestandener Kenntnis des Berufungsklägers B____

(Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’683) bei der Bewertung

der D____ aufgerechnet werden mussten, ergibt sich daraus, dass diese nicht

berechtigten Provisionszahlungen zwingend und erkennbar den D____ betrafen. Die

Behauptung des Berufungsklägers B____, er habe nicht gewusst, dass die

Provisionszahlungen die D____ betreffen, ist damit widerlegt. An diesem

Ergebnis könnte auch eine Aussage des als Zeugen beantragten [...] nichts

ändern, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist. Da B____ als

Verwaltungsrat trotz dem Wissen um die von A____ bezogenen Retrozessionen nicht

dagegen einschritt, sondern dieses Vorgehen tolerierte und der

Generalversammlung die Jahresrechnungen als korrekt zur Genehmigung vorlegte,

erweist sich der vorinstanzliche Schuldspruch als korrekt. Indem er dies trotz

Kenntnis der unberechtigten Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ nichts

tat, nahm der Berufungskläger B____ eine Schädigung der D____ in Kauf. Die

Duldung der unberechtigten Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ erfolgte

zur Bereicherung desselben, was somit auch vom Berufungskläger B____

beabsichtigt worden ist. Sowohl der objektive als auch der subjektive

Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht

(zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sind

somit erfüllt. In Bezug auf die angebliche Verletzung des Anklageprinzips bei

diesem Schuldspruch kann auf die entsprechenden Ausführungen in Bezug auf den

Berufungskläger A____ verwiesen werden (E. III.3.4).

3.9 Auch

im Falle des Berufungsklägers B____ liegt demnach in diesem Anklagepunkt

mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor.

4.

Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.)

4.1 Die

Anklage wirft den Berufungsklägern A____ und B____ vor, sie hätten die G____

gegründet und das Magazin «R____» an diese verkauft, in der Absicht, sich auf

diese Weise de facto des lästigen Minderheitsaktionärs N____ zu entledigen.

Indem der Berufungskläger B____ entsprechend dem gemeinsam mit dem

Berufungskläger A____ gefassten Tatplan, als Organ der eigens zu diesem Zweck

von ihm gegründeten G____ handelnd, den Unternehmensteil «R____» im Wert von

CHF 3’016’276.19 zum Preis von CHF 34’016.11 von der D____ übernommen

habe, habe er die D____ in Verletzung seiner ihm als alleinigem

Verwaltungsratsmitglied ihr gegenüber obliegenden Vermögensfürsorge- und

Treuepflicht im Umfang von CHF 2'982'260.08 am Vermögen geschädigt, wobei

er beabsichtigt bzw. zumindest billigend in Kauf genommen habe, die G____ bzw.

faktisch deren alleinig wirtschaftlich Berechtigten A____ durch dieses Geschäft

in entsprechender Höhe unrechtmässig zu bereichern.

4.2 Das

Strafgericht ist im Einklang mit der Anklageschrift zum Schluss gekommen, dass

der Berufungskläger A____ den Geschäftsteil «R____» an die in seinem Auftrag

gegründete und von ihm gehaltene G____ verkauft habe, um es damit dem Einfluss

des Minderheitsaktionärs N____ zu entziehen. Der von der G____ bezahlte

Kaufpreis betrage zwar, wie von den Berufungsklägern geltend gemacht,

CHF 74’016.11 und nicht wie in der Anklageschrift angegeben CHF 34’016.11,

es sei aber nicht richtig, dass das Geschäft ohne die Rechte am «R____» an die G____

verkauft worden sei. Diese seien wirtschaftlich der D____ zugehörig gewesen und

hätten daher bei der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt werden müssen. Auf den

von der Staatsanwaltschaft errechneten angemessenen Preis in der Höhe von ca.

CHF 3 Mio. könne zwar nicht mehr abgestellt werden: Die Revisorin habe die

Bewertung um die nach Ansicht der Staatsanwaltschaft unrechtmässigen Bezüge

berichtigt, weshalb aufgrund der ergangenen Freisprüche nicht mehr auf diese

Berechnung abgestellt werden könne. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung

sei jedoch von Anfang an gewollt gewesen, dass die gesamte Produktion des «R____»

‒ mitsamt den Mitarbeitern und damit auch mit A____ ‒ in die G____

hinüberwechseln würde. Es könne nicht von einem reinen «Asset Deal» ausgegangen

werden, bei dem der Ertrag des zu verkaufenden Geschäfts keine Rolle spielt.

Der Einwand des Berufungsklägers B____, die Praktikermethode sei im

vorliegenden Fall unbrauchbar, sei daher nicht plausibel. Im Gegenteil sei

gerade bei einem Geschäft, das Umsatz und Gewinn generiert habe und in Zukunft

auch generieren sollte, der Ertragskraft bei der Festsetzung des Werts eine

ganz besondere Bedeutung beizumessen. Würde man dies nicht tun und den Preis

lediglich aufgrund der transferierten «Assets» bestimmen, wie dies der

Berufungskläger B____ machen möchte bzw. gemacht habe, dann würde man den

Geschäftsteil bewerten, wie wenn man ihn liquidieren würde, was dieser

Transaktion mit Sicherheit nicht gerecht werde. Ausgangslage sei ein

Substanzwert von CHF 12’000.‒ und damit ein Wert weit unter den CHF 34’000.‒,

welche die Berufungskläger B____ und A____ für diesen «Asset Deal» als

gerechtfertigt ansehen würden. Sodann sei die Ertragskraft zu berücksichtigen,

wobei sich diese aus den durchschnittlichen Erträgen des «R____»

vorangegangener Jahre ergebe. Vorsichtig gerechnet komme man so auf einen

Ertrag von CHF 50’000.‒ bis CHF 75’000.‒. Kapitalisiert

mit einem ‒ minimalen ‒ Zinsfuss von 9 Prozent ergebe sich hieraus

ein Ertragswert zwischen CHF 555’555.55 und CHF 833’333.30. Würden

diese Werte, sprich Substanz- und Ertragswerte, so gewichtet, wie dies der

Berufungskläger B____ in der HV verlangt habe, d.h. 1 zu 2, dann komme man auf

einen Wert zwischen CHF 370’000.‒ und CHF 560’000.‒. Im

Zweifel sei zugunsten der Beschuldigten von CHF 370’000.‒

auszugehen, die das hier zur Diskussion stehende Geschäft mit der Zeitschrift «R____»

mit Sicherheit wert gewesen sei. Dies sei ein Preis, bei dem davon auszugehen

sei, dass er von einem Dritten bezahlt worden wäre. Den Berufungsklägern A____

und B____ werde damit ein Fehlbetrag von rund CHF 300’000.‒ zum

Vorwurf gemacht. Für diese Berechnung müsse kein Gutachten eingeholt werden.

Der Berufungskläger A____ sei Geschäftsführer und der Berufungskläger B____ der

Verwaltungsrat der D____ gewesen. In diesen Funktionen hätten sie nach Art. 717

OR die Interessen und auch das Vermögen der D____ zu wahren gehabt. Indem sie

das Geschäft mit der Zeitschrift «R____» mehrere hunderttausend

Schweizerfranken unter Preis an eine andere Firma verkauft hätten, die dem

Berufungskläger A____ gehört habe, hätten sie ihren Pflichten der D____

gegenüber zuwidergehandelt. Da es damit zu einer finanziellen Bevorteilung der G____

bzw. indirekt dem Berufungskläger A____ gekommen sei, liege auch Bereicherung

vor. A____ und B____ seien daher unter diesem Anklagepunkt der ungetreuen

Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig zu sprechen

(Urteil Vorinstanz, Akten S. 5019-5032).

4.3 Die

Berufungskläger machen geltend, die Rechte am «R____» hätten nicht der D____

gehört. Der Verkauf habe deshalb nur die übertragenen Assets, nicht jedoch die

Rechte am «R____» betroffen. Die D____ habe zudem in den letzten Jahren Verluste

erlitten. Dennoch sei zu den auf CHF 34’000.‒ bewerteten

Gegenständen noch ein Goodwill von CHF 40’000.‒ bezahlt worden.

Durch diese Transaktion seien weder die D____ noch N____ geschädigt worden.

4.4 Belegt

und unbestritten ist, dass der Geschäftsteil «R____» per 1. Januar 2009 von der

D____ an die treuhänderisch vom Berufungskläger B____ für den Berufungskläger A____

gegründete G____ überging (Gründungsurkunde: Akten S. 2377 ff.; gegründet mit

Mitteln der D____, Beleg: Akten S. 2386; vgl. zur Gründung Aussage

Berufungskläger A____: Akten S. 2403; «B____ hat die Firma für mich

gegründet»; vgl. dazu die Ausführungen im angefochtenen Urteil,

S. 97 f. mit entsprechenden Belegstellen). Das Strafgericht ist zum

Schluss gekommen, dass die G____ für die Übernahme von Mobilien und Aktiven und

Passiven von der D____ den vertraglich vereinbarten Kaufpreis von CHF 34’000.‒

zuzüglich eines dynamischen Preisanteils von CHF 40’000.‒ bezahlt

hat (vgl. Urteil Vorinstanz, Akten S. 5024, mit Verweis auf Ordner 36, Rev. - A____,

Nr. 386). Aufgrund der Angaben im Kaufvertrag und den Angaben in den

Buchhaltungsunterlagen erscheint dies fraglich; es ist zwar richtig, dass unter

dem Titel «Kontokorrent G____» ein Guthaben «Goodwill» in der Höhe von CHF 40’000.‒

gutgeschrieben wurde (SB 36, Rev. - A____, Nr. 377). Es ist allerdings zu

beachten, dass unter diesem Konto noch diverse Zahlungen in der Höhe von

deutlich über CHF 40’000.‒ aufgeführt sind, welche von der D____ zu

Gunsten der G____ getätigt wurden (so z.B. Zahlung verschiedener Rechnungen der

F____ über mehrere tausend Schweizerfranken sowie eine Zahlung Konkursamt BS,

Rest Kostenvorschuss U____). Es ist daher eher davon auszugehen, dass diese

Buchung der CHF 40’000.‒ dem (teilweisen) Ausgleich dieser Zahlungen

diente als einer nachträglichen Kaufpreiszahlung, zumal für eine solche

nachträgliche Goodwillzahlung keinerlei vertragliche Grundlage besteht. Da die

Transaktion der verbuchten CHF 40’000.‒ aber nicht klar zugeordnet

werden kann, ist dem Strafgericht folgend in dubio dennoch davon auszugehen,

dass der D____ für den Verkauf des operativen Geschäftsbereiches tatsächlich

CHF 74’016.11 bezahlt wurden.

Zu prüfen ist

nachfolgend, ob damit ein rechtlich vertretbarer Kaufpreis bezahlt worden ist.

Inhalt und wirtschaftlicher Zweck des Kaufvertrages war es, das gesamte

operative Geschäft auf die «Betriebsgesellschaft» G____ (welche sich im

alleinigen Eigentum des Berufungsklägers A____ befand) zu übertragen, und die D____

als alleinige Immobilien AG zu erhalten (vgl. die Aussage des Berufungsklägers A____:

Akten S. 2402, vgl. auch das Strategiepapier: SB 36, Rev. - A____, Nr. 341).

Dass ein ganzer Geschäftsbereich verkauft werden sollte, geht denn auch aus dem

Protokoll der Generalversammlung vom 30. Juni 2009 hervor (SB 20, AZ, Nr. 20.1-20.4).

Die Motivationslage für dieses Auslagerungsgeschäft wurde von der Vorinstanz

zutreffend geschildert. Das Berufungsgericht kann sich diesen Ausführungen

(Urteil Vorinstanz, Akten S. 5025) vollumfänglich anschliessen.

Für die

Bestimmung der angemessenen Bewertung des veräusserten Geschäftsbereiches hat

das Strafgericht, der Staatsanwaltschaft folgend, zu Recht den Ertragswert

dieses Geschäftsbereiches mitberücksichtigt (vgl. Markus M. Vischer, «Volenti non fit iniuria» bei der

aktienrechtlichen Organverantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR; AJP 2016, S.

1485-1495; 1490). Das Geschäft, welches dem veräusserten Unternehmensteil zu

Grunde lag, wurde in keiner Weise liquidiert. Das gesamte Geschäft (mit Ausnahme

des Liegenschaftsteils) wurde vielmehr zur Fortführung auf die vom

Berufungskläger gehaltene Gesellschaft übertragen. Daher war es erforderlich,

bei der Bemessung des Kaufpreises den Ertragswert dieses Geschäftsbereiches zu

berücksichtigen. Dabei spielt es entgegen den Ausführungen der Berufungskläger A____

und B____ keine Rolle, ob dieser Geschäftsbereich im Rahmen eines Asset Deals

resp. einer Vermögensübertragung oder im Rahmen eines Share Deals mitsamt der

Trägerschaft des Vermögens gemeinsam verkauft wird. In jedem Fall stehen die

mit dem Geschäft verbundenen Ertragsmöglichkeiten vor dem Verkauf den

veräussernden Personen und nachher der Käuferschaft zu.

Es ist richtig,

dass sich der «korrekte Preis» bei kleineren Unternehmen, welche eng mit den verantwortlichen

Personen verbunden sind, nur annähernd ermitteln lässt. Aus den nachfolgenden

Ausführungen ergibt sich aber klar, dass der von den Berufungsklägern

festgelegte Kaufpreis deutlich unter einem noch als angemessen zu bezeichnenden

Wert lag.

Wesentlich für

die richtige Bewertung des veräusserten Geschäftes ist die Frage, ob zu dem

veräusserten Geschäftsbereich «R____» auch die für die Herausgabe

erforderlichen Immaterialgüterrechte gehörten und ob diese im Rahmen des

Verkaufsgeschäfts auf die G____ übertragen worden sind oder nicht. Bei dieser

Frage zeigt sich denn auch der wesentliche Unterschied bei der Bewertung, wie

sie durch das Strafgericht einerseits und durch die Berufungskläger A____ und B____

andererseits vorgenommen worden ist. Die Berufungskläger stellen sich ‒

wie bereits ausgeführt ‒ auf den Standpunkt, dass diese Rechte beim

Berufungskläger A____ persönlich lagen und daher nicht von der D____ hätten

übertragen werden können und auch nicht übertragen wurden. Dem ist die

Vorinstanz allerdings zu Recht nicht gefolgt.

Aus den obigen

Ausführungen geht hervor, dass die Rechte am «R____» 1998 aus der Konkursmasse

der [...] für die D____ erworben wurden und dementsprechend dieser zuzurechnen

sind. Weiter ist erstellt, dass die D____ ohne Berechtigung resp. Verpflichtung

während Jahren Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger geleistet hat. Bei

diesen Franchising-Zahlungen handelte es sich in Wirklichkeit um versteckte

Gewinnausschüttungen an den Berufungskläger A____. Die Staatsanwaltschaft und

ihr folgend das Strafgericht haben daher bei der Beurteilung des Wertes des «R____»-Geschäfts

zu Recht die dem Berufungskläger unberechtigterweise ausbezahlten resp.

gutgeschriebenen Franchising-Zahlungen bei der D____ aufgerechnet. Zudem ist zu

beachten, dass nicht nur die 1998 aus der Konkursmasse der [...] erworbenen

Rechte am «R____» für die D____ erworben wurden und damit dieser gehören. Die D____

hat mit der jahrelangen Herausgabe des «R____» eigene Immaterialgüterrechte in

Bezug auf das Magazin selbst, aber auch den weiterentwickelten Kunden- und

Inserentenstamm, Internetdomains etc. aufgebaut, welche für die Herausgabe des

Magazins essentiell waren. Da die ursprünglich erworbenen aber auch selbst

geschaffenen Rechte am «R____» insgesamt bei der D____ lagen, müssen diese bei

der Bewertung des Geschäftsbetriebes «R____» berücksichtigt werden.

Die

Berufungskläger gehen daher zu Unrecht davon aus, dass es sich bei der

Übertragung von Aktiven und gewissen Passiven von der U____ auf die D____ (vgl.

Übernahmevertrag vom 9. April 2001, SB 26, Unterlagen aus HD [...], Unterlagen

zur U____, N. 1) um denselben Vorgang gehandelt hat, wie bei der Übertragung

des «R____»-Geschäfts von der D____ auf die vom für den Berufungskläger A____ gegründete

G____. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass die Rechte am «R____»,

wie oben ausführlich dargestellt, von Anfang an, d.h. bereits 1998 für die D____

(und nicht für die U____) erworben wurden und daher dieser zuzurechnen sind. Diese

Rechte konnten somit nicht im Jahr 2001 von der U____ auf die D____ übertragen

werden. Es ist daher weder angezeigt noch erforderlich, die vom Berufungskläger

B____ angerufenen Zeugen [...] und [...] resp. [...] (vgl. Prot.

Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’324 f.) zu befragen, da diese zum

relevanten Sachverhalt, nämlich dem Erwerb und der Zuordnung der Rechte am «R____»

zur D____ und zur Bewertung des «R____»-Geschäfts unter Einschluss dieser

Rechte, keine entscheidrelevanten Aussagen machen könnten. Da die Rechte am «R____»

seit 1998 bei der D____ lagen, konnte der «R____»-Geschäftsbereich im Jahr 2009

mit diesen Rechten an die für den Berufungskläger A____ gegründete G____

übertragen werden. Den nachfolgenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass dies

denn auch der Fall war und dass der angebrachte Kaufpreis für den übertragenen

Geschäftsbereich «R____» daher unter Mitberücksichtigung dieser

Immaterialgüterrechte beurteilt werden muss.

Inhalt und

wirtschaftlicher Zweck des Kaufvertrages zwischen der D____ und der vom

Berufungskläger B____ treuhänderisch für den Berufungskläger A____ gegründeten G____

war es, das Verlagsgeschäft, d.h. vor allem die Herausgabe des «R____» auf die

«Betriebsgesellschaft» G____ (welche sich im alleinigen Eigentum des

Berufungsklägers A____ befand) zu übertragen und die D____ als alleinige

Immobilien AG zu erhalten (vgl. die Aussage des Berufungsklägers A____, Akten

S. 2402). Erstellt ist zudem, dass das «R____» vor dem Verkaufsgeschäft von der

D____, der Verkäuferin, und nach dem Verkaufsgeschäft von der G____

herausgegeben wurde. Aus dem Kaufvertrag und dessen Vollzug geht hervor, dass

die von den Berufungsklägern ebenfalls erörterte Idee, wonach die Rechte am «R____»

noch bei der D____ verbleiben und erst nach Zahlung einer Abgeltung auf die neu

gegründete Gesellschaft übergehen sollten (so ausgeführt im genannten

Strategiepapier; SB Ordner 36, Rev. - A____, Nr. 341) zu Gunsten einer vollständigen

Übertragung des Geschäftsbereiches «R____» auf die neu gegründete Gesellschaft

fallen gelassen wurde.

Aus dem Vertrag

und den Unterlagen dazu sowie den Aussagen des Berufungsklägers A____ selbst

geht klar hervor, dass alle erforderlichen Betriebsmittel inkl. der für die

Herausgabe erforderlichen Immaterialgüterrechte für die Herausgabe des «R____»

Teil der übergehenden Aktiven waren. Dementsprechend wurde auch im

Strategiepapier der Berufungskläger als Transaktionsziel ausgeführt: Übernahme

aller Hilfsmittel und Mitarbeiter durch die [...] am 1. Januar 2009 […];

Übernahme aller Aktiven und Passiven und Verträge die zur Herstellung von R____

notwendig sind, ausser Haus, Büros, Darlehen [...] (SB Ordner 36, Rev. - A____,

Nr. 341). Es fällt denn auch auf, dass im Kaufvertrag zwischen der D____ und

der G____ nicht etwa steht, dass die Rechte am «R____» gar nicht der D____

zustehen und daher auch nicht mitübertragen würden. Es wurde vielmehr

festgehalten, dass das Produkt «R____» seinerzeit aus einer Konkursmasse

ersteigert worden sei. Die Eigentümerfrage der Marke sei rechtlich nicht

eindeutig geklärt (Akten S. 2807). Entgegen den Ausführungen der

Berufungskläger B____ und A____ geht somit auch aus dem Verkaufsvertrag selbst

hervor, dass die damals aus der Konkursmasse ersteigerten Rechte (soweit sie

denn rechtsbeständig sind) bei der D____ lagen und Teil des Kaufvertrages

waren, ansonsten eine Erwähnung des Hintergrundes des Erwerbs dieser Rechte gar

keinen Sinn ergeben würde.

Zusammenfassend

ist somit festzuhalten, dass mit dem Kaufvertrag zwischen der D____ und der G____

der gesamte Geschäftsbereich «R____» inkl. der dazugehörigen

Immaterialgüterrechte von der Verkäufergesellschaft auf die Käufergesellschaft

übertragen wurde. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob das Strafgericht bei der

Beurteilung der Bewertung dieses Verkaufsobjekts richtig vorgegangen ist.

Die Vorinstanz

hat bei der Bewertung des veräusserten Geschäftsbereiches, der

Staatsanwaltschaft folgend, die Praktikermethode zur Anwendung gebracht. Bei

der Gewichtung des Substanzwertes sowie des Ertragswertes ist das Strafgericht

dem von der F____ resp. vom Berufungskläger B____ vorgeschlagenen Verhältnis

von 1 zu 2 gefolgt. Die Berufungskläger A____ und B____ machen demgegenüber

geltend, dass diese Methode nur für die Bewertung einer Gesellschaft für einen

Verkauf ihrer Anteilsscheine (Share Deal) und nicht für den Verkauf eines Teils

einer Gesellschaft (Asset Deal) zur Anwendung gelangen soll. Dem kann

allerdings nicht gefolgt werden. Inhalt des Kaufvertrages waren die für die

Herausgabe des «R____» erforderlichen Aktiven und Passiven. Es handelt sich um

die Übertragung eines gesamten Geschäftsbereiches auf die neu gegründete

Verlagsgesellschaft. Die D____ wurde danach lediglich als Immobiliengesellschaft

erhalten. Bei der Übertragung eines Geschäftsbereiches ist aber für die

Bestimmung seines Wertes nicht der Wert der übergehenden Mobilien, sondern vor

allem das Ertragspotential essentiell.

Mit dem «R____»

hat die D____ seit der Integration dieses Geschäftsfeldes während Jahren einen

Umsatz in Millionenhöhe erwirtschaftet. Nach dem Verkauf dieses

Geschäftsbereiches wurde dieser Ertrag nunmehr von der G____ erwirtschaftet. Es

ist daher richtig und zwingend, dass neben dem Substanzwert auch der

Ertragswert des veräusserten Geschäftsbereiches in dessen Bewertung

eingeflossen ist. In diesem Sinn hat das Bundesgericht etwa in BGE 136 III 209,

E. 6.2.3, auf Seite 216 ausgeführt: In der Betriebswirtschaftslehre werden

vermögenswert-, gewinn- und marktorientierte Bewertungsmethoden unterschieden

(vgl. Kim Ludvigsen, Wie bewertet

man ein Unternehmen?, AJP 2004 S. 1285 ff.). Anerkannt ist der Grundsatz der

Zukunftsbezogenheit aller Bewertungsfaktoren. Die Vergangenheit liefert nur Erfahrungswerte.

Wichtig, aber auch schwierig ist die Einschätzung der Zukunft, d.h. die

Schätzung, ob die Zahlenreihe gleichbleibend, steigend oder sinkend ist (vgl. Carl Helbling, 25 Grundsätze für die

Unternehmensbewertung, in: Der Schweizer Treuhänder (ST) 76/2002, S. 736 Ziff.

6). Das Bundesgericht schreibt weiter, dass der (auch hier relevante)

Fortführungswert in der Regel unter Einschluss von Ertrags- und Substanzwert zu

bestimmen ist, wobei die Gewichtung von den konkreten Gegebenheiten abhängt. Namentlich

bei kleinen und mittleren Unternehmen kann gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung davon abgewichen und allein auf den Ertragswert abgestellt

werden, wenn der Ertragswert und der Substanzwert so stark auseinanderklaffen,

dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlagevermögen

gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften, die Fortführung

des Unternehmens aber gleichwohl ausser Frage steht (BGer 4C.363/2000 vom 3.

April 2001 E. 2c). Daraus wird ein Trend zum Vorrang des Ertragswertes

abgeleitet (vgl. Andreas Flückiger,

Richtlinien des Bundesgerichts für die Aktienbewertung, ST 77/2003 S. 263 ff.,

265 Ziff. 2.3). Dem ist auch im vorliegenden Fall zu folgen, zumal hier

ein kleineres Verlagsunternehmen mit geringfügigem Anlagevermögen (ausserhalb

der nicht bilanzierten immateriellen Werte) übertragen wurde und die früheren

Bilanzgewinne/Verluste sowie die Immobilien bei der D____ verbleiben sollten.

Da die im vorliegenden Verkaufsgeschäft übertragenen Substanzwerte (ohne

Berücksichtigung der ebenfalls übertragenen nicht bilanzierten immateriellen

Werte) im Vergleich zum Ertragswert als sehr gering anzusehen sind, muss die

Mitberücksichtigung des Substanzwertes hier sogar als fraglich bezeichnet

werden. Dass diese Betrachtungsweise auch von den Berufungsklägern getragen

wurde, als es um den damals avisierten Verkaufs des «R____»-Geschäfts an einen

Dritten (damals die [...]) und nicht an eine selbst gehaltene Gesellschaft

ging, geht etwa aus den Unterlagen zu den damaligen Verkaufsgesprächen klar

hervor. Seitens der [...] wurde am 1. März 2002 für die Übernahme des «R____»

ein Kaufpreis vom 1 bis 1,5-fachen des jährlichen Umsatzes geboten (SB 26,

Unterlagen aus HD [...], Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 11). Namens und im Auftrag

des Berufungsklägers A____ wurde der [...] daraufhin mitgeteilt, dass dieser

über einen Verkauf des Produktes «R____» verhandlungsbereit sei, dass aber

«aufgrund der vorliegenden Bewertungen und vor allem auch aufgrund der starken

Marktposition und des hohen Bekanntheitsgrades, die das Produkt R____ in den

letzten Jahren in der Region aufbauen konnte, die Preisvorstellungen

unsererseits im oberen Teil des von Ihnen genannten Bereiches liegen (1,3 -

1,6-fache des jährlichen Umsatzes).» (SB 26, Unterlagen aus HD [...],

Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 11). Auch wenn der Verkauf damals nicht zu Stande

kam, geht aus der genannten Korrespondenz klar hervor, dass auch die

Berufungskläger bereits damals bei der Bewertung des «R____» richtigerweise

primär auf Umsatzzahlen und nicht auf den Substanzwert abgestellt haben. Es ist

somit sicherlich nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht zu Gunsten der

Berufungskläger dennoch den Substanzwert im Verhältnis von 1 zu 2 zum

Ertragswert mitberücksichtigt hat, zumal das auch der vom Berufungskläger B____

in der Hauptverhandlung 2017 verlangten Methode entspricht (Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4321-4322).

Das Strafgericht

ist bei seiner Berechnung des Substanzwertes den Ausführungen der Staatsanwaltschaft

nicht in allen Punkten gefolgt. Die Staatsanwaltschaft hatte in sorgfältiger

Arbeit die den Berufungsklägern vorgeworfenen ungerechtfertigten

Gewinnentnahmen sowohl bei der Berechnung des Substanzwertes als auch des

Ertragswertes aufgerechnet. Das Strafgericht hat aber zu Recht berücksichtigt,

dass diese Aufrechnung aufgrund der ergangenen Teilfreisprüche nicht mehr im

gleichen Umfang vorgenommen werden kann, wie dies bei den Berechnungen im

Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft der Fall war. Zudem ist zu beachten,

dass im vorliegenden Fall nicht die ganze D____ an die G____ übertragen wurde,

sondern nur deren operatives Geschäft. Wirtschaftliches Ziel des Verkaufs war

es darum nicht, die in den vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinne resp. Verluste

an die G____ zu verkaufen (vgl. dazu den Kaufvertrag, Akten S. 2806). Vielmehr

ging es darum, das gesamte operative Geschäft, insbesondere die Herausgabe des

«R____» mit den betriebsnotwendigen Aktiven und Passiven (und damit vor allem

die zukünftigen Ertragsaussichten) auf die G____ zu übertragen. Die in den

vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinne (resp. die bei rechtmässiger

Geschäftsführung resp. Buchführung erzielten «virtuellen» Gewinne) wurden daher

vom Strafgericht zu Recht nicht zur Substanz des Verkaufsobjektes gezählt. Dies

gilt auch für das Darlehen gegenüber dem Berufungskläger A____, auch wenn

dieses auf Sachverhalten basiert, welche im Zusammenhang mit dem «R____»

standen (so die Argumentation im Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft; SB

38, Revision, Nr. 315). Hingegen ist richtig, dass bei den übertragenen Aktiven

und Passiven die darin enthaltenen stillen Reserven rechnerisch aufgelöst

werden müssen.

Die vom

Strafgericht vorgenommene Bewertung der Substanz mit CHF 12’000.‒

muss als unterste Grenze qualifiziert werden, welche die im übertragenen

Geschäftsbereich vorhandenen immateriellen Rechtsgüter in keiner Weise

berücksichtigt. Zu Gunsten der Berufungskläger soll aber von dieser sehr tiefen

Bewertung des Substanzwerts nicht abgewichen werden. Aus diesem Grund ist denn

auch auf eine Befragung der beantragten Zeugen [...] und [...] (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’324) zu verzichten, da die Bilanzierung von Goodwill bei der

Integration des «R____»-Geschäfts von der U____ in die D____, zu welcher sich

diese Zeugen allenfalls äussern könnten, weder strittig noch relevant ist.

Bei der

Schätzung des nachhaltigen Ertragswertes der D____ hat das Strafgericht auf die

vergangenen Betriebsgewinne abgestellt, nachdem diese hinsichtlich

betriebsfremder, periodenfremder und ungerechtfertigten Aufwendungen und

Erträge bereinigt wurden. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis und ist nicht

zu beanstanden (vgl. etwa

letztmals besucht am 7. Oktober 2020). Aus diesem Grund hat das

Strafgericht beim berücksichtigten Betriebsergebnis zu Recht die unrechtmässige

Gewinnentnahme, welche der Berufungskläger A____ über die Franchisinggebühren

sowie die einbehaltenen Retrozessionen erreicht hat, wieder hinzugerechnet.

Gemäss dem Franchising-Konstrukt, welches von den Berufungsklägern A____ und B____

entwickelt wurde, um die anfallenden Gewinne direkt an den Berufungskläger A____

abzuführen, entsprach die «Franchising-Gebühr» jeweils 5 Prozent des Umsatzes

aus der Herausgabe des «R____» (Franchising-Vereinbarung, SB 24,

Franchising, S. 84 f.; nicht unterzeichnete Franchising-Vereinbarung

zwischen dem Berufungskläger A____ und der D____, SB 41, Eingabe A____, Nr. 612).

Bereits im Jahr 2000 betrug der Umsatz aus der Herausgabe des «R____» gemäss

Mitteilung des Berufungsklägers A____ an die U____ CHF 2’697’004.‒ (SB

24, Franchising, S. 86). In den Jahren 2004 bis und mit 2007 hat die D____

dem Berufungskläger A____ (resp. dessen Firma [...]) jährlich

Franchising-Gebühren in der Höhe von deutlich über CHF 150’000.‒

bezahlt. Damit hat der Berufungskläger A____ selbst festgestellt, dass mit dem

«R____» jährlich ein Umsatz in der Grössenordnung von CHF 3 Mio.

erzielt worden ist. Dies wird denn auch durch die vom Berufungskläger A____

eingereichten Abschlüsse der D____ bestätigt. Aus den vom Berufungskläger

eingereichten Jahresabschlüssen der D____ in den Jahren 2003 bis und mit 2008

ergibt sich, dass der Ertrag aus dem Verkauf von Inseraten sowie Abonnements

konstant in der Höhe von über CHF 3 Mio. lag (vgl. SB 40, Eingabe [...],

Nr. 104, 76 und 61). In den Jahren 2007 und 2008 wurde sogar ein Ertrag von über

CHF 3.47 Mio. (2007) resp. CHF 3.29 Mio. (2008) erzielt. Es ist

somit erstellt, dass mit dem «R____»-Geschäft über Jahre konstant ein Umsatz in

der Grössenordnung von CHF 3 Mio. erzielt wurde.

Aus den Akten

geht weiter hervor, dass mit dem «R____» nicht nur regelmässig ein Umsatz von

CHF 3 Mio. erzielt werden konnte, sondern dass auch regelmässig ein

substantieller Gewinn erwirtschaftet worden ist. Wie bereits ausgeführt, müssen

für die Erfassung des Ertragswertes die ausgewiesenen Jahresergebnisse, auf

welche für die Zukunftsprognose abgestellt wird, hinsichtlich betriebsfremder,

periodenfremder und ausserordentlicher Aufwendungen und Erträge sowie mit einem

objektivierten Unternehmerlohn bereinigt werden. Dies wurde denn auch in den

Bewertungen der D____ durch die Firma [...] des Berufungsklägers B____ jeweils

vorgenommen (vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung

2004, Nr. 14, 21 und 110). Wenn nun nur schon die dem Berufungskläger zu

Unrecht ausbezahlten Franchising-Gebühren bei den ausgewiesenen

Jahresergebnissen (basierend auf den vom Berufungskläger A____ eingereichten

Jahresabschlüssen; vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr. 40 ff.) hinzugerechnet

werden, führt dies zu folgenden Ergebnissen:

Jahr

Ausgew. Jahresergebnis

Franchisingzahlungen an A____

Um Franchising bereinigtes

Jahresergebnis

2003

CHF 503.00

CHF 164’445.00

CHF 164’948.00

2004

CHF 16’657.00

CHF 170’748.00

CHF 187’405.00

2005

CHF -37’760.00

CHF 156’426.00

CHF 118’666.00

2006

CHF -23’248.00

CHF 165’547.00

CHF 142’299.00

2007

CHF -69’980.00

CHF 176’820.00

CHF 106’840.00

2008

CHF -101’193.00

CHF 83’803.00

CHF -17’390.00

Bereits diese

erforderliche Korrektur der Jahresergebnisse aufgrund der zu Unrecht bezogenen

Franchising-Gebühren zeigt somit auf, dass mit dem «R____» in den letzten

Jahren regelmässig ein Gewinn von deutlich über CHF 100’000.‒

erzielt werden konnte. Im Jahr 2008 wurde zwar auch nach Hinzurechnung der zu

Unrecht ausbezahlten Franchising-Gebühr ein Verlust ausgewiesen. Der vom

Berufungskläger A____ eingereichte, vom Berufungskläger B____ unterzeichnete

Jahresabschluss 2008 (SB 40, S. 46) zeigt aber auf, dass auch im Jahr 2008 ein

Bruttoerfolg von CHF 3’311’844.69 erzielt werden konnte (2007:

CHF 3’564’563.‒). Diesem Bruttoerlös steht ein direkter Aufwand

(ohne die nicht berechtigte Franchising-Gebühr) von CHF 1’312’352.20

gegenüber. Lediglich mit einer Verdoppelung der Büro- und Verwaltungskosten

sowie Werbung und Repräsentationsspesen von CHF 206’021.– im Jahr 2007 auf

CHF 439’529.84 (!) im Jahr 2008 konnte das angegebene negative Ergebnis

ausgewiesen werden. Aus dem Vergleich mit den Vorjahren ergibt sich, dass diese

im Jahr 2008 ausgewiesenen Büro- und Verwaltungskosten sowie Werbung und

Repräsentationsspesen als ausserordentlich hoch zu qualifizieren sind, so dass

auch im Jahr 2008 nach der erforderlichen Korrektur des Betriebsergebnisses von

einem Gewinn in der vorgenannten Grössenordnung auszugehen ist.

Aus den

Bewertungsunterlagen der [...] des Berufungsklägers B____ (vgl. etwa SB 26,

Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 110) folgt, dass es

sich dabei wohl immer noch um zu tiefe Angaben handelt und dass die

ausgewiesenen Jahresergebnisse noch um wesentliche andere ungerechtfertigte

Bezüge des Berufungsklägers A____ bereinigt werden müssten. So wurden etwa die

Zahlen der Erfolgsrechnung 2003 und 2004, welche von der [...] zur Ermittlung

des Ertragswertes beigezogen wurden, zusätzlich «durch die Bildung der stillen

Reserven und Rückstellungen, des überhöhten Gehalts von Herrn A____, sowie der

ausserordentlichen Positionen bereinigt» (Akten S. 3121; vgl. auch SB 26,

Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 110). Die von

der [...] aufgrund der Angaben der Berufungskläger vorgenommenen Korrekturen führten

zu einem durchschnittlichen Jahresgewinn in den Jahren 2003 und 2004 von CHF 393’457.‒

(Akten S. 3201) gegenüber dem in der offiziellen Jahresrechnung ausgewiesenen

durchschnittlichen Jahresgewinn in diesen Jahren von CHF 8’580.35 (!). Es

ist damit ersichtlich, dass der für eine realistische Bewertung festzustellende

durchschnittliche Gewinn aus dem «R____»-Geschäft sicherlich nicht unter CHF

100’000.‒ lag.

Aufgrund der

vorgenannten Ausführungen ist erstellt, dass die D____ mit der Herausgabe des «R____»

einen Umsatz von jeweils mehr als CHF 3 Mio. und einen nachhaltigen

Gewinn erzielen konnte, der deutlich über den vom Strafgericht errechneten CHF 50’000.‒

pro Jahr liegt. Aufgrund der obigen Zahlen wäre vielmehr von einem nachhaltig

erzielbaren Jahresgewinn von über CHF 100’000.‒ auszugehen. Wenn nun

dieser nachhaltig erzielbare Jahresgewinn mit dem vom Strafgericht gewählten

Zinssatz von 9 Prozent kapitalisiert wird, ergibt dies einen Ertragswert von

rund CHF 1.1 Mio. Wenn der in den Unternehmensbewertungen der [...] des

Berufungsklägers B____ jeweils verwendete Kapitalisierungszinsfuss von 10.25 %

(vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr.

116) zur Anwendung gebracht wird, ergibt sich ein Ertragswert von rund CHF 975’000.‒.

Aufgrund des oben angegebenen (minimalen) Substanzwerts von CHF 12’000.‒

und eines (minimalen) Ertragswertes von CHF 975’000.‒ ergibt sich

bei Anwendung der vom Berufungskläger B____ (Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung, Akten S. 4321-4322) vorgeschlagenen Gewichtung ein

Unternehmenswert von CHF 654’000.‒. Wenn die in den

Unternehmensbewertungen der [...] des Berufungsklägers B____ jeweils verwendete

Gewichtung (Substanzwert: 1; Ertragswert 3; vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...],

Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 116) zur Anwendung gebracht wird, resultiert

ein Unternehmenswert von rund CHF 735’000.‒. Aus diesen Ausführungen

folgt, dass der vom Strafgericht angenommene minimale Wert des «R____»-Geschäfts

in der Grössenordnung von CHF 370’000.‒ wohl zu tief angesetzt wurde

und daher als unterste vertretbare Bewertung zu qualifizieren ist.

Dass die

Wertbestimmung gemäss den obigen Ausführungen sicherlich nicht zu hoch liegt,

ergibt sich auch aus den eigenen Wertbestimmungen des «R____»-Geschäfts durch

die Berufungskläger. Wie bereits ausgeführt, wurde in der Verkaufskorrespondenz

zwischen dem Berufungskläger A____, vertreten durch die Firma [...], und der [...]

im Jahr 2002 ein Kaufpreis für das «R____»-Geschäft in der Höhe des 1,3 bis

1,6-fachen jährlichen Umsatzes als angemessen erachtet, was gemäss den

damaligen Umsatzzahlen von rund CHF 2,78 Mio. einen Kaufpreis von deutlich

über CHF 3 Mio. ergeben hätte (SB 26, Unterlagen aus HD [...],

Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 9). Auch wenn der Verkauf damals nicht

zustande kam, ist doch zu erkennen, dass sowohl die Verkäuferseite (a.a.O.) als

auch die Käuferseite (a.a.O, Nr. 11) einen Kaufpreis, welcher auf dem

jährlichen Umsatz basierend mehrere Millionen Schweizerfranken betrug, als

angemessen erachtet hatte.

Dass das «R____»-Geschäft

auch nach Einschätzung der Berufungskläger zumindest einen Wert im

Millionenbereich aufwies, ergibt sich aber nicht nur aus der genannten

Einschätzung aus dem Jahr 2002. Im Entwurf der Bewertung der D____ (Dateiname:

«Bewertung [...]»), welche der Berufungskläger A____ am 14. April 2005 dem

Berufungskläger B____ sendete, wurde ein Substanzwert von CHF 882’703.–

(mit stillen Reserven von CHF 564’781.–!) angegeben (Akten S. 3120).

Die Zahlen der Erfolgsrechnung 2003 und 2004 wurden «durch die Bildung der

stillen Reserven und Rückstellungen, des überhöhten Gehalts von Herrn A____,

sowie der ausserordentlichen Positionen» so bereinigt (Akten S. 3121), dass ein

Durchschnittsgewinn von CHF 393’457.– resultierte (Akten S. 3122). Am 9.

August 2006 sandten der Berufungskläger B____ und sein Mitarbeiter L____ dem

Berufungskläger A____ eine E-Mail mit einer korrigierten Bewertung der D____

zu, in welcher nun nur noch auf den Ertragswert abgestellt wurde (Akten

S. 3196). Wiederum wurde der Gewinn um die Bildung resp. Auflösung von

stillen Reserven und Rückstellengen sowie das überhöhte Gehalt des

Berufungsklägers A____ bereinigt (Akten S. 3197). Die vorgenommenen Korrekturen

der Erfolgsrechnungen 2003 und 2004 (Aufrechnung Franchising-Gebühren,

Rückvergütungen Druckerei an Inhaber etc., vgl. dazu Akten S. 3’205) führten zu

einem Durchschnittsgewinn von CHF 393’457.‒ in den Jahren 2003 und

2004. Diskontiert mit 10,25 Prozent führte dies zu einem Ertragswert und

Unternehmenswert von CHF 3’838’605.– (Akten S. 3201).

Es ist zwar

richtig, dass diese Einschätzungen im Jahr 2002 und auch die Bewertungen im

Jahr 2004/2005 im Hinblick auf einen möglichen Verkauf des «R____»-Geschäfts an

einen Dritten vorgenommen wurden und dass dabei sicher auf eine möglichst

positive Darstellung des Geschäfts und eine hohe Bewertung geachtet worden ist.

Den Aussagen des als Zeugen befragten früheren Mitarbeiters des

Berufungsklägers, L____, ist aber klar zu entnehmen, dass die Bewertungen so

durchgeführt werden, dass der Wert plausibel ist (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’287). Die von der Firma des Berufungsklägers B____

erstellten Bewertungen können und müssen daher als realistische Referenzgrösse

angesehen werden. Dies zeigt deutlich auf, dass der vom Strafgericht errechnete

Unternehmenswert des «R____»-Geschäfts mit mindestens CHF 370’000.‒

deutlich unter der eigenen Bewertung des «R____»-Geschäfts durch die

Berufungskläger A____ und B____ liegt und aufgrund der obigen Ausführungen

sicherlich nicht zu hoch veranschlagt ist. Es ist daher weder erforderlich noch

angezeigt, für die Verifizierung dieses Wertes ein externes Gutachten in

Auftrag zu geben.

Das Strafgericht

hat im angefochtenen Entscheid nachvollziehbar und zutreffend aufgezeigt, dass

der Verkauf des «R____»-Geschäfts an die für den Berufungskläger A____

gegründete Gesellschaft lediglich dazu diente, dieses Geschäftsfeld dem

Einflussfeld des ungeliebten Minderheitsaktionärs definitiv zu entziehen.

Diesen Ausführungen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5025 ff.) ist vollumfänglich

zu folgen.

Mit dem Verkauf

des operativen Teils des Geschäfts weit unter dessen Wert haben die

Berufungskläger A____ und B____ eine direkte Schädigung der D____ bewirkt und

sich jeweils der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1

und 3 StGB schuldig gemacht. Aus den Akten geht zweifelsfrei hervor, dass die

beiden Berufungskläger dabei mittäterschaftlich vorgegangen sind. Es ergehen

entsprechende Schuldsprüche. Zu Gunsten der Beschuldigten wird aufgrund des

oben angegebenen minimalen Wertes des veräusserten «R____»-Geschäfts von einer

Schadenssumme von CHF 296’000.– ausgegangen, die sich aus der Differenz

des von der Vorinstanz errechneten Mindestverkaufswerts von

CHF 370’000.‒ und des von den Berufungsklägern angegebenen Verkaufspreises

von CHF 74’000.‒ ergibt.

5.

Mehrfache Urkundenfälschung und mehrfacher Steuerbetrug (AS

2.2./3.2.)

5.1 Die

Staatsanwaltschaft wirft den Berufungsklägern A____ und B____ vor, sie hätten

in den Geschäftsberichten resp. der Buchführung der D____ die

ungerechtfertigten Franchising-Gebühren und andere nicht berechtigte

Kostenpunkte als geschäftsbedingten Aufwand verbucht. Zudem seien die A____

durch die Druckereien persönlich ausbezahlten Retrozessionen nicht als

Einnahmen der D____ verbucht worden, obwohl sie eigentlich dieser zugestanden

hätten. Die so verfälschten Jahresrechnungen habe der Berufungskläger A____

jeweils zusammen mit der Steuererklärung des Unternehmens durch B____ der

Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt einreichen lassen (in den Jahren 2003,

2004, 2007, 2008, 2009) sofern er es nicht selbst getan habe (2002, 2005,

2006), wobei er beabsichtigt bzw. jedenfalls billigend in Kauf genommen habe,

die zuständigen Mitarbeiter der Steuerverwaltung über den bei der D____

tatsächlich angefallenen Gewinn zu täuschen, dadurch zu einer zu niedrigen

Veranlagung zu veranlassen und somit gegenüber dem Bund sowie dem Kanton

Basel-Stadt Steuern zu hinterziehen.

5.2 Die

Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass der Berufungskläger A____ als

Verwaltungsrat bzw. als Geschäftsführer der D____ veranlasst hat, dass in der

Buchhaltung der D____ in den Geschäftsjahren 2001 bis 2003 zu seinen Gunsten

bzw. von 2004 bis 2008 zugunsten der von ihm vorgeschobenen [...] unter dem

Titel Franchising insgesamt CHF 1’198’883.65 als geschäftsbedingter

Aufwand verbucht wurden. Nach Ansicht des Strafgerichts ist zudem erstellt,

dass die Franchisingzahlungen, die zu diesem Aufwand führten, jeglichen

gültigen Rechtsanspruches entbehrten und damit unrechtmässig waren. Die deshalb

handelsrechtswidrigen Verbuchungen hätten Eingang in die jeweiligen

Jahresrechnungen der D____ gefunden, so dass diese für die erwähnten Geschäftsjahre

einen zu hohen Geschäftsaufwand ausgewiesen hätten und in entsprechendem Umfang

verfälscht worden seien. Ebenso habe der Berufungskläger A____ eine

Verfälschung der Buchhaltung der D____ bewirkt, indem er in den Jahren 2006,

2007 und 2008 Geschäftsaufwand der D____ im Betrag von insgesamt CHF 129’792.85,

sprich firmenfremden Aufwand, in der D____ als geschäftsmässig begründet habe

verbuchen lassen, wobei das Strafgericht beim Deliktsbetrag eine Reduktion um

CHF 70’000.‒ (Verrechnungen Q____) vorgenommen hat. Weiter erachtet

es das Strafgericht als erwiesen, dass der Berufungskläger A____ die in den

Jahren 2004 bis 2007 erhaltenen Rückvergütungen im Gesamtbetrag von CHF 179’368.50

zu Unrecht nicht als Einnahmen der D____ verbuchen liess, obwohl dieser diese

Gelder zugestanden hätten. Dass er dies bei den verbuchungspflichtigen

Einnahmen der D____ hätte tun müssen, sei ihm klar und bewusst gewesen. Ebenso

sei ihm bewusst gewesen, dass die Jahresrechnung der D____ einen zu tiefen

Gewinn ausgewiesen habe. Die so verfälschten Jahresrechnungen der D____ seien

von A____ bzw. in dessen Auftrag von B____ zusammen mit der Steuererklärung der

D____ der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt eingereicht worden. Die

fraglichen Jahresrechnungen der D____ seien als Urkunden mit erhöhter

Glaubwürdigkeit zu qualifizieren. Da A____ in all diesen Jahresrechnungen

unrechtmässig Aufwendungen verbucht habe, die bei der D____ schliesslich zu

einem geringeren Betriebsgewinn geführt hätten, habe er diese Jahresrechnungen

gefälscht. Schliesslich liege hier auch der vom Tatbestand geforderte

unrechtmässige Vorteil vor, den sich A____ mit diesen Fälschungen habe

verschaffen wollen, habe er doch so gegenüber der Generalversammlung der D____

bzw. gegenüber dem in die verfälschten Jahresrechnungen einsichtsberechtigten

Minderheitsaktionär für die Geschäftsjahre 2001 bis 2008 einen niedrigeren als

den tatsächlich erzielten Gewinn ausweisen können. Dasselbe müsse auch

gegenüber der Steuerverwaltung gelten, der er die gefälschten und einen viel zu

niedrigen Gewinn ausweisenden Jahresrechnungen der D____ eingereicht habe,

wobei er bei der Steuerverwaltung eine für die D____ günstigere Veranlagung zu

erreichen versucht habe. Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei damit

erfüllt, und da es um mehrere gefälschte Jahresrechnungen gehe, liege mehrfache

Begehung vor. Da A____ der Steuerverwaltung jeweils Jahresrechnungen eingereicht

habe, in denen er wissentlich einen für die D____ zu niedrigen Gewinn

ausgewiesen habe, sei zudem der Tatbestand des mehrfachen Steuerbetruges

erfüllt. A____ wurde in der Folge des mehrfachen Vergehens gegen das

Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen

das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig

gesprochen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5032-5036).

B____ habe, als

er das Verwaltungsratsmandat bei der D____ am 4. November 2002 übernommen habe,

von den Franchisingzahlungen, die zu Unrecht an A____ geflossen seien, gewusst.

Zudem sei er seit dem 28. April 2005 über die Retrozessionen im Bild

gewesen, die sich A____ seit Anfang 2005 habe auszahlen lassen. Es sei belegt,

dass B____ nichts gegen diese unrechtmässigen Zahlungen an den Geschäftsführer

der D____ unternommen habe. Im Gegenteil habe er sie in den Jahren 2003 bis

2008 jeweils gebilligt, indem er sie mit den Jahresrechnungen der

Generalversammlung der D____ zur Genehmigung vorgelegt habe. Die inhaltlich

nicht korrekten Jahresrechnungen seien entweder von B____ oder von A____

jeweils mit der Steuererklärung den Steuerbehörden eingereicht worden, weshalb

auch in Bezug auf B____ der unter diesem Anklagepunkt geschilderte Sachverhalt

erstellt sei. Er habe damit bewirkt, dass diese unrechtmässigen Vorgänge

Eingang in die Buchhaltung der D____ gefunden hätten, wodurch die jeweiligen

Jahresrechnungen, für deren korrekte Erstellung er gemäss Art. 716a Abs. 6 OR

als alleiniges Verwaltungsratsmitglied in der für ihn hier relevanten Zeit

verantwortlich gewesen sei, in entsprechendem Umfang verfälscht und mit den

Steuererklärungen der D____ jeweils zum Zwecke der Veranlagung eingereicht

worden seien. Er sei daher ‒ soweit es die Franchisingzahlungen und die

Retrozessionen angeht ‒ bei den von A____ begangenen Urkunden- und

Steuerdelikten als dessen Mittäter anzusehen. Da die zur Diskussion stehenden

Tatbestände ‒ Urkundenfälschung und Steuerbetrug ‒ jeweils

verschiedene Rechtsgüter schützten, bestehe echte Konkurrenz, so dass beide

Tatbestände nebeneinander zur Anwendung kommen müssten (Urteil Vorinstanz,

Akten S. 5032-5036).

5.3 Die

Berufungskläger machen geltend, dass sich der Schuldspruch nicht auf die

Anklage beziehen könne. In dieser sei lediglich ein Vorsatz zur

Steuerhinterziehung geschildert. Zudem seien keine Angaben zum Tatzeitpunkt

gemacht worden. Die Anklage sei in Bezug auf eine Verwendung der Bilanz und

Erfolgsrechnung für andere als fiskalische Zwecke ungenügend. Der

Berufungskläger A____ macht geltend, dass die Steuererklärungen nicht von ihm,

sondern vom Berufungskläger B____ eingereicht worden seien. Zu den

unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehöre unter anderem die

Verantwortung für die Erstellung der Erfolgsrechnung und Bilanz und Einreichung

der Steuererklärung. Somit hätten diese B____ unterstanden. Der Berufungskläger

A____ könne nicht für die Handlungen eines anderen verurteilt werden. Zudem

seien alle Steuern ordentlich bezahlt worden. Seitens der Steuerverwaltung sei

der D____ keine Busse auferlegt worden. In Bezug auf den Vorwurf der

Urkundenfälschung macht A____ geltend, dass die Bilanzen nur für interne und

steuerliche Zwecke verwendet worden seien. Die Vorwürfe im Zusammenhang mit der

Q____ würden auf unrechtmässig erhobenen Beweismitteln basieren. Die

Retrozessionen seien vom Berufungskläger A____ ordentlich und persönlich

versteuert worden. Er sei dazu berechtigt gewesen, diese Beratungshonorare zu

beziehen. Ohnehin liege keine Arglist vor. B____ wendet ein, dass kein

Steuerbetrug vorliegen könne, wenn nicht einmal das Spezialgericht

Steuerrekurskommission die Lizenzzahlungen als Delikt des Steuerrechts

qualifiziert habe (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7388-7398;

Berufungsbegründung [...], Akten S. 7498-7500; Berufungsbegründung B____, Akten

S. 7274, p. 65).

5.4 Zunächst

ist zu beachten, dass der Berufungskläger A____ in Bezug auf die angeblich

unterbliebenen Verrechnungen für Ausgaben der Q____ freigesprochen wird

(Anklagepunkt 2.1.2.b; siehe E. II.17.). Dies führt dazu, dass diesbezüglich

auch kein Schuldspruch in Bezug auf Falschbeurkundung resp. Steuerbetrug mehr

in Frage kommt. Aufgrund der obigen Ausführungen ist aber als erstellt zu

betrachten, dass A____ sich resp. dem von ihm kontrollierten Unternehmen mit

dem Berufungskläger B____ von der D____ jährlich Franchisinggebühren

ausbezahlen resp. anrechnen liess, obwohl die entsprechenden Rechte bei der D____

lagen. Da den Rechnungen für die Franchisingzahlungen keine Gegenleistung

gegenüberstand und diese Zahlungen somit zu Unrecht als Geschäftsaufwand

aufgeführt wurden, entsprachen die Bilanzen resp. Jahresrechnungen der D____

nicht der Wahrheit. Sowohl die Bilanzen selbst als auch die darauf basierenden

Steuererklärungen waren somit materiell falsch. Die Verantwortung für die

Erstellung dieser Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Steuererklärungen lag sowohl

beim Berufungskläger A____ als (alleinigem) Geschäftsführer der D____ als auch

dem von ihm eingesetzten Verwaltungsrat B____. Die Berufungskläger A____ und B____

waren sich darüber bewusst, dass diese Franchisinggebühren keinen rechtmässigen

Hintergrund hatten. Weiter war auch beiden Berufungsklägern bewusst, dass A____

die Rückvergütungen für Druckaufträge der D____ nicht für sich beanspruchen

konnte, sondern dafür hätte sorgen müssen, dass diese ausgabenmindernd in die

AG fliessen. Mit den so verfassten Bilanzen resp. Erfolgsrechnungen wurden

objektiv falsche Urkunden geschaffen, welche sowohl gegenüber dem

Minderheitsaktionär als auch gegenüber den Steuerbehörden verwendet wurden.

Dieses Vorgehen der Berufungskläger A____ und B____ ist in der Anklageschrift

detailliert beschrieben. Von einer Verletzung des Anklagegrundsatzes kann daher

keine Rede sein.

Im Gegensatz zur

Urkundenfälschung im engeren Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde

erfasst, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber

unwahren Urkunde. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte

schriftliche Lüge. Eine solche wird dann angenommen, wenn dem Schriftstück eine

erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes

Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive

Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie

unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen

Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 957a (früher: 958) ff. OR

liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 138 IV 130 E. 2.1 S. 134, 132 IV 12 E. 8.1 S. 15; Boog,

in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 251 N 68

ff., 84, 87).

Die

Berufungskläger machen geltend, eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251

StGB liege nur dann vor, wenn gefälschte Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu

anderen als fiskalischen Zwecken verwendet würden. Dies sei weder in der

Anklageschrift aufgeführt, noch sei eine solche Verwendung nachgewiesen. Es ist

zwar richtig, dass das Erstellen von gefälschten Jahresrechnungen zum

ausschliesslichen Zweck der Umgehung von Steuervorschriften einzig nach

Steuerstrafrecht zu beurteilen ist (vgl. BGer 6B_453/2011 vom 20. Dezember

2011, E. 3.5; Boog, in: Basler

Kommentar StGB, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 251 StGB N 236). Dies ist

stets dann der Fall, wenn der einzig angestrebte unrechtmässige Vorteil ein

Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten

Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen

(BGE 108 IV 27 vom 30. März 1982, E. 1a). Ist hingegen erwiesen, dass der

Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen

Vorteil erstrebte, sondern auch eine – objektiv mögliche – Verwendung des

Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf

nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem

Urkundendelikt vor (BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.5).

Folglich gilt es im vorliegenden Fall zu prüfen, in welchem Verhältnis die

inhaltlich unrichtigen Jahresrechnungen Verwendung finden sollten. Während bei

einer einfachen Gesellschaft ‒ auf welche sich der vom Berufungskläger

angeführte BGE 108 IV 27 vom 30. März 1982 bezieht ‒ das Vermögen der

Gesellschaft lediglich abstrakt ausgeschieden ist und die Gesellschafter

unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haften, kommt der Buchhaltung bei der

Aktiengesellschaft eine erhöhte Bedeutung zu, da diese dem Nachweis des

Gesellschaftsvermögens dient. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die

Handelsbilanz einer AG stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den

Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über

die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (BGE 133 IV 303 vom

10. Oktober 2007, E. 4.6). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz

erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im

Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich

Verwendung findet (vgl. auch BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 3c). Das

reicht grundsätzlich für die Anwendung von Art. 251 StGB aus, denn der

Täter muss sich sein Wissen um die Relevanz der Dokumente im Rechtsverkehr

anrechnen lassen. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen

bedarf es hingegen nicht. Art. 251 StGB wäre nur dann nicht anwendbar, wenn

neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche,

ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete

Steuerbilanz errichtet worden wäre (vgl. BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E.

3c; zum Ganzen BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.6). Im vorliegenden

Fall ist zudem zu beachten, dass die inhaltlich unrichtigen Jahresrechnungen

nicht nur gegenüber der Steuerverwaltung Verwendung fanden, sondern eben auch

gegenüber dem Minderheitsaktionär N____. Gegenüber diesem wurde aufgrund der

unrichtigen Jahresrechnungen sogar der Eindruck erweckt, dass es sich beim R____-Geschäft

um ein Verlustgeschäft handeln würde. Angesichts der Tatsache, dass es sich im

vorliegenden Fall um gefälschte Bilanzen und Erfolgsrechnungen einer

Aktiengesellschaft handelt, welche gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung in

aller Regel auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden, ist von

echter Konkurrenz zwischen Steuerbetrug und Urkundenfälschung auszugehen.

Die

Berufungskläger machen weiter geltend, die Verbuchung von Franchisingzahlungen

und Geschäftsaufwand der Q____ als geschäftsbedingter Aufwand der D____ könne

keine Falschbeurkundung i.S.v. Art. 251 StGB darstellen. Dass die Zahlungen

tatsächlich geleistet worden seien, würde nicht als Beweis für die

Mängelfreiheit der geleisteten Zahlungen bzw. der den Zahlungen

zugrundeliegenden Verträge dienen und die Jahresrechnungen der D____ könnten

infolgedessen auch keine Falschbeurkundung darstellen. Es ist richtig, dass der

Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ ist. Dementsprechend kann es

hinsichtlich bestimmter Aspekte diesen Charakter haben, hinsichtlich anderer

hingegen nicht (BGE 132 IV 57 vom 22. Dezember 2005, E. 5.1). Um den Tatbestand

von Art. 251 StGB zu erfüllen, muss die Schrift zum Beweis «bestimmt und

geeignet» sein. Bei der kaufmännischen Buchhaltung und ihren Bestandteilen

(sprich Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen und

Erfolgsrechnungen) ergibt sich die Beweisbestimmung bereits aus dem Gesetz,

wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine

Rolle spielt (Art. 957 aOR, vgl. hierzu BGE 132 IV 12 vom 30. November 2005,

E. 8.1; BGE 129 IV 130 vom 28. Januar 2003, E. 2.2; BGE 122 IV 25 vom

12. Februar 1996, E. 2.b). Die kaufmännische Buchführung ist bestimmt und

geeignet zu beweisen, dass beispielsweise eine verbuchte Zahlung zu dem Zweck

geleistet wurde, der sich aus der Buchführung und ihren Bestandteilen ergibt;

hingegen taugt sie nicht zum Beweis, dass eine verbuchte und tatsächlich

geleistete Zahlung sowie das ihr zugrundeliegende Schuld- und

Forderungsverhältnis mängelfrei sind (Trechsel/Erni,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage, Zürich 2018, Vor

Art. 251 N 5f.). Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn dem

Schuld-/Forderungsverhältnis ein täuschungsbedingter Irrtum zugrunde läge (BGE

6S.618/2001 vom 18. Januar 2002, E. 6.d.bb).

Eine falsche

Beurkundung erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung, wenn sie ein falsches

Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften/-grundsätze

verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit

die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse

gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche

Bestimmungen werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die

ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. aOR und in

den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. aOR aufgestellt, die den Inhalt

bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 132 IV 12, E. 8.1 mit Verweis auf

BGE 129 IV 130, E. 2.3). Nach Art. 957 Abs. 1 aOR sollen mit der Buchführung

die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb

zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die

Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können.

Dasselbe gilt gemäss Art. 662a Abs. 1 aOR für die Jahresrechnung bei der

Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und

Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann. Art.

663 Abs. 3 aOR sieht vor, dass unter «Aufwand» Material- und Warenaufwand,

Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Abschreibungen gesondert ausgewiesen

werden müssen (vgl. BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 2.b).

Die spezifischen

aktienrechtlichen Buchführungsbestimmungen gemäss Art. 662a ff. aOR

dienen einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und

Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und schliesslich

‒ bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung ‒ auch einer

weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft.

Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage für Dritte in einem anderen

Licht erscheinen und kann deren Einschätzung der Entwicklung, der

wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen Zahlungsfähigkeit einer

Unternehmung beeinflussen. Wird die Buchhaltung mit dem Zweck, Steuern zu

hinterziehen manipuliert, ist das Handeln als Falschbeurkundung im Sinne von

Art. 251 StGB zu erfassen, wenn hierdurch objektiv Buchhaltungsvorschriften

missachtet werden. Dabei erfüllt den objektiven Tatbestand der

Falschbeurkundung beispielsweise, wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art

als geschäftsbedingt ausweist oder wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden

Aufwandkonto verbucht. Damit wird gegen Art. 662a und Art. 663 aOR bzw. gegen

die Buchhaltungs- und Bilanzprinzipien der Vollständigkeit, Wahrheit und

Klarheit verstossen (vgl. BGer 6B_367/2007 vom 10. Oktober 2007, E. 4.3; BGer

6S.147/2003 vom 30. April 2005).

Unbestritten

ist, dass es sich bei den Jahresrechnungen der D____ um Absichtsurkunden

handelt, welche kraft Gesetzes bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von

rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (vgl. hierzu BGE 129 IV 130 vom 28.

Januar 2003, E. 2.2). Durch den Berufungskläger wurden Franchisingzahlungen,

die jeglicher gültigen Rechtsgrundlage entbehrten, als geschäftsbedingter

Aufwand der D____ verbucht. Damit wurde in den betroffenen Geschäftsjahren ein

zu hoher Geschäftsaufwand ausgewiesen. Dieser Sachverhalt ist den vorgängig

aufgeführten und vom Bundesgericht entschiedenen Konstellationen (Verbuchung

von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingten Aufwand sowie

von Lohnzahlungen als sachfremden Aufwand) gleichzusetzen. Auch wenn die

Jahresrechnungen nicht als Nachweis für die Mängelfreiheit der den Zahlungen

zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte dienen können, muss zweifelsfrei davon

ausgegangen werden, dass die Berufungskläger durch ihr Handeln gegen allgemeine

Rechnungslegungsgrundsätze verstossen haben. Die erhöhte Glaubwürdigkeit der

Buchführung kann nicht mehr gewährleistet werden. Insofern ist das Argument der

Verteidigung entkräftet und von einer Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251

StGB auszugehen.

In Bezug auf die

Aufführung der Franchising-Zahlungen als geschäftsbezogenen Aufwand ist auch

der Schuldspruch in Bezug auf den Steuerbetrug zu bestätigen. Den Tatbestand

des Steuerbetruges gemäss Art. 186 Abs. 1 DBG erfüllt, wer zum Zwecke einer

Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden

wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere

Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. In subjektiver Hinsicht setzt

der Steuerbetrug ein vorsätzliches Handeln voraus, wobei auch der

Eventualvorsatz strafbar ist (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2

StGB). Erforderlich ist zudem, dass der Täter die zumindest möglicherweise

falsche Urkunde zum Zwecke, d.h. in der Absicht verwendet, die Steuerbehörde in

einen Irrtum über die für die Veranlagung massgebenden Tatsachen zu versetzen.

Der Tatbestand des Steuerbetrugs ist bereits mit der Einreichung der unechten

oder unwahren Urkunde beim Steueramt in der Absicht der Steuerhinterziehung

vollendet. Der Eintritt eines Erfolgs, etwa im Sinne einer unvollständigen

Veranlagung, ist nicht erforderlich (vgl. Urteile des Bundesgerichts

6B_663/2013 vom 3. Februar 2014, E. 2.4.1 und 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011,

E. 5.2).

Der Steuerbetrug

setzt sich aus zwei Komponenten zusammen. Zum einen muss eine

Steuerhinterziehung im Sinne einer unterbliebenen oder unvollständigen

Steuerveranlagung vorliegen (Art. 175 DBG/Art. 56 StHG). Zum anderen muss zum

Zwecke der Steuerhinterziehung eine gefälschte, verfälschte oder inhaltlich

unwahre Urkunde wie bspw. Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen,

Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter verwendet werden. Diese

Tatbestandselemente sind im vorliegenden Fall klar erfüllt. Die Berufungskläger

A____ und B____ haben gemeinsam als Verwaltungsrat resp. Geschäftsführer dafür

gesorgt, dass der Gewinn der D____ in der Bilanz resp. in der Jahresrechnung

durch die Aufnahme der unberechtigten Franchising-Zahlungen als geschäftsbezogenen

Aufwand verfälscht worden ist. Mit der Einreichung der entsprechenden

Jahresrechnung resp. Bilanz haben die Berufungskläger A____ und B____ den

Tatbestand des Steuerbetruges erfüllt. Die vorliegenden Delikte

(Urkundenfälschung und Steuerbetrug) stehen gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung (BGE 133 IV 303) in echter Konkurrenz zueinander.

Anders hat das

Berufungsgericht dies im aufgehobenen Entscheid vom 30. Oktober 2017 bezüglich

der an A____ geflossenen Retrozessionen beurteilt und ist diesbezüglich zu

einem Freispruch gelangt. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des Verbotes einer

reformatio in peius nicht mehr zu beurteilen (siehe dazu II.17).

Der

Deliktsbetrag der Steuerhinterziehung ergibt sich entgegen den Ausführungen der

Berufungskläger aus den Ausführungen zu den Schuldsprüchen betreffend

Franchising. Die Berufungskläger machen wiederholt geltend, dass die D____ gar

keine Strafsteuern bezahlt habe; daher könne auch kein Steuerbetrug vorliegen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Dem von den Berufungsklägern eingereichten

Entscheid des Steuerrekurskommission vom 22. September 2011 ist zu entnehmen,

dass die Steuerverwaltung am 3. Dezember 2020 ein Nach- und

Strafsteuerverfahren für die Jahre 2000 bis 2008 eröffnet hat. Am 22. Februar

2012 hat der damalige Verteidiger der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass

dieses Verfahren mit einem Vergleich habe beendet werden können. Darauf hat

auch der Berufungskläger A____ gegenüber dem Appellationsgericht hingewiesen.

Die Qualifizierung von Zahlungen im Rahmen der vergleichsweisen Erledigung

eines Nach- und Strafsteuerverfahrens ist aber für die Strafbehörden in keiner

Weise verbindlich. Es ist vielmehr Aufgabe der Strafbehörden, eine

eigenständige Qualifizierung der Handlungen der Berufungskläger vorzunehmen.

IV.

STRAFZUMESSUNG

1.

Allgemeines

Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb

des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und

berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die

Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der

Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der

Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach

seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen

(Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine

Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen

(Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und

transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation

durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller,

in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 47 N 10).

2.

Berufungskläger 1

2.1 A____

hat in seiner Berufungsbegründung Kritik an der vorinstanzlichen Strafzumessung

geübt. Obwohl er in 60 Prozent der Anklagepunkte freigesprochen worden sei und

72 Prozent der Schadenssumme weggefallen seien, habe das Gericht das geforderte

Strafmass willkürlich ohne Einordnung der Straftaten und ohne Gewichtung der

einzelnen Faktoren lediglich von 18 auf 14 Monate bedingt reduziert. Dieses

Strafmass sei in keiner Weise nachzuvollziehen. In seinen Ausführungen zum

Strafmass findet sich Kritik an den Schuldsprüchen, auf die an dieser Stelle

nicht erneut einzugehen ist. Hinsichtlich der Strafzumessung wird von A____ namentlich

beanstandet, die Anklage sei von einer Schadenssumme von CHF 5’517’539.20

ausgegangen, verurteilt worden sei er jedoch nur für CHF 1’572’049.‒.

Die Aussage der Vorinstanz, dass er in den Hauptanklagepunkten schuldig

gesprochen worden sei, stimme deshalb in keiner Weise. Jede Straftat sei in den

Strafrahmen einzuordnen, was nicht geschehen sei. Die Gewichtung der einzelnen

Faktoren lasse sich nicht nachprüfen. Bei der Bildung einer Gesamtstrafe seien

die Einzelheiten zu gewichten. Es lasse sich nicht nachvollziehen, in welchem

Umfang sie straferhöhend oder -mindernd berücksichtigt worden seien

(Berufungsbegründung A____, Akten S. 7407-7412). Neben den bereits

genannten Punkten moniert der Verteidiger in seiner Berufungsbegründung, es

gehe nicht an, dass seinem Mandanten durch die Vorinstanz «die sehr hohe

Deliktssumme von 1 - 2 Millionen Schweizerfranken» zur Last gelegt werde.

Aufgrund der Eigentumsverhältnisse habe sich der Schaden im Umfang von CHF 1'681’361.‒

im Vermögen des Berufungsklägers A____ selbst niedergeschlagen und ‒

entsprechend seinem Aktienanteil von 4 Prozent ‒ nur zu CHF 70’056.70

bei Minderheitsaktionär N____. Es gehe zudem nicht an, dass die Vorinstanz auch

die Freisprüche in die Strafzumessung miteinbezogen habe, indem sie angemerkt

habe, «dass aber auch bei Betrachtung jener Verhaltensweisen immer ein schaler

Geschmack des grenzwertigen Geschäftsgebarens zurückgeblieben ist», denn es

gebe keine Freisprüche zweiter Klasse. Auch die diversen Verfahrensfehler zu

Lasten des Berufungsklägers seien zu berücksichtigen. Die bedingte

Freiheitsstrafe von 14 Monaten sei daher angemessen zu reduzieren

(Berufungsbegründung I____, Akten S. 7504-7506). Der aktuelle Verteidiger

von A____ hat auf die genannte Berufungsbegründung verwiesen und in seinem

Plädoyer einen kostenlosen Freispruch von sämtlichen verbleibenden

Anklagepunkten beantragt (Akten S. 12'693 ff.). Zur

Strafzumessung im Falle von Schuldsprüchen haben sich anlässlich der zweiten

Berufungsverhandlung weder der Verteidiger noch der Berufungskläger A____ selbst

geäussert.

2.2 Das

vorinstanzliche Gericht war ‒ innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens und

begrenzt durch die Spruchkompetenz des Dreiergerichts ‒ frei in der

Bemessung der Strafe und in keiner Weise an den Strafantrag der

Staatsanwaltschaft gebunden. Die Argumentation des Berufungsklägers, die

Freisprüche und die Reduktion des Deliktsbetrages hätte sich deutlich in einer

unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegenden Sanktion manifestieren

müssen, geht daher fehl.

2.3 Bei

vorliegender Deliktsmehrheit ist bei der Strafzumessung vom Strafrahmen des

schwersten Delikts auszugehen, wobei die schwerste Straftat zunächst anhand der

abstrakten Strafdrohung des Gesetzes zu ermitteln ist (BGE 144 IV 217 E.

3.5.1). Darauf basierend ist die Einsatzstrafe zu ermitteln. Wie die Vorinstanz

korrekt festgehalten hat, reicht der Strafrahmen der ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht von Geldstrafe bis hin zu fünf

Jahren Freiheitsstrafe. Der Strafrahmen der Urkundenfälschung lautet gleich.

Liegen mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen vor ‒ vorliegend

sind diese Tatbestände zudem mehrfach erfüllt worden ‒ ist an sich jedes

dieser Delikte für die Bildung der Einsatzstrafe geeignet. Es erscheint jedoch

sinnvoll, von derjenigen Straftat auszugehen, welche im konkreten Fall die

höchste Strafe nach sich zieht (Hans

Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage 2019, N 485).

Vorliegend steht verschuldensmässig die ungetreue Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht im Vordergrund. Zwar ist der D____ durch den Bezug nicht

geschuldeter Franchisinggebühren der weitaus grösste Schaden entstanden, da es

sich bei diesen Bezügen indes um mehrere Taten mit Deliktssummen zwischen CHF 83’803.–

und CHF 170’748.– handelt, ist die Einsatzstrafe anhand der ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht durch den Verkauf des «R____» mit

einer Schadenssumme von CHF 296’000.‒ zu bilden. Es sind bereits bei

der Bildung diese Einsatzstrafe sämtliche Tat- und Täterkomponenten zu

berücksichtigen (Mathys a.a.O. N

487).

Das

Tatverschulden orientiert sich an der Bandbreite möglicher Begehungsweisen innerhalb

des vorliegenden Tatbestands und ist somit relativ ‒ es ist anhand der

denkbaren schwereren oder milderen Begehungsweisen zu eruieren. Ausgangspunkt

der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Ein wichtiges

Element zur Bestimmung ist die Deliktssumme, wobei der vorliegenden

Konstellation Rechnung zu tragen ist: Obschon die D____ als juristische Person

primäre Geschädigte war, schlug sich der Schaden im Vermögen der Aktionäre

nieder. Wie die Vorinstanz mit Recht angemerkt hat, relativiert sich der auf

den ersten Blick grosse Schaden erheblich, da die geschädigte Firma

grossmehrheitlich A____ selbst gehört hat ‒ zum Zeitpunkt des Verkaufs

des «R____» per 1. Januar 2009 zu 96 Prozent. Wäre A____ alleiniger Aktionär

gewesen, so hätte mangels Fremdschadens gar keine ungetreue Geschäftsbesorgung

vorgelegen. Dass A____ die Aktien der D____ grösstenteils selbst besass, ist

daher bei der Berechnung des Schadens von wesentlicher Bedeutung und damit auch

für die Bestimmung der objektiven Tatschwere, da der Deliktsbetrag bei

Vermögensdelikten einen wichtigen strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkt

darstellt (dazu BGE 6B_964/2014 vom 2. April 2015 E. 1.4.3 mit Hinweisen). Der

im Vermögen des Minderheitsaktionärs N____ eingetretene Schaden belief sich auf

vier Prozent des bei der D____ eingetretenen Schadens von CHF 296’000.-,

was CHF 11’840.‒ entspricht. Aufgrund dieser Schadenssumme ist das

objektive Tatverschulden im unteren Bereich des Strafrahmens zu verorten. Zwar

kann der Tatbestand auch unter Verursachung eines wesentlich geringeren

Schadens erfüllt werden, so etwa auch durch die einbehaltenen Retrozessionen

von jeweils CHF 5’000.‒, die sich ebenfalls nur zu einem Bruchteil

als Schaden im fremden Vermögen des Minderheitsaktionärs niedergeschlagen

haben, unter Berücksichtigung der Bandbreite denkbarer Fälle ist dieser

Deliktsbetrag indes als relativ klein zu bezeichnen. Für sämtliche beurteilten

Delikte gilt, dass A____ ‒ im Unterschied zum Mitbeschuldigten B____

‒ finanziell direkt profitierte. Dennoch wiegt das objektive

Tatverschulden aufgrund des Deliktsbetrags vergleichsweise leicht.

2.4 Es ist in einem zweiten Schritt zu prüfen,

wie dem Beschuldigten die objektive Tatschwere subjektiv anzurechnen ist, also

ob die Beweggründe des Berufungsklägers seine Tat in einem milderen Licht

erscheinen lassen, oder umgekehrt erschwerend ins Gewicht fallen. Zweck des

Verkaufs des «R____» war primär, den unliebsamen Minderheitsaktionär definitiv

von diesem Geschäftsfeld auszuschliessen. Die Erreichung dieses Ziels

erforderte von den Berufungsklägern einiges an Planung und organisatorischen

Vorkehrungen, was für eine gewisse kriminelle Energie spricht. Die Vorinstanz

hat A____ «ein gewisses Verständnis» dafür entgegengebracht, dass er bei diesen

Besitzverhältnissen und seinem grossen Einsatz die Firma als Ganzes wie sein

Eigentum behandelt habe (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5045). Da die

Eigentumsverhältnisse bereits beim Schaden und somit der Berechnung des

Deliktsbetrags zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, erscheint es indes

nicht angebracht, A____ für sein Verhalten zusätzlich Verständnis

entgegenzubringen, das sich positiv auf die Strafzumessung auswirken würde. An

anderer Stelle tut dies denn auch die Vorinstanz nicht, wird doch festgehalten,

A____ habe den Minderheitsaktionär N____ «übel» behandelt, den Gewinn

richtiggehend «abgesahnt» und N____ um seine Dividenden gebracht und

schliesslich durch den Verkauf des gewinnbringenden Geschäfts erneut «auf

kriminelle Art und Weise ausgebootet». Der Verteidigung ist andererseits

beizupflichten, dass es nicht angeht, dass die Vorinstanz auch belastende Elemente

in ihre Strafzumessung hat einfliessen lassen, die Anklagepunkte betreffen, von

welchen der Beurteilte freigesprochen worden ist. Es wird festgestellt, es sei

auch bei den Freisprüchen immer ein schaler Geschmack grenzwertigen

Geschäftsgebarens zurückgeblieben und es sei dort nur deshalb nicht zu

Schuldsprüchen gekommen, da Art. 158 Ziff. 1 StGB erst sehr spät greife und A____

nur in eindeutigen Fällen zur Rechenschaft gezogen werde (Urteil Vorinstanz,

Akten S. 5045 f.). Die Ausgestaltung der anwendbaren Strafnorm hat

indes nicht der Beurteilte zu verantworten. Wenn die zur Erfüllung des

Tatbestandes erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind und ein

Freispruch resultiert, kann dies innerhalb der Strafzumessung nicht gegen ihn

verwendet werden. Auch wenn das Beweisergebnis nicht eindeutig ist und der

Sachverhalt daher nicht mit hinreichender Sicherheit erstellt werden kann, ist

nicht zu insinuieren, dass wohl dennoch ein vorwerfbares Verhalten vorgelegen

habe. Bei der Einsatzstrafe ist aufgrund der Beweggründe A____s weder eine

Korrektur der Einsatzstrafe nach oben noch nach unten angezeigt. Dem leichten

Tatverschulden trägt eine Strafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe bzw. 180 Tagen

Freiheitsstrafe angemessen Rechnung.

2.5 Wie oben erwähnt, sind zur Bestimmung der

Einsatzstrafe auch sämtliche ausserhalb der Tat liegenden

strafzumessungsrelevanten Faktoren zu berücksichtigen. Dass der Berufungskläger

nicht vorbestraft ist und auch während des laufenden Verfahrens nicht durch

erneute Delinquenz aufgefallen ist, stellt keinen Strafminderungsgrund dar,

setzt das Bundesgerichts die Vorstrafenlosigkeit doch als Normalfall voraus.

Bis zuletzt wurde jedes Fehlverhalten in Abrede gestellt, sodass der

Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue (Art. 48 lit. d StGB) nicht gegeben

ist. Leicht positiv wirkt sich aus, dass nicht nur mit den Steuerbehörden ein

Einvernehmen erzielt wurde, sondern auch intensiv versucht wurde, mit dem

Anzeigesteller N____ eine aussergerichtliche Lösung zu finden und dessen

Schaden zu regulieren, wenn auch vergeblich.

Dass die beurteilten Sachverhalte lange zurückliegen, kann

sich sowohl unter dem Aspekt des Strafmilderungsgrunds von Art. 48 lit. e StGB

(vermindertes Strafbedürfnis aufgrund der seit der Tat verstrichenen Zeit bei

Wohlverhalten des Täters) als auch unter jenem einer allfälligen Verletzung des

Beschleunigungsgebots zu Gunsten des Beurteilten auswirken. Die Verjährung

konnte bezüglich der Sachverhalte, die sich unter dem Regime des neuen

Verjährungsrechts, also ab Oktober 2002, ereignet haben, ab dem

erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten (Art. 97 Abs. 3 StGB). Zu Gunsten

des Berufungsklägers A____ ist zu werten, dass mittlerweile sämtliche

beurteilten Sachverhalte weit zurückliegen ‒ die letzte ihm vorgeworfene

Tathandlung datiert von 2009. Auch bei noch nicht eingetretener

Verfolgungsverjährung ist die abgelaufene Verjährungsfrist bei der

Strafzumessung zu berücksichtigen. Namentlich wenn es sich um eine 15-jährige

Verjährungsfrist handelt, ist der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e.

StGB zu berücksichtigen, der eine Strafmilderung vorsieht, wenn das

Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich

vermindert ist und sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat (BGE 132 IV 1 E. 6.2.1, S. 4). Der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB hat seit

der ersten Berufungsverhandlung an Bedeutung gewonnen. Er ist in jedem Fall zu

beachten, wenn zwei Dritten der Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145, Regeste). Dies trifft auf sämtliche beurteilten Sachverhalte zu. Ohne die

Regelung von Art. 97 Abs. 3 StGB, wonach die Verjährung nach Ergehen eines

erstinstanzlichen Urteils vor Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr eintreten

kann, wäre bezüglich sämtlicher Tathandlungen vor dem 3. September 2005

inzwischen die Verjährung eingetreten. Dieser lange Zeitablauf bei

Wohlverhalten muss sich stark strafmindernd auswirken.

Zweifellos ist auch die Verfahrensdauer als lang zu

bezeichnen. Die Strafanzeige von N____ datiert vom 20. April 2010. Das

erstinstanzliche Urteil wurde am 1. September 2014 gefällt. Aufgrund der

umfangreichen Ermittlungshandlungen und des daran anschliessenden aufwändigen

Instruktionsverfahrens ist diese Dauer nicht zu beanstanden. Die

zweitinstanzliche Hauptverhandlung fand erst gut weitere drei Jahre später

statt, was ungewöhnlich ist und die Frage aufwirft, ob das Beschleunigungsgebot

verletzt wurde und dies zu Gunsten der Berufungskläger bei der Strafzumessung

zu berücksichtigen ist. Dies ist zu verneinen. A____ hat sich überaus aktiv am

zweitinstanzlichen Verfahren beteiligt (siehe Auflistung der Eingaben im

Sachverhalt). Unter den Eingaben finden sich umfangreiche Dokumente, wie etwa

die Berufungsbegründung, welche sowohl vom Verteidiger A____s als auch zusätzlich

von ihm selbst verfasst wurden. Das Studium der Akten und die zahlreichen mit

Verfügung des instruierenden Präsidenten zu behandelnden Anträge und

Beschwerden führten für die Berufungsinstanz zu einem enormen und der Schwere

der Tatvorwürfe in keiner Weise angemessenen Aufwand. Dann verzögerte die

Erkrankung des Verteidigers von A____ unmittelbar vor der angesetzten ersten

Berufungsverhandlung das Verfahren um weitere fünf Monate. Zusammenfassend war

die lange Verfahrensdauer bis zur ersten Berufungsverhandlung nicht der

Untätigkeit der Vorinstanz oder des Berufungsgerichts geschuldet, sondern lag

in den ausgeführten Umständen begründet. Verfahrensverzögerungen, die der

Angeschuldigte selber, und sei es auch durch zulässiges Prozessverhalten,

verursacht hat, sind nicht zu dessen Gunsten zu berücksichtigen (Wiprächtiger/Keller, in: Basler

Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 47 N 183). Zu beleuchten ist

sodann der Zeitablauf zwischen dem ersten zweitinstanzlichen Urteil vom 30.

Oktober 2017 und dem hier begründeten zweiten zweitinstanzlichen Urteil vom 3.

September 2020. Nachdem das Bundesgericht den Entscheid des Berufungsgerichts

vom 30. Oktober 2017 mit Urteil vom 15. November 2018 aufgehoben und die Sache

zur neuen Beurteilung zurückgewiesen hatte und die Mitglieder des

Berufungsgerichts neu eingesetzt worden waren, wurde den Parteien Frist

gesetzt, sich bis zum 25. Januar 2019 zu Fragen bezüglich einer allfälligen

Rückweisung der Sache ans Strafgericht Stellung zu nehmen. Der

Zwischenentscheid betreffend diese Fragen datiert vom 19. März 2019.

Zeitaufwändig gestaltete sich die Suche nach einem neuen Notwendigen

Verteidiger für den Berufungskläger B____. Nachdem B____ innert Frist bis zum

18. Juni 2016 keinen neuen Verteidiger ernannt hatte, konnte [...] mit

Verfügung vom 2. August 2019 als neuer Notwendiger Verteidiger eingesetzt

werden. Nach einer erstreckten Frist zur Stellung von Beweisanträgen und einer

angemessenen Vorlaufzeit für die Einarbeitung des neuen Verteidigers, konnte

die neue Hauptverhandlung schliesslich auf den 18. bis 20. August 2020

angesetzt werden. Insbesondere der Berufungskläger B____ gelangte innerhalb des

Zeitraums zwischen der Rückweisung durch das Bundesgericht und der neuen

Berufungsverhandlung mit einer ausserordentlichen Menge von Eingaben ans

Gericht (siehe Auflistung im Sachverhalt). Aber auch der Berufungskläger A____

liess durch seinen Verteidiger Fristerstreckungsgesuche und Sistierungsanträge

einreichen. Dass zwischen dem ersten und dem zweiten Urteil des Berufungsgerichts

erneut 2 Jahre und 10 Monate verstrichen sind, lag somit ebenfalls nicht in

einer schleppenden Bearbeitung durch das Gericht begründet und führt nicht zur

Annahme einer Verletzung des Beschleunigungsgebots. Hingegen ist der

Strafminderungsgrund von Art. 48 lit. a StGB mit einer Strafreduktion von einem

Drittel zu berücksichtigen.

Der Berufungskläger A____ machte bereits anlässlich der

ersten Berufungsverhandlung im Jahr 2017 geltend, aufgrund des Strafverfahrens

sowohl wirtschaftliche als auch gesundheitliche Nachteile erlitten zu haben.

Seine Firma sei nichts mehr wert und er verfüge über kein nennenswertes

Vermögen. Seit er eine Nacht in Polizeigewahrsam verbracht habe, habe er ein

halbes Jahr einen Psychiater besucht und wieder zu rauchen begonnen. Er habe

keine Kredite mehr erhalten und sein Chalet nicht renovieren können (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’276). Bezüglich der Firma «[...]» äusserte er, diese sei

eingegangen, weil ihm die Leute davongelaufen seien, da sie nicht mit einem solchen

Verbrecher hätten zusammenarbeiten wollen (Prot. Berufungsverhandlung

2017, Akten S. 10’319). A____ sei in seinen persönlichen Verhältnissen

schwer verletzt worden, indem durch die mediale Aufmerksamkeit sein bisher

einwandfreier Ruf als Geschäftsmann und Verlagsunternehmer nachhaltig

beschädigt worden sei (Berufungsbegründung [...] S. 48). Auch in der zweiten

Berufungsverhandlung machte A____ geltend, er habe psychisch unter dem

11 Jahre dauernden Verfahren gelitten. Das «R____» habe er verkaufen müssen,

sein Vermögen habe sich um eine Million reduziert und er verdiene nur noch CHF 2’500.‒

aus Liquidationstätigkeit und erhalte zudem monatlich CHF 4’000.‒ IV

(Einvernahme zur Person: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’656

f.). Er habe im Gegensatz zu B____ während des gesamten Verfahrens nie die

Öffentlichkeit gesucht und sei dennoch immer wieder mit Namen genannt worden.

Man habe ihn als Verbrecher hingestellt, was auch die Familie belastet habe und

fast zur Scheidung geführt hätte. Auch dass er nun zu 50% invalid sei, sei der

Erfolg dieser «Hexenjagd» (Plädoyer A____: Prot. Berufungsverhandlung 2020,

Akten S. 12’701). Während A____ zum Zeitpunkt der ersten

Berufungsverhandlung noch einen Lohn von CHF 190’000.‒ bezogen

hatte, haben sich seine finanziellen Verhältnisse inzwischen deutlich

verschlechtert. Inwiefern dies und auch seine nicht näher ausgeführten

gesundheitlichen Probleme, welche ihn zum Bezug einer Invalidenrente

berechtigen, im Zusammenhang mit dem Strafprozess stehen, ist unklar. Dass der

langjährige Prozess eine grosse Belastung für ihn und sein nächstes familiäres

Umfeld bedeutete, ist jedoch nicht zu bezweifeln. Dies gilt auch für die damit

einhergehende Medienberichterstattung. Allerdings führt es nicht zwingend zu

einer Strafminderung, wenn Medien über einen Straffall berichten, selbst wenn

die Berichterstattung intensiv und teils reisserisch ist. Der Berufungskläger

müsste darlegen können, dass und inwiefern eine Vorverurteilung stattgefunden

hat (BGer 6B_1385/2017 vom 3. August 2018 E. 2.5.2 mit Hinweisen). Neben einer

eigentlichen Vorverurteilung kann indes bei der Strafzumessung eine

durchdringende Berichterstattung in den Medien, welche den Beschuldigten und

sein nahes Umfeld stark belasten, wie es A____ geltend macht, ebenfalls

angemessen strafmindern berücksichtigt werden. Das Bundesgericht hat jedoch in

BGE 128 IV 97 festgehalten, dass sich die Annahme, ein Beschwerdeführer und

dessen Familie seien durch die Medienberichterstattung überdurchschnittlich

stark belastet und deren Rechte erheblich verletzt worden, sich nur wenig

strafmindernd auswirken könnte. Der Darstellung von A____, dass er selbst nie

die Öffentlichkeit gesucht und somit für die Präsenz dieses Strafprozesses in

den Medien keine Mitverantwortung trage, ist zudem nicht zu folgen, hat er doch

in einem ganzseitigen Artikel der Ausgabe 7/2018 des «R____» unter dem Titel «[...]»:

([...]) publikumswirksam die Sicht von B____ zu diesem Strafprozess rapportiert

und dies in der Publikation, welche im Zentrum dieser Strafuntersuchung stand.

Gleichwohl rechtfertigt sich aufgrund der glaubhaft geschilderten starken

Belastung für A____ und sein Umfeld eine zusätzliche leichte Strafminderung.

Insgesamt führt dies zu einer Reduktion der Einsatzstrafe um 50%, womit diese

90 Tagessätze Geldstrafe bzw. 90 Tage Freiheitsstrafe beträgt.

2.6 Es ist in einem nächsten Schritt die Strafart

der Einsatzstrafe zu bestimmen. Stehen mehrere Strafarten zur Verfügung ‒

vorliegend sieht der Strafrahmen Freiheits- oder Geldstrafe vor ‒

gebietet das Prinzip der Verhältnismässigkeit, dass bei hinsichtlich des

Schuldausgleichs äquivalenten Strafen im Regelfall diejenige zu wählen ist,

welche weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift,

beziehungsweise ihn am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe ist gemäss

Bundesgericht die gegenüber der Freiheitsstrafe stets weniger

eingriffsintensive Sanktion und gilt somit als mildere Strafe. Dies erhelle aus

dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des

Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der

Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder

Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden

sollten (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall

von diesem Grundsatz abzuweichen, und als Einsatzstrafe ist eine Geldstrafe von

90 Tagessätzen festzusetzen.

2.7 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist

sodann für jedes einzelne Delikt die verschuldensangemessene Strafe zu

bestimmen, wobei wiederum sowohl das objektive und subjektive Tatverschulden

als auch die Täterkomponenten zu berücksichtigen sind. Wie bereits erwähnt, ist

durch den unberechtigten Bezug von Franchisinggebühren der weitaus grösste

Schaden von gesamthaft CHF 1'056’050.‒ entstanden, jedoch zerfällt

dieser Betrag im Zeitraum zwischen 2002 und 2008 in jährliche Beträge zwischen

CHF 170’748.‒ und CHF 83’803.‒. Der beim

Minderheitsaktionär N____ eingetretene Schaden belief sich dabei bei der

Franchisingzahlung vom 27. Dezember 2002 entsprechend seinem damaligen

Aktienanteil von zehn Prozent auf CHF 13’826.‒, bei den Zahlungen

nach dem 29. Juli 2003 belief sich N____s Schaden noch auf vier Prozent

des jeweiligen Schadens der D____. A____ reklamierte die Rechte am «R____» für

sich, da er das Potential des Produktes erkannte und maximal davon profitieren

wollte. Im Wissen um den Minderheitsaktionär N____ wählte er eine Lösung, mit

der N____ nicht seinem Aktienanteil entsprechend vom Geschäftsgang profitieren

konnte. Dass der primäre Grund für dieses Konstrukt im Zusammenhang mit der

Scheidung des Berufungsklägers gestanden haben soll, ist für das Strafverfahren

nicht von Belang. Dieses Motiv ist dem Berufungskläger A____ aber sicherlich

auch nicht positiv anzurechnen. Für die jährlichen Franchisingbezüge zwischen

2002 bis 2008 ‒ ab 2004 wurden die Franchisinggebühren monatlich

ausbezahlt ‒ ist bei separater Beurteilung aufgrund des leichten

Tatverschuldens jeweils eine Geldstrafe von rund 120 Tagessätzen einzusetzen,

die aufgrund der oben ausgeführten Täterkomponenten auf 60 Tagessätze zu

reduzieren ist. Die Retrozessionen wurden pro gedruckte Ausgabe des «R____»

bezogen und führen im Zeitraum zwischen dem 31. März 2004 und dem 8. Juni 2007

zu 32 Bezügen A____s zum Nachteil der D____ bzw. dem im gesamten Zeitraum zu 4 Prozent

beteiligten Aktionär N____. Die Retrozession von CHF 5'000.– pro Ausgabe

schädigte N____ somit jeweils nur um CHF 200.–. Die einzelnen ungerechtfertigten

Bezüge wären unter Berücksichtigung der oben genannten Strafzumessungsfaktoren

im untersten Bereich des Strafrahmens anzusiedeln und mit einer Geldstrafe von

jeweils 5 Tagessätzen zu ahnden. Für jeden Steuerbetrug wäre nach

Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten eine Geldstrafe von 25

Tagessätzen angemessen, für die einzelnen Urkundenfälschungen eine von 20

Tagessätzen.

2.8 Nachdem somit für sämtliche Delikte

Geldstrafe und somit die gleiche Strafart gewählt wurde, ist die Einsatzstrafe

von 90 Tagessätzen in Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB)

angemessen zu erhöhen und so eine Gesamtstrafe zu bilden. Die Franchisingbezüge

sind insgesamt mit 100 Tagessätzen und die Retrozessionen gesamthaft mit 25

Tagessätzen zu berücksichtigen. Da die Urkundenfälschungen und der mehrfache

Steuerbetrug eher als notwendige Folgedelikte der ungetreuen Geschäftsbesorgung

mit Bereicherungsabsicht erscheinen, ohne dass eine grosse zusätzliche

kriminelle Energie erforderlich war, sind sie insgesamt mit lediglich 25

Tagessätzen in die Gesamtstrafe einzurechnen. Daraus ergibt sich eine

Geldstrafe von 240 Tagessätzen. Diese Sanktion übersteigt jedoch das Höchstmass

der Strafart, da Geldstrafen seit dem 1. Januar 2018 nur noch bis zu 180 Tagessätzen

ausgesprochen werden können ‒ höhere Strafen sind in Form von

Freiheitsstrafen möglich, jedoch hat das Bundesgericht entschieden, dass stets

die angemessene Sanktion für jedes einzelne Delikt zu bestimmen sei und eine

Kumulation von Geldstrafen nicht zu einer Freiheitsstrafe und somit einer

Strafartschärfung führen könne. Der Gesetzgeber habe die Konkurrenzen in Art.

49 StGB ausdrücklich und abschliessend geregelt und sich für eine auf Strafen

gleicher Art beschränkte Gesamtstrafenbildung in Anwendung des

Asperationsprinzip entschieden. De lege lata sei es weder möglich, eine

Gesamtfreiheitsstrafe aus Geld- und Freiheitsstrafen noch aus mehreren

Geldstrafen zu bilden. Dass die vom Gesetzgeber getroffene Konkurrenzregelung

nicht in allen Konstellationen mehrfacher Deliktsverwirklichung befriedige und

insbesondere im Hinblick auf das seit dem 1. Januar 2018 reduzierte Höchstmass

der Geldstrafe auf 180 Tagessätze, das auch im Rahmen der Gesamtstrafe zur

Anwendung komme, bei mehrfach begangener leichter Kriminalität zu unbilligen

Ergebnissen führen werde, sei hinzunehmen und rechtfertige kein systemwidriges

und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut

der Norm (BGer 6B_483/2016 vom 30.April 2018). Dies bedeutet, dass anstelle der

als verschuldensangemessen betrachteten Sanktion von 240 Tagessätzen Geldstrafe

oder einer entsprechenden Freiheitsstrafe eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen,

entsprechend dem Höchstmass dieser Sanktionsart auszusprechen ist.

2.9 Die Tagessatzhöhe bemisst sich gemäss Art. 34

Abs. 2 StGB nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters

zum Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen,

Lebensaufwand, allfälligen Unterstützungspflichten sowie nach dem

Existenzminimum. A____ verfügt derzeit nach eigenen Angaben über ein Einkommen

von monatlich CHF 2’500.‒ aus seiner Tätigkeit für die [...] in

Liquidation. Hinzu kommt eine monatliche IV-Rente von CHF 4’000.‒

(Auss. A____, Akten S. 12’656). Zu berücksichtigen ist neben dem Einkommen

Vermögen von rund CHF 500’000.‒ zuzüglich eines Verkaufserlöses für

das «R____» von mehreren CHF 100’000.‒ (Prot. Berufungsverhandlung

2020, Akten S. 12’672 f.), was unter Berücksichtigung der sich daraus

ergebenden Ertragsmöglichkeiten zu einem anzunehmenden monatlichen Einkommen

von CHF 6’500.‒ führt. Davon ist praxisgemäss ein Pauschalabzug von

25 Prozent vorzunehmen. Von diesem Zwischentotal sind zudem je 15% für die

vorgebrachten familiären Unterstützungspflichten seiner Frau und der Tochter

gegenüber abzuziehen. Daraus resultiert eine Tagessatzhöhe von CHF 110.‒.

2.10 A____ verfügt über einen tadellosen Leumund,

weshalb die Strafe bedingt auszusprechen und die minimale Probezeit von zwei

Jahren aufzuerlegen ist. Von dieser Probezeit ist allerdings der Zeitraum

zwischen dem ersten Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 und

der Rückweisung durch das Bundesgericht vom 15. November 2018 in Abzug zu

bringen (382 Tage), da sich A____ in diesem Zeitraum

bereits bewährt hat (dazu Bger 6B_306/2020 vom 27. August 2020, E. 3.3.1, 3.4).

3.

Berufungskläger 2

3.1 B____ hat in der ersten Berufungsverhandlung

beantragt, im Falle eines Schuldspruchs sei das Verfahren in Anwendung von Art.

53 oder 54 StGB einzustellen, da er alles unternommen habe, um möglichen

Schaden zu verhindern (Prot. Berufungsverhandlung 2017, S. 10’335). Gemäss

Art. 53 StGB kann das Gericht von einer Bestrafung absehen, wenn der Täter alle

zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht

auszugleichen und (kumulativ) die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe

erfüllt sind und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der

Strafverfolgung gering sind. Es trifft zu, dass die Berufungskläger sich mit

den Steuerbehörden geeinigt haben und überdies versucht haben, sich

aussergerichtlich mit N____ zu vergleichen. Dieser Versuch war jedoch nicht von

Erfolg gekrönt. Der Berufungskläger B____ hat mittlerweile im Gegenteil Klage

gegen N____ eingereicht (vgl. das vom Berufungskläger mit seiner Eingabe vom

20. Juli 2020 eingereichte Protokoll der Verhandlung vor dem Zivilgericht

vom 13. Juli 2020, S. 3, Akten S. 12’167 ff.). Das Bundesgericht

verlangt zudem als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 53 StGB, dass

der Täter neben dem Bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen die

Normverletzung anerkennt (BGE 136 IV 41 E. 1.2.1 mit Verweis auf BGE 135 IV 12

E. 3.5.3), was vorliegend nicht der Fall ist, weshalb die Anwendung von Art. 53

StGB ohnehin ausser Betracht fällt.

Art. 54 StGB sieht vor, dass das Gericht von einer Bestrafung

absieht, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer

betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Im vorliegenden Fall fehlt

es indes an der Unmittelbarkeit der Betroffenheit, welcher eine einschränkende

Funktion zukommt. Es sind keine anderen Umstände als die Tat selbst zu

berücksichtigen. Als unmittelbare Folgen gelten nur solche, die bereits bei der

Ausführung der Tat selbst eingetreten oder eng mit dem tatbestandsmässigen

Erfolg verbunden sind (Riklin, in:

Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 54 N 14 mit Verweis auf Stratenwerth). Die vom Berufungskläger B____

geltend gemachten Nachteile sind ihm jedoch nicht unmittelbar aus den

Straftaten, sondern aus dem Strafprozess bzw. der medialen Begleitung

erwachsen, weshalb Art. 54 StGB keine Anwendung finden kann. Sowohl das Bemühen

von B____ um Schadensregulierung als auch die Auswirkung des Strafverfahrens in

beruflicher und gesundheitlicher Hinsicht sind im Rahmen der Strafzumessung zu

berücksichtigen.

Der aktuelle Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat in

seinem Plädoyer subeventualiter beantragt, in Anwendung von Art. 52 StGB sei

von einer Bestrafung abzusehen. Sein Mandant habe von den inkriminierten Taten

in keiner Weise profitiert. Zusätzlich sei es zu berücksichtigen, dass nicht

nur mit den Steuerbehörden eine aussergerichtliche Lösung erzielt worden sei,

sondern eine solche auch mit dem Anzeigesteller N____ intensiv angestrebt

worden sei. Vor diesem Hintergrund sei das Tatverschulden B____s vom

Berufungsgericht in seinem ersten Urteil zutreffend insgesamt als leicht

bezeichnet worden. Unter der Täterkomponente seien der tadellose Leumund und

das jederzeit kooperative Verhalten im Strafverfahren zu berücksichtigen. Auch

sei er von den Medien regelrecht «durch den Dreck gezogen» worden. Aufgrund der

Täterkomponente und den Ausführungen zur Tatkomponente wiege das Tatverschulden

im Vergleich mit dem typischen Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens

geringfügig im Sinne von Art. 52 StGB. Gleiches gelte für die

Tatfolgen, da vom Deliktsbetrag in der Anklage nur ein Bruchteil übriggeblieben

sei, zum einen aufgrund der Freisprüche, zum andern wegen der nur minimalen

Betroffenheit des Minderheitsaktionärs (Plädoyer, Akten S. 12’580-12’583).

Voraussetzungen für die Anwendung des beantragten

Strafbefreiungsgrundes sind die kumulativen Voraussetzungen, dass Schuld und

Tatfolgen geringfügig sind. Die Bewertung hierbei ist eine relationale, sie

muss also im Vergleich mit Straftaten gleicher Art erfolgen. Nur wenn die

konkrete Tat im Vergleich zum typischen Regelfall des tatbestandsmässigen

Verhaltens als so unerheblich erscheint, dass an ihrer Verfolgung und Ahndung

offensichtlich keinerlei öffentliches Interesse besteht, kann sie als

geringfügig bewertet werden (Wohlers,

in Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Auflage 2020, Art.

52 N 1). Für die Anwendung des Strafbefreiungsgrundes von Art. 52 StGB fehlt es

am geringfügigen Tatverschulden im Vergleich mit dem typischen Regelfall der

Erfüllung der Tatbestände ‒ dies namentlich bezüglich der ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht. Dies gilt auch für die Tatfolgen;

diese mögen im Vergleich zur ursprünglich inkriminierten Deliktssumme

geringfügig erscheinen, begründen für sich betrachtet jedoch sicherlich keine

Geringfügigkeit im Vergleich zu den innerhalb des grossen Spektrums des

Strafrahmens denkbaren Fälle. Auch ist aus dem Umstand, dass der

Minderheitsaktionär nur im Rahmen seines Aktienanteils von 10 bzw. 4 Prozent

vom Schaden betroffen war, nicht abzuleiten, dass diesem in absoluten Zahlen

ein lediglich minimaler Schaden entstanden sei, betrug dieser doch gesamthaft

immerhin CHF 69'552.–. Eine Strafbefreiung in Anwendung von Art. 52 StGB

fällt daher ausser Betracht.

3.2 Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung hat

B____ in seinem Plädoyer einen kostenlosen Freispruch beantragt. Alles andere werde

er anfechten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, S. 12’704 [fälschlicherweise

«Plädoyer Bkl. 1»; recte «Bkl. 2»]). Sein Verteidiger hat im Plädoyer ebenfalls

einen vollumfänglichen kostenlosen Freispruch beantragt. Auf Ausführungen zur

Strafzumessung verzichte er instruktionsgemäss (Plädoyer Berufungsverhandlung

2020: Akten S. 12’580, 12’583). Der Berufungskläger B____ hat sich jedoch in

seiner Berufungsbegründung für den Fall einer Verurteilung zur Strafzumessung

der Vorinstanz geäussert. Auf das auch hier bestrittene Vorhandensein eines

Minderheitsaktionärs und weitere Punkte, die das Tatsächliche und Rechtliche

betreffen, ist an dieser Stelle nicht mehr einzugehen. B____ macht weiter

geltend, das Strafmass sei wegen des Freispruchs von 80 Prozent der Anklagepunkte

und der Herabsetzung der Schadenssumme zu reduzieren (Berufungsbegründung,

Akten S. 7274, p. 41). An anderer Stelle kritisiert er, dass es der

Staatsanwaltschaft darum gegangen sei ihn zu schädigen und Medienmitteilungen

als «Element der Zerstörung» gegen ihn eingesetzt worden seien (a.a.o. p. 65).

In der Berufungsverhandlung 2017 ergänzte er, er sei von den Banken

diskreditiert worden. Aufgrund zahlreicher Medienberichte habe er seine

aussichtsreiche politische Karriere beenden müssen. Sein Unternehmen sei

entwertet worden und habe von 25 auf 15 Mitarbeitende verkleinert werden

müssen. Die Finma habe verhindert, dass er in den Verwaltungsrat einer Bank

aufgenommen worden sei. Jüngste Auswirkung sei, dass er sein Mandat als [...]

verloren habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’276, 10’345).

In der Befragung zur Person anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung

äusserte sich B____ zu seinen aktuellen Verhältnissen. Er leide gesundheitlich

wie finanziell unter dem Verfahren. Seit sieben Jahren befinde er sich in

psychiatrischer Behandlung und müsse starke Medikamente einnehmen. Letztes Jahr

sei er nach einer Erschöpfungsdepression kollabiert. Er sei daran, seine Firma

zu verkaufen, weil publiziert worden sei, dass er ein Steuerbetrüger und

Steuerhinterzieher sei und ungetreue Geschäftsführung betreibe, weshalb er in

der Geschäftswelt nicht mehr tragbar sei. Nachdem N____s Anwalt für

Medienpublikationen gesorgt habe, habe sich sein Umsatz 2010 von 4,5 Mio. auf

2,5 Mio. reduziert und seine Firma habe dadurch 2 Mio. an Wert verloren. Er

müsse die Firma für 1,5 Mio. verkaufen und habe eine Wertvernichtung von 2-3

Mio. Franken erlitten. Vor den Medienmitteilungen 2010 habe er CHF 400’000.‒

bis 500’000.‒ verdient, nun noch CHF 250’000.‒. Er habe innert zehn

Jahren eine Einkommenseinbusse von rund CHF 2,5 Mio. erlitten (Prot.

Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’657). Er müsse jährlich über den

Stand des Strafverfahrens berichten, um seine Zulassung als Revisionsexperte

behalten zu können (a.a.O., Akten S. 12’678).

3.3 In Bezug auf den Verkauf des «R____» wurde

gemäss den obigen Ausführungen im Einklang mit der Anklageschrift eine

gemeinsame Planung und Ausführung mit A____ festgestellt. In Bezug auf das

objektive Tatverschulden kann somit auf die entsprechenden Ausführungen zum

Berufungskläger A____ verwiesen werden.

Auch was die Berechnung des

Schadens und die vorliegende Konstellation mit dem Berufungskläger A____ als

Hauptaktionär und einem in weit geringerem Masse betroffenen

Minderheitsaktionär anbelangt, kann auf das für A____ Geltende verwiesen

werden. Auch im Falle von B____ ist die Einsatzstrafe anhand der ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungssabsicht durch den Verkauf des «R____» zu

bilden. Die im Vergleich zu den anderen Taten hohe Deliktssumme und der

Umstand, dass damit dem Minderheitsaktionär jede Beteiligung am «R____»

entzogen wurde, lässt das Tatverschulden dort am schwersten erscheinen. Der

qualifizierte Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB findet zwar im Falle

beider Beschuldigter Anwendung, da die Bereicherungsabsicht auch zugunsten

eines Dritten gegeben sein kann, es muss sich jedoch deutlich auf das Strafmass

auswirken, dass B____ im Gegensatz zu A____ nicht unmittelbar finanziell

profitierte. Neben dem Honorar für seine Dienste, das auch bei der Erarbeitung

gesetzeskonformer Lösungen angefallen wäre, profitierte er nicht von den hier

beurteilten Delikten. Es ist der Vorinstanz zwar beizupflichten, dass er gegen

seine Pflichten als Verwaltungsrat verstiess, indem er als Verwaltungsrat der D____

nicht deren Interessen vertrat, sondern im Gegenteil A____ nach Kräften dabei

unterstützte, als dieser sich auf verschiedene Weise und zum Schaden der Firma

und des Minderheitsaktionärs bereicherte. Das Tatverschulden ist aufgrund der

fehlenden persönlichen Bereicherung jedoch deutlich geringer zu gewichten als

jenes seines Mitangeklagten. Die dem Tatverschulden angemessene Sanktion wird

auf 90 Tagessätze Geldstrafe und somit auf die Hälfte von derjenigen seines

Mitbeschuldigten bemessen.

Bei den weiteren zu berücksichtigenden Faktoren verhält es

sich weitgehend gleich wie beim Berufungskläger A____. Auch B____ lässt nach

wie vor jedes Unrechtsbewusstsein vermissen. Im seinem Fall ist noch

augenfälliger, dass er die lange Dauer des Strafverfahrens durch sein Verhalten

massgeblich mitzuverantworten hat: Der grösste Teil der Eingaben stammte von

ihm. Seine Berufungsbegründung alleine umfasste über 800 Seiten. Das

Berufungsverfahren wurde belastet durch über ein Dutzend parallel laufende

Ausstandsverfahren, mehr als ein Dutzend Verfahren vor Bundesgericht und zwei

Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und auch zwischen der

Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht und der neu anberaumten

Berufungsverhandlung richtete B____ eine Vielzahl von Eingaben an die

Berufungsinstanz (siehe Sachverhalt) und führte weitere Ausstands- und

Beschwerdeverfahren. Die lange Verfahrensdauer ist ihm dennoch in gleicher

Weise zugute zu halten wie A____, ebenso die gefundene Lösung mit den

Steuerbehörden und die Bemühungen, sich mit N____ zu einigen. Und schliesslich

ist auch die persönliche Betroffenheit vom Strafverfahren mit jener von A____

zu vergleichen: Auch B____ hat erhebliche gesundheitliche Probleme geltend

gemacht, welche nicht bezweifelt werden. Es ist unbestritten, dass der

Berufungskläger B____ seit längerem in psychiatrischer Behandlung ist und er konnte

aufzeigen, dass hohe Behandlungskosten angefallen sind. Unklar ist allerdings

auch hier, inwiefern diese auf das lange andauernde Strafverfahren

zurückzuführen sind. Das Gleiche gilt für den schlechteren Geschäftsgang und

den angeblich anstehenden Verkauf seiner Firma: Wenn auch nicht abzuschätzen

ist, inwiefern das Strafverfahren Grund für den schlechteren Geschäftsgang war

und ob B____ aus diesem Grund seine politischen Ambitionen aufgeben musste, so

ist doch davon auszugehen, dass sein Ruf als Treuhänder und Verwaltungsrat

Schaden genommen hat und sich dies negativ in den Geschäftszahlen

niedergeschlagen hat. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, stand B____

am stärksten im medialen Scheinwerferlicht und hatte unter der

Berichterstattung am meisten zu leiden, jedoch ist auch und gerade in seinem

Fall festzustellen, dass auch er selbst die Medienaufmerksamkeit gesucht hat

(so etwa schon im Jahr 2010; vgl. dazu etwa Akten S. 1758,sowie den

ganzseitigen Artikel der Ausgabe 7/2018 des «R____» unter dem Titel «[...]»: https://www.[...].html;

letztmals besucht am 7. Oktober 2020). Auch in seinem Fall wird diesen

Umständen mit einer Strafminderung von 50 Prozent Rechnung getragen, womit die

Einsatzstrafe 45 Tagessätze Geldstrafe beträgt.

3.4 In einem nächsten Schritt sind die angemessenen

Strafen für die weiteren Delikte zu bestimmen und die auf 45 Tagessätze

Geldstrafe bemessene Einsatzstrafe ist in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB

angemessen zu erhöhen. Auch hier ist im Hinblick auf das Tatverschulden auf die

entsprechenden Ausführungen in Bezug auf den Berufungskläger A____ zu

verweisen. Der Berufungskläger B____ wird zwar in Bezug auf die

Franchisinggebühren und die Retrozessionen der Erfüllung des Tatbestandes der

ungetreuen Geschäftsführung durch Unterlassen schuldig erklärt, während beim

Berufungskläger A____ eine Erfüllung des Tatbestands durch Handeln vorliegt.

Dies alleine führt aber nicht zu einem reduzierten Tatverschulden des

Berufungsklägers B____. Aus den obigen Ausführungen zum Schuldpunkt geht

vielmehr hervor, dass die unterlassene Hinderung der unrechtmässigen Bezüge

durch den Berufungskläger B____ entgegen seinen Pflichten als Verwaltungsrat

der D____ für die Schädigung der Gesellschaft ebenso erfolgsrelevant war wie

die Handlungen des Berufungsklägers A____. Hingegen ist das subjektive

Tatverschulden des Berufungsklägers B____ wegen der fehlenden persönlichen

Bereicherung auch hier geringer zu gewichten als jenes seines Mitangeklagten.

Aus den bereits ausgeführten Gründen sind auch die für die weiteren Delikte

festzusetzenden Geldstrafen jeweils auf die Hälfte der bei A____ festgelegten

Tagessätze zu bemessen. Daraus ergibt sich eine Straferhöhung von 75

Tagessätzen für die Franchisingbezüge, die Retrozessionen, den mehrfachen

Steuerbetrug und die Urkundenfälschungen, was zu einer Geldstrafe von 120

Tagessätzen führt. Dass B____ im Ergebnis eine Geldstrafe in der Höhe von zwei

Dritteln der Sanktion von A____ zu tragen hat, obschon das Gericht aufgrund des

unterschiedlichen Tatverschuldens eine Sanktion in halber Höhe von jener des

Mitbeschuldigten als angemessen betrachtet, ist der Obergrenze der Geldstrafe

von 180 Tagessätzen geschuldet. Auch diese Konsequenz ist nach der vom

Bundesgericht aufgezeigten Vorgehensweise hinzunehmen.

3.5 Auszugehen ist für die Berechnung der

Tagessatzhöhe von einem Einkommen von CHF 262’172.– (Tabelle

Schadenszusammenstellung; Beilage zur Eingabe von B____ vom 5. August 2020,

Akten S. 12’216) und seit dem Jahr 2015 unveränderten Nebeneinkünften («andere

Entschädigungen» sowie «selbständiger Nebenerwerb») von jährlich CHF 94’571.–

(Veranlagungsprotokoll Kantonale Steuern BS 2015, Akten S. 10’232). Diese

Nebeneinkünfte sind seither unverändert (Aussagen B____ in der

Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’657). Ebenfalls berücksichtigt wird

die Hälfte der Kapitalerträge, was CHF 63’832.– entspricht. Daraus ergibt

sich ein Jahreseinkommen von CHF 420’575.‒. Bei einem Einkommen dieser

Höhe ist praxisgemäss ein Pauschalabzug von 30 Prozent vorzunehmen und von

diesem Zwischenbetrag ist dem Berufungskläger B____ ein Abzug für die

Unterstützung seiner Tochter (15%) und ein reduzierter Abzug von 10% für seine

gemäss Veranlagungsprotokoll der Steuerbehörden BS von 2015 (a.a.O.) ebenfalls

werktätige Ehefrau zu gewähren. Hieraus resultiert eine Tagessatzhöhe von CHF 610.‒.

3.6 Auch im Falle von B____ ist der bedingte

Strafvollzug aufgrund seines tadellosen Leumunds zu gewähren. Auch in seinem

Fall ist die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren zu bemessen,

wovon die zwischen dem ersten Urteil der Berufungsinstanz und der Rückweisung

durch das Bundesgericht verstrichene Probezeit (382 Tage)

in Abzug zu bringen ist.

V.

NEBENPUNKTE

1. Verfahrenskosten

1.1 Aufgrund des engen Zusammenhangs der

Anklagepunkte war die Sichtung sämtlicher Verfahrensakten unerlässlich, sodass

grundsätzlich sämtliche erstinstanzlichen Kosten trotz den erfolgten

Freisprüchen bzw. Verfahrenseinstellungen den Berufungsklägern aufzuerlegen

sind. Davon ausgenommen werden die Kosten von CHF 17’000.‒ für den

Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft, welche den Berufungsklägern nicht

auferlegt werden, da das Berufungsgericht wie bereits das Strafgericht bei

verschiedenen Aufrechnungen, welche dem Revisionsbericht zu entnehmen sind,

nicht gefolgt ist und zudem im Zusammenhang mit dem Anklagepunkt 2.1.2.b ([...])

Aussagen der Berufungskläger aus dem Steuerrevisionsverfahren in die

Ausarbeitung des Revisionsberichts der Staatsanwaltschaft eingeflossen sind

(vgl. dazu Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, E. V.1., Akten S.

10’550). Im Weiteren sind die zahlreichen Freisprüche bzw.

Verfahrenseinstellungen im Falle von A____ mit einer Kürzung der von der

Staatsanwaltschaft auferlegten Abschlussgebühr zu berücksichtigen. Von der ihm

auferlegten Abschlussgebühr von CHF 8’000.‒ gehen CHF 2’000.‒

daher zu Lasten des Staates. Eine solche Reduktion ist im Falle von

Berufungskläger B____ nicht angezeigt, da in seinem Fall deutlich weniger

Freisprüche und Einstellungen vorliegen.

Die Vorinstanz hat A____ eine Urteilsgebühr von CHF 31’750.‒

auferlegt. Es ist davon auszugehen, dass die Freisprüche von der Vorinstanz bei

der Bemessung der Urteilsgebühr bereits berücksichtigt worden sind. Im Falle

von A____ ist aufgrund der zusätzlichen Freisprüche und Verfahrenseinstellungen

und der gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil stark verminderten Sanktion (180

Tagessätze Geldstrafe statt 14 Monate Freiheitsstrafe [jeweils bedingt]) eine

reduzierte Urteilsgebühr von CHF 25’000.‒ aufzuerlegen. Auch bei B____

ist die gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil stark verminderte Sanktion (120

Tagessätze Geldstrafe statt 240 Tagessätze Geldstrafe [jeweils bedingt]) zu

berücksichtigen und die erstinstanzliche Urteilsgebühr wird von CHF 25’400.‒

auf CHF 20’000.‒ reduziert.

1.2 Bei der Bemessung der zweitinstanzlichen Urteilsgebühr ist

bei beiden Beschuldigten das bereits erwähnte tiefere Strafmass zu

berücksichtigen, bei A____ kommen die gewichtigen Freisprüche hinzu. Dies führt

zu jeweils reduzierten Urteilsgebühren von CHF 12’000.‒

(Berufungskläger A____) bzw. CHF 13’500.‒ (Berufungskläger B____).

Die vergleichsweise höhere Gebühr im Falle des Berufungsklägers B____ ist Folge

des grossen Zusatzaufwands, den er mit seinen enorm zahlreichen und teilweise

äusserst umfangreichen Eingaben und Anträgen beim Gericht verursacht hat. Es

sind im Berufungsverfahren CHF 800.‒ ordentliche Kosten in Form der

Zeugenentschädigung von E____ entstanden, welche die Berufungskläger jeweils

hälftig zu tragen haben.

1.3

1.3.1 Der Berufungskläger A____ wurde im zweitinstanzlichen

Verfahren durch zwei Amtliche Verteidiger vertreten; zunächst durch I____,

danach durch [...]. Sie sind gemäss ihren Kostennoten aus der Gerichtskasse zu

entschädigen, wobei die Entschädigungen mit Ausnahme der Aufwendungen des

aktuellen Verteidigers ab dem ersten Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober

2017 bereits erfolgt sind. Gemäss Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung ist A____

entsprechend dem Verfahrensausgang im Umfang von 70% der zweitinstanzlichen

Verteidigungskosten zur Rückzahlung an den Staat verpflichtet. Von der

Rückzahlungspflicht ausgenommen werden die Kosten im Zusammenhang mit der ersten

Berufungsverhandlung im Jahre 2017, da nach Rückweisung durch das Bundesgericht

eine zweite Berufungsverhandlung durchgeführt werden musste. Für die Beträge

wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

1.3.2 Die Kostennote von [...], der am 2. August 2019 für die

zweite Berufungsverhandlung als Notweniger und Amtlicher Verteidiger des

Berufungsklägers B____ eingesetzt wurde, weist Aufwand von gesamthaft 247,45

Stunden aus, welcher im Umfang von 103,35 Stunden von seinem Bürokollegen

Rechtsanwalt [...] geleistet worden sei. Für letzteren wurde ein Stundenansatz

von CHF 200.‒ in Rechnung gestellt, für [...] selbst einer von CHF

350.‒ (Akten S. 12’589 ff.) In seinem Begleitschreiben vom 20. August

2020 (Akten S. 12’587 f.) weist der Verteidiger darauf hin, dass viele interne

Sitzungen abgehalten worden seien, die jedoch nicht zu Doppelspurigkeiten,

sondern zu zeitersparenden Erkenntnissen geführt hätten. Er sei sich bewusst,

dass auch sein reduzierter Tarif von CHF 350.‒/Stunde für den

Steuerzahler zu hoch angesetzt sein könnte. Demzufolge überlasse er es dem

richterlichen Ermessen, das Honorar zu kürzen. Mit Verfügung vom 25. August

2020 wurde die Honoranote dem Berufungskläger B____ sowie der

Staatsanwaltschaft zugestellt. Mit Eingabe vom 2. September 2020 äusserte B____,

im ersten zweitinstanzlichen Verfahren hätten seine Aufwendungen für

Rechtsanwalt [...] knapp CHF 30’000 betragen. Die Honorarnote von Rechtsanwalt [...]

sei unangemessen. Diese Stellungnahme wurde dem Verteidiger zugestellt.

Der in Rechnung gestellte Aufwand erweist sich als deutlich zu hoch. Der

Verteidiger durfte zwar Aufgaben an seinen Bürokollegen delegieren, jedoch

wurde durch die praktizierte doppelte Mandatsführung und namentlich die

zahlreichen Besprechungen mit jeweils doppelter Verrechnung der im Rahmen einer

Amtlichen Verteidigung vertretbare Verteidigungsaufwand klar überschritten. Ein

Aufwand von 200 Stunden wird gerade noch als vertretbar erachtet und aus der

Gerichtskasse entschädigt (inkl. Auslagen, zzgl. 7,7% MWST). Der Stundenansatz

für Amtliche Verteidiger beträgt CHF 200.‒, weshalb für den zu

vergütenden Verteidigungsaufwand dieser Stundenansatz zur Anwendung kommt. Dass

die vorgenommene Kürzung massvoll ist, zeigt sich daran, dass dem Amtlichen

Verteidiger von A____ gesamthaft eine Entschädigung in vergleichbarer Höhe

ausgerichtet wird, wobei dieser das Mandat bereits seit dem 6. Juni 2016

führt, während der Verteidiger von B____ erst am 2. August 2019 eingesetzt

worden ist. Der Amtliche Verteidiger von B____ ist unter Berücksichtigung der

dargelegten Kürzungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei die

Verteidigungskosten aufgrund des reduzierten Strafmasses im Umfang von 80% dem

Kanton zurückzuerstatten sind (Art. 135 Abs. 4 StPO). Für die Beträge wird auf

das Urteilsdispositiv verwiesen.

Da [...] aufgrund der vorgenommenen Kürzung selbst vom vorliegenden

Entscheid betroffen ist und die schriftliche Eröffnung auch betreffend die

Entschädigung der amtlichen Verteidigung eine zehntägige Rechtsmittelfrist

auslöst, ist ihm der Entscheid entgegen seinem Antrag (Prot.

Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’725) ebenfalls zuzustellen.

2. Parteientschädigungen

2.1 Beide Berufungskläger fordern Schadenersatz und Genugtuung.

Gemäss seinem Verteidiger sei A____ eine angemessene Genugtuung «für die

verfassungswidrige und unnötige mehrtägige Hauptverhandlung 2017» auszurichten

(Prot. Hauptverhandlung 2020, Akten S. 12’700). B____ fordert eine angemessene

Genugtuung sowie eine Entschädigung, weil er zu Unrecht in das Verfahren eines

verfassungswidrigen Gerichts involviert gewesen sei (Prot. Hauptverhandlung

2020, Akten S. 12’724).

2.2 Unter Berücksichtigung der Freisprüche und teilweisen

Verfahrenseinstellung sowie dem reduzierten Strafmass wird dem Berufungskläger A____

eine Parteientschädigung im Umfang von 30 Prozent seiner erstinstanzlichen

Verteidigungskosten ausgerichtet, was CHF 44’072.10 entspricht. Der nicht

verschuldete zusätzliche Verteidigungsaufwand im Zusammenhang mit der ersten

Berufungsverhandlung wurde bei der Bemessung der auf Art. 135 Abs. 4 StPO

basierenden Rückzahlungsforderung bereits berücksichtigt (siehe V.1.2.1). Die

weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen werden als unbegründet

abgewiesen.

2.3 Dem Berufungskläger B____ wird für den Aufwand seines

Notwendigen Verteidigers im Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung

eine Parteientschädigung von CHF 10’409.70 ausgerichtet, da nach der

Rückweisung durch das Bundesgericht eine zweite Berufungsverhandlung

durchgeführt werden musste. Die weitergehenden Schadenersatz- und

Genugtuungsforderungen werden als unbegründet abgewiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Anträge auf Feststellung der

Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils und Zurückweisung zur Neubehandlung

durch die Vorinstanz werden abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass folgende

Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 1. September 2014 mangels

Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

- Freisprüche betreffend A____

bezüglich ungetreuer Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht in den Anklagepunkten 2.1.2.a.aa., 2.1.2.a.dd.,

2.1.2.a.ee., 2.1.2.c.;

- Freispruch betreffend B____

bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt

3.3;

- Verfügung über die

beschlagnahmten Gegenstände.

A____ wird der mehrfachen ungetreuen

Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (AS 2.1.1, 2.1.3, 2.1.4), der

mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz

über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz

über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt (AS 2.2) schuldig erklärt.

Er wird in den Anklagepunkten 2.1.2.a.cc. und

2.1.2.b. von der Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit

Bereicherungsabsicht sowie vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer

falschen Beurkundung (AS 2.3) freigesprochen.

Bezüglich Handlungen vor dem 1. Oktober 2002 wird

das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Urkundenfälschung

und Steuerbetrugs zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt.

A____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe

von 180 Tagessätzen zu CHF 110.‒, abzüglich eines Tagessatzes

für einen Tag Polizeigewahrsam vom 19. Oktober 2010, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (abzüglich bereits

abgelaufener Probezeit vom 30. Oktober 2017 bis zum 15. November 2018 [382

Tage]),

in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3,

251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

die direkte Bundessteuer, § 223 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons

Basel-Stadt sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des

Strafgesetzbuches.

A____ trägt Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von

CHF 15’434.20 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 25’000.–

sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer

reduzierten Urteilsgebühr von CHF 12’400.– (inkl. Kanzleiauslagen). Die

weiteren Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates.

Für Verteidigungskosten im erstinstanzlichen Verfahren wird A____ eine

Parteientschädigung von CHF 44'072.10 ausgerichtet.

Dem vormaligen Amtlichen Verteidiger, I____, werden für das Berufungsverfahren

ein Honorar von CHF 21’608.‒ und ein Auslagenersatz von

CHF 1’499.15 zuzüglich 8 % MWST von insgesamt 1’848.55 aus der

Gerichtskasse zugesprochen (bereits ausbezahlt). Dem Amtlichen Verteidiger, [...],

werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 38’600.– und ein

Auslagenersatz von CHF 140.80.‒, zuzüglich CHF 3’056.90 MWST

aus der Gerichtskasse zugesprochen (CHF 26’587.45 bereits ausbezahlt).

A____ wird in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung,

nach Abzug des Verteidigungsaufwandes für Vorbereitung und Durchführung der

ersten Berufungsverhandlung im Umfang von CHF 13’330.80 (inkl. MWST), im

Umfang von 70 % (CHF 46’727.40) zur Rückzahlung der zweitinstanzlichen

Verteidigungskosten an den Kanton verpflichtet.

Die gegenüber dem Staat geltend gemachten Schadenersatz- und

Genugtuungsforderungen von A____ werden abgewiesen.

B____ wird der

mehrfachen

ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (AS 3.1.1, 3.1.2), der

mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz

über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz

über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt (AS 3.2) schuldig erklärt.

B____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe

von 120 Tagessätzen zu CHF 610.‒,

mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (abzüglich

bereits abgelaufener Probezeit vom 30. Oktober 2017 bis zum 15. November 2018

[382 Tage]),

in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3,

251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

die direkte Bundessteuer, § 223 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons

Basel-Stadt sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des

Strafgesetzbuches.

B____ trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von

CHF 9’816.50.– und eine reduzierte Urteilsgebühr von

CHF 20’000.‒ sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit

Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 13’900.‒ (inkl.

Kanzleiauslagen).

Dem Amtlichen Verteidiger, [...], wird für das Berufungsverfahren ein

Honorar von CHF 40’000.‒ (inkl. Auslagen, zuzüglich

CHF 3’080.‒ MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen. B____ wird in

Anwendung von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung im Umfang von 80 %

(CHF 34’464.‒) zur Rückzahlung der zweitinstanzlichen

Verteidigungskosten an den Kanton verpflichtet.

B____ wird für den Aufwand seines notwendigen Verteidigers im

Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung eine Parteientschädigung von

CHF 10’409.70 ausgerichtet. Die gegenüber dem Staat geltend gemachten

Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von B____ werden abgewiesen.

Dem Zeugen E____ wird eine Entschädigung von CHF 800.‒

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem

VOSTRA

-

Eidgenössische

Revisionsaufsichtsbehörde

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Dr. Claudius Gelzer lic.

iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).