Hehlerei (BGer 6B_1255/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.42

URTEIL

vom 3.

September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. Marie-Louise

Stamm,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard

und Gerichtsschreiberin lic. iur.

Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 17. Januar 2017

Urteil des Appellationsgerichts

vom 17. April 2019

(vom Bundesgericht am 10. März

2020 aufgehoben)

betreffend Hehlerei

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Berufungskläger) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 17. Januar

2017 wegen Hehlerei kostenfällig zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen

zu CHF 60.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu

einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung einer

Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) verurteilt. Er erhob gegen dieses Urteil

Berufung, welche vom Appellationsgericht gemäss Art. 406 Abs. 2 der

Strafprozessordnung im schriftlichen Verfahren behandelt wurde. Mit Urteil vom

1. November 2017 sprach auch das Appellationsgericht den Berufungskläger

kostenfällig der Hehlerei schuldig, reduzierte aber die erstinstanzlich

ausgesprochene Strafe auf 17 Tagessätze Geldstrafe zu CHF 60.– und CHF 180.–

Busse (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der

Berufungskläger zog das Urteil des Appellationsgerichts mit Beschwerde in

Strafsachen an das Bundesgericht weiter. Mit Urteil 6B_1418/2017 vom

23. November 2018 (mit Berichtigung eines Redaktionsfehlers durch Urteil

6G_3/2018 vom 7. Dezember 2018) hiess das Bundesgericht die Beschwerde aus

formellen Gründen teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf

und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht zurück. Im

Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte dem

Berufungskläger Gerichtskosten von CHF 500.–.

Im

Rückweisungsverfahren, welches im Einverständnis der Parteien ebenfalls

schriftlich durchgeführt wurde, sprach das Appellationsgericht mit Urteil vom

17. April 2019 den Berufungskläger erneut der Hehlerei schuldig und verurteilte

ihn zu einer Geldstrafe von 17 Tagessätzen zu CHF 60.–, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer

Busse von CHF 180.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe). Auch gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger

Beschwerde ans Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 10.

März 2020 in der Sache gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf und

wies die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. In Bezug auf das

Entschädigungsbegehren wies es die Beschwerde ab.

Die

Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts versuchte im neuen

Rückweisungsverfahren wiederum, das Einverständnis der Parteien für eine schriftliche

Durchführung des Berufungsverfahrens einzuholen. Ihre entsprechende Verfügung

vom 24. März 2020 konnte dem Berufungskläger jedoch nicht zugestellt

werden und wurde mit dem Vermerk «nicht abgeholt» ans Gerichts zurückspediert. In

der Folge wurde das mündliche Verfahren angeordnet. Auch die eingeschrieben

versandte Vorladung zur Hauptverhandlung am 3. September 2020 wurde vom

Berufungskläger nicht abgeholt, worauf sie ihm nochmals per A-Post zugestellt

und gleichzeitig im Kantonsblatt Basel-Stadt publiziert wurde.

Der

Berufungskläger hat an der Berufungsverhandlung vom 3. September 2020

teilgenommen und dabei ausführlich Gelegenheit erhalten, seinen Standpunkt

darzulegen. Die bloss fakultativ geladene Staatsanwaltschaft hat auf eine

Teilnahme an der Verhandlung verzichtet und sich auch nicht schriftlich

vernehmen lassen.

Der Sachverhalt

und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Hebt

das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die

kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche

Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich

auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des

Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist

insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97

E. 4a S. 104; Meyer/Dormann,

in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011,

Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni

2016.

E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).

1.2

Das

Bundesgericht hat in seinem Urteil 6B_678/2019 vom 10. März 2020 erwogen, es erscheine

zweifelhaft, ob das Appellationsgericht den Wert des iPhones, auf welches sich

die allfällige Hehlerei bezog, richtig ermittelt habe. Das könne aber offen

gelassen werden, da für das Vorliegen der Privilegierung gemäss Art. 172ter

StGB der Vorsatz des Täters und nicht der eingetretene Erfolg entscheidend sei.

Bei Fehlvorstellung über den Wert der angeeigneten Sache seien die Vorstellung

des Täters und sein Tatvorsatz massgebend. Der Berufungskläger habe im Moment

der ihm vorgeworfenen Hehlereihandlung des Rückverkaufs des iPhones an den

Verkäufer gewusst, dass das Gerät gesperrt und für ihn somit nicht zu

veräussern, mithin wertlos sei. Das Appellationsgericht habe die

Voraussetzungen von Art. 172ter des Strafgesetzbuches (StGB, SR

311.0) somit zu Unrecht verneint (a.a.O., E. 1.4.2).

1.3

Bereits

im Urteil 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 hatte das Bundesgericht erkannt,

dass ein gültiger Strafantrag auch wegen Hehlerei – unabhängig vom Wert des

Telefons – vorliege (a.a.O., E. 3).

2.

2.1

Im

Berufungsverfahren beantragt der Berufungskläger allerdings in erster Linie einen

Freispruch vom Vorwurf der Hehlerei. Er ist der Ansicht, dass der entsprechende

Tatbestand nicht erfüllt sei, auch nicht in Form der geringfügigen Hehlerei. Dazu

hat sich das Bundesgericht in keinem seiner Entscheide geäussert. Da es das

Urteil des Appellationsgerichts jedoch aufgehoben hat, ist der Sachverhalt und mithin

die Frage, ob der Tatbestand der (geringfügigen) Hehlerei erfüllt ist, unter

Berücksichtigung der Einlassungen des Berufungsklägers in der Verhandlung vom

3.

September 2020 erneut zu prüfen.

2.2

Das

Appellationsgericht ist in seinen Urteilen vom 1. November 2017 und 17. April

2019.

von folgendem (auch heute unbestrittenen) Sachverhalt ausgegangen: Der

Berufungskläger habe am 15. August 2014 als Geschäftsführer der [...] vom

damals knapp 15-jährigen B____ ein von diesem gefundenes iPhone 5 zu einem

Kaufpreis von CHF 200.– erworben. Nachdem er dieses iPhone einer Kundin (C____)

als Ersatzgerät zur Verfügung gestellt und diese seinem Mitarbeiter D____ in

der Folge mitgeteilt habe, dass das Telefon gemäss einer nach dem Einsetzen der

SIM-Karte erscheinenden Displayanzeige gestohlen worden oder verloren gegangen

sei, habe der Berufungskläger den Verkäufer B____ aufgefordert, entweder die

iCloud-Sperre zu entfernen oder den Kauf rückabzuwickeln. In der Folge habe er

resp. sein Mitarbeiter dem Jugendlichen B____ resp. dessen Vater gegen

Rückerstattung des Kaufpreises von CHF 200.– das Mobiltelefon zurückgegeben. Anders

als die Staatsanwaltschaft und das Einzelgericht in Strafsachen, welche die

Hehlerei bereits durch den Ankauf des Mobiltelefons von einem Jugendlichen als

erfüllt ansahen, erachtete das Appellationsgericht in seinen Urteilen vom 1.

November 2017 und 17. April 2019 zwar nicht den Ankauf, aber den Rückverkauf

des Geräts an den Verkäufer resp. dessen Vater als Hehlerei. Es hat erwogen, nachdem

er von C____ erfahren habe, dass beim Einsetzen einer SIM-Karte auf dem Display

die Meldung erschienen sei, dass das Gerät entweder gestohlen oder verloren

sei, habe sich ihm die Vermutung einer deliktischen Vortat aufgedrängt, wie

sich auch aus seinen eignen Aussagen in der erstinstanzlichen Verhandlung ergebe

(„Sobald ich vermutet habe, dass etwas mit dem Telefon nicht stimmt, dass es

nicht nutzbar ist mit der iCloud-Sperre oder dass es geklaut sein könnte, habe

ich ihm sofort gesagt, dass ich es nicht brauchen kann. Er solle es

zurücknehmen“ [erstinstanzliches Protokoll, Akten S. 115]).

2.3

Anlässlich

der Verhandlung vom 3. September 2020 hat der Berufungskläger den Sachverhalt aus

seiner Sicht nochmals ausführlich dargelegt. Wie bereits in früheren Aussagen

beteuerte er, dass er aufgrund des Aussehens des Verkäufers des iPhones davon

ausgegangen sei, dass dieser älter als 15 Jahre gewesen sei. Allerdings habe er

auf dem ihm vorgelegten Ausweis das Alter nicht nachgeprüft. Er habe dann

dieses iPhone einer Kundin (C____), welche gesagt habe, sie habe ihr eigenes

Telefon Sony Xperia im Jahr 2013 dem Geschäft zur Reparatur gegeben und nie

zurückerhalten, für die Zeit der Nachforschungen nach ihrem Gerät als

Ersatzgerät übergeben. Als die Kundin ihre SIM-Karte eingesetzt habe, sei auf

dem iPhone eine Meldung aufgetaucht. Sie habe daraufhin die Polizei informiert,

welche sie in sein Geschäft zurückgeschickt habe, um das Gerät zurückzugeben.

Er selbst sei zu diesem Zeitpunkt nicht im Geschäft gewesen. Sein Mitarbeiter

habe ihn angerufen und er habe diesem gesagt, er solle das Gerät zurücknehmen,

damit sie abklären könnten, was damit sei. Er habe dann B____ angerufen und

nach dem Passwort und der E-Mail-Adresse gefragt, um die iCloud-Sperre

aufzuheben. Dieser habe gesagt, er müsse seinen Bruder fragen oder so. Das sei

ihm nicht verdächtig vorgekommen, da in jener Zeit oft Leute gekommen seien,

die ihr Passwort vergessen hatten und nach einer Zurücksetzung des iPhones die

Sperre nicht mehr selbst aufheben konnten. Er habe B____ gesagt, er solle das

Passwort bringen, sonst müssten sie den Verkauf rückabwickeln, da er kein

iPhone brauchen könne, das mit einer Sperre versehen sei. Als B____ mit seinem

Vater ins Geschäft gekommen sei, sei er selbst erneut nicht dort gewesen. Sein

Mitarbeiter habe dann den Verkauf rückabgewickelt. Auf den Vorhalt, dass er in

der erstinstanzlichen Verhandlung gesagt habe, er habe vermutet, dass das

Telefon möglicherweise geklaut sein könnte, erklärte er, im Zeitpunkt dieser

Aussage vor Gericht habe er ja bereits gewusst, dass das Gerät vom Jugendlichen

illegal erworben worden sei. Im Zeitpunkt des Geschehens sei er aber nicht

davon ausgegangen, dass es gestohlen sein könnte. Der Verkäufer habe ja seinen

Ausweis präsentiert und ihm alle Kontaktdaten angegeben. Ausserdem habe die

Polizei die Kundin mit dem Gerät wieder zu ihm zurückgeschickt, nachdem die

genannte Meldung darauf erschienen war. Das hätte sie ja wohl nicht getan, wenn

das Gerät als gestohlen gemeldet gewesen wäre. Er sei daher bei der Rückabwicklung

des Kaufs nicht davon ausgegangen, dass das iPhone gestohlen sein könnte. Erst

als ihm der Polizist später (nachdem er mit der Kundin in den Laden gekommen

sei und als Ersatz für ihr nicht wieder aufgetauchtes Gerät CHF 500.– verlangt

habe) vorgeworfen habe, ein gestohlenes iPhone gekauft zu haben, habe er diese

Möglichkeit in Betracht gezogen. Er habe dann auch sogleich alle Unterlagen zu

diesem iPhone herausgegeben. Wenn er vorher gedacht hätte, dass mit dem iPhone

etwas nicht stimmte, hätte er zuerst die auf dem Gerät erschienene Meldung

genau angeschaut. Er habe diese Meldung auf dem Gerät selbst nie gesehen, da

der Verkäufer so rasch nach seinem Anruf für die Rückabwicklung ins Geschäft

gekommen sei und er damals nicht dort gewesen sei. Er sei davon ausgegangen, es

sei die normale Meldung von Apple erschienen, welche immer erschienen sei, wenn

das Passwort nach einer Zurücksetzung des Geräts nicht richtig eingegeben

wurde. Damals habe diese Meldung gelautet, dass das Telefon verloren oder

gestohlen sein könnte (später sei sie dann abgeändert worden). Das sei sehr

häufig vorgekommen, da viele Leute ihre Passwörter vergessen hätten, die sie

beim Kauf eingegeben hatten. Wie er nachträglich in den Akten gesehen habe, sei

auf dem Gerät aber offenbar eine vom Vorbesitzer eingegebene Meldung erschienen.

Via iCloud könnten die Besitzer so eine Meldung generieren. Oft würden sie ihre

Telefonnummer angeben und schreiben, man solle sie anrufen. Wenn eine solche

Meldung auf dem Gerät war, hätte sein Mitarbeiter es ihm eigentlich sagen

müssen. Er hätte dann den Vorbesitzer angerufen, um sich zu erkundigen, was der

Grund der Meldung sei. Das hätte aber auch die Polizei selbst tun können

(zweitinstanzliches Verhandlungsprotokoll S. 2-6).

2.4

Diese

Angaben können dem Berufungskläger nicht widerlegt werden, zumal sie keine

Widersprüche zu seinen früheren, weniger ausführlichen Aussagen aufweisen. Weder

C____ noch D___ wurde im Verfahren je förmlich einvernommen. Die lediglich im

Polizeirapport vom 18. Januar 2015 betreffend Veruntreuung (das entsprechende

Verfahren wurde später eingestellt, Akten S. 81) protokollierten Aussagen

wurden von diesen beiden Personen nie unterschriftlich bestätigt. Auch der

Berufungskläger selbst war im Vorverfahren nie förmlich einvernommen worden,

sondern konnte sich erst vor Strafgericht – zwei Jahre nach den inkriminierten

Vorfällen – erstmals zur Sache äussern. Die Angaben im Polizeirapport können

nicht zum Nennwert genommen werden, zumal der diesen verfassende Polizeibeamte

WM [...], der die Kundin C____ offenbar persönlich kennt, in dieser Sache eine unklare

Rolle gespielt hat (vgl. dazu die Beschwerde des Berufungsklägers an die

Beschwerdestelle des JSD vom 16. Januar 2015). Es ist daher von der Richtigkeit

der Aussagen des Berufungsklägers in der Berufungsverhandlung vom 3. September

2020.

auszugehen, die seine bisherigen Aussagen ergänzen und vervollständigen.

Im Lichte dieser neuen Angaben kann nun tatsächlich nicht mehr aus der vor

Strafgericht deponierten Aussage des Berufungsklägers (vgl. E. 2.2 a.E.)

geschlossen werden, dass er bereits im Zeitpunkt der Rückabwicklung des Kaufs davon

ausgegangen wäre, dass das iPhone gestohlen sein könnte. Es kann ihm auch nicht

vorgeworfen werden, dass er davon hätte ausgehen müssen. Aufgrund der Tatsache,

dass der älter als 15 Jahre aussehende Verkäufer seine Personalien angegeben

und seinen Ausweis präsentiert hatte, und namentlich aufgrund des Umstands,

dass die Polizei die Kundin mit dem iPhone ins Geschäft zurückgeschickt hatte,

nachdem beim Einsetzen der SIM-Karte die fragliche Meldung erschienen war (von welcher

Berufungskläger annahm, es sei die von Apple generierte Meldung), durfte er vielmehr

mit guten Gründen davon ausgehen, dass das Gerät nicht gestohlen war, sondern

dass der Verkäufer lediglich das Passwort vergessen hatte, wie es offenbar

häufig vorkam. Die Rückabwicklung des Kaufs ist daher nicht als (geringfügige)

Hehlerei zu qualifizieren.

2.5

Aus

dem Gesagten folgt, dass der Berufungskläger in Gutheissung seiner Berufung von

der Anklage der Hehlerei freizusprechen ist.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind ihm weder für das erstinstanzliche noch für das

zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird in Gutheissung seiner

Berufung von der Anklage der Hehlerei kostenlos freigesprochen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.