Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt (Diensterschwerung)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.101

URTEIL

vom 18. März 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Jonas Peter Weber

und Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. März 2018

betreffend Widerhandlung gegen

das Übertretungsstrafgesetz des

Kantons Basel-Stadt

(Diensterschwerung)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen vom 6. März 2018 wurde A____ der Widerhandlung

gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt schuldig erklärt und

zu einer Busse von CHF 400.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Es wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF

205.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 1'000.‒ auferlegt.

Gegen dieses

Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines

Rechtsvertreters vom 10. September 2018 Berufung erklärt. Es wird beantragt,

der Berufungskläger sei kostenlos freizusprechen. Die Berufungsbegründung

datiert vom 4. März 2019. Die Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom

18. März 2019 beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu

bestätigen und die Berufung sei kostenpflichtig abzuweisen. Die

Berufungsbegründung ist mit Eingabe vom 16. August 2019 ergänzt worden. Die

Staatsanwaltschaft hat auf eine Replik zur ergänzenden Berufungsbegründung

verzichtet.

Das nachfolgende

Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die

detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, sofern sie für den Entscheid von

Relevanz sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach Art. 398

Abs. 1 StPO unterliegt das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen der

Berufung. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein

rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er

gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert ist. Die Berufung

ist gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgemäss angemeldet und

erklärt worden. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss

Art. 406 Abs. 1 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem

schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Übertretungen

Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein

Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c).

Dies ist vorliegend der Fall, weshalb die Berufung im schriftlichen Verfahren

zu beurteilen ist. Die (definitive) Anordnung des schriftlichen Verfahrens

durch das Gericht muss praxisgemäss nicht in einem separaten Entscheid

erfolgen, sondern es genügt ein entsprechender Hinweis im Urteil (vgl. u.a. AGE

SB.2015.117 vom 21. Juli

2016).

2.

2.1

Im

Rahmen einer Berufung wird das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich bezüglich

sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen frei überprüft (Art. 398

Abs. 3 StPO). Bildete jedoch – wie vorliegend – von vornherein

ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen

Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der

Berufungsinstanz ein. In solchen Fällen können mit der Berufung nur Rechtsfehler

oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Neue Behauptungen und

Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 Satz 2

StPO). Neu sind behauptete Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen

Verfahren nicht vorgebracht worden sind. Das Berufungsgericht entscheidet somit

aufgrund der bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der

bestehenden Beweislage. Eine Ausnahme würde nur insoweit gelten, als das

Berufungsgericht einen Entscheid aufheben könnte, wenn die erste Instanz

Beweise willkürlich nicht abgenommen hätte. Die Berufungsinstanz ist somit bei

der Beurteilung dieser Rüge auf eine Willkürüberprüfung beschränkt und hat

lediglich einzugreifen, wenn die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich

unhaltbar sind, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen,

eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in

stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 141 IV 305 E.

1.2

S. 308 f.; BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1,

6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 1.1, 6B_1044/2014 vom 14. Januar 2015

E. 1.2). In Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung im

Besonderen ist Willkür zu bejahen, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines

Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein

wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder

wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare

Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; BGer

6B_302/2015 vom 20. August 2015 E. 2.2). Auch in einem solchen Fall würde

aber lediglich ein kassatorischer Entscheid und die Rückweisung an die

Vorinstanz zur Beweisabnahme und neuen Entscheidung erfolgen (Eugster, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2014, Art. 398 StPO N 3a; Schmid,

Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St.

Gallen 2013, Art. 398 N 12 f.; statt vieler: AGE SB.2016.75 vom

18.

November 2016

E. 1.3).

2.2

2.2.1

Der

Berufungskläger hat mit der Berufungsbegründung zahlreiche Beweisanträge

gestellt, welche er sämtlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht

hatte, und welche daher trotz der Einschränkung von Art. 398 Abs. 4

StPO zulässig sind. Es wird erneut beantragt, B____ als Zeugen resp.

Auskunftsperson zu vernehmen, es seien bei der Kantonspolizei Basel-Stadt die

Schulungsunterlagen zur Frage der in der Grund- bzw. Weiterbildung der

Kantonspolizei gelehrten Kriterien für Personenkontrollen zu edieren und es

seien bei der Kantonspolizei Basel-Stadt die Weisungen, Richtlinien und

ähnliche schriftliche Unterlagen im Zusammenhang mit im Rahmen von

polizeilichen Einsätzen kommunizierten Kriterien für Personenkontrollen zu

edieren. Es sei zudem die für die Schulung betreffend Personenkontrollen

zuständige Person der Kantonspolizei Basel-Stadt als Zeuge resp.

Auskunftsperson zu vernehmen und es sei ein leitender Offizier der

Kantonspolizei Basel-Stadt als Zeuge resp. Auskunftsperson zu vernehmen.

2.2.2

Gemäss

Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf

Antrag einer Partei zusätzliche Beweise, wenn dies erforderlich ist. (BGE 143 IV 288 E. 1.4.1¸141 IV 39 E. 1.6., 140 IV 196 E. 4.4.1, BGer 6B_422/2017 vom

12.

Dezember 2017 E. 4.3.1, je m. Hinw.). Kommt das Gericht in willkürfreier

Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Erkenntnis, der rechtlich

erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt und die Überzeugung des Gerichts

werde sich durch die zusätzlich beantragten Beweise nicht mehr ändern, so kann

es die betreffenden Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung ablehnen

(vgl. Art. 139 Abs. 2 StPO); Die Ablehnung des Beweisantrags ist dann zulässig,

wenn die zu beweisende Tatsache als unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde

bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist (zum Ganzen statt

vieler: BGE 136 I 229 E. 5.3.; 134 I 140 E. 5.3.).

2.2.3

Die

verfahrensleitende Präsidentin hat die vorliegenden Beweisanträge mit Verfügung

vom 19. März 2019 im Instruktionsverfahren in antizipierter Beweiswürdigung und

vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids des erkennenden Gerichts abgewiesen.

Die Abweisung wurde damit begründet, dass die beantragten Beweiserhebungen für

das vorliegende Beweisthema untauglich seien. Das Gericht folgt dieser

Einschätzung. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers bzw. seines Verteidigers

ist die Frage des «Racial Profilings» nicht das zentrale Prozessthema. Von

Relevanz ist zunächst, ob der Berufungskläger die Polizisten mitten in der

Kontrolle angesprochen und mit dem Verdacht des rassistischen Vorgehens

konfrontiert und hierauf der Aufforderung, sich zu entfernen, keine Folge

geleistet hat. Dies ist durch die bereits erhobenen Beweise hinreichend

erstellt und letztlich auch gar nicht bestritten. Es stellt sich weiter die

Frage, ob der Berufungskläger in der fraglichen Situation begründeten Anlass

hatte, eine nichtige polizeiliche Handlung anzunehmen. Die diesbezügliche Frage

ist also nicht, ob die polizeiliche Handlung exakt entsprechend den internen

Weisungen erfolgte, was die wirklichen Motive der Polizisten waren oder ob das

Verhalten der Polizisten möglicherweise ein Fall von «Racial Profiling»

darstellte, sondern einzig, ob die polizeiliche Handlung derart augenfällig

unhaltbar war, dass dies auch der Berufungskläger in der fraglichen Situation zweifelsfrei

erkennen konnte. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich bereits aus der Argumentation

des Berufungsklägers selbst: Wenn Schulungsunterlagen und Aussagen von

Schulungspersonen etc. erforderlich sind, um festzustellen, ob ein

polizeiliches Vorgehen korrekt ablief, so handelt es sich ganz offensichtlich

nicht um eine augenfällige, krasse und unhaltbare Vorgehensweise. Wären die

beantragten Beweise tatsächlich erforderlich (und nur dann sind sie

abzunehmen), wäre damit also letztlich erstellt, dass keine Nichtigkeit der

polizeilichen Handlung gegeben ist. Lässt sich indessen bereits aufgrund einer

Würdigung ohne die beantragten Beweise feststellen, dass die polizeiliche

Handlung offensichtlich unkorrekt war, dann ‒ und nur dann ‒ stellt

sich die Frage der Nichtigkeit, welche den Tatbestand entfallen liesse.

3.

3.1

Der

im Strafbefehl geschilderte Sachverhalt ereignete sich am 7. Januar 2017 in der

Klybeckstrasse. Polizist/innen kontrollierten einen dunkelhäutigen Mann, um

dessen Aufenthaltsstatus zu überprüfen. Der Berufungskläger und seine Frau

vermuteten einen Fall von «Racial Profiling» und sprachen die Polizist/innen an

‒ wobei umstritten ist, ob «grob» oder nur in normalem Ton. Das Ehepaar entfernte

sich in der Folge nicht, obwohl die Polizei es mehrfach dazu aufforderte. Der

Berufungskläger soll sich vielmehr in Richtung des kontrollierten Mannes gedrängt

und diesen auf Englisch angesprochen haben, so dass ein Polizeibeamter den

Berufungskläger davon abhalten musste. Das «Drängen» wird bestritten.

Die Vorinstanz

hat den Sachverhalt weitgehend so angenommen, wie ihn auch der Berufungskläger

geltend macht, dies letztlich auch gestützt auf die Aussagen des B____. Es wird

dem Berufungskläger nur noch vorgeworfen, die Polizist/innen angesprochen und

ihnen diverse Fragen gestellt zu haben und dabei insbesondere kundgetan zu

haben, dass seiner Ansicht nach die Polizei rassistisch agiere. Ausserdem

lautet der vorinstanzliche Vorwurf dahin, dass der Berufungskläger und seine

Frau der mehrfachen Aufforderung, die Kontrolle nicht zu stören und sich zu

entfernen, keine Folge leisteten, so dass die Polizei sich dem Ehepaar zuwenden

und die beabsichtigte Kontrolle abbrechen musste.

3.2

Nach

§ 16 Abs. 1 des baselstädtischen Übertretungsstrafgesetzes (ÜSTG; SG.253.100)

wird bestraft, wer Polizeiangestellten oder anderen öffentlichen Angestellten

mit polizeilichen Aufsichtspflichten die Ausübung ihres Dienstes erschwert. Gemäss

Abs. 2 der Vorschrift wird bestraft, wer behördlichen Anordnungen nicht

nachkommt und sich insbesondere weigert, seinen Namen und seine Adresse zu

nennen oder darüber falsche Angaben macht. In § 4 des Entwurfs zu einem

totalrevidierten ÜStG werden die beiden Bestimmungen zusammengefasst. Unter dem

Titel Diensterschwerung wird dort bestraft, wer die Dienstausübung der

polizeilichen Organe erschwert oder wer den Anordnungen oder Aufforderungen der

Polizei nicht nachkommt, namentlich die Angabe der Personalien verweigert und

unrichtige Angaben macht (vgl. hierzu Ratschlag zu einer Totalrevision des Übertretungsstrafgesetzes

vom 28. März 2018 Ziff. 5.4.2 S. 17/18). Geschütztes Rechtsgut dieses

Tatbestandes ist das reibungslose Funktionieren der staatlichen Organe, wie es

auch von Art. 285 ff. StGB geschützt wird (dazu Heimgartner, in: Basler Kommentar zum

StGB, 4. Auflage 2019, Art. 285 N 2). Mit dem blossen Übertretungstatbestand

von § 16 ÜStG werden leichtere Fälle sanktioniert, welche den Tatbestand

der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) oder gar der Gewalt und

Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB) noch nicht erfüllen.

Entsprechend sind die Anforderungen an die tatbestandsmässige Handlung in

§ 16 ÜStG nicht hoch anzusetzen. So braucht es bei der Diensterschwerung

im Gegensatz zur Hinderung einer Amtshandlung kein Widersetzen, das sich in

einem gewissen aktiven Störverhalten ausdrückt, sondern es genügt bereits eine

leichtere Beeinträchtigung des Dienstes an sich oder das blosse Nichtbefolgen

einer Anordnung (vgl. auch Ratschlag zum E-ÜStG Ziff. 5.4.2

S. 17/18). In jedem Fall stellt bereits ein renitentes und streitbares

Verhalten anlässlich einer Polizeikontrolle, welches die Tätigkeit der Polizei

nur wenig verzögert oder geringfügige zusätzliche Umstände verursacht, ein

tatbestandsmässiges Verhalten dar. So wird beispielsweise bereits das

Aushändigen des Ausweises erst nach der zweiten oder dritten Aufforderung nach

kantonaler Praxis gemeinhin als Diensterschwerung qualifiziert, ebenso wie das

Angeben eines falschen Namens bei der Polizeikontrolle (vgl. auch § 16 Abs. 2 ÜStG; StGE ES.2017.892 vom 18. April 2019 E. II. 2; SG.2014.99 vom

20.

Juni 2014 E. III.6, best. in AGE SB.2014.91. vom 13. November

2015).

Die Polizisten

waren aufgrund seines Verhaltens gezwungen, ihren ersten Versuch einer

Personenkontrolle abzubrechen und sich zunächst dem Berufungskläger zuzuwenden.

Damit wurde der Dienst der Polizei in einem Masse erschwert, welches für die

Erfüllung von § 16 ÜStG zweifellos genügt.

3.3

3.3.1

Der

Berufungskläger wendet gegen einen Schuldspruch ein, dass das Handeln der

Polizei nicht rechtmässig gewesen sei und macht insbesondere auch in seiner

ergänzenden Begründung geltend, die Kontrolle sei gar eine nichtige Amtshandlung

gewesen. Zumindest sei «seine (sinngemässe) Annahme der Nichtigkeit der Amtshandlung

durchaus plausibel» gewesen, was schon aus der Formulierung der Vorinstanz

erhelle, die ein gewisses Verständnis für seine Motivation aufgebracht habe,

und was nicht habe widerlegt werden können. Bei diesem Vorbringen in der

ergänzenden Berufungsbegründung hat sich der Verteidiger offensichtlich von der

Beweisverfügung leiten lassen, in welcher eben darauf hingewiesen wurde, dass

einzig seine Wahrnehmung in der Tatsituation ausschlaggebend sein kann

(Verfügung vom 19. März 2019).

3.3.2

In

Art. 215 Abs. 1 der Strafprozessordnung wird unter dem Titel «Polizeiliche

Anhaltung» vermerkt, dass die Polizei im Interesse der Aufklärung einer

Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf die Polizeiwache bringen kann,

um die Identität festzustellen (lit. a), die Person kurz zu befragen (lit. b),

abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat (lit. c) oder um abzuklären, ob

nach ihr oder nach Gegenständen, welche sich in ihrem Besitz befinden,

gefahndet wird (lit. d.). In § 34 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei

des Kantons Basel-Stadt (PolG; SG 510.100) wird der Polizei die Befugnis

eingeräumt, im Zuge einer Fahndung, zur Abwehr einer Gefahr, zur Durchsetzung

der Rechtsordnung oder unter den Voraussetzungen von § 2 Abs. 2

zum Schutz privater Rechte die Identität einer Person festzustellen und abzuklären,

ob nach ihr oder nach Fahrzeugen oder anderen Sachen, die sich in ihrem

Gewahrsam befinden, gefahndet wird oder sie die Rechtsordnung verletzt hat.

3.3.3

Für

die Strafbarkeit des Berufungsklägers ist es unerheblich, ob die Polizist/innen

in der konkreten Situation zur Personenkontrolle berechtigt waren. Die Frage

der Berechtigung könnte im vorliegenden Zusammenhang nur dann relevant sein,

wenn der Berufungskläger Anlass gehabt hätte, von einer geradezu nichtigen

Polizeihandlung auszugehen. Das ergibt sich aus Grundsätzen zu den insoweit

gleichgerichteten Art. 285 und 286 StGB, auf welche das Strafgericht

zutreffend verweist. Zwar ist vom Bürger eines modernen demokratischen

Rechtsstaats kein blinder Gehorsam zu erwarten, weshalb er sich krass

ungerechten Anordnungen widersetzen darf. Andererseits kann aber auch nicht

jedem Rechtsunterworfenen die Befugnis eingeräumt werden, die Rechtmässigkeit

einer Anordnung oder polizeilichen Tätigkeit ‒ unter Umständen noch im

Vollstreckungsstadium ‒ bis ins Detail zu überprüfen (Trechsel/Vest in: Praxiskommentar StGB,

Hrsg. Trechsel/Pieth, 3. Auflage 2018, vor Art. 285 N 2). Dieses

Dilemma wird in der Praxis so gelöst, dass nicht jede Unrechtmässigkeit,

sondern nur massive und offensichtliche Rechtsmängel der Amtshandlung zu einem

Widerstandsrecht des Befehlsempfängers führen und damit dessen Strafbarkeit

tangieren können. Weiter geht diesbezüglich übrigens auch der Entwurf zu einem

totalrevidierten ÜStG nicht, obgleich dort der Zusatz eingefügt ist, dass die

Anordnung der Polizei «innerhalb ihrer Befugnisse» liegen müsse ‒ damit

ist ganz offenkundig lediglich das Kriterium gemeint, das einer «Amtshandlung»

auch i.S. von Art. 285 ff. innewohnen muss (vgl. hierzu Heimgartner, in: Basler Kommentar zum

StGB, 4. Auflage 2019, vor Art. 285 StGB N 9). Ein Teil der

Lehre hält beispielsweise das Fehlen eines gültigen Haftbefehls für einen

derart wesentlichen Formmangel, dass die Festnahme keinen Schutz von

Art. 285 StGB mehr beanspruchen kann. Es geht hier aber um eine

Formvorschrift von grundlegender Bedeutung in Bezug auf eine Handlung, mit der

besonders stark in die zentralen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen

eingegriffen wird. Grundsätzlich indessen sind bezüglich Formvorschriften

selbst bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen wie Verhaftung, Hausdurchsuchung

etc. Ausnahmefälle denkbar, so dass ein Abstellen auf formelle Kriterien

meistens nicht möglich ist (Heimgartner,

a.a.O. N 16). In Bezug auf materielle Mängel braucht es eine polizeiliche

Handlung, die als nichtig im Sinne eines Evidenzverstosses erscheint, die also

einen schwerwiegenden Mangel aufweist, der offensichtlich oder zumindest leicht

erkennbar ist und dessen Beachtung mit der Nichtigkeitsfolge die Rechtssicherheit

nicht ernsthaft gefährdet. Das Bundesgericht fordert darüber hinaus noch, dass

Rechtsmittel keinen wirksamen Schutz erwarten lassen und der Widerstand der

Bewahrung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dient (vgl. zum

Ganzen: Heimgartner, a.a.O.

N 15 ff.; Trechsel/Vest

in: Praxiskommentar StGB, Hrsg Trechsel/Pieth, 3 Auflage 2018, vor

Art. 285 N 18 ff.).

3.3.4

Auch

wenn man sich diesbezüglich der Kritik der Lehre anschliesst und diese

weitergehenden Kriterien des Bundesgerichts nicht verlangt, so ist vorliegend

doch klar, dass das Verhalten der Polizei vom Berufungskläger nicht als nichtig

im Sinne der Evidenztheorie betrachtet werden durfte. Der Berufungskläger hatte

keinerlei Anhaltspunkte dafür, eine offensichtlich ungerechtfertigte

Kontrollhandlung anzunehmen. Dass es in formeller Hinsicht Mängel gegeben

hätte, macht er ‒ zu Recht ‒ gar nicht geltend. Auch die Art und

Weise der Kontrolle (wie z.B. ein brutales Vorgehen, was auch für einen Laien

erkennbar unzulässig sein könnte) wird vom Berufungskläger nicht kritisiert. Er

stützt seine Behauptung, die Kontrolle sei nicht rechtens gewesen, einzig und

allein auf den Umstand, dass ein Mann dunkler Hautfarbe kontrolliert wurde,

obwohl er sich nach Auffassung des Berufungsklägers «durch sein Verhalten

keinesfalls verdächtig gemacht» und namentlich nicht gedealt hatte (Auss.

Berufungskläger, Akten S. 32). Aufgrund dieser Einschätzung vermutete der

Berufungskläger offenbar, es liege ein Fall von «Racial Profiling» vor ‒

jedenfalls teilte er das der Polizei so mit: «Wir sagten, dass wir vermuten

würden, dass diese Person lediglich aufgrund der Hautfarbe kontrolliert werden

würde und dass das nicht richtig sei, dass es sich um ein nicht korrektes

Verhalten seitens der Polizei handeln würde. Weil das eine rassistische Praxis

ist» (Auss. Berufungskläger Akten S. 32). Damit macht der Berufungskläger

nicht einmal geltend, dass er das Vorgehen der Polizei für evident unzulässig

hielt. Vielmehr geht auch aus seiner eigenen Schilderung hervor, dass er

lediglich die Vermutung hegte, es könnten der Kontrolle rassistische Motive

oder eine rassistische Praxis zugrunde liegen. Dass das nicht reicht, um auch

nur den subjektiven Anschein der Nichtigkeit zu bejahen, geschweige denn um von

einem offensichtlichen oder leicht erkennbaren Mangel zu sprechen, steht ausser

Frage. Die Motive der Polizisten für die Personenüberprüfung waren für einen

Aussenstehenden nicht überprüfbar ‒ auch wenn eine Kontrolle prima vista unbegründet

erscheint, kann sie etwa aufgrund einer Personenbeschreibung nach einer

Polizeirequisition erfolgen oder die kontrollierte Person der Polizei bereits aus

anderem Zusammenhang bekannt sein, was eine Kontrolle nach sich ziehen kann.

Der Berufungskläger selbst hat in der Konfrontationseinvernahme vom 28. Juni

2017.

ausgesagt, es sei ihm bekannt, dass in dieser Gegend viel gedealt werde,

und in einem solchen Fall hätten sie sicher nicht eingegriffen (Akten S. 32). Er

nennt damit selbst einen für diesen Ort nicht unwahrscheinlichen Grund für eine

Polizeikontrolle. Aus dem Umstand, dass der Kontrolle kein auffälliges

Verhalten des Kontrollierten vorangegangen war, konnte er nicht ableiten, dass

die Polizei keine weitergehenden Informationen hatte, welche zur Kontrolle

führten. Nicht zuletzt ist auch auf den unbestrittenen Umstand zu verweisen,

dass sich der Adressat der Polizeikontrolle gemäss übereinstimmender Angaben

der Beteiligten ruhig und kooperativ verhielt. Auch der von der Kontrolle

direkt Betroffene gab dem Berufungskläger somit keinen Anlass zur Annahme, es

geschehe ihm ein Unrecht, welches hätte verhindern werden müssen. Der

Berufungskläger konnte und durfte in der damaligen Situation nicht von einem

polizeilichen Akt ausgehen, der in offensichtlicher Weise durch keine

gesetzliche Vorgabe gedeckt war. Seine Einwände, welche auf der angeblichen

Unrechtmässigkeit des polizeilichen Handelns fussen, sind somit in jedem Fall

unbehelflich.

3.3.5

Ergänzend

sei bemerkt, dass die behauptete diskriminierende Praxis des «Racial Profiling»

(die ggf. einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK darstellen könnte ‒ nicht

beantwortet in BGer 6B_1174/2017 vom 7. März 2018) entgegen den Ausführungen

des Verteidigers auch durch die Bemerkung im Zwischenentscheid der Vorinstanz

nicht zugestanden ist. Wenn die Vorinstanz festhält, es «wird nicht bestritten,

dass der Schwarze kontrolliert worden ist wegen der Hautfarbe im Hinblick auf

den Verdacht des illegalen Aufenthalts» (Prot. erstinstanzliche HV,

act. 144), so bringt sie damit lediglich zum Ausdruck, dass die Polizei

bei ihrer Kontrolltätigkeit bestimmte Wahrscheinlichkeiten berücksichtigt, was

aus Effizienzgründen und aus polizeilicher Sicht in gewissem Masse

nachvollziehbar erscheint. So dürfte unbestritten eine grössere

Wahrscheinlichkeit bestehen, an den Hotspots in der Basler Innenstadt (wie in

casu beim Kasernenareal, wo sich notorisch auch zahlreiche illegal Anwesende aufhalten)

bei der Kontrolle eines jüngeren ausländisch aussehenden Mannes eine fehlende

Aufenthaltsberechtigung festzustellen als bei der Kontrolle einer Seniorin in

einem ruhigen Wohnquartier. Wie man das «ausländische Aussehen» definiert und

in welchem Ausmass die Hautfarbe dafür ein taugliches Kriterium ist, ist

freilich schwierig zu beantworten. Die Vorinstanz desavouiert sich indessen

keineswegs selbst ‒ wie der Verteidiger in seiner ergänzenden Begründung

vom 16. August 2019 zu Unrecht moniert ‒ wenn sie in ihrem Urteil das

ausländische Aussehen als Kriterium anspricht. Vielmehr sind Menschen nachweislich

mit einer grossen Treffsicherheit in der Lage, als fremd empfundene Ethnien von

der eigenen zu unterscheiden und Menschen einer gewissen Herkunftsgegend

zuzuordnen. Auch darf es als notorisch gelten, dass ein ganz überwiegender Teil

der Menschen mit Schweizer Pass nicht dunkelhäutig ist, wobei es dazu keine

statistischen Angaben gibt. Erhoben worden sind immerhin folgende Zahlen: Eine

Studie der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften (ZHAW) aus dem Jahr

2018.

geht von 100‘000 in der Schweiz lebenden Menschen schwarzer Hautfarbe aus,

was rund 1.25 % entspricht. Gemäss einer Studie im Auftrag der Eidgenössischen

Kommission gegen Rassismus (EKR) machte der Anteil der Personen aus Afrika im

Jahr 2002 0,6 % der gesamten Schweizer Bevölkerung aus. Einen noch leicht

geringeren Anteil machten Menschen aus Südamerika aus und praktisch

vernachlässigbar war der Anteil von US-Amerikaner/innen (Quelle: „Schwarze

Menschen in der Schweiz“, Studie im Auftrag der EKR, Bern 2004). Auch unter

Berücksichtigung der seit 2002 erfolgten, vermehrten Zuwanderung ist somit

davon auszugehen, dass der Anteil von potentiell dunkelhäutigen Zugewanderten

(aus Gegenden mit historisch zahlreichen Dunkelhäutigen) in der Schweiz relativ

gering ist. Berücksichtigt man weiter, dass die Zugewanderten aus Afrika 2007

nur 0.9% der Gesamtbevölkerung, jedoch den fünffache Anteil (4,5 %) der in der

Schweiz wohnhaften Ausländer ausmachten (Quelle: Wikipedia) und den historisch

bedingten, nicht wegzudiskutierenden Umstand, dass eine erhebliche

Überschneidung zwischen den Zugewanderten aus Afrika, Lateinamerika und den USA

und den hier lebenden Schwarzen bestehen dürfte, so ist die Vermutung nicht von

der Hand zu weisen, dass bei der Kontrolle einer dunkelhäutigen Person die

Wahrscheinlichkeit eines ungesicherten Aufenthaltsstatus deutlich höher ist als

bei einer hellhäutigen Person mitteleuropäischen Aussehens. Dass all dies es

gerechtfertigt und insbesondere verhältnismässig erscheinen liesse, gezielt

schwarze Personen nur wegen ihrer dunklen Hautfarbe einer Personenkontrolle zu

unterziehen, soll damit aber keineswegs zum Ausdruck gebracht werden. Eine

diskriminierende Praxis von «Racial Profiling» der Basler Polizei würde keinen

Schutz verdienen. Dieser Punkt kann und soll im vorliegenden Zusammenhang aber,

wie gesehen, offen bleiben. Widersprochen sei mit den vorstehenden Ausführungen

lediglich der Darstellung des Verteidigers, welcher in den Erwägungen der

Vorinstanz bereits das Zugeständnis eines diskriminierenden polizeilichen Vorgehens

erkennen will. Dass in der täglichen Polizeiarbeit einerseits die erwähnten

Wahrscheinlichkeiten und Erfahrungswerte in Bezug auf bestimmte

Deliktskategorien zu beachten und andererseits Diskriminierungen aufgrund der

Hautfarbe oder anderer äusserer Merkmale zu verhindern sind, ist unbestreitbar

anspruchsvoll und bedarf einer Sensibilisierung der Polizisten, welche

Personenkontrollen durchzuführen haben. Der Presse vom 21. August 2019 war

zu entnehmen, dass dieser Problematik durchaus Rechnung getragen wird und die

Basler Regierung Massnahmen in Form von Weiterbildungen bei der Polizei

beschlossen hat. Zudem soll innerhalb eines Forschungspraktikums an der

Universität Basel das Thema «diskriminierende Personenkontrolle» behandelt

werden (Quelle: Basellandschaftliche Zeitung vom 21. August 2019, S. 19).

4.

Die Vorinstanz

hat zutreffend festgehalten, dass der Strafrahmen Busse von bis zu CHF

10‘000.‒ vorsieht. Auch wenn das Verschulden des Berufungsklägers aus

nachvollziehbaren Gründen als nicht mehr leicht bezeichnet wurde, ist

allerdings zu beachten, dass eine ausschliessliche Diensterschwerung ohne

Ehrverletzung in ständiger Praxis mit CHF 400.‒ Busse geahndet wird und

somit im untersten Bereich des verfügbaren Strafrahmens liegt. Eine Erhöhung

der vorinstanzlich bemessenen Busse fällt in casu aufgrund des

Verschlechterungsverbots ohnehin ausser Betracht, es ist jedoch auch keine

Reduktion angezeigt. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger zwar zugebilligt,

dass die seinem Vorgehen zu Grunde liegende Motivation in gewissem Sinne verständlich

sei, dies ändert jedoch nichts daran, dass es in der konkreten Situation keinen

nachvollziehbaren Anlass für sein Handeln gab, mit welchem er letztlich die Durchführung

der beabsichtigten Polizeikontrolle verunmöglicht hat. Der Berufungskläger hat

sich in die Polizeikontrolle eingemischt, ohne dass dafür eine Notwendigkeit

bestand. Die Situation musste, auch aus zwischenmenschlicher Sicht, völlig

unproblematisch erscheinen: Der zu Kontrollierende wurde angesprochen und zum

Vorweisen seiner Identitätspapiere aufgefordert. Nach Darstellung des

Berufungsklägers kam es nicht einmal nach seiner Einmischung zu einer

Eskalation ‒ das Ganze sei sehr ruhig geblieben (Akten S. 33). Es hätte

auch durchaus sein können, dass ein konkreter Verdacht auf eine strafbare

Handlung bestand, es eine Vorgeschichte gab, der Kontrollierte ausgeschrieben

war oder es sonst Hinweise auf ihn gab, die der Polizei bekannt waren. Aufgrund

seines Kenntnisstandes hätte der Berufungskläger somit allen Grund für

Zurückhaltung gehabt. Dass er sich dennoch eingemischt hat und hartnäckig

geblieben ist, als ihm die Polizei die Frage nach dem Grund der Kontrolle nicht

beantworten wollte, kann keine Strafminderung nach sich ziehen. Der

Berufungskläger ist somit in Abweisung seiner Berufung zu einer Busse von CHF

400.‒ zu verurteilen, welche bei schuldhafter Nichtbezahlung in vier Tage

Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln ist.

5.

5.1

Entsprechend

dem Verfahrensausgang gehen die erst- und zweitinstanzlichen Kosten zu Lasten

des Berufungsklägers (Art. 426 Abs. 1 und 428 Abs. 1 StPO). Die

zweitinstanzliche Urteilsgebühr wird in Anwendung von Art. 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements

(GGR, SG 154.810) auf CHF 900.‒ bemessen.

5.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Berufungskläger keine Entschädigung für

die entstandenen Anwaltskosten auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird in Abweisung seiner Berufung

der Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt

(Diensterschwerung) schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 400.‒

(bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt,

in Anwendung von § 16 Abs. 1 des

Übertretungsstrafgesetzes und Art. 106 des Strafgesetzbuches.

Der Beurteilte trägt die Kosten von

CHF 205.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 1‘000.– für das erstinstanzliche

Verfahren

sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit

Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900.–.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.