mehrfache Pornografie, mehrfache harte Pornografie, mehrfache harte Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfache harte Pornografie (Konsum), etc. (BGer 6B_82/2021 vom 01.04.2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.132

URTEIL

vom 2.

November 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Prof.

Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001

Basel

und

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o Gefängnis Muttenz,

Grenzacherstrasse 10, 4132 Muttenz

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Bewährungs- und Vollzugsdienste

Bern

Amt für Justizvollzug des Kantons

Bern

Gerechtigkeitsgasse 36, Postfach,

3001 Bern

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 5. September 2018

betreffend mehrfache

Pornografie, mehrfache harte Pornografie, mehrfache harte Pornografie

(tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfache harte

Pornografie (Konsum), mehrfache harte Porno-grafie (Konsum, tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), Gewalt und Drohung gegen Behörden und

Beamte, mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfache Verletzung

der Verkehrsregeln

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts vom 5. September 2018 wurde der zuvor per 11. Mai 2017 unter

Auferlegung von Weisungen und mit einer Probezeit von 3 Jahren aus dem

stationären Massnahmenvollzug entlassene A____ der mehrfachen Pornografie, der

mehrfachen harten Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen), der mehrfachen harten Pornografie (Konsum), der mehrfachen

harten Pornografie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit

Minderjährigen), der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der

mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln sowie der mehrfachen Verletzung

von Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu 17 Monaten Freiheitsstrafe, unter

Einrechnung des Polizeigewahrsams und der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft

seit dem 7. März 2018, sowie zu einer Busse von CHF 500.– (im Falle der

Nichtbezahlung 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Das Verfahren

betreffend die vor dem 5. September 2011 begangenen Tathandlungen nach Art. 197

Ziff. 3 und 3 bis aStGB sowie die vor dem 5. September 2008 begangenen

Tathandlungen nach Art. 197 Abs. 4 Satz 1 aStGB wurde zufolge Verjährung

eingestellt. Weiter wurde dem Beurteilten für die Dauer von 10 Jahren jede

berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit mit regelmässigem

Kontakt zu Minderjährigen verboten und Bewährungshilfe angeordnet. Von einer

Rückversetzung in die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. März

2008 angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung wurde abgesehen. Hingegen

wurde die Probezeit unter Aufrechterhaltung der Weisungen um ein Jahr

verlängert. Weiter wurden dem Beurteilten die Verfahrenskosten sowie eine

Urteilsgebühr auferlegt.

Gegen dieses

Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte selbständig

Berufung erhoben. Mit Berufungserklärung vom 6. Dezember 2018 bzw. Berufungsbegründung

vom 18. März 2019 beantragt der Beschuldigte die teilweise Aufhebung des

vorinstanzlichen Urteils und die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6

Monaten sowie einer Busse von CHF 200.–. Die Staatsanwaltschaft hat mit Berufungserklärung

vom 9. Dezember 2018 eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten sowie die Anordnung

der Rückversetzung des Beschuldigten in die stationäre Massnahme beantragt. Im

Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Für die Begründung der

Anträge ist mit Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 12. April 2019 auf das

Plädoyer in der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts verwiesen worden.

Mit Verfügung

vom 9. Januar 2019 verlängerte die Instruktionsrichterin die über den

Berufungskläger bis zum 20. Februar 2019 verhängte Sicherheitshaft bis zur

Feststellung der Rechtskraft des Urteils bzw. bis zum Antritt der Sanktion.

Mit Eingabe vom

12. Dezember 2018 ersuchten die Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern (BVD) um

Parteistellung im zweitinstanzlichen Verfahren (s. dazu unten E. 2.1).

Diese wurde ihnen von der Instruktionsrichterin, nach Einholung der

Vernehmlassungen der übrigen Parteien, mit Verfügung vom 7. Februar 2019

gewährt. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. In der Folge stellten die BVD

mit Eingabe vom 13. Mai 2019 den Antrag, den Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe

von 24 Monaten zu verurteilen und eine Rückversetzung in den Massnahmenvollzug

für mindestens 2 Jahre anzuordnen. Eventualiter sei ein geeignetes

Nachfolgesetting zu definieren. Die zuständige Vollzugsbehörde sei durch das

angerufene Gericht zu bestimmen. Des Weiteren sei Dr. B____ als Zeuge

vorzuladen.

Mit amtlicher

Erkundigung vom 2. Mai 2019 hat die Instruktionsrichterin bei Dr. C____, auf

dessen Gutachten sich das Strafgericht bei seinem Urteil gestützt hat (s. dazu

hinten E 5.2), eine amtliche Erkundigung über dessen Facharzttitel eingeholt.

Mit Eingabe vom 9. Mai 2019 teilte die fallführende Staatsanwältin mit, dass

sie im Rahmen der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts mündlich zur

Berufung des Berufungsklägers Stellung nehmen werde. Mit Eingabe vom 4. Juni

2019 liess sich der Berufungskläger zur Eingabe der BVD vom 13. Mai 2019 bzw.

zu deren Anträgen vernehmen und beantragte neben der Abweisung des Antrags auf

eine Erhöhung der Strafe und Rückversetzung in die Massnahme, dass ein

geeignetes Nachfolgesetting zu definieren und neu die Vollzugsbehörde

Basel-Stadt für den Berufungskläger zuständig sein solle. Weiter beantragte der

Berufungskläger seinerseits die Befragung sowohl Dr. B____s als auch Dipl.

Psych. D____s als Zeugen.

Mit Verfügung

vom 20. Mai 2019 teilte die Instruktionsrichterin mit, dass bei Dipl. Psych. D____

eine ergänzende forensisch-psychiatrische Stellungnahme zum Gutachten vom 27.

März 2014 bzw. zu den seither ergangenen Stellungnahmen, insbesondere zu jener

vom 27. März 2017, eingeholt werde, und gab den Parteien Gelegenheit zur

Stellung von Ergänzungsfragen. Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 wurde Dr. B____

und mit Verfügung vom 12. Juni 2019 Dipl. Psych. D____ als Zeuge in die

Verhandlung des Appellationsgerichts geladen. Mit Eingabe vom 13. Juni 2019

beantragte der Berufungskläger die Ablehnung von Dipl. Psych. D____ wegen

Befangenheit. Mit Eingabe vom 15. Juni 2019 nahm Dipl. Psych. D____ Stellung

zum Ablehnungsantrag. Am 26. Juni 2019 ging die ergänzende

forensisch-psychiatrische Stellungnahme von Dipl. Psych. D____ beim Gericht

ein. Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 wurden die Parteien zur Verhandlung per 9.

Juli 2019 geladen.

Mit Faxeingabe

vom 7. Juli 2019 um 23.45 Uhr teilte die fallführende Staatsanwältin mit, dass

sie aufgrund einer Erkrankung leider gezwungen sei, die Berufung der

Staatsanwaltschaft zurückzuziehen. Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 machte der stellvertretende

Erste Staatsanwalt geltend, dass der Rückzug der Staatsanwältin ungültig sei

und an der Berufung der Staatsanwaltschaft festgehalten werde. An der Hauptverhandlung

des Appellationsgerichts werde eine Vertretung der Staatsanwältin teilnehmen.

An der

Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Juli 2019 hat das Gericht

vorfrageweise entschieden, auf die Berufung der Staatsanwaltschaft einzutreten.

Den in der Verhandlung erneut gestellte Antrag auf Ablehnung von Dipl. D____ lehnte

das Gericht ab. In der Folge wurden der Berufungskläger sowie die beiden

Experten befragt und gelangten die Verteidigung, die BVD und die

Staatsanwaltschaft zum Vortrag. In der anschliessend an die Verhandlung

abgehaltenen Beratung wurde entschieden, die Verhandlung auszustellen, um ein

neues Gutachten zur Frage der therapeutischen Erreichbarkeit des

Berufungsklägers einzuholen.

Mit Gesuch vom

14. Juli 2019 beantragte der Verteidiger des Berufungsklägers, aus der

amtlichen Verteidigung entlassen zu werden. Mit Eingabe gleichen Datums stellte

er ein Ausstandsgesuch gegen den gesamten Spruchkörper der Appellationsgerichts

wegen Befangenheit.

Mit Eingabe vom

18. Juli 2019 beantragte die Verteidigung einen schriftlichen Zwischenentscheid

bezüglich des Ausstandsgesuchs gegenüber Dipl. Psych. D____ sowie des

Eintretens auf die Berufung der Staatsanwaltschaft. Mit Verfügung vom 5. August

2019 teilte die Instruktionsrichterin ihm mit, dass bezüglich Ersterem ein

solcher ergehen werde, Letzteres jedoch zusammen mit dem Endentscheid

anzufechten sei. Mit Zwischenentscheid vom 9. Juli 2019 wurde an Dipl. Psych. D____

festgehalten. Eine dagegen erhobene Beschwerde des Berufungsklägers wies das

Bundesgericht mit Entscheid vom 30. Januar 2020 ab (BGer 1B_519/2019).

Mit Verfügung

vom 3. September 2019 wurde dem Berufungskläger antragsgemäss der vorzeitige

Strafvollzug bewilligt.

Mit Verfügung

vom 8. Oktober 2019 wurde Prof. Dr. med. E____ der Auftrag für ein Gutachten

zur Frage der therapeutischen Erreichbarkeit des Berufungsklägers erteilt.

Ebenfalls zu klären sei, ob eine weitere stationäre Therapie

erfolgsversprechend sei, oder ob an deren Stelle eine ambulante Massnahme oder

eine Verwahrung anzuordnen sei. Das entsprechende Gutachten wurde am 4. Mai

2020 eingereicht. Mit Verfügung vom 12. August 2019 wurde lic. iur. F____ als

neuer Verteidiger eingesetzt.

Mit Entscheid

vom 10. März 2020 wurde die Beschwerde betreffend Befangenheit des gesamten

Spruchkörpers vom Appellationsgericht abgewiesen (DGS.2019.12). Dagegen

gelangte der Berufungskläger ans Bundesgericht, welches die Beschwerde mit

Entscheid vom 7. September 2020 (BGer 1B_199/2020) ebenfalls abwies.

An der zweiten Verhandlung

des Appellationsgerichts vom 2. November 2020 sind der Berufungskläger sowie

der Gutachter befragt worden und sind die Verteidigung, der Vertreter der BVD

sowie die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen

beider Verhandlungen wird auf das jeweilige Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von

Bedeutung, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gegen Urteile

des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen

Strafprozessordnung (StPO, SR.312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung

der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der

Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG.257.100) in Verbindung mit §

92.

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig.

2.

2.1

Die

Verteidigung hat zu Beginn der zweiten Hauptverhandlung des

Appellationsgerichts vom 2. November 2020 beantragt, diese zu verschieben, da

der Mutter des Berufungsklägers sowie einer Freundin derselben die Teilnahme an

der Hauptverhandlung verwehrt worden sei. Dies verstosse sowohl gegen die Strafprozessordnung

als auch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und die

Bundesverfassung als auch gegen Art. 70 StPO (Protokoll der Verhandlung vom

2.

November, S. 1). Nachdem Abklärungen des Appellationsgerichts ergeben

hatten, dass die Verweigerung einer Teilnahme an der Verhandlung einer internen

Kommunikationspanne geschuldet war – die betreffenden Mitarbeiter der Kanzlei

waren noch nicht über die diesbezüglich vor Kurzem beschlossene Änderung der

Pandemie-Massnahmen informiert gewesen –, wurde dem Antrag der Verteidigung

stattgegeben. Nach einer Besprechung mit seinem Klienten nahm der Verteidiger

jedoch von seinem Antrag wieder Abstand und gab an, sein Klient bevorzuge es,

die Verhandlung am heutigen Tag durchzuführen (a.a.O.).

2.2

Der

Berufungskläger machte anlässlich der zweiten Hauptverhandlung geltend, den BVD

sei zu Unrecht die Parteistellung gewährt worden. Diese hätten erstinstanzlich

auf ihre Parteistellung verzichtet. Dass erst im Berufungsverfahren die

Parteistellung bewilligt werde, sei klar bundesrechtswidrig (Protokoll der

Verhandlung vom 2. November 2020, S. 1). Diesbezüglich ist Folgendes

festzuhalten:

2.2.1

A____

befand sich aufgrund eines Urteils des Obergerichts Bern vom 11. März 2008

im Massnahmenvollzug, woraus er per 12. Mai 2017 unter Auferlegung von

Weisungen bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren entlassen wurde. Es steht vorliegend

eine Nichtbewährung infolge Zuwiderhandlung gegen die Weisungen sowie infolge

erneuter Delikte zur Frage. Somit sind einerseits die Voraussetzungen des

selbständigen Massnahmeverfahrens auf Antrag der Vollzugsbehörde gegeben

(Art. 62a Abs. 3 und 6 i.V. m. 95 Abs. 3-5 StGB) und andererseits die

Voraussetzungen des Rückversetzungsverfahrens durch das für die Beurteilung

zuständige Gericht nach Anhörung der Vollzugsbehörde (Art.62a Abs. 1 StGB; vgl. Art. 363

Abs. 1 und 3 StPO). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Begehung

neuer Delikte während der Probezeit bei der Prüfung der Rückversetzung im Zentrum

stehe (vorinstanzliches Urteil E. V.2.). Tatsächlich ist die Beurteilung in

einem selbständigen Widerrufs- oder Nachverfahren gegenüber einem weiteren Verfahren

wegen neuer Straftaten subsidiär. Ist ein neues Strafverfahren hängig, so sind

aber entsprechende Anträge im diesbezüglichen gerichtlichen Hauptverfahren zu

beurteilen, gegebenenfalls als Teil der Anklage i.S. von Art. 326 Abs. 1 lit. g

StPO (Heer, in: Basler Komm. StPO

2.

A. 2014, N 2 zu Art. 363 StPO; vgl. auch Art. 81 Abs. 4 lit. d StPO). In

Abs. 1 von §38 EG StPO/BS (SGS 257.100) wird festgehalten, dass das

Strafvollzugsgesetz die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden für nachträgliche

Entscheide gemäss Art. 363 Abs. 3 StPO bezeichnet. Im Verfahren gemäss Art. 363

Abs. 1 StPO ist die Vollzugsbehörde gemäss §38 Abs. 2 EG StPO «Partei mit

vollen Parteirechten. Sie stellt insbesondere beim Gericht die Anträge und

vertritt diese vor Gericht». Die Staatsanwaltschaft wird gemäss Abs. 3 dieser

Vorschrift beigeladen und erhält im Falle ihrer Teilnahme neben der Vollzugsbehörde

die Rechte und Pflichten einer Partei. Bei Verzicht der Staatsanwaltschaft

stehen die Parteirechte ausschliesslich der Vollzugsbehörde zu.

Aus dieser

Regelung wird deutlich, dass der Vollzugsbehörde nicht nur die Befugnis

zuerkannt wird, bei selbständigen nachträglichen Entscheiden gemäss Art. 363 ff

StPO Anträge zu stellen und diese vor Gericht zu vertreten (§ 3 Abs. 1 lit. d Strafvoll-zugsgesetz), sondern dass ihr volle Parteistellung im gerichtlichen

Verfahren nach Art. 363 Abs. 1 StPO gewährt wird, gegebenenfalls auch neben der

Staatsanwaltschaft. Das schliesst die Parteistellung in Verfahren mit ein, in

welchen das Gericht zugleich über erneute Delikte zu urteilen hat, und muss

auch für das Berufungsverfahren gelten. So hat denn auch das Bundesgericht im

aktuellen BGer 6B_98/2019 vom 28. Januar 2019 erkannt, dass §38 EG StPO/BS der

Vollzugsbehörde Parteistellung für die Rechtsmittel auf kantonaler Ebene

einräumte (allerdings nicht auch die Legitimation zur Beschwerde an das

Bundesgericht; BGer 6B_98/2019 E. 2.3 und 2.4).

2.2.2

Dass

die BVD Bern im erstinstanzlichen Urteil «nur» mit dem Antrag auf

Rückversetzung sowie dem Eventualantrag eines Nachsorgesettings in Erscheinung

treten, steht ihrer Parteistellung nicht entgegen: Die BVD Bern haben das

Verfahren in Basel-Stadt selbst durch ihre Strafanzeige veranlasst und sogleich

die Einreichung eines Rückversetzungsantrags im baselstädtischen Verfahren in

Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 19. Juni 2018 wurden sie vom erstinstanzlichen

Verfahrensleiter angefragt, ob sie neben der Staatsanwaltschaft Parteistellung

im Verfahren vor Strafgericht einnehmen wollten, und darauf hingewiesen, dass

sie diesfalls einen schriftlichen Antrag auf (Nicht-)Rückversetzung in den

Massnahmenvollzug einreichen könnten. Zugleich wurden sie aufgefordert, bekannt

zu geben, ob sie von der Hauptverhandlung dispensiert werden wollten. In der

Folge haben die BVD einen ausführlich begründeten schriftlichen Antrag sowie

umfangreiche Vollzugsakten eingereicht (vgl. Eingabe BVD vom 25. Juni 2018,

act. 1806). Zur Frage der Dispensation haben sie sich dabei nicht geäussert.

Einer Telefonnotiz vom 22. Juni 2018 des Instruktionsrichters ist jedoch zu

entnehmen, dass seitens der BVD unter Hinweis auf ihren schriftlichen Antrag «auf

eine Parteistellung (...) ansonsten verzichtet» werde (act. 1793). In der Folge

wurden die BVD zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung fakultativ geladen. Dieser

gesamte Ablauf kann nur so verstanden werden, dass die BVD sich durch ihren

schriftlichen Antrag im Verfahren aufgenommen sahen und lediglich im Sinne der

angebotenen Dispensation auf die Anwesenheit an der Hauptverhandlung verzichteten.

Der Einwand einer mangelnden Beteiligung als Partei im erstinstanzlichen

Verfahren (vgl. Stellungnahme des ersten Verteidigers vom 18. Januar 2019) kann

unter diesen Umständen zum Vornherein nicht verfangen.

2.2.3

In

ihrer Berufungsantwort vom 13. Mai 2019 stellen die BVD Bern die Anträge auf

Erhöhung der Strafe des Berufungsklägers sowie auf Rückversetzung in die

stationäre Massnahme. Nachdem die BVD jedoch selbst keine Berufung oder

Anschlussberufung erhoben haben, ist eine Stellung dieser Anträge in formaler

Hinsicht wohl nicht möglich. Möglich wäre einzig der Antrag auf Abweisung der

Berufung des Berufungsklägers. Insofern ist auch die Bedeutung der

Parteistellung der BVD im vorliegenden Verfahren zu relativieren. Die genannten

Anträge sind jedoch, wenn auch nicht als selbständige Anträge, so doch

jedenfalls als Unterstützung der Anträge der Staatsanwaltschaft zu sehen.

Insoweit sind die Darlegungen der BVD zur Straferhöhung bzw. Rückversetzung in

der Berufungsantwort denn auch zu hören.

Der Beweisantrag

auf Befragung von Dr. B____ als Zeuge hingegen ist formell zulässig. Nachdem

dessen Befragung auch vom Berufungskläger beantragt worden war, wurde Dr. B____

in die Verhandlung geladen und befragt.

2.3

Zu

prüfen ist weiter der Umfang der Berufungen.

2.3.1

Der

Berufungskläger beantragt in seiner Berufungserklärung – und auch gemäss den

gleichlautenden Anträgen in der Berufungsbegründung –, das Urteil des

Strafgerichts sei teilweise aufzuheben (Ziff.1), es sei der Berufungskläger zu

einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und zu einer reduzierten Busse von CHF

200.– zu verurteilen (Ziff. 2) und es seien dem Berufungskläger diverse

beschlagnahmte Gegenstände auszuhändigen (Ziff.3, vgl. Berufungserklärung vom

6.

Dezember 2018). In der Berufungsbegründung wird sodann lediglich der Tatkomplex

der Pornografie aufgegriffen. Zu den anderen Taten – Gewalt und Drohung gegen

Beamte, mehrfache grobe Verkehrsregelverletzung, mehrfache einfache

Verkehrsregelverletzung – äussert sich der Berufungskläger nicht, auch nicht im

Rahmen der Strafzumessung. Unter jenem Titel wird lediglich ausgeführt, die für

die Pornografiedelikte festzusetzende Einsatzstrafe vom Strafgericht sei mit 14

Monaten zu hoch bemessen worden (Berufungsbegründung S. 14).

Die

Staatsanwaltschaft richtet ihre Berufung ausdrücklich nur gegen die

Strafzumessung und den Verzicht auf Rückversetzung in die stationäre Massnahme.

2.3.2

Im

Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime (Urteile 6B_533/2016 vom 29.

November 2016 E. 4.2; 6B_428/2013 vom 15. April 2014 E. 3.3). Der

Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil

vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht

er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich

anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne

Handlungen; Bemessung der Strafe; etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399

Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in

den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann jedoch zugunsten der

beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um

gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2

StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und

der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss

die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden (BGer

6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Jan. 2017 E. 2.3;

6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; 6B_634/2012 vom 11. April 2013 E.

2.3.1; je m. Hinw.). Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden – unter dem

Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – rechtskräftig (vgl. Art. 402 StPO;

Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts,

BBl 2006 1315 Ziff. 2.9.3.1; BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3 m.

zahlr. Hinw.). Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen und nur

eine weitere Beschränkung zulässig (BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3;

6B_1160/2017 vom 17. April 2018 E. 1.1 je m. Hinw.).

Das

Dispositiv

Bundesgericht hat jüngst erneut entschieden, dass von der Möglichkeit des Eingriffs

in die Dispositionsfreiheit der beschuldigten Person gestützt auf Art. 404 Abs.

2 StPO nur zurückhaltend Gebrauch zu machen sei. Dieser Eingriff ist in sachlicher

Hinsicht auf die Verhinderung von gesetzeswidrigen oder unbilligen

Entscheidungen beschränkt – eine umfassende, freie Überprüfung bzw. die Prüfung

blosser Unangemessenheit ist somit ausgeschlossen. Damit soll verhindert

werden, dass das Berufungsgericht auf einer materiell unrichtigen Grundlage

urteilen muss. So kommt Art. 404 Abs. 2 StPO vorwiegend bei einer

qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz bei

gleichzeitiger Beschränkung der Berufung auf die Sanktion zur Anwendung.

Beschränkt etwa der Beschuldigte die Berufung auf den Strafpunkt, kann es dem

Gericht nicht verwehrt sein, auch den Schuldpunkt neu zu beurteilen und den

Beschuldigten nicht nur milder zu bestrafen, sondern das Verfahren einzustellen

oder ihn statt wegen schwerer bloss wegen einfacher Körperverletzung oder statt

wegen Raubes «nur» wegen Diebstahls schuldig zu sprechen. Gesetzwidrig wäre

eine Entscheidung auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht eine unzulässige

Sanktion ausgesprochen hätte. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann

hingegen in keinem Fall eingegriffen werden; eine Beschränkung der

Dispositionsmaxime rechtfertigt sich nur bei Willkür (BGer 6B_492/2018 vom 13.

Nov. 2018 E. 2.3; 6B_1160/2017 vom 17. April 2018 E. 1.5; 6B_769/2016 vom 11.

Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3 je m.w.Hinw.). Wie

restriktiv Art. 404 Abs. 2 StPO anzuwenden ist, ergibt sich auch daraus, dass

gemäss höchstrichter-licher Praxis die Verfahrensbeteiligten vorher zu

informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, wenn das

Berufungsgericht von Art. 404 Abs. 2 StPO Gebrauch macht (BGer 6B_492/2018 vom

13. Nov. 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom

13. Dezember 2016 E. 2.3).

2.3.3 Vorliegend

hat der Berufungskläger nur die Höhe der ausgesprochenen Sanktionen angefochten,

indem er nebst der teilweisen Aufhebung des Strafgerichtsurteils beantragt hat,

die Verurteilung zu 17 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF

500.– sei aufzuheben und der Berufungskläger sei zu einer Freiheitsstrafe von 6

Monaten sowie einer Busse von CHF 200.– zu verurteilen. Dies ist ausschliesslich

als Berufung gegen die Strafzumessung zu verstehen. Dem entsprechen im Übrigen

auch die früheren Anträge des Beschuldigten im erstinstanzlichen Verfahren, hat

doch der Beschuldigte seinen Verteidiger dort ausführen lassen, es sei «unbestritten,

dass ein Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie wird erfolgen müssen» – der

Beschuldigte sei «schuldig der Pornografie und der qualifizierten Pornografie»

– die Frage sei, in welchem Umfang ihm Pornografie vorzuwerfen sei

(erstinstanzliches Protokoll, act. 2030). Der Berufungskläger selbst hat denn

auch in der Verhandlung des Appellationsgericht vom 9. Juli 2019 ausdrücklich

gesagt, es gehe ihm nur um die Massnahme, die Strafe sei ihm «egal» und die

habe er «sowieso schon abgesessen» (Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019,

S. 7). Auch der neue Verteidiger hat anlässlich der zweiten Verhandlung des

Appellationsgerichts in seinem Plädoyer ausdrücklich festgehalten, die

Schuldsprüche seien seitens der Verteidigung bzw. seines Vorgängers nicht

angefochten gewesen (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 7). Es

ist somit festzustellen, dass der Berufungskläger seine Berufung gemäss den

Anträgen in der Berufungserklärung auf die Strafzumessung begrenzt hat. Daran

ist das Gericht aufgrund der im Berufungsverfahren geltenden Dispositionsmaxime

gebunden (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO).

2.3.4 Nach

dem Gesagten wäre eine Überprüfung der Schuldsprüche wegen der

Pornografiedelikte in Anklageschrift Ziff. 1. nur noch in Anwendung von Art.

404 Abs. 2 StPO möglich. Mit Art. 404 Abs. 2 StPO sollen, wie zuvor

ausgeführt, eindeutig unrichtige Urteile verhindert werden, bei welchen der

Mangel bereits im Rahmen einer Willkürkontrolle zu Tage tritt, wobei eine

Abänderung des Urteils über die Anträge des Berufungsklägers hinaus nur sehr

restriktiv in Betracht kommt. Im vorliegenden Verfahren ist zu beachten, dass

auch die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin auftritt und sich die

Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern ebenfalls als Partei für den Antrag auf

Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug einsetzen. Gerade diese

weiteren Parteien wären von einem Eingriff in die Dispositionsmaxime – zugunsten

des Beschuldigten – im negativen Sinn betroffen. Dass diesem Umstand, nämlich

den Interessen weiterer Verfahrensbeteiligter, auch aus Sicht des

Bundesgerichts grosses Gewicht zukommt, erhellt daraus, dass das

Berufungsgericht nach der vorstehend erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts

nicht einfach ohne Weiteres, auch nicht zu Gunsten des Angeklagten, eigenmächtige

Abänderungen des Urteils vornehmen darf.

Es ist daher lediglich

im Rahmen einer zurückhaltenden Überprüfung im Sinne von Art. 404 Abs. 2 StPO zu

prüfen, ob tatsächlich derartige Mängel betreffend den Schuldspruch in

Anklageschrift Ziff. I.1. vorliegen, dass sich eine diesbezügliche Abänderung

zur Vermeidung eines gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheids aufdrängt (s. unten

E. 3).

2.4 Die

Verteidigung hat anlässlich der zweiten Verhandlung des Appellationsgerichts

geltend gemacht, es sei nicht StPO-konform gewesen, vor der Ausstellung der

ersten Verhandlung bereits über die Strafzumessung zu befinden. Das

Bundesgericht habe in seinem Entscheid zur Befangenheit in E. 4.2 «eindeutig

durchsickern lassen», dass die Zweiteilung der Hauptverhandlung

bundesrechtswidrig gewesen sei (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020 S.

7). Zwar lässt sich entgegen der Ansicht der Verteidigung solches den

Erwägungen des Bundesgerichts nicht entnehmen: Das Bundesgericht hat lediglich

erwogen, dass – selbst wenn das Vorgehen des Appellationsgerichts den Vorgaben

von Art. 342 StPO nicht entsprechen würde – dies «an der vorliegenden

Beurteilung nichts änderte» (BGer 1B_199/2020, E. 4.2). Das Gericht hat sich

jedoch anlässlich der zweiten Verhandlung noch einmal mit der Strafzumessung

auseinandergesetzt, wobei festzuhalten ist, dass die Berücksichtigung der

Vorbringen des Berufungsklägers zu keiner abweichenden Beurteilung der

Angemessenheit der Strafe führt (s. dazu hinten E. 4.2.4).

2.5 Der

Berufungskläger macht weiter geltend, die Staatsanwaltschaft habe ihre Berufung

zurückgezogen, weshalb nicht auf diese einzutreten sei (Protokoll der

Verhandlung vom 2. November 2020, S. 7). Diesbezüglich ist Folgendes

festzuhalten:

2.5.1 Wie

erwähnt gab die fallführende Staatsanwältin G____ am 7. Juli 2019 um 23.34 Uhr

– d.h. nur 32 Stunden vor Beginn der Berufungsverhandlung – vorab per Fax den

Rückzug der selbständigen Berufung der Staatsanwaltschaft bekannt und

begründete diesen Schritt mit einer Erkrankung, aufgrund derer sie zum Rückzug

der Berufung «gezwungen» sei (act. 343). Mit Schreiben vom 8. Juli 2019

bestätigte sie diesen Rückzug (act. 349). Mit Eingabe vom selben Tag teilte der

damals stellvertretende Erste Staatsanwalt mit, dass die Staatsanwaltschaft an

der Berufung festhalte. Als Begründung wurde angeführt, es handle sich

vorliegend um einen Fall schwerer Pädophilie/Pornografie, bei welchem die

Staatsanwaltschaft Berufung erhoben habe. Ein allfälliger Rückzug der Berufung

sei nie mit der Leitung der Allgemeinen Abteilung abgesprochen worden. Die

Begründung der Erkrankung der fallführenden Staatsanwältin stelle keinen

sachlichen Grund für einen Rückzug dar, zumal in solchen grossen Fällen

praxisgemäss eine Stellvertretung gewährleistet sei. Vielmehr sei

offensichtlich die angeführte «Erkrankung» ursächlich für den Rückzug. Dieser

leide deshalb unter einem gravierenden Willensmangel und dürfe keine

Rechtskraft entfalten (act. 348).

Der in

Vertretung der Staatsanwältin an der Verhandlung teilnehmende Staatsanwalt H____

hat weiter ausgeführt, der Berufungsrückzug sei nach Art. 386 Abs. 3 StPO nicht

endgültig, wenn eine Partei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige

behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden sei. Gemäss Botschaft

zur StPO genüge dafür auch ein Willensmangel. Vorliegend sei der Rückzug im

Widerspruch zu arbeitsrechtlichen Pflichten erfolgt und als Folge der

Erkrankung der damals fallführenden Staatsanwältin einzustufen. Die

Staatsanwaltschaft habe nicht mit diesem kurzfristigen Rückzug rechnen können,

weshalb ein qualifizierter Willensmangel vorliege. Ohne Berücksichtigung der

Erkrankung von Staatsanwältin G____ würde ihr Vorgehen zudem einen

Amtsmissbrauch, d.h. eine Straftat darstellen, weshalb der Rückzug für die

Staatsanwaltschaft als Partei keine Wirkung zeitigen könne (Ausführungen H____,

Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 2). Weiter sei der Rückzug

einer Berufung gemäss interner Weisung bewilligungspflichtig. Da eine solche

Bewilligung nicht vorgelegen sei, sei der Rückzug schon deshalb nicht gültig

(Ausführungen H____, Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020 S. 3).

2.5.2 Wie

im Folgenden dargelegt wird, ist aus mehreren Gründen auf die Berufung der

Staatsanwaltschaft einzutreten. Zu prüfen ist zum einen, ob die Staatsanwältin

die Kompetenz hatte, die Berufung ohne Rücksprache mit der Allgemeinen

Abteilung der Staatsanwaltschaft zurückzuziehen.

Die

Staatsanwaltschaft hat das Recht, Rechtsmittel einzulegen und zurückzuziehen

(Art. 381 Abs. 1 und 386 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 14 Abs. 2 StPO regeln Bund

und Kantone im von der StPO vorgegebenen Rahmen u.a. die Organisation und

Befugnisse der Staatsanwaltschaft. Vom Kanton Basel-Stadt wurde diesbezüglich

die Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der

Staatsanwaltschaft (SG 257.120) erlassen. Gemäss deren § 6 Abs. 4 sind für

Entscheide über die Einlegung von Rechtsmitteln die leitenden Staatsanwälte und

leitenden Staatsanwältinnen zuständig. Dies gilt gemäss einer teleologischen

Auslegung auch für den Rückzug eines Rechtsmittels. Nach Auskunft der

Staatsanwaltschaft existiert denn auch eine interne Weisung, welche sowohl für

das Einlegen als auch für den Rückzug eines Rechtsmittels die Genehmigung des

Leitenden Staatsanwältin vorsieht. Vorliegend war durch das umgehende Dementi

des Rückzugs der fallführenden Staatsanwältin durch den Stellvertreter des

ferienabwesenden Leitenden Staatsanwalts offensichtlich, dass der Leitende

Staatsanwalt einen Rückzug der Berufung nicht genehmigt bzw. bewilligt hatte. Mit

dem eigenmächtigen Rückzug hat die Staatsanwältin somit gegen § 6 Abs. 4 der

Verordnung verstossen. Dies hat Staatsanwalt H____ anlässlich der zweiten

Hauptverhandlung des Appellationsgerichts noch einmal eindeutig bestätigt.

Fraglich ist, ob

§ 6 Abs. 4 der erwähnten Verordnung als Gültigkeitsvorschrift oder blosse

Ordnungsnorm zu qualifizieren ist. Die Unterscheidung zwischen

Gültigkeitsvorschriften und Ordnungsnormen erfolgt anhand des Schutzzwecks der

missachteten Verfahrensvorschrift (Wohlers,

in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 2020, Art. 141 N. 26). Als Gültigkeitsvorschriften

gelten im Wesentlichen jene Regeln, die ausschliesslich oder vorrangig den

Schutz des Beschuldigten anstreben. Ordnungsvorschriften sollen demgegenüber in

erster Linie der äusseren Ordnung des Verfahrens dienen (Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art.

141 N 67). Die vorliegend zu beurteilende Bestimmung von § 6 Abs. 4 der

erwähnten Verordnung stellt sicher, dass über die Einlegung von Rechtsmitteln

nicht jeder Staatsanwalt nach eigenem Ermessen entscheiden kann, sondern dass

eine gewisse Einheitlichkeit angestrebt wird. Dies dient zwar auch einem

ökonomischen Einsatz der Ressourcen der Staatsanwaltschaft, aber primär der

Verwirklichung der Rechtsgleichheit der Beschuldigten. Die Bestimmung dient

also vorrangig dem Schutz des Beschuldigten vor einer nicht rechtsgleichen

Behandlung im Rechtsmittelverfahren. Folglich ist sie als Gültigkeitsvorschrift

zu qualifizieren, so dass der eigenmächtige Rückzug von Staatsanwältin G____

als ungültig angesehen werden muss.

2.5.3 Auch

abgesehen davon würde es vorliegend an den Voraussetzungen für einen gültigen

Berufungsrückzug fehlen:

Unter welchen

Umständen der Rückzug einer selbstständigen Berufung seitens der

Staatsanwaltschaft erlaubt ist oder nicht, ist eine komplexe juristische Frage,

die von Laien nicht und auch von Rechtskundigen in der Regel nur unter

Zuhilfenahme von Literatur und Judikatur beantwortet werden kann. Daher müssen schon

verhältnismässig geringfügige Indizien dazu führen, die diesbezügliche Urteilsfähigkeit

vermutungsweise zu verneinen (vgl. u.a. Bucher/Aebi-Müller,

Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch, Die

natürlichen Personen, Rechts- und Handlungsfähigkeit, Art. 11–19d ZGB, Bern

2017 N 112 ff. zu Art. 16 ZGB; Hausherr/Aebi-Müller,

Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern

2016, Rz. 06.51; AGE vom 13. Juni 1979 in Sachen K., in BJM 1980, S. 330; vom

28. Januar 1977 in Sachen G.B.; vom 18. Februar 1976 in Sachen J.K., in BJM

1976, S. 253). Zum fraglichen Zeitpunkt des Rechtsmittelrückzugs befand sich

Staatsanwältin G____ seit längerem aufgrund einer schweren Erkrankung in

medizinischer Behandlung, in deren Rahmen sie regelmässig auf die Einnahme

starker Medikamente angewiesen war. Zudem ist sie zehn Tage nach dem hier zu

beurteilenden Rechtsmittelrückzug aus der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

ausgeschieden (vgl. Ausführungen H____, Protokoll der Verhandlung vom 2. November

2020 S. 3). In Anbetracht dieser Umstände musste das Appellationsgericht davon

ausgehen, dass Staatsanwältin G____ in Bezug auf die Frage eines

Rechtsmittelrückzugs zum fraglichen Zeitpunkt nicht urteilsfähig war. Diese

tatsächliche Vermutung der Urteilsunfähigkeit wird untermauert durch die

Umstände des Rückzugs und die Art der hierfür abgegebenen Begründung: Der

Rückzug erfolgte beinahe um Mitternacht ca. 32 Stunden vor Verhandlungsbeginn.

Begründet wurde er mit einer Krankheit, aufgrund welcher Staatsanwältin G____

zum eigenmächtigen Rückzug «leider gezwungen» gewesen sein soll. Von einem

solchen «Zwang» kann jedoch aus verschiedenen Gründen keine Rede sein: Wie

erwogen, muss gemäss innerhalb der Staatsanwaltschaft geltender Praxis zu § 6

Abs. 4 der erwähnten Verordnung ein allfälliger Rechtsmittelrückzug zuerst

mit dem Vorgesetzten abgesprochen werden. Praxisgemäss sind bei so grossen

Fällen zudem im Krankheitsfalle Stellvertretungen vorgesehen (vgl. Eingabe des

Ersten Staatsanwaltes vom 8. Juli 2019), und nicht zuletzt besagt Art. 337 Abs.

5 StPO, dass eine Verhandlung bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft

verschoben wird. Dass eine langjährige und zuverlässige Staatsanwältin, die

sich vor ihrer schweren Erkrankung nie solcher grober disziplinarischer

Verfehlungen schuldig gemacht hat, einem derart gravierenden Irrtum erliegt, dass

sie meint, aufgrund einer Erkrankung müsse «leider» die Berufung zurückgezogen

werden, ist zwar schwer vorstellbar, belegt aber eindrücklich, dass sie zum

fraglichen Zeitpunkt nicht in der Lage war, die Tragweite ihres Entscheids – insbesondere

das Ausserhandgeben der Verfahrensherrschaft, s dazu nachfolgend – zu erkennen

und entsprechend dieser Einsicht zu handeln.

Aufgrund dieser

Umstände musste das Appellationsgericht davon ausgehen, dass die Staatsanwältin

mangels in jenem Moment vorliegender, diesbezüglicher Urteils- und Prozessfähigkeit

gar nicht zu entsprechendem rechtserheblichem Handeln im Stande war und

folglich ein rechtsgültiger Rückzug der Berufung nicht stattfinden konnte.

2.5.4 Im

Übrigen wäre ein allfälliger Rückzug auch durch den entsprechenden Widerruf des

stellvertretenden Ersten Staatsanwalts wieder aufgehoben worden, da die

Rückzugserklärung mit schwerwiegenden Mängeln behaftet war.

Gemäss Art. 386

Abs. 3 StPO ist ein Rechtsmittelrückzug endgültig, es sei denn die betroffene

Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche

Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden. Ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3

StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug kann daher widerrufen werden

(BGE 141 IV 269 E. 2.2.3 S. 272). Der Widerruf ist an diejenige Instanz zu

richten, gegenüber welcher der Rückzug erklärt wurde (BGE 141 IV 269 E. 2.2.3

S. 272). Im vorliegenden Berufungsverfahren ist die Staatsanwaltschaft

Partei (vgl. Art. 381 Abs. 1 StPO). Sie hat den Widerruf an das

Appellationsgericht Basel-Stadt gerichtet, somit an dieselbe Instanz, gegenüber

der Staatsanwältin G____ den Berufungsrückzug erklärt hatte.

Würde davon

ausgegangen, dass Staatsanwältin G____ im fraglichen Zeitpunkt fähig war,

vernunftgemäss ihren Willen zu bilden und umzusetzen, d.h. auch die Konsequenzen

ihres Handelns zu erkennen, adäquat zu beurteilen und entsprechend dieser

Einsicht zu handeln, so könnte ihr Handeln den Tatbestand des Amtsmissbrauchs

(Art. 312 StGB) erfüllt haben, wie es der Staatsanwalt anlässlich der ersten

Hauptverhandlung des Appellationsgerichts geltend machte (Protokoll vom 9. Juli

2019, S. 2). Einen solchen begeht, wer als Mitglied einer Behörde oder als

Beamter seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem anderen einen unrechtmässigen

Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen.

a. Gemäss

Art. 386 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel zurückziehen;

sie verfügt in diesem Bereich also über Ermessen. Wo das Gesetz einer Behörde

Ermessen einräumt, muss dieses pflichtgemäss und nach sachlichen Kriterien

ausgeübt werden (VGE VD.2017.237 vom 21. März 2018 E. 2.2). Die

Ermessensausübung hat im Rahmen von Verfassung und Gesetz zu erfolgen. Erst bei

einem eigentlichen Ermessensmissbrauch ist von einem Missbrauch der Amtsgewalt

auszugehen (BGer 6S.885/2000 vom 26. Februar 2002 E. 4.a.bb; AGE BES.2019.278

E. 1.5.2.1, AGE BES.2017.101 vom 17. Juli 2017 E. 3.2).

Vorliegend

erfolgte der eigenmächtige Rückzug der selbstständigen Berufung der

Staatsanwaltschaft nicht gesetzesmässig. Er verstiess sowohl gegen die internen

Vorgaben, die für solche Situationen Stellvertretungen vorsehen, als auch gegen

§ 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und

Befugnisse der Staatsanwaltschaft (SG 257.120), wonach der leitende

Staatsanwalt über die Einlegung von Rechtsmitteln zu entscheiden hat.

Schliesslich widerspricht er auch dem Sinn und Zweck von Art. 337 Abs. 5 StPO,

der im Falle des Nichterscheinens der Staatsanwaltschaft die Verschiebung der

Verhandlung vorsieht, nicht aber ein Dahinfallen des von der Staatsanwaltschaft

eingelegten Rechtsmittels. Da ein Rückzug der selbstständigen Berufung infolge

Krankheit auch nicht der Praxis der Staatsanwaltschaft entspricht, verletzt er

zudem das Gebot der Rechtsgleichheit.

b. Indem

die Staatsanwältin die Berufung der Staatsanwaltschaft am Sonntagabend beinahe

um Mitternacht zurückzog, verschaffte sie sowohl sich selbst als auch dem

Beschwerdeführer einen Vorteil (vgl. BGE 118 IV 254 E. 5 S. 259). Sie selber

entging so der unangenehmen Situation, ihren Kollegen bei der

Staatsanwaltschaft erklären zu müssen, dass sie als langjährige zuverlässige

Staatsanwältin nun aufgrund ihrer schweren Erkrankung nicht mehr in der Lage

war, diesen Fall vor Gericht zu vertreten. Auch dem Berufungskläger verschaffte

die Staatsanwältin mit dem Berufungsrückzug einen Vorteil, da dieser nach dem

Rückzug der selbstständigen Berufung der Staatsanwaltschaft die freie

Dispositionsfähigkeit über das Beschwerdeverfahren innegehabt und folglich

jederzeit durch den Rückzug der eigenen Berufung das erstinstanzliche Urteil in

Rechtskraft hätte erwachsen lassen können. Weil das eigenmächtige Vorgehen der

Staatsanwältin gegen ihre arbeitsrechtliche Treuepflicht, die internen

Weisungen der Staatsanwaltschaft sowie gegen Sinn und Zweck von Art. 337 Abs. 5

StPO verstiess, ist davon auszugehen, dass die immateriellen Vorteile auch

unrechtmässig gewesen wären.

c. G____

hätte einen allfälligen Amtsmissbrauch – unter Annahme ihrer Urteilsfähigkeit –

zudem zumindest eventualvorsätzlich begangen. Als langjährige Staatsanwältin

wusste sie, dass sie dem Berufungskläger durch den Missbrauch ihrer Amtsgewalt

die beschriebenen unrechtmässigen Vorteile verschaffen würde.

d. Zusammenfassend

ist somit festzuhalten, dass die Staatsanwältin – unter Annahme ihrer

Urteilsfähigkeit – mit dem Berufungsrückzug den objektiven und subjektiven

Tatbestand von Art. 312 StGB erfüllt hätte und die Staatsanwaltschaft daher

gestützt auf Art. 386 Abs. 3 StPO den Rückzug widerrufen konnte. Dass G____ offensichtlich

einem Rechtsirrtum erlag und entgegen der von Art. 337 Abs. 5 StPO vorgesehenen

Regelung davon ausging, aufgrund ihrer Erkrankung zum Rückzug der Berufung der

Staatsanwaltschaft «gezwungen» zu sein, ist vorliegend unbeachtlich (vgl. Schmid/Jositsch, Schweizerische

Strafprozessordnung. Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art.

410 RN. 18).

2.5.5 Nach

dem Gesagten ist der Rückzug der Berufung durch G____ nicht gültig erfolgt. Auf

die Berufung der Staatsanwaltschaft ist daher einzutreten. Der Vollständigkeit

halber ist festzuhalten, dass selbst bei einer Gültigkeit des Rückzugs der

Staatsanwaltschaft das Verbot der reformatio in peius der Aussprechung einer

Verwahrung im vorliegenden Fall nicht entgegenstehen würde (s. dazu hinten

E. 6.2.5).

2.6 Der

Berufungskläger moniert weiter eine Verletzung des Akkusationsprinzips (Berufungsbegründung

S. 2).

2.6.1 Er

macht geltend, die Schilderungen in Ziff. 1 der Anklageschrift (Pornografie)

seien zu pauschal und unpräzise. Der Anklage könne nicht entnommen werden,

welche konkreten Bilder und Videos verbotene Pornografie darstellen sollten

bzw. bezüglich welchen Bildern und Videos dem Berufungskläger der Konsum realer

kinderpornographischer Erzeugnisse vorgeworfen werde (vgl. Berufungsbegründung

S. 3, 5). Weiter könne der Anklageschrift nicht entnommen werden, zu welchen

Zeitpunkten welche Handlungen erfolgt sein sollten. Den Ausführungen des

Strafgerichts, wonach die Anklageschrift alle nötigen Angaben und Verweise enthalte,

seien nicht haltbar (vgl. Berufungsbegründung S. 4-5).

2.6.2 Nach

dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff.

3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz

bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand

des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der

Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der

Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche

Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip;

Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last

gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die

Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind.

Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss, was ihm konkret vorgeworfen

wird (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV I188 E. 1.3; 126 I 19 E. 2a; vgl. auch Marc Th. Jean-Richard-dit-Bressel,

«Flexibilität der Anklage», in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., S. 311). Das

Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der

angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör

(Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2; 133 IV 235 E. 6.2 f.).

Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen

Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche

in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben

den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten

vorgeworfenen Taten an-zugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und

Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der

Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren

Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt

sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai

2011, E. 3.3; BGE 126 I 19 E. 2a). Die Anklageschrift soll indessen nicht das

Urteil des erkennenden Sachgerichts vorwegnehmen (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGer

6B_253/2017 vom 1. November 2017). Ungenauigkeiten sind solange nicht von

entscheidender Bedeutung, als für den Beschuldigten keine Zweifel darüber

bestehen, welches Verhalten ihm angelastet wird (BGer 6B_684/2017 vom 13. März

2018 E. 2.2. m. Hinw.). Er darf jedoch nicht Gefahr laufen, erst an der

Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 m. Hinw.; zum Ganzen auch: BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019).

Zu beachten ist

– wie sich auch aus vorstehend zitiertem Entscheid des Bundesgerichts ergibt –

schliesslich stets, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt,

sondern die Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll.

Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er

beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich

in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 437;

141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3). Selbst eine Verurteilung trotz

eines formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den

Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur, wenn sich dieser Mangel auch

tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_1079/2015 vom 29.

Februar 2016 E. 1.1; 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5, BGer 6B_941/2018

vom 6. März 2019 E. 1.3.4).

Was die

Präzisierungsanforderungen bei Deliktsbegehung in einer Vielzahl von Fällen

angeht, hat das Bundesgericht eine Anklageschrift für genügend präzise

befunden, welche eine wiederholte – in casu: gewerbsmässige – Deliktsbegehung

über einen Zeitraum von 10 Jahren mit «mindestens von… bis…» sowie die

einzelnen Akte lediglich zusammenfassend beschrieb und in zeitlicher Hinsicht

nicht festmachte (BGer 6B_1099/2016 vom 1. Sept. 2017 E. 2.4). In einem

Entscheid vom Oktober 2018 hat das Bundesgericht nochmals unter Verweis auf

seine bestehende Praxis festgehalten: «Lassen sich die zeitlichen Verhältnisse zeitlich

nicht exakt rekonstruieren, genügt die Angabe eines bestimmten Zeitraums,

solange für die beschuldigte Person kein Zweifel besteht, welches Verhalten ihr

vorgeworfen wird» Massgeblich sei einzig, dass für den Beschuldigten «aufgrund

des unverwechselbar und konkret umschriebenen Anklagevorwurfs zweifelsfrei

ersichtlich [sei], welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden» (BGer 6B_720/2018

vom 3. Oktober 2018 E. 1.3, unter Verw. auf 6B_676/2013 vom 8. April 2014 E.

3.5.5; 6B_441/2013 vom 4. November 2013 E. 3.2).

2.6.3 Die

vorliegende Anklageschrift enthält zweifelsfrei alle wesentlichen Elemente der

Anklagevorwürfe. Sie differenziert zwischen Herstellung, Besitz und Konsum von

verbotener Pornografie und nimmt damit gesetzlich umschriebene Tathandlungen

auf. Auch die angeklagten Tatzeiten bezeichnet sie jeweils differenziert. So

nennt sie bezüglich der Herstellung von verbotener Pornografie den Zeitraum «von

mindestens ca. Mitte 2008 bis zum 6. März 2018». Betreffend Besitz spricht sie

von einem «nicht mehr eruierbaren Zeitpunkt vor dem 7. März 2018» und

schliesslich konkret vom 30. August 2017 und von weiteren Zeitpunkten «anlässlich

der diversen Hausdurchsuchungen». Einen weiteren Zeitrahmen gibt die Anklageschrift

für den Konsum von verbotener Pornografie an: «vom 1. Juli 2014 bis zum 6. März

2018 (…) mehrfach.» (Anklageschrift Ziff. 1.1. - 1.5.). In tabellarischer Form

bezeichnet sie sodann exakt einerseits die Art der verbotenen Pornografie (Kinderpornografie,

Tierpornografie oder Gewaltpornografie) und andererseits die Art der

Darstellung (Bilder oder Videos). Weiter unterscheidet sie zwischen den jeweiligen

Fundorten, unter Angabe der Speichermedien und ihrer Beschlagnahmepositionen.

Für jede einzelne Gruppe – gegliedert nach Art der verbotenen Pornografie, Art

der Darstellung und Fundort – gibt die Anklageschrift die genaue Anzahl der

Erzeugnisse an. Dies alles ist dank der gewählten Tabelle äusserst

übersichtlich und klar dargestellt (vgl. Anklageschrift 1.1.). Dank der

jeweiligen Verweise auf die gesicherten Daten war für den Berufungskläger bzw.

seinen Verteidiger auch nachvollziehbar, welche Erzeugnisse jeweils unter

welchem Titel und für welche Tatzeit angeklagt waren. Ein genaueres Aufführen

der jeweiligen Bilderzeugnisse in der Anklageschrift wäre auch schlechterdings

unmöglich gewesen – nach Angaben des Verteidigers im Plädoyer hat «die Sichtung

der Datenträger (…) zusätzlich zu dem, was die IT gemacht hat, 396 Stunden

beansprucht» (act. 2038). Der Berufungskläger hat, wie nicht zuletzt daraus

erhellt, jedenfalls stets genau gewusst, was ihm zum Vorwurf gemacht wurde und

sich entsprechend verteidigt. Ebenso war ihm völlig klar, dass ihm in

zeitlicher Hinsicht Pornografiedelikte mitunter für die (verjährungsrelevante)

Zeit nach dem 5. September 2011, die Zeit nach dem 1. Juli 2014 (relevant für

die Anwendung des neuen Rechts) und insbesondere auch für die Zeit nach seiner

bedingten Entlassung aus dem stationären Massnahmenvollzug vorgeworfen wurden.

So liess er an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch gar nicht

bestreiten, dass er der mehrfachen Pornografie und qualifizierten Pornografie

schuldig sei (act. 2030) und sogar einräumen, dass etliche Bilder (laut

Verteidiger freilich «nur» 45, act. 2033) in der Zeit nach der bedingten

Entlassung gespeichert worden seien. Er selbst äusserte an der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung lapidar: «Es gab die Weisung, internetfähige

Geräte zu melden und keine Löschprogramme zu verwenden. Scheinbar dachte ich

nicht, dass ich mich daran halten müsste, sonst hätte ich das alles ja nicht

gemacht» (act. 2029).

Was der

Berufungskläger unter dem Titel des Akkusationsprinzips vorbringt, sind

letztlich nichts anderes als Rügen gegen die Sachverhaltsfeststellung. Es ist

indessen zu betonen, dass die Anklageschrift die Anklagevorwürfe lediglich zu

beschreiben, nicht aber zu belegen hat. Ob der relevante Sachverhalt für einen

Schuldspruch gemäss den Anklagevorwürfen tatsächlich hinreichend nachgewiesen

ist, hat dagegen das urteilende Gericht zu erkennen. Der Vorwurf einer

Verletzung des Akkusationsprinzips geht ins Leere.

2.7 Weiter

macht der Berufungskläger geltend, es sei im Zweifel davon auszugehen, dass

sämtliche Tathandlungen betreffend Pornografie vor dem 5. September 2011

erfolgt und deshalb verjährt seien (Berufungsbegründung S. 6).

Soweit der Berufungskläger

hierfür wiederum auf die seiner Auffassung nach ungenügend präzise

Anklageschrift abstellt, ist auf das zuvor Ausgeführte zu verweisen: Wie aufgezeigt,

sind die Pornografiedelikte hinreichend genau angeklagt und ist es Aufgabe des

Gerichts, den Sachverhalt festzustellen und dabei sämtliche sachdienlichen

Beweise miteinzubeziehen – dazu gehört auch das teilweise Geständnis des

Berufungsklägers. Die Vorinstanz hat das getan und dabei auch berücksichtigt,

dass die Tathandlungen, die vor dem 5. September 2011 stattgefunden haben,

verjährt seien (Urteil S. 10 – gemäss Urteilsdispositiv des Weiteren auch Tathandlungen

vor 5. September 2008). Dies ist insoweit nicht zu beanstanden.

2.8

Der

Berufungskläger macht schliesslich den Einwand der «res judicata» geltend. Er führt

aus, das Regionalgericht Bern habe auf ein Aktengesuch, welches die

Staatsanwaltschaft am 15. Januar 2018 zwecks Vermeidung von Doppelspurigkeiten

gestellt habe, nie reagiert und nie entsprechende Auskünfte erteilt. (Berufungsbegründung

S. 13).

Festzuhalten

ist, dass das Regionalgericht Bern am 19. Januar 2018 auf das Aktengesuch

reagiert und der Staatsanwaltschaft die Akten zugestellt hat. Dabei handelte es

sich um eine Weiterleitung der Akten im Einverständnis des Obergerichts Bern,

welches den Fall nach erstinstanzlicher Beurteilung durch das damalige

Kreisgericht VIII Bern-Laupen am 11. März 2008 als Rechtsmittelinstanz

beurteilt hatte (act. 677). Die Vorinstanz verweist denn auch auf die

Vollzugsakten aus Bern und auf den Bericht der Staatsanwaltschaft vom 19.

Januar 2018, in welchem auf das Aktengesuch Bezug genommen wird (act. 678), und

hält gestützt darauf fest, dass in jenem Verfahren lediglich die illegalen

pornografischen Dateien beurteilt wurden, die bis zum 19. Mai 2005 auf den

Geräten und Speichermedien des Berufungsklägers gefunden worden waren. Da sich

die vorliegende Anklage auf die Zeit nach diesem Stichtag bezieht

(früheste Tatzeit etwa März 2008), greift der Einwand der «res iudicata» bzw.

des «ne bis in idem» nicht. Wenn der Berufungskläger z.B. – wie er geltend

macht – nach Abschluss der Strafuntersuchung illegales Material herausgegeben erhalten

hat (Berufungsbegründung, vgl. act. 713: pornografische Fotos, u.a. von seinem

Hund mit einem Knaben), so hat er dieses danach erneut besessen bzw. allenfalls

auch konsumiert. Dasselbe gilt selbstverständlich, wenn er Dateien, für die

bereits eine Beurteilung erfolgt ist, nach dem Urteil nochmals anschaut oder

gar nochmals herunterlädt, neu speichert etc. Ebenso muss dies gelten, wenn er

die Dateien lediglich weiterhin – sei es im Original, weil sie

fälschlicherweise herausgegeben wurden, oder als Kopien auf anderen

Datenträgern (Auss. Berufungskläger, Einvernahme vom 8. März 2018, act.

703) – besitzt. Dass in Bezug auf ein bestimmtes Bild oder Video schon einmal

eine Verurteilung erfolgt ist, schliesst die erneute Begehung eines Pornografiedelikts

am selben Erzeugnis, und zwar auch durch blossen Besitz, keineswegs aus. So

steht auch beim Dauerdelikt das Verbot der Doppelbestrafung einer neuen

Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen nicht

entgegen, sondern diese bewirkt vielmehr eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des

Dauerzustandes nach dem Urteil ist eine selbständige Tat, für welche eine

erneute Verurteilung zu erfolgen hat (BGE 135 IV 6 E. 3.2 - 3.3 u. 4.2). Eine

unzulässige doppelte Beurteilung wäre somit nur gegeben, wenn sich unter dem

Material, das für den Zeitraum ab März 2008 angeklagt ist, tatsächlich noch

solches befände, welches der Berufungskläger ausschliesslich früher besessen

oder konsumiert bzw. hergestellt hatte. Dann wäre es jedoch schon von der

Anklage gar nicht erfasst. Ob dies der Fall ist, ist wiederum eine Frage der

Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung, ebenso wie die Frage, ob der

Berufungskläger hinsichtlich des Besitzes einiger Dateien «gutgläubig» gewesen

sei, wie er geltend macht (vgl. Berufungsbegründung S. 14), und ist

vorliegend nur im eingeschränkten Rahmen von Art. 404 Abs. 2 StPO zu prüfen (s.

dazu nachfolgend E. 3.2).

3.

3.1 Dem

vorliegenden Entscheid liegt folgender Sachverhalt bzw. folgende Vorgeschichte

zugrunde:

A____ wurde

bereits in den Jahren 1997 und 2008 wegen Sexualdelikten verurteilt. Beide Male

ging es um diverse «hands-on»-Delikte sowie um den Konsum pornografischen

Materials (Kinderpornografie, Tierpornografie, eigene Herstellung von Bildern

bzw. Texten, Vollzugsakten Bern S. 1738 f.). Ebenfalls mehrfach bestraft wurde

er wegen Verkehrsdelikten (a.a.O.). 1992/93 beging er sexuelle Handlungen an

einem knapp 10-jährigen Jungen – einem von 3 Kindern einer alleinerziehenden

Mutter, welche er über ein Partnerschaftsinserat kennengelernt hatte. Im Jahr

2004 verübte er während 6 Monaten sexuelle Übergriffe auf den damals 13-jährigen

Sohn seines Freundes I____. 2007 kam es zu sexuellen Handlungen an einem knapp

20-jährigen Mithäftling in der JVA St. Johannsen, welcher sich im Anschluss an

den Übergriff aus psychischer Überforderung selbst verletzte (Vollzugsakten

Bern S. 1342). Am 29. April 2015 stellten die BVD den Antrag auf Verwahrung

des Berufungsklägers, weil die Fortführung der Massnahme nach Art. 59 StGB

aussichtslos erscheine und eine hohe Rückfallgefahr bezüglich erneuter schwerer

Sexualdelikte bestehe (Vorakten/Vollzugsakten Bern S. 2029 ff.). Das

Regionalgericht Bern-Mittelland trat auf diesen Antrag am 6. Mai 2015 jedoch aus

formellen Gründen nicht ein. Mit Beschluss des Regionalgerichts Bern-Mittelland

vom 6. April 2017 wurde die stationäre therapeutische Massnahme nicht

verlängert und lief somit am 14. Mai 2017 ab. Mit Verfügung der BVD Bern vom 9.

Mai 2017 wurde der Berufungskläger bedingt entlassen, mit verschiedenen

Weisungen, u.a. einem umfassenden Kontaktverbot zu Minderjährigen sowie der

Auflage, internetfähige Geräte zu melden.

Am 18. August

2017 erstatteten die BVD Bern Strafanzeige gegen den Berufungskläger wegen des

Verdachts auf strafbare Handlungen im Bereich der illegalen Pornografie. Am 29.

August 2017 erfolgte eine Hausdurchsuchung beim damals noch bei der Mutter

wohnenden Berufungskläger, anlässlich welcher zahlreiche Datenträger mit

Missbrauchsabbildungen beschlagnahmt wurden und es zu einem mutmasslichen

Suizidversuch sowie zum Übergriff auf den dazwischentretenden Polizisten kam (Anklageschrift

Ziff. 2, Polizeirapport Vorakten S. 3955-3959, Einvernahme act. 627/8).

Anlässlich einer weiteren Hausdurchsuchung am neuen Wohnort des Berufungsklägers

wurden weitere Gegenstände beschlagnahmt. Am 6. Dezember 2017 trat der Berufungskläger

als «Santiglaus» in einer Kita auf, weshalb die Kantonspolizei Aargau am 19. bzw.

25. Januar 2018 eine Gefährdungsmeldung an das Regionalgericht Bern-Mittelland

und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt machte und gleichzeitig monierte, dass

ihre verschiedenen Anträge auf Rückversetzung nicht behandelt würden

(Vollzugsakten Bern S. 3970-3976). Am 15. Januar 2018 erschien in der Zeitung «TagesWoche»

ein Interview eines gewissen «Alois» unter dem Titel «Ich bin pädophil und

brauche Hilfe», wobei in Bezug auf die Person des Alois zahlreiche

Übereinstimmungen mit dem Berufungskläger auffallen, so etwa das Alter des

Mannes, die Anzahl strafrechtlicher Verurteilungen sowie die Dauer der

ausgesprochenen Massnahme und nicht zuletzt die Tatsache, dass er mit seinem

Hund erschienen war (act. 670-676). Ob es sich bei der Person tatsächlich um

den Berufungskläger handelt, muss vorliegend offen bleiben, hat doch der Berufungskläger

Fragen danach jeweils mit «ich möchte nichts dazu sagen» bzw. «da kann ich

nichts dazu sagen» beantwortet (Einvernahme vom 8. März 2018, act. 714).

Festzuhalten ist immerhin, dass er in einer späteren Eingabe ans

Appellationsgericht selbst auf dieses Interview und dessen Inhalt Bezug

genommen hat (vgl. Eingabe vom 2. März 2019 ans Appellationsgericht). Am 25.

Januar 2018 erfolgte eine Kontaktaufnahme des den Berufungskläger behandelnden Arztes

Dr. C____ an den Bewährungshelfer. Ebenfalls im Januar 2018 hat der Berufungskläger

seinem Freund I____ per WhatsApp ein Video mit Kinderpornografie geschickt

(act.774). Weiter wurden an seinem Wohnort Knabenunterhosen mit Spermaspuren

gefunden (Act. 666, 712/3) und nahm er Kontakt zu einem jungen Kartfahrer auf

(Vollzugsakten Bern S. 3735-3741). Wie die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft

ergaben, war der Berufungskläger zudem bereits am 18. Juli 2017 einer

Chatgruppe beigetreten, die sich «[…]» nennt und Kinderpornografie austauscht

(act. 706/707).

Am 5. September 2018

erfolgte wie erwähnt die Verurteilung des Berufungsklägers durch das Strafgericht

Basel-Stadt wegen mehrfacher Pornografie, mehrfacher harter Pornografie

(tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfacher harter

Pornografie (Konsum), mehrfacher harter Pornografie (Konsum, tatsächliche

sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), Gewalt und Drohung gegen Behörden und

Beamte, mehrfacher groben Verletzung von Verkehrsregeln sowie mehrfacher

Verletzung von Verkehrsregeln.

3.2 Der

Berufungskläger bringt im vorliegenden Verfahren verschiedene materielle

Einwände vor, welche sich auf die der Verurteilung zugrundeliegenden

Pornografiedelikte beziehen (Berufungsbegründung S. 4 ff.). Wie erwogen können

diese jedoch nur insoweit von Bedeutung sein, als sie im Rahmen von Art. 404

Abs. 2 StPO berücksichtigt werden müssten, und sind lediglich unter diesem

Gesichtspunkt zu prüfen.

3.2.1 Zum

einen führt der Berufungskläger an, bei diversen Dateien stimme das Datum «File

Created» mit dem Datum «Last Accessed» überein, was belege, dass diese Dateien

lediglich auf dem Datenträger gespeichert, aber nicht angeschaut resp.

konsumiert worden seien. Dieser Einwand wurde schon vor erster Instanz erhoben.

Die Vorinstanz hat zwei IT-Experten der Staatsanwaltschaft als Sachverständige zur

Hauptverhandlung geladen. Der Kriminalkommissär bei der IT-Ermittlung, J____,

gab an, dass «File created» das Datum sei, an welchem das Bild auf den

angeschauten Datenträger «gekommen» sei. Wenn ein Bild vom einen auf den

anderen Datenträger überspielt werde, sei es der Zeitpunkt, in dem es auf

diesen Datenträger gekommen sei. Das Herunterladen aus dem Internet könne

früher gewesen sein. Bei jedem Gerät erhalte die heruntergeladene Datei das

Datum, in dem sie «aufs Gerät gekommen» sei (Auss. J____, erstinstanzliches

Protokoll act. 2025). Die Zeit auf dem PC müsse ebenfalls stimmen, man könne

diese nach hinten oder nach vorne verstellen, es werde die Zeit vom Computer

genommen. Der Hinweis, «last accessed» hingegen beschreibe den letzten Zugriff,

sei aber heikel, denn je nach dem könnten Videoprogramme so auf eine Datei zugreifen,

dass es einen last accessed Stempel gebe, oder man könne dies am PC sogar

ausschalten. Was zwischen «file created» und «last accessed» passiert sei, das

stehe nirgends. Ob das Bild hundertmal angeschaut worden sei oder nicht – nur

das letzte Mal Öffnen werde gespeichert (a.a.O.). Auf Rückfrage gab er an, die

beiden Daten könnten übereinstimmen, wenn die Datei z.B. offen gewesen und dann

später gespeichert worden sei. Auf die Frage, ob es auch heissen könne, dass

die Datei heruntergeladen und nie angesehen worden sei, meinte er: «Das würde

ich jetzt nicht behaupten, nein. Ich lasse diese Frage einmal offen. Wir haben

schon mit eigenen Fotodateien Sachen ausprobiert und gingen wieder schauen. Wie

gesagt, ‘last accessed’ ist ein heikler Punkt, das kann eigentlich alles sein»

(a.a.O.). Er erklärte weiter, dass beim Kopieren auf einen anderen Datenträger

ohne Weiteres der «last accessed» Zeitstempel vor dem «file created»

liegen könne. Denn «last accessed» gehöre zu den Metadaten, die beim

Hinüberkopieren mitgenommen würden und daher weiterhin ersichtlich seien. Es

könne also sein, dass «file created» auf dem neuen Datenträger für einen

bestimmten Zeitpunkt erscheine, die Datei aber auf dem alten Datenträger schon

Tage, Monate oder Jahre zuvor angeschaut worden sei (a.a.O.).

Diese

Erklärungen sind aufschlussreich: Wenn «last accessed» zu den Metadaten gehört

und «file created» bei jeder neuen Speicherung neu entsteht, dann können diese

Hinweis nicht einmal mehr mit indiziellem Charakter Auskunft darüber geben, ob

und wann eine Datei tatsächlich angesehen worden ist. Das gilt auch bei Übereinstimmung

der beiden Daten, leuchtet doch die Erklärung des Experten ein, dass diese Übereinstimmung

z.B. dann bestehe, wenn die Datei offen war und erst später gespeichert wurde –

ein alltäglicher Vorgang, wenn man eine Datei anschaut. Die vom Berufungskläger

geltend gemachten Schlussfolgerungen lassen sich also auch nicht «im Zweifel

zugunsten des Angeklagten» aus den Daten «file created» und «last accessed»

ableiten; vielmehr sind diese insoweit praktisch wertlos, was auch der

IT-Experte mit Nachdruck und anschaulich ausgeführt hat. Das gilt auch und im

Besonderen für den konkreten Fall des Berufungsklägers, bei welchem aufgrund

der gesamten Beweislage davon auszugehen ist, dass diverse Speicherungen und

Zugriffe auf die jeweiligen Dateien erfolgt sind. Der Berufungskläger hat

bereits wenige Tage nach seiner bedingten Entlassung vom 12. Mai 2017 mehrere

PCs und internetfähige Mobiltelefone besessen, wobei er – in Verletzung der ihm

erteilten Weisungen – den BVD Bern am 26. Mai 2017 meldete, er verfüge

lediglich über ein internetfähiges Mobile. Er hat, wie bereits vorstehend

erwähnt, gar keinen Hehl daraus gemacht, dass er auch nach seiner bedingten

Entlassung und dem Empfang der entsprechenden Weisungen internetfähige Geräte

besessen und Löschprogramme verwendet hat, weil er sich nicht bemüssigt fühlte,

sich an die Weisungen zu halten (act. 2029).

Weshalb der

Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung nun erneut auf die

Übereinstimmung der Daten «file created» und «last accessed» zu sprechen kommt

und daraus schliessen will, dass die betroffenen Dateien nicht angeschaut bzw.

konsumiert worden seien, leuchtet nach dem Gesagten nicht ein. Jedenfalls ist

der Einwand gewiss nicht geeignet, in den vorinstanzlichen Erwägungen eine

willkürliche Beweiswürdigung erkennen zu lassen. Es ergibt sich auch insoweit

kein Hinweis auf einen rechtswidrigen oder unbilligen Entscheid i.S. von Art.

404 Abs. 2 StPO.

3.2.2 Zu

den Einwänden hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung der Dateien und zur

Behauptung des Berufungsklägers, er sei betreffend einige Erzeugnisse

gutgläubig gewesen, habe also vom Besitz gar keine Kenntnis gehabt (so in Bezug

auf die angeblich zurückerhaltenen Fotofilmnegative, Berufungsbegründung. S.

14), ist im vorliegenden Rahmen nur Folgendes festzuhalten: Die Dateien, welche

in die Anklage Eingang gefunden haben, wurden beim Berufungskläger anlässlich

mehrerer Hausdurchsuchungen nach seiner bedingten Entlassung sichergestellt

(vgl. act. 391-581). Anlässlich der Einvernahme vom 8. März 2018 wurde ihm eine

Übersicht mit den Beschlagnahmungen vorgelegt. Er meinte dazu, es sei «nicht

alles seins, was beschlagnahmt wurde», ohne mehr dazu sagen zu wollen. Dies ist

aber mehrheitlich als Schutzbehauptung zu werten (vgl. den Bericht Aussagenüberprüfung,

act. 730/1) und wird auch im Berufungsverfahren nicht mehr so behauptet. Der

Berufungskläger hat die Dateien somit also zumindest nochmals oder wieder

besessen (und es liegt keine res iudicata vor, s. oben E. 2.8). Der

Auswertungsbericht enthält zudem Listen, in welchen die Dateien u.a. nach den

Stichtagen 19. Oktober 2005 (dritte Hausdurchsuchung im vorgängigen

Strafverfahren) und 12. Mai 2017 (bedingte Entlassung) differenziert werden,

und zwar betreffend «file created» und «last accessed» (vgl. z.B. act. 1341/2).

Diese Daten lassen zwar keine Aussage darüber zu, ob und wann die Bilder

bereits auf einem anderen Gerät gespeichert und angeschaut worden waren (vgl.

dazu vorstehend) – sie belegen aber, dass die Bilddateien zumindest auch an den

besagten Daten gespeichert oder angeschaut wurden. Der Einwand, sie seien alt

und der Berufungskläger habe nach der letzten Verurteilung nichts mehr mit

ihnen zu tun gehabt, verfängt also nicht. Der besagte Auswertungsbericht führt

denn auch auf, dass die diversen Datenträger allesamt ab Ende 2017 eingesetzt

wurden (act. 1344). Weiter wird darin dargelegt, dass und weshalb davon

auszugehen sei, dass die 3’418 gelöschten Bilder aus dem Datenträger des

Notebooks Pos. 1241 (hierauf bezieht sich der Berufungskläger auf S. 13 seiner

Berufungsbegründung) kurz vor der Sicherstellung des Notebooks gelöscht wurden

(act. 1348). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass «ausschliesslich Material

berücksichtigt wurde, das nach dem Stichtag des 19. Mai 2005 gespeichert

und/oder geöffnet wurde» (Urteil S. 13 unten), so ist darin keine

willkürliche Beweiswürdigung zu erkennen. Richtig ist auch die Feststellung der

Vorinstanz, dass aufgrund des beim Berufungskläger gefundenen Bildmaterials und

aufgrund seines Teilgeständnisses der Anklagesachverhalt weitgehend

nachgewiesen ist. Tatsächlich hat der Berufungskläger einiges zugestanden –

vgl. u.a. die Aussagen an der Einvernahme vom 8. März 2018, anlässlich welcher

er angegeben hatte, er habe via KIK «so kinderpornografisches Zeug» erhalten,

worauf er die «überschaubare Menge (…) «einfach speicherte», die Versuchung sei

da gewesen (act. 705). Zugestanden ist auch, dass er der Chatgruppe «[…]»

beitrat - auf die Frage weshalb meinte er: «Als Boylover halt. So tritt man

einer Gruppe bei» (act. 706, vgl. act. 707). Die Vorinstanz hat schliesslich

die Anzahl der illegalen Dateien gegenüber den angeklagten Zahlen reduziert,

weil einige Abbildungen in den straflosen Bereich fallen und in Bezug auf

andere Erzeugnissen der Tatbestand der Pornografie verjährt sei, und ist zum

Schluss gekommen, es bleibe immer noch eine grosse Anzahl illegaler Bilder und

Videos der verschiedenen Kategorien bestehen (vorinstanzliches Urteil S. 14).

Diese Erkenntnis ist jedenfalls nicht willkürlich.

3.3 Nach

dem Gesagten ist der Sachverhalt im Umfang, wie ihn die Vorinstanz angenommen

hat, erstellt. Ebenso ist die rechtliche Würdigung der einzelnen Tathandlungen

korrekt erfolgt. Sie wird vom Berufungskläger auch gar nicht in Frage gestellt.

Es ist der Vorinstanz auch insoweit zu folgen. Zusammenfassend liegen keine

Mängel betreffend den Schuldspruch in Anklageschrift Ziff. I 1. vor, welche

eine über die vom Berufungskläger angefochtenen Punkte hinausgehende Änderung

des Urteils bzw. eine gerichtliche Überprüfung durch die Berufungsinstanz als

angezeigt erscheinen liessen. In Bezug auf die anderen Ziffern der

Anklageschrift erübrigt sich eine entsprechende Prüfung, weil der

Berufungskläger sich dazu in der Berufungsbegründung nicht geäussert hat.

Zusammenfassend

sind sämtliche Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen.

4.

Die Vorinstanz

hat den Berufungskläger zu 17 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von

CHF 500.– verurteilt. Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Erhöhung der Strafe

auf 24 Monate. Auch die BVD haben diesen Antrag gestellt (s. zur formalen

Einordnung des Antrags vorne E. 2.2.3). Der Berufungskläger beantragt eine

Freiheitsstrafe von 6 Monaten.

4.1 Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei dessen

Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein

Leben (Abs. 1). Die Bewertung des Verschuldens richtet sich nach der Schwere

der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der

Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach

seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). An

eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt:

Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass

an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend

begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (vgl.

dazu Wiprächtiger, in: Basler

Kommentar StGB I, 4. Auflage, Art. 47 N 10).

Gemäss Art. 50

StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die

Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es

hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die

Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 142 IV 265, 136 IV 55 E. 5.4; 134 IV 17

E. 2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3, 6B_483/2016 vom 30.

April 2018).

Im zitierten

Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die

Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es zweckmässig, wenn

das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven Tatverschuldens

eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung

der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt vorzunehmen und

die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen. Schliesslich ist die so

ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw.

tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. Eugster/ Fischknecht, Strafzumessung im

Betäubungsmittelhandel in: AJP 2014 S. 327 ff., 332).

Bei Tatmehrheit

muss aus dem Urteil hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen

Straftaten festgesetzt werden. Unter diesem Aspekt ist die serielle Asperation

der Einsatzstrafe unter Angabe von Zahlen nachvollziehbar herzuleiten.

4.2 Beim

Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens sind zunächst die

Tatkomponenten zu betrachten, d.h. die objektive Tatschwere aufgrund des

äusseren Erscheinungsbilds der Tat, auch im Vergleich mit anderen denkbaren

Tatvarianten. Sie bestimmt sich insbesondere durch objektive Tatkomponenten,

etwa die Art und Weise des Tatvorgehens, die Deliktssumme, die Folgen einer Tat

etc., sowie subjektive Tatkomponenten wie die Tatmotivation. Weiter zu prüfen

sind die Täterkomponenten wie Vorleben und persönliche Verhältnisse zur

Tatzeit.

4.2.1 Die

Vorinstanz ist von den Pornografiedelikten (insgesamt) als schwersten Delikten ausgegangen.

Diese als Einheit zu betrachten, ist vorliegend gerechtfertigt (vgl. dazu

nachfolgend E. 4.3.3 zur Gesamtstrafe). Bei den Pornografiedelikten ist in

Bezug auf die objektive Tatschwere festzuhalten, dass der Berufungskläger über

einen langen Zeitraum eine sehr grosse Anzahl von vorwiegend

kinderpornografischen Erzeugnissen aus dem Internet heruntergeladen,

gespeichert und konsumiert hat. Erschwerend ist dabei zu berücksichtigen, dass

es sich bei den meisten der betreffenden Bilder und Videos um die Darstellung

tatsächlicher sexueller Handlungen mit Minderjährigen handelt. Jedes einzelne

dieser Erzeugnisse hat als Hintergrund die Tatsache, dass dafür ein Kind

missbraucht wurde und darunter gelitten hat. Somit steht hinter jedem dieser

Bilder und jedem dieser Videos das reale Leiden der für diese Aufnahmen

tatsächlich missbrauchten Kindern. Neben den kinderpornografischen Bildern und

Videos hat der Berufungskläger auch solche mit tier- und gewaltpornografischem

Inhalt gespeichert und konsumiert. Angesichts der langen Zeitdauer und der

grossen Anzahl pornografischer Erzeugnisse kann hier nicht mehr von einem

leichten Verschulden gesprochen werden. Angemessen erscheint somit anhand der

Tatkomponenten eine Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe. In Bezug auf

die subjektive Tatschwere bzw. das Motiv des Berufungsklägers ist festzuhalten,

dass der Berufungskläger die Befriedigung seiner Bedürfnisse ohne Skrupel an

erste Stelle setzt und sogar in Abrede stellt, dass die Kinder, welche für die

von ihm konsumierten Erzeugnisse missbraucht wurden, dafür leiden mussten. Im

Gegenteil stellt er sich auf den Standpunkt, dass ein grosser Teil der

Minderjährigen an der Herstellung solcher Erzeugnisse Spass habe (s. dazu unten

E 5.5, E. 5.7.1). Dem entspricht, dass er bei den von ihm konsumierten

Missbrauchserzeugnissen bagatellisierend von «Bildli» spricht (s. dazu unten E.

5.7.1 sowie Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 7). Eine solche

Negierung des Leidens der missbrauchten Kinder ist bei der subjektiven

Tatschwere erschwerend zu berücksichtigen, was zu einer Erhöhung der

Einsatzstrafe von 3 Monaten führt. Wie schon im Obergerichtsurteil des Kantons

Bern und im Urteil der Vorinstanz ist schliesslich bezüglich der

Pornografiedelikte von einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit des

Berufungsklägers – im Sinne einer leichtgradig eingeschränkten Steuerungsfähigkeit

gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB – auszugehen (vgl. erstinstanzliches Urteil S.

20, m.H., Vorakten des Kantons Bern S. 840 ff.). Dies wirkt sich strafmildernd

aus, wobei die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe zu reduzieren

ist. Bei einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit ist von einer

Reduktion der Strafe um 25 % auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.3). Nach dem

Gesagten ist die Strafe von 18 Monaten um 4 Monate zu reduzieren, so dass eine Strafhöhe

von 14 Monaten resultiert.

4.2.2 Für

die Tat der Gewalt gegen Beamte hat die Vorinstanz eine hypothetische Strafe

von 4 Monaten festgesetzt. Zwar handelt es sich bei den Verletzungen doch nur

um Kratzer und sind diese somit von der Deliktschwere her am unteren Rand des

Tatbestands anzusiedeln. Dennoch ist zu festzuhalten, dass sich der

Berufungskläger nicht nur einer rechtmässigen Festnahme widersetzt hat, sondern

dass er die Polizisten noch dazu in einer Situation tätlich angegriffen hat,

als diese ihn an einem mutmasslichen Suizidversuch – der Berufungskläger machte

Anstalten, aus dem Fenster zu springen – hindern und ihm somit helfen wollten. Erschwerend

kommt hinzu, dass sich der Berufungskläger nach dem Vorfall auf seiner

Internetseite «[…]» über den Angriff auf den Polizisten und dessen Verletzung

lustig gemacht hatte (Akten S. 1410). Entlastend kann berücksichtigt werden,

dass der Berufungskläger aufgrund der drohenden Festnahme unter Stress stand

und die Situation eine gewisse Dynamik entwickelt hatte. Zusammenfassend ist

das Tatverschulden als eher leicht einzustufen und erscheint die von der

Vorinstanz festgesetzte Strafhöhe von 4 Monaten als angemessen.

4.2.3 Nicht

angemessen hingegen ist die Sanktion der Vorinstanz von 2 Monaten für die

mehrfache grobe Verkehrsregelverletzung: Die Vorinstanz führt aus, der Berufungskläger

habe auf der Autobahn bei hoher Geschwindigkeit äusserst gefährliche Manöver

ausgeführt, die leicht zu einem Unfall hätten führen können. Konkret hat der Berufungskläger,

weil er sich geärgert hat, dass ein Auto auf der linken Spur zu langsam fuhr, dieses

mit einer Geschwindigkeit von 100-120 km/h drei Mal rechtsüberholt. Dabei ist

er beim ersten Mal mit etwa 1,5-2 Fahrzeuglängen, beim zweiten Mal mit etwa

einem Meter und beim dritten Mal mit lediglich noch einem halben Meter Abstand

vor das andere Auto hineingefahren. Ein solches Verhalten ist entgegen der

Ansicht des Berufungsklägers nicht als «Spiel», sondern im Gegenteil im Bereich

der groben Verkehrsregelverletzungen am oberen Rand anzusiedeln und hätte auch

zumindest wegen Nötigung angeklagt werden können. Es gibt kaum denkbare

Verstösse i.S. von Art. 90 Abs. 2 SVG, die schwerer wiegen als das – mehrfache

– Rechtsüberholen auf der gut befahrenen Autobahn, mit ca. 120 km/h und

kombiniert mit einem Wiedereinbiegen mit derart viel zu geringem Abstand. Mit

seinem Verhalten hat der Berufungskläger aus nichtigem Anlass die anderen

Verkehrsteilnehmer massiv gefährdet. Ein Strafmass von weniger als einem Jahr

scheint hier nicht begründbar, sondern es ist von 12 Monaten auszugehen.

4.3 In

Bezug auf die Täterkomponenten ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der

Berufungskläger eine schwierige Kindheit erlebt hat und in zahlreichen Heimen

aufgewachsen ist, wo er teilweise selbst missbraucht wurde. Darauf kann

verwiesen werden (vgl. dazu ausführlich die Vorinstanz, m.H., vorinstanzliches

Urteil S. 21). Dies ist entlastend zu berücksichtigen. Strafschärfend muss sich

hingegen auswirken, dass der Berufungskläger mehrfach einschlägig vorbestraft

ist und dass er – kaum aus dem 11jährigen Massnahmenvollzug entlassen – massiv gegen

die ihm auferlegten Weisungen verstossen und erneut delinquiert hat. Ein

Geständnis oder echte Reue bzw. Kooperation mit den Strafbehörden können dem Berufungskläger

nicht zu Gute gehalten werden. Vielmehr sieht er sich als Justizopfer, dem

Unrecht getan wurde und immer noch wird. Zusammenfassend gleichen sich die

straferhöhenden und strafmindernden Komponenten aus, so dass unter dem

Gesichtspunkt der Täterkomponenten keine Korrektur der Gesamtstrafe vorzunehmen

ist.

4.4 Die

Verteidigung hat anlässlich der zweiten Verhandlung des Appellationsgerichts

geltend gemacht, die Strafe sei erneut zu beurteilen und aufgrund der

Verletzung des Beschleunigungsgebots sowie des zwischenzeitlich eingegangenen

guten Führungsberichts weiter zu reduzieren (Protokoll der Verhandlung vom 2.

November 2020, S. 7). Wie erwogen ist das Gericht zwar nicht der Ansicht, dass

dem Entscheid des Bundesgerichts entnommen werden kann, die Zweiteilung der

Hauptverhandlung sei bundesrechtswidrig gewesen (vorne E. 2.4). Die Frage kann

jedoch insofern offen gelassen werden, als dass das Appellationsgericht auch

unter Berücksichtigung der von der Verteidigung neu angeführten Punkte 27

Monate Freiheitsstrafe für angemessen hält. Zum einen liegt keine Verletzung

des Beschleunigungsgebots vor: Die Instruktionsrichterin hat so rasch als

möglich nach Ausstellen der Verhandlung am 9. Juli 2019 – nämlich nach der

Anfrage des Gutachters, der Erarbeitung der Fragen und der Gewährung des

rechtlichen Gehörs an die Parteien – mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 das

Gutachten bei Prof. E____ in Auftrag gegeben. In der Folge hat sie auch während

des hängigen Verfahrens des Berufungsklägers vor Bundesgericht betreffend die Befangenheit

des Spruchkörpers weiter instruiert, um keine Zeit zu verlieren. Unmittelbar

nach Eingang des Gutachtens im Mai 2020 hat sie die Terminfindung für die

zweite Hauptverhandlung in Auftrag gegeben, wobei diese vor allem aufgrund von

Terminschwierigkeiten des Verteidigers erst im November angesetzt werden konnte.

Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots, welche zu einer Strafreduktion

führen würde, ist deshalb zu verneinen. Auch dem von der Verteidigung geltend

gemachten Führungsbericht lässt sich nichts entnehmen, was zu einer

Strafmilderung führen würde. Vielmehr wird festgehalten, der Berufungskläger

gebe in Bezug auf seine Selbstwahrnehmung an, ihm sei «bewusst, dass er gewisse

Ansprüche habe, die nicht für alle relevant seien». Wenn es nicht passe mit den

anderen Insassen, ziehe er sich in seine Zelle zurück. Die Gefängnisleitung

führt aus, diese Eigenwahrnehmung des Insassen werde von der Gefängnisleitung «bezüglich

seiner Anspruchshaltung und seines Gekränktseins» bestätigt. Betriebliche

Abweichungen nehme der Berufungskläger als persönliche Benachteiligung wahr,

und wende sich an die Gefängnisleitung, um sich zu beklagen. Ansonsten sei sein

Verhalten gegenüber dem Betreuungspersonal korrekt und gegenüber seinen

Mitinsassen zurückhaltend, wobei es keine Auseinandersetzungen gegeben habe

(Führungsbericht Gefängnis Muttenz vom 9. September 2019, act. 2969). Diese

Ausführungen sind bestenfalls neutral zu werten.

4.5 Die

Vorinstanz hat für sämtliche Delikte – mit Ausnahme der SVG Übertretungen – eine

Gesamtstrafe in Form der Freiheitsstrafe ausgefällt. Dies ist nachfolgend zu

prüfen.

4.5.1 Die

Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass für die zur

Beurteilung stehenden Delikte im konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt

würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3.- 3.5; 142 IV 265; 138 IV 120 E. 5.2 je m.

Hinw.). Dabei sind bei der Wahl der Sanktionsart gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung primär die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, deren

Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive

Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2); als entscheiderhebliches Kriterium

wird sodann unter anderem auch der Stellenwert des betroffenen Rechtsguts

genannt (BGer 6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.4). Das Bundesgericht hat die

konkrete Methode im Leitentscheid 144 IV 217 vom April 2018 angewendet und

ausgeführt, die Bildung einer Gesamtstrafe setze voraus, dass das Gericht die

(hypothetischen) Einzelstrafen sämtlicher Delikte «zumindest gedanklich»

gebildet habe (E. 3.5.1) und sich dabei gegen Ausnahmen von der konkreten

Methode der Gesamtstrafenbildung (namentlich bei Seriendelikten und einer

mehrfachen Verwirklichung desselben Tatbestands oder infolge eines engen

Sachzusammenhangs) gewendet. Dass die vom Gesetzgeber getroffene

Konkurrenzreglung nicht in allen Konstellationen mehrfacher

Deliktsverwirklichung befriedige und insbesondere im Hinblick auf das seit dem

1.1.2018 auf 180 Tagessätze reduzierte Höchstmass der Geldstrafe, das auch

im Rahmen der Gesamtstrafe zur Anwendung komme, «zu unbilligen Ergebnissen

führen werde», sei hinzunehmen und rechtfertige kein «systemwidriges und

ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und vom Wortlaut der

Norm» (E. 3.5.4 und 3.6). Zu beachten ist aber, dass das Bundesgericht bei der

Gesamtstrafenbildung die Zulässigkeit von Abweichungen immer wieder bestätigt

hat, und zwar auch nach dem Leitentscheid vom April 2018 (BGer 6B_1216/2017 vom

11. Juni 2018 E. 1.1.1, BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018). Im Entscheid vom

August 2018 wurden die Ausführungen der Vorinstanz geschützt, welche «infolge

des derart starken sachlichen und zeitlichen Gesamtzusammenhangs» eine

Gesamtstrafe ausgesprochen bzw. die hypothetische Freiheitsstrafe erhöht hatte,

obwohl beide anwendbaren Tatbestände alternativ Freiheits- oder Geldstrafe vorsahen.

Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass es auch in seiner jüngeren

Rechtsprechung grundsätzlich «die Zulässigkeit von Ausnahmen von der konkreten

Methode im Einzelfall» bestätigt habe, so wenn – unter Beachtung des

Verhältnismässigkeitsprinzips im Rahmen von Art. 41 StGB – bei der Bildung

einer Gesamtstrafe als Einsatzstrafe für die schwerste Straftat eine

Freiheitsstrafe festgesetzt und deren Dauer für die weiteren Delikte angemessen

erhöht werde, oder wenn verschiedene Straftaten zeitlich und sachlich derart

eng miteinander verknüpft seien, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und

für sich allein beurteilen liessen (BGer 6B_523/2018 E. 1.2.2, mit Verweis auf

BGer 6B_483/2016 E. 2.4 und E. 4.3; 6B_849/2016 vom 9. Dezem-ber 2016 E. 1.3.2;

6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4 und 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.3).

Mit BGE 144 IV 313 ist am 26. Oktober 2018 ein weiterer Leitentscheid ergangen, in welchem

sich das Bundesgericht ausführlich mit BGE 144 IV 217 auseinandersetzt. Es

weist auf die Problematik hin, die entstehen kann, wenn mehrere einzelne

Geld-strafen auszufällen wären, die dann insgesamt die Maximalhöhe von 180 TS

nicht überschreiten dürfen, was aber evtl. nicht mehr schuldangemessen ist.

Solche Re-sultate seien «discutables» (E. 1.1.3). Aktuell hat aber das

Bundesgericht mit BGer 6B_619/2019 vom 11. März 2020 wieder einen Entscheid

gefällt, mit dem es explizit an seiner mit dem 144 IV 217 begründeten Praxis

festhält und wiederholt hat, dass diese Praxis zu unbilligen Ergebnissen führen

könne, sei hinzunehmen und rechtfertige kein systemwidriges und

ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut von

Art. 49 StGB. Der Entscheid vom 11. März 2020 ist inzwischen teilweise gestützt

worden, allerdings lässt sich eine Tendenz zur Abschwächung erkennen. So führt

das Bundesgericht in einem Entscheid vom Oktober 2020 unter Verweis auf die

zitierten Leitentscheide sowie den Entscheid vom 11. März 2020 aus, auch

nach der neusten Rechtsprechung dürfe eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen

werden, wenn eine grosse Zahl von Einzeltaten zeitlich sowie sachlich eng

miteinander verknüpft sei und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem

engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet sei, in genügendem Masse

präventiv auf den Täter einzuwirken. Insbesondere hat das Bundesgericht

festgehalten, dass die Vorinstanz bei der Frage, ob eine zu asperierende

Freiheitsstrafe oder kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen

sei, zu Recht eine Gesamtbetrachtung vorgenommen habe und in diesem Rahmen auch

den sachlichen Zusammenhang zwischen den Straftaten berücksichtigen durfte (BGer

6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2 und 3.4).

In diesem

Entscheid vom Oktober 2020 verweist das Bundesgericht zudem auf BGer

6B_1186/2019 vom 9. April 2020, welcher eine Gesamtbetrachtung aufgrund des

engen Zusammenhangs im Ergebnis zulässt.

4.5.2 Aus

dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung

stehenden Sanktionen im Regelfall die Geldstrafe gewählt werden soll, da sie

weniger stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift als

die Freiheits-strafe (vgl. leading case BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101;

bestätigt u.a. in BGE 138 IV 120 E. 5.2, BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018

E. 1.2.3). Allerdings ist bei der Strafzumessung stets auch die Wirksamkeit

einer Strafe zu berücksichtigen. So sind bei der Wahl der Sanktionsart als

wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre

Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive

Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4; 134 IV 97 E. 4.2;

BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). Dabei steht den Gerichten bei

der Wahl der Strafart ein weiter Ermessensspielraum zu (BGer 6B_1137/2016 vom

25. April 2017 E. 1.7). Massgeblich sind neben der Strafdauer insbesondere die

Deliktsart und die damit verbundene Bedeutung einer spezialpräventiven

Funktion, allfällige einschlägige Vorstrafen sowie die Frage, ob eine

Geldstrafe bei Wohnsitz im Ausland realistischerweise überhaupt vollzogen

werden kann. Sodann hat das Bundesgericht auch den Stellenwert des betroffenen

Rechtsgutes, die Schwere des Verschuldens sowie die Vorstrafen (und deren

Zusammenhang etwa mit Alkoholkonsum) als entscheiderhebliche Kriterien für die

Sanktionswahl erachtet (BGer 6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.4).

4.5.3 Nach

dem Gesagten wäre in Bezug auf die Pornografiedelikte für jedes Delikt jeweils

konkret eine Freiheitsstrafe auszufällen: Eine Geldstrafe ist angesichts der

Tatsache, dass der Berufungskläger einschlägig vorbestraft ist, unter dem

Gesichtspunkt der spezialpräventiven Effizienz bei keinem der in engem

sachlichen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet, in genügendem Masse

präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken. Die Festsetzung einer separaten Freiheitsstrafe

erweist sich angesichts der grossen Anzahl von Einzeltaten indes als

unpraktikabel. Die einzelnen Pornografiedelikte stellen sich als Serie von

Delikten dar, welche allesamt vom selben Motiv getragen sind und letztendlich

auf denselben Tatentschluss zurückgehen. Sie lassen sich nicht sinnvoll

auftrennen und beurteilen. Es rechtfertigt sich deshalb, nicht für jeden

Normverstoss einzeln eine hypothetische Strafe zu ermitteln, sondern für den

gesamten Tatkomplex «Pornografie» (s. dazu BGer 6B_1186/2019 vom 9. April 2020,

E.2.2-2.4).

In Bezug auf das

Delikt der Gewalt und Drohung gegen Beamte ist festzuhalten, dass es sich dabei

um einen Vorfall im Zusammenhang mit der Festnahme des Berufungsklägers handelte.

Diese wiederum ist infolge des Verdachts betreffend die inkriminierten

Sexualdelikte geschehen. Das Agieren des Berufungsklägers entsprang dem

Bedürfnis, sich des Zugriffs durch die Polizei zwecks erneuter Inhaftierung zu

erwehren. Ein enger Zusammenhang zu den inkriminierten Sexualdelikten ist somit

gegeben. Auch hier ist eine Geldstrafe unter dem Gesichtspunkt der

spezialpräventiven Effizienz angesichts der Tatsache, dass sich der

Berufungskläger jeglichem staatlichen Zugriff und staatlichen Regeln unter

allen Umständen entziehen will, nicht geeignet, in genügendem Masse präventiv auf

ihn einzuwirken. Im Übrigen wäre eine Geldstrafe auch unter dem Aspekt, dass

sich der Berufungskläger im Massnahmenvollzug befindet, nicht zielführend.

In Bezug auf die

Verkehrsdelikte ist anzumerken, dass nach dem oben Gesagten die Strafe der

Vorinstanz als zu tief und eine solche von 12 Monaten als angemessen erachtet

wird. Damit scheitert die Möglichkeit einer Geldstrafe bereits daran: Gemäss

Art. 34 des revidierten Strafgesetzbuches, welches auf die im Januar 2018

begangenen Delikte anwendbar ist, ist eine Geldstrafe nur bis 6 Monate bzw. 180

Tagessätze möglich. Demnach erübrigen sich weitere Erwägungen zur Prüfung einer

Geldstrafe und ist ebenfalls eine Freiheitsstrafe auszusprechen.

Schliesslich ist

eine Busse für die SVG-Übertretungen auszusprechen. Wie die Vor-instanz

zutreffend erwogen hat, wäre für beide angeklagten, nicht bestrittenen Vorfälle

– Rechtsvorfahren auf dem Pannenstreifen und mangelhafte Sicherung der Ladung –

gemäss Praxis eine Busse von je CHF 300.– auszusprechen. Da es sich wiederum um

mehrere gleichartige Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB handelt, gelangt

erneut das Asperationsprinzip zur Anwendung, wobei eine Reduktion auf CHF 500.–

angebracht erscheint.

Insgesamt ergibt

sich somit eine hypothetische Gesamtstrafe von 30 Monaten, welche unter

Berücksichtigung des Asperationsprinzips auf 27 Monate festzusetzen ist. Zudem

ist eine Busse von CHF 500.– für die einfache Verletzung der Verkehrsregeln

auszusprechen.

4.5.4 Die

Strafe hat aufgrund der schlechten Prognose unbedingt zu erfolgen. Daran, dass

eine solche vorliegt, besteht kein Zweifel: Sämtliche Gutachter und Experten

gehen beim Berufungskläger von einer hohen Rückfallgefahr aus (s. dazu hinten

E. 5.5, 5.7.1). Auch die Tatsache, dass er trotz Vorstrafe und unmittelbar nach

seiner bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug weiter delinquiert hat,

spricht für sich. Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug wird denn auch gar nicht

beantragt.

5.

Die Vorinstanz

hat darauf verzichtet, eine Rückversetzung des Berufungsklägers in den

stationären Massnahmenvollzug anzuordnen. Eine solche wird jedoch von der

Staatsanwaltschaft mit deren Berufung beantragt. Auch die BVD haben diesen

Antrag gestellt (s. zur formalen Einordnung des Antrags vorne E.2.2.3).

5.1 Wie

bereits eingangs zur Parteistellung der BVD Bern ausgeführt, geht es vorliegend

um eine Nichtbewährung des Berufungsklägers in zweifacher Hinsicht: A____ wurde

aus dem mit Urteil des Obergerichts Bern vom 11. März 2008 angeordneten

Massnahmenvollzug per 12. Mai 2017 unter Auferlegung von Weisungen bedingt mit

einer Probezeit von 3 Jahren entlassen. Dass er hierauf erneut delinquiert hat,

ist zuvor festgestellt worden (vorne E. 3.1). Zugleich hat er aber auch

gegen die ihm auferlegten Weisungen verstossen. Das hat die Vorinstanz unter E. V.1.

ihres Urteils festgehalten (vorinstanzliches Urteil S. 24/25), worauf verwiesen

werden kann. Der Berufungskläger hat diese Feststellungen nicht angefochten. In

seiner Berufungsbegründung thematisiert er, wie erwogen, einzig die Pornografiedelikte

und lässt lediglich – offenkundig aktenwidrig – ausführen, er habe «stets

jegliche Situationen gemieden, welche ihn in Kontakt zu Knaben, insbesondere zu

persönlichen, unbeaufsichtigten Kontakten zu Knaben im Schutzalter, gebracht

hätte[n]», um dann das Bespiel einer abgelehnten Mittagstischorganisation

anzubringen (Berufungsbegründung S. 14/15). Dass er einen Mittagstisch

organisiert hätte, wird ihm freilich gar nicht vorgeworfen. Indessen ist

dokumentiert, dass er als «Santiglaus» in einer Kindertagesstätte auftrat – was

er mit dem Entgelt von CHF 100.– erklären will, vgl. Protokoll der Verhandlung vom

9. Juli 2019, S.18 – , dass er mehrfach mit dem 11-jährigen Sohn seines

Kollegen I____ Kontakt hatte, und zwar auch unbeaufsichtigt im Swimmingpool,

wobei es nach Angaben des Kindes zum Körperkontakt kam; dass er sich auf einer

Plattform für vorwiegend jugendliche User anmeldete (KIK) und dass er virtuell

in Kontakt mit dem Jungen K____, einem 2008 geborenen Kart-Fahrer trat, von dem

er ein Autogramm erbat und dem er sich sogleich mit einem «freundschaftlichen

Tipp» und mit Komplimenten anzunähern versuchte (vgl. zum Ganzen Vollzugsakten

Bern S. 3735-3741). Seine Erklärung dazu – es sei nur um ein Autogramm gegangen

– ist hanebüchen: Der Berufungskläger hat noch bei keiner Gelegenheit eine

Affinität zum Kart-Fahren gezeigt und hatte nicht den geringsten Anlass, den

ausserhalb der Szene unbekannten Jungen um ein Autogramm zu bitten. Indessen

entspricht der kleine K____ mit seinem gesamten Internet-Auftritt (inklusive

Fotos) genau der bekannten Präferenz des Berufungsklägers. Im Übrigen hätte

auch der «harmlose» Wunsch nach einem Autogramm den Berufungskläger nicht von

den ihm auferlegten Weisungen entbunden, wonach er jegliche – auch virtuelle –

Kontaktaufnahme mit Minderjährigen zu unterlassen gehabt hätte. Erstellt ist

schliesslich auch, dass der Berufungskläger die Weisung betr. Bekanntgabe und

Kontrolle aller internetfähigen Geräte verletzt hat.

Der

Berufungskläger hat demnach einerseits gegen die ihm auferlegten Weisungen

verstossen, andererseits aber auch erneute Straftaten begangen. Somit sind

sowohl die Voraussetzungen des selbständigen Massnahmeverfahrens auf Antrag der

Vollzugsbehörde (Art. 62a Abs. 3 und 6 i.V. m. 95 Abs. 3-5 StGB) als auch die

Voraussetzungen des Rückversetzungsverfahrens durch das für die Beurteilung

zuständige Gericht nach Anhörung der Vollzugsbehörde (Art. 62a Abs. 1 StGB; vgl.

Art. 363 Abs. 1 und 3 StPO) erfüllt. Wie bereits ausgeführt (vorne E.

2.2.1) ist die Beurteilung in einem selbständigen Widerrufs- oder Nachverfahren

gegenüber einem weiteren Verfahren wegen neuer Straftaten subsidiär, wobei aber

entsprechende Anträge im Falle der Hängigkeit eines neuen Strafverfahrens im

gerichtlichen Hauptverfahren zu beurteilen sind (Heer, in: Basler Komm. StPO 2. A. 2014, N 2 zu Art. 363

StPO; vgl. auch Art. 81 Abs. 4 lit. d StPO).

5.2 Die

Vorinstanz hat gestützt auf die Auffassung von Dr. C____ – welcher eine andere

Meinung vertrat als die Gutachter und der amtlicherseits eingesetzte Therapeut,

s. dazu nachfolgend E 5.5 – erwogen, die Rückversetzung in den stationären

Massnahmenvollzug sei unverhältnismässig, weshalb darauf verzichtet werde

(vorinstanzliches Urteil S. 28/29).

Dazu ist

festzuhalten, dass C____– im Unterschied zu den anderen Experten – über keinen

Facharzttitel in Psychiatrie und Psychotherapie verfügt, sondern lediglich über

einen solchen in Rheumatologie, wobei er gemäss eigenen Angaben offenbar

zwischenzeitlich als «Gründer und Leiter der […]» tätig ist (vgl. Schreiben

Dr. C____ an das Strafgericht, act. 1951 sowie Antwort Dr. C____ an das

Appellationsgericht vom 13. Mai 2019, act. 2396). Bei dem von ihm als «ausländisches

Fachdiplom Psychologie/Psychiatrie» bezeichneten Diplom der Universität […]

handelt es sich um einen ausländischen Doktortitel in Phil. I, Fachrichtung

Psychologie, welcher als solcher weder mit einem Fachdiplom noch mit

Psychiatrie zu tun hat. Diese Umstände führen dazu, dass der von Dr. C____ erstellte

«Kurzbericht» resp. sein Privatgutachten zum Berufungskläger nicht als

erheblich betrachtet werden kann und darf. Insbesondere seine These, wonach

sich der Berufungskläger durchaus auch erwachsenen Frauen zuwenden könnte, erscheint

angesichts der zahlreichen anderen Berichte und Stellungnahmen (s. dazu

nachfolgend E. 5.5) abwegig. Keinesfalls kann – wie es die Vorinstanz getan hat

– ausschliesslich gestützt auf diesen Bericht von einer Rückversetzung in die

Massnahme abgesehen werden.

5.3 Art.

62a StGB regelt die Folgen der Nichtbewährung nach bedingter Entlassung aus einer

stationären Massnahme. Dazu sind im Besonderen die zwei hier relevanten Anwendungsfälle

des Verstosses gegen Bewährungshilfe oder Weisungen sowie des Rückfalls von

Interesse. In Bezug auf den Rückfall hält Art. 62 a Abs. 1 lit. a

Folgendes fest: Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit eine Straftat

und zeigt er damit, dass die Gefahr, der die Massnahme begegnen soll, fortbesteht,

so kann das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht nach Anhörung der

Vollzugsbehörde u.a. die Rückversetzung in den Massnahmenvollzug anordnen. Im Fall

von Widersetzlichkeit gegen Bewährungshilfe oder Weisungen kann das Gericht die

Rückversetzung in den Massnahmenvollzug sodann anordnen, wenn der bedingt Entlassene

sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet und ernsthaft zu erwarten

ist, dass er neue Straftaten begeht (Art. 62a Abs. 6 i.V. mit 95 Abs. 5 StGB). Im

Falle der erneuten Delinquenz steht dem Gericht grundsätzlich ungeachtet der

Schwere der neuen Straftat die Möglichkeit einer Rückversetzung in die

Massnahme offen. Es genügt also auch bereits eine neue Übertretung.

Vorausgesetzt ist freilich auch für die Rückversetzung stets, dass die neue

Straftat Symbolcharakter hat – sie muss nach dem Gesetzeswortlaut zeigen, dass

die Gefahr, welcher die Massnahme begegnen soll, weiterhin besteht (zum Ganzen:

Heer, in: Basler Kommentar StGB,

4.A. 2019, Art. 62a StGB N 2-3). Sodann kann die Schwere der neuen Straftat

natürlich die Frage nach der weiteren Massnahmebedürftigkeit beeinflussen, wenn

auch keineswegs allein und nicht in jedem Fall. Auch eine vergleichsweise

geringfügige erneute Delinquenz kann aufgrund ihres Symbolcharakters eine

erhebliche Gefahr weiterer Straftaten deutlich machen. Bei Nichtbewährung nach der

bedingten Entlassung nach Art. 62a StGB geniesst die Rückversetzung in die

Massnahme hohe Priorität, und zwar in allen möglichen Fällen der Nichtbewährung.

Der Gesetzgeber bekennt sich hier deutlich zu einer einmal angeordneten Massnahme,

und die Anforderungen an eine Rückversetzung sind nicht streng. Die allgemeinen

Voraussetzungen der Massnahme müssen aber stets erneut geprüft und wiederum bejaht

werden, damit die Rückversetzung anzuordnen ist.

Die strafrechtlichen

Massnahmen erfüllen eine Doppelfunktion: Sie dienen «sowohl der Besserung des besserungsfähigen

als auch der Sicherung des unverbesserlichen Straftäters» (Trechsel/Pauen Borer, Praxiskommentar, 3.

A. 2018, vor Art. 56 StGB N 1. mit Verweis auf Botschaft 1998 2068). Neben dem Bedürfnis

nach einer Massnahme im Vergleich zur Strafe als primäre Sanktion (vgl. Art. 56

Abs. 1 lit. a StGB) werden denn in Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB auch zwei alternative

Bedürfnisse genannt, welche für die Anordnung einer Massnahme vorauszusetzen sind:

Ein Behandlungsbedürfnis des Täters oder das Bedürfnis nach öffentlicher Sicherheit

(Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., Art.

56 StGB N 2-4). Um letzteres abzuschätzen, bedarf es einer Prognose, d.h. einer

Voraussage betreffend die Rückfallwahr-scheinlichkeit – man spricht im Zusammenhang

mit dieser medizinischen Einschätzung von der sog. Realprognose (im Gegensatz zur

gerichtlichen Legalprognose). Sie bilden einen der zentralen Punkte, die im forensisch-psychiatrischen

Gutachten zu beantworten sind (Trechsel/Pauen

Borer, a.a.O., Art. 56 StGB N 16, 16a). Weiter muss bei jeder Massnahme auch

das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt sein – nicht nur betreffend Art und Modalität

der Massnahme, sondern auch in Bezug auf ihre Dauer bzw. im Hinblick auf die Beendigung

oder allfällige Abänderung (Art. 56 Abs. 2 StGB; Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., Art. 56 StGB N 6 ff.). Dass jeweils

auch die speziellen gesetzlichen Voraussetzungen der konkreten Massnahme zu prüfen

sind, ist eine Selbstverständlichkeit und wird in Art. 56 Abs. 1 lit. c StGB noch

erwähnt.

Während Art. 56 Abs.

3 StGB für die Neuanordnung einer Massnahme die Einholung eines Sachverständigengutachtens

voraussetzt, ist eine neue Begutachtung bei der Rückversetzung in eine frühere Massnahme

nicht nötig – sie ist indessen erforderlich, wenn eine neue andere Massnahme angeordnet

wird.

An die Prognose werden

unterschiedlich hohe Anforderungen gestellt, je nachdem, ob es sich um eine Nichtbewährung

mittels neuer Straftat in der Probezeit oder um einen anderen Fall handelt – zu

denken ist insbesondere an Art. 62a Abs. 3 StGB (auffälliges Verhalten des bedingt

Entlassenen während der Probezeit). Ist der Betroffene tatsächlich bereits wieder

straffällig geworden, rechtfertigt schon der ursprüngliche Massnahmezweck eine Rückversetzung.

Es genügt mithin die «blosse Gefahr» weiterer Straftaten, wobei drohende Übertretungen

aus Verhältnismässigkeitsgründen insoweit ausser Betracht fallen. Anders als bei

den anderen Rückversetzungsgründen muss bei der Rückversetzung infolge erneuter

Delinquenz auch nicht geprüft werden, ob mildere Vorkehren wie eine Verwarnung,

die Anordnung einer ambulanten Massnahme oder die Bewährungshilfe sowie eine Verlängerung

der Probezeit greifen sollen (Heer,

a.a.O. Art. 62a StGB N 15/16).

5.4 Nach

bundesgerichtlicher Praxis (BGer 6B_593/2012 vom 10. Juni 2013 E. 4.3

sowie BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.6; je m. Verweis auf BGer 6B_4/2011

vom 28. November 2011 E. 2.7 und 2.9) können Therapieberichte der amtlich eingesetzten

Therapeuten – vorliegend Dr. B____ – grundsätzlich für die Prognosestellung und

die Beurteilung, ob und welche Massnahme angezeigt ist, herbeigezogen werden. Vorliegend

besteht allerdings die Besonderheit, dass der Berufungskläger sich nicht mehr im

Straf- bzw. Massnahmenvollzug und auch nicht mehr im Setting der probeweisen Entlassung

bzw. Bewährung befindet, sondern in Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen

Massnahmenvollzug. Es ist jedoch auch für diesen Zeitraum noch möglich, die Berichte

des amtlich eingesetzten Therapeuten beizuziehen, denn die Berichterstattung der

amtlichen Stelle dient just der Abklärung der Frage, ob die bedingt aufgehobene

Massnahme wieder aufleben muss. So sind denn auch die aktuellen Auskünfte und

Aussagen von Dr. B____ zu berücksichtigen.

Insgesamt liegen

im Fall des Berufungsklägers zahlreiche Gutachten und Berichte sowie weitere Hinweise

auf die bei ihm bestehende Störung und Rückfallgefahr vor, teils auch von ihm selbst

geäussert. Die Beurteilung der Rückversetzung in die Mass-nahme hat sich an den

aktuellen Einschätzungen zu orientieren.

5.5 Sämtliche

eingeholten und beigezogenen Berichte und Stellungnahmen stellen eine hohe

Rückfallgefahr fest und äussern Bedenken in Bezug auf die Therapierbarkeit des

Berufungsklägers. Im aus dem Jahr 2014 datierenden Gutachten L____/D____ wird

festgehalten, der Berufungskläger verfüge über ausgeprägte narzisstische und dissoziale

Persönlichkeitszüge, welche eine Therapie erheblich erschwerten und einen

negativen Therapieverlauf begünstigen könnten. Das Rückfallrisiko sei deutlich

bis sehr hoch (Gutachten L____/D____ vom 27. März 2014, Vollzugsakten Bern

S. 1353; forensisch-psychiatrische Stellungnahme vom 1. November 2014 zum

Gutachten, Vollzugsakten S. 2308 f.). Im Jahr 2017 beantragte die

Bewährungshilfe Basel-Stadt aufgrund des nach ihrer Meinung äusserst hohen

Rückfallrisikos die sofortige Prüfung aller rechtlichen Schritte zur

Risikominderung, insbesondere die Rückversetzung des Berufungsklägers in den Massnahmenvollzug

(Bericht der Bewährungshilfe Basel-Stadt vom 2. August 2017, act. 793 f.).

Dasselbe dringende Anliegen wiederholten die Bewährungshilfe des Kantons Aargau

im Jahr 2018 (Vollzugsakten Bern S. 3882) sowie die Kantonspolizei Aargau in

einer Gefährdungsmeldung vom 25. Januar 2018, welche festhielt, ein genügender

Opferschutz könne einzig durch eine Rückversetzung gewährleistet werden

(Vollzugsakten Bern. S. 3970 f.). Dr. B____ hielt in einer Stellungnahme zu

Handen der BVD fest, der Berufungskläger lehne praktisch jede Verantwortung ab

und bestreite, dass er durch die von ihm begangen Delikte Leid ausgelöst habe.

Diese deutlichen Defizite in der Opferempathie seien prognostisch äusserst

ungünstig zu werten. Eine weitere Rückfallgefahr berge das Risikomanagement des

Berufungsklägers in deliktsnahen Situationen bzw. das sogenannte «grooming» (herantasten

an die gewünschte Situation bzw. das Delikt). Abschliessend wird festgehalten,

der Berufungskläger signalisiere trotz langjähriger Therapie keinerlei tieferes

Wissen, wie sexueller Missbrauch ein Leben zerstören könne (Stellungnahme B____

vom 21. Juli 2017, act. 861 f.). Im Verlaufsbericht vom Mai 2018 hält

Dr. B____ fest, der Berufungskläger lehne die ihm auferlegten Weisungen ab

und sei der Meinung, ihm würden grundlegende Persönlichkeitsrechte

abgesprochen. Die Rückfallgefahr sei sowohl für hands-off als auch hands-on

Delikte hoch. Der Berufungskläger handle hochgradig deliktsrelevant und sei

therapeutisch kaum noch zu erreichen (Vollzugsakten Bern S. 4073). In dieselbe

Richtung äussert sich Dipl. Psych. D____ in seiner Stellungnahme vom 26. Juni

2019 (act. 2515). Er hält fest, der Verlauf seit der bedingten Entlassung im

Mai 2017 sei eindeutig risikorelevant und deliktsannähernd. Es stelle sich die

Frage, was der Berufungskläger in den vergangenen Jahren der Therapie

verstanden habe. Ihm sei bereits im Jahr 2011 vom Regionalgericht

Bern-Mittelland deutlich mitgeteilt worden, dass er von einer Verwahrung nicht

weit entfernt sei. Es bestehe ein sehr hohes bzw. hohes Rückfallrisiko für

hands-off bzw. hands-on Delinquenz.

Nach dem Gesagten

gelangen sämtliche mit dem Berufungskläger befassten Fachpersonen zu im

Wesentlichen einhelligen Schlüssen betreffend Diagnose und vor allem Prognose. Eine

abweichende Meinung dazu vertritt ausschliesslich Dr. C____ –wie erwähnt kein Psychiater

oder Psychologe – in seinem gemessen an den anderen Berichten sehr kurzen Schreiben

(vgl. vorstehend E. 5.2). Auf dieses ist nicht abzustellen. Seine Rolle ist im Übrigen

auch nicht neutral. Vielmehr ist er der behandelnde Arzt des Berufungsklägers, welchen

dieser selbst ausgesucht hat. Der Berufungskläger hielt dies denn auch treffenderweise

so fest: «Dr. B____ ist der Arzt für die Behörden. Dr. C____ ist der Arzt für mich»

(act. 2027, vgl. auch Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 6). Das

unveränderte Weiterbestehen der Diagnosen und die immer wieder bestätigte und eindeutig

negative Legalprognose sind damit erwiesen. Der fragliche Punkt hingegen ist nach

den obigen Erwägungen die Therapiefähigkeit des Berufungsklägers. Eine Verneinung

der weiteren Therapiemöglichkeiten zur Verbesserung der Prognose würde jedoch nicht

dazu führen, dass der Berufungskläger einfach ohne weitere Massnahme nach Verbüssung

seiner Strafe auf freien Fuss gesetzt würde. Vielmehr wäre in diesem Fall eine Verwahrung

zu prüfen.

5.6 Anlässlich

der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Juli 2019 wurden Dipl. Psych. D____

und Dr. B____ sowie der Berufungskläger selbst nochmals zur Frage einer Rückversetzung

resp. Therapiefähigkeit des Berufungsklägers befragt. Dipl. Psych. D____ äusserte

sich dahingehend, dass es beim Berufungskläger grosse Schwierigkeiten in Bezug auf

die Behandlungsfähigkeit gebe. Leitend sei die Pädophilie, gepaart mit Persönlichkeitsmerkmalen,

welche den Berufungskläger «noch stärker hineinziehen und alle Bemühungen von aussen

abprallen lassen». Dies sei eine sehr kritische Kombination (Protokoll der

Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 8). Er bestätigte, dass er ein ambulantes

Setting für nicht vertretbar, aus forensischer Sicht sogar für fahrlässig halte,

gleichzeitig aber auch Zweifel an der Therapierbarkeit des Berufungsklägers bei

einer stationären Behandlung habe. Für eine Therapierbarkeit bräuchte es einen «Totalschwenk».

Wenn er sich anschaue, was der Berufungskläger getan habe, in welche Situationen

er sich gebracht habe und mit welcher Argumentation, da gebe es überhaupt keine

deliktspräventiven Strategien. Man sei «ganz kurz» davor gewesen, dass wieder etwas

passiere (Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 9). Eigentlich müsse

der Berufungskläger also ganz von vorne beginnen, und das nach 11 Jahren Therapie.

Er, Dipl. Psych. D____, habe erhebliche Zweifel in Bezug auf das Bewusstsein

des Berufungsklägers, dass er an sich arbeiten müsse. Dieser habe ja auch das

Motivationsschreiben für die Therapie bei Dr. B____ verweigert (Protokoll der

Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 10). Die Wahrscheinlichkeit für einen solchen

«Totalschwenk» liege bei 10%, wobei 2 Jahre dafür sicher nicht ausreichend

seien. Abschliessend meinte Dipl. Psych. D____, es liege beim Berufungskläger

eine hohe Beschäftigung mit dem Thema vor. Es sei höchst unwahrscheinlich, dass

dieser sich von Kindern fernhalten könne.

Dr. B____ wandte

sich anlässlich der Verhandlung direkt an den Berufungskläger und riet ihm, eine

chemische Kastration durchzuführen (Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019,

S. 13). Der Berufungskläger habe sehr viele Hochrisikosituationen konstruiert, in

denen es darum gehe, Kontakt zu Knaben herzustellen. Es drehe sich fast alles darum.

Er habe auch grosse manipulative Anteile und eine Unfähigkeit, zu lernen. Er habe

der Welt immer mitteilen wollen, dass er mit seinen Anschauungen eigentlich richtig

liege und niemandem Schaden zugefügt habe (a.a.O.). Auf Frage nach einer Rückversetzung

in die Massnahme bzw. deren Dauer gab der Experte an: «Ganz ehrlich, ich sehe den

Benefit nicht von einer Rückversetzung. Ich weiss nicht, was er noch lernen könnte.

Er hat 12 Jahre Therapie gemacht. Ich denke, dass die therapeutischen Möglichkeiten

ausgeschöpft sind» (Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 14). Auf die

identische Frage nach einem möglichen «Totalschwenk» sagte er, «Ich weiss nicht,

was eintreten müsste, damit es möglich ist. Er ist 60 Jahre alt, inwiefern das noch

möglich ist …. Die Möglichkeit für einen Einstellungswechsel ist wirklich gering.

Ich sehe ihn nicht» (a.a.O.).

Der Berufungskläger

selbst gab bereits kurz nach Eröffnung der Verhandlung an, «das mit der Massnahme,

da sehe ich überhaupt keinen Sinn darin. Das ist ja auch bestätigt worden von verschiedenen

Stellen» (Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 7). Auf die Frage, was

er vom Rat von Dr. B____ halte, sich chemisch kastrieren zu lassen, gab er an, das

sei immer wieder Thema gewesen in der Massnahme. Er sehe aber nicht ein, warum er

sich seine Sexualität nehmen lassen sollte. Er stehe ja auch auf Männer (Protokoll

der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 18). Ihn im Zuge einer stationären

Massnahme noch einmal 5 Jahre einzusperren, sei ebenfalls keine Option. Eigentlich

hätten ja auch beide Experten heute gesagt, das könne man zwar machen, aber sie

sähen darin keinen Sinn (a.a.O.). Er sehe im stationären Rahmen keine Erfolgsaussichten.

Eine ambulante Therapie würde er machen. Auf Hinweis der Präsidentin, er müsse zur

Kenntnis nehmen, dass der Schluss «keine Behandelbarkeit» als Konsequenz nicht eine

ambulante Massnahme, sondern die Prüfung einer Verwahrung mit neuem Gutachten hätte,

wiederholte er, er verwehre sich nicht einer Therapie, so lange sie ambulant

durchgeführt werde. Er wolle nur nicht mehr in einen stationären Rahmen (Protokoll

der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 19).

Gemäss den vorstehenden

Ausführungen erschienen nach den Aussagen sämtlicher Beteiligter anlässlich der

Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Juli 2019 sowohl die Therapiefähigkeit

als auch der Therapiewille des Berufungsklägers höchst zweifelhaft. Somit stellte

sich die Frage, ob eine Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug sinnvoll

und ob der Berufungskläger zu verwahren sei. Die Umwandlung in eine Verwahrung setzte

ein neues Gutachten nach Massgabe von Art. 56 Abs. 3 und 4 StGB voraus, weshalb

ein neues Sachverständigengutachten – ohne Mitwirkung eines behandelnden oder betreuenden

Therapeuten – angeordnet wurde (vgl. Marianne Heer,

in: Basler Kommentar, 4. A. 2019, Art. 62c StGB N 16). Die Verhandlung wurde deswegen

ausgestellt und ein neues Gutachten bei Prof. E____, Direktor der Klinik für

Forensische Psychiatrie der Psychiatrischen Universitätsklinik (UPK) […] eingeholt,

das sich insbesondere mit der Frage befassen sollte, ob der Berufungskläger therapeutisch

noch erreichbar sei (vgl. Verfügung vom 8. Oktober 2019, act. 2803).

5.7 In

seinem per 4. Mai 2020 erstellten Gutachten hat Prof. E____ zu diesen Fragen

Stellung genommen und an der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 2.

November 2020 als geladener Sachverständiger Fragen des Gerichts und der

Parteien zum Gutachten beantwortet.

5.7.1 Prof.

E____ diagnostiziert in seinem Gutachten

beim Berufungskläger eine homosexuelle

Pädophilie – als Kernpädophilie – und eine narzisstische Persönlichkeitsstörung

mit dissozialen Zügen. Damit geht das Gutachten weiter als das Gutachten vom 27.

März 2014, welches lediglich akzentuierte Persönlichkeitszüge bejahte. Frühere Gutachten

hatten jedoch bereits eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit psychopathischen

Zügen sowie ebenfalls eine Kernpädophilie beschrieben (vgl. u.a. das Gutachten […]/[…]

aus dem Jahr 2011, Vollzugsakten Bern S. 702 ff.).

Im Gutachten E____

wird festgehalten, der Berufungskläger gebe an, er sei ein kinderlieber Mensch.

Er habe den Umgang mit Kindern sehr genossen und einen guten Draht zu ihnen. Man

müsse die Tabuisierung aufbrechen (Gutachten E____ S. 51/52). Er fände es weiter

zwar schädlich, wenn ein Junge vergewaltigt werde und ihm das weh tue. Wenn sich

aber ein Bub vor der Kamera befriedige oder man FKK-Bilder sehe, seien die Kinder

«nicht unbedingt» Opfer. Wie an der ersten Verhandlung des Appellationsgerichts

habe der Berufungskläger zudem den Vergleich zu einem Drogensüchtigen gezogen: Es

sei ein bewusster Entscheid gewesen, weiter Dateien mit kinderpornografischem Material

zu suchen, dies aber im Rahmen seines süchtigen Verhaltens (Gutachten E____ S. 56).

In Bezug auf die Verstösse gegen die ihm auferlegten Auflagen habe er wiederum geltend

gemacht, er habe ja gegen diese Auflagen ein Rechtsmittel eingelegt, weshalb sie

für ihn nicht verbindlich gewesen seien. Auf den Einsatz als «Santiglaus» in einer

Kindertagesstätte angesprochen, habe er bei der dritten Exploration schliesslich

zugegeben, dass es ihm nicht um das Entgelt in Höhe von CHF 100.– gegangen sei,

sondern dass ihn das Umfeld der Kinder gereizt habe. Er habe das nochmals

erleben wollen. Zum Vorhalt des Kontakts mit dem Sohn seines Freundes habe er

gemeint, es seien stets auch andere Leute da gewesen. Dass der Freund auch der Vater

eines seiner früheren Opfer sei, sei aus Sicht des Berufungsklägers ein Schutzfaktor

(Gutachten E____ S. 57/58). Auf Kontakte mit jüngeren homosexuellen Männern angesprochen

habe er angegeben, daraus habe sich jeweils nichts entwickelt.

Die Frage, warum

er nach 11 Jahren innerhalb so kurzer Zeit erneut auffällig geworden sei, habe der

Berufungskläger damit beantwortet, dass er in diesen Jahren seine Bedürfnisse nicht

habe ausleben können. Diese bestünden weiterhin. Er müsse sich jedoch nun vom Anschauen

der Bilder verabschieden, weil er nicht mehr ins Gefängnis wolle. Zur Therapiebereitschaft

habe er wiederum angegeben, er wisse nicht, was er in einer stationären Massnahme

noch lernen könne. Diese mache für ihn keinen Sinn. Das meiste habe er durch die

Erfahrung und die schwere Strafe gelernt. Auf Vorhalt, dann mache auch eine ambulante

Massnahme keinen Sinn, habe er gemeint, eine solche würde er machen. Was er genau

bearbeiten wolle, könne er aber nicht sagen. Kinderpornografie sei aus seiner Sicht

für ihn nicht relevant für die Begehung zukünftiger hands-on-Delikte. Eine medikamentöse

Therapie lehne er weiterhin ab.

Der Gutachter kommt

zur Einschätzung, dass der Berufungskläger nur eingeschränkt in der Lage bzw. bereit

sei, eigenes Fehlverhalten anzuerkennen und eigene problematische Verhaltensstile

in Frage zu stellen. Es sei auch in der zweiten Untersuchung nicht möglich

gewesen, mit dem Berufungskläger in eine transparente und selbstkritische

Auseinandersetzung zu kommen. Er sei der Vertiefung eigenen problematischen Verhaltens

geschickt entgangen – entweder durch Kritik an den Behörden und Darstellung seiner

selbst als Justizopfer, oder durch Bagatellisierungen und Schuldexternalisierungen.

Der Berufungskläger habe immer wieder dieselben Argumente vorgebracht, «als ob er

einen zweiten Versuch starten wollte, die Untersucher zu überzeugen» (Gutachten

E____ S. 66-68). Der Gutachter hält weiter fest, es sei im Verlauf der Untersuchungen

klargeworden, dass der Berufungskläger die Kriminalisierung seiner Beziehungsbedürfnisse

und seines sexuellen Verhaltens sowie die deswegen verhängten Massnahmen weiterhin

als Ungerechtigkeit empfinde. Dieses Gefühl und die damit verbundenen

Kränkungen seien so tief, dass er im Verlauf der letzten Untersuchung nicht

bereit bzw. fähig gewesen sei, Einsichten vorzugeben oder ein gewünschtes

Antwortverhalten zu zeigen. Der Gutachter sieht dies als Verdeutlichung dafür,

dass das fast schon querulatorische Verhalten des Berufungsklägers eine

selbstwertstabilisierende Funktion habe (a.a.O).

Der Gutachter

kommt zusammenfassend zum Schluss, dass keine legalprognostisch relevanten

Therapiefortschritte beim Berufungskläger festgestellt werden könnten. Die

Persönlichkeitsstörung und die Pädophilie erschwerten eine Behandlung

gegenseitig (Gutachten E____ S. 100). Diese Problematik habe sich im bisherigen

Verlauf nicht auflösen lassen und die Persönlichkeitsproblematik eher noch

verfestigt. Zusammenfassend werde eine ungünstige Prognose gestellt (Gutachten E____

S. 107/108): Es bestehe mittelfristig (d.h. bis in 12 Monaten) bis langfristig

ein hohes Risiko für erneute einschlägige Delikte. Der Berufungskläger werde

sich mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder in Risikosituationen bringen bzw. den

Kontakt zu Knaben suchen. Zur Frage der weiteren Interventionsmöglichkeiten

hält der Gutachter fest, eine Fortsetzung der Behandlung in einem geschlossenen

Setting sei nicht erfolgsversprechend. Der Berufungskläger sei dafür auch nicht

offen. Aufgrund seiner querulatorisch-narzisstischen Verhaltensweisen wäre bei

einer Fortsetzung der stationären Behandlung gegen seinen Willen mit einer

weiteren Akzentuierung dieses Verhaltens und damit mit einem ähnlichen,

möglicherweise schlechteren Behandlungserfolg zu rechnen. Auch eine Therapie in

einem offenen Setting sei nicht erfolgsversprechend. Es sei nicht anzunehmen,

dass der Berufungskläger fähig bzw. bereit sei, sich an die Weisungen zu halten

und mit einem Therapeuten oder den Behörden zusammen zu arbeiten. Gleichzeitig

sei mit hoher Wahrscheinlichkeit mit Sexualdelikten im bisher gezeigten

Spektrum zu rechnen (Gutachten E____ S. 109).

5.7.2 Anlässlich

der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 2. November 2020 hat der Sachverständige

Prof. E____ diese Ausführungen im Gutachten bestätigt. Er hat auf Frage, wie er

zur Diagnose der Kernpädophilie komme, geantwortet, der Berufungskläger habe

immer betont, dass er auch Kontakte zu Erwachsenen gehabt habe. Was für ihn,

den Experten, entscheidend sei: dass der Berufungskläger bisher nur eine

Beziehung gehabt habe, die längerfristig gelebt worden sei, und dass in dieser

Beziehung auch Kinderpornografie konsumiert worden und dies auch ein

Konfliktthema gewesen sei (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S.

4). Die Vorgeschichte mit wiederholten Beziehungen zu Kindern im Schutzalter

mache deutlich, dass ein grosses Problem vorhanden sei, und auch das Verhalten

nach der bedingten Entlassung zeige, dass eine hohe Attraktivität von Kindern

bestehe. Die Diagnose einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung mit

dissozialen Zügen bestätigte der Gutachter nochmals. Der Berufungskläger habe

ausgesprochen grosse Schwierigkeiten damit, die Problematik seines Verhaltens

und wie die Gesellschaft damit umgehe einzuordnen. Er verneine den Leidensdruck

und bagatellisiere damit auch sein Verhalten. Er erlebe die Reaktionen von

Justiz und Gesellschaft als massive Kränkung, und es sei in den letzten 11

Jahren nicht gelungen, über diese Kränkung hinauszugehen und in einen

konstruktiven Verlauf zu kommen. Stattdessen habe der Berufungskläger früher

oder später jeweils auf Nebenkriegsschauplätzen Debatten eröffnet, welche von

der eigentlichen Problematik – nämlich seinem Kontakt mit Jungen – abgelenkt

hätten (a.a.O.). Auf die von Dr. B____ festgestellte beim Berufungskläger

vorliegende Dranghaftigkeit angesprochen meinte er, bedeutsamer als die

Dranghaftigkeit sei für ihn das Bedürfnis nach Bewunderung durch Kinder. Das

habe der Berufungskläger nämlich damit gemeint, dass er «dies nochmal erleben

wollte» beim Santiglaus- Auftritt. Dies sei ein grosses Bedürfnis des Berufungsklägers,

er sei sehr sensibel auf Zurückweisung und Ungerechtigkeiten. Das sei stark

narzisstisch. Eine hormonelle Kastration sei bei diesen Menschen oft

problematisch und werde als Kränkung statt als Erleichterung erlebt. Beim Berufungskläger

würde dies die narzisstische Lücke noch vergrössern. Der Gutachter äussert,

dass er mit dem Berufungskläger einig sei, dass eine weitere stationäre

Massnahme nichts bringen werde. Der Berufungskläger habe sich jetzt jahrelang «abgearbeitet»

an therapeutischen Institutionen, und die Institutionen sich an ihm (a.a.O.). Er

könne Gewisses zwar kognitiv nachvollziehen, aber nicht leben. Eine stationäre

Massnahme wäre «eine Art Feigenblatt», das man verwenden würde. Auf Frage, ob sich

das Alter des Berufungsklägers in Zukunft positiv auswirken könnte, sagte der

Gutachter, Sexualität gehe ja auch über Orgasmus hinaus, auf die

Interaktionsebene, und das sei altersunabhängig. Beim Berufungskläger komme da

viel zusammen: Einsamkeit, das Bedürfnis nach Anerkennung, nach Zuneigung. Auf

Frage, ob eine ambulante Therapie möglich wäre, meinte er, er sei wirklich sehr

skeptisch gegenüber jeglichen therapeutischen Aussichten. Viele Bedürfnisse

seien durch den Narzissmus überspitzt. Das Problem sei, dass der Berufungskläger

zwar intelligent genug sei, um zu sehen, was er ändern müsste. Er könne aber

diese Entscheidung offenbar nicht treffen. Die sexuelle Präferenz sei ja

eigentlich ein Schicksal, das der Berufungskläger habe. Schicksale könne man am

Besten meistern, indem man einen Umgang damit finde und sie akzeptiere. Dies

sei beim Berufungskläger, zumindest beim gesellschaftlichen Umgang mit seinem

Schicksal, nicht geschehen. Daher verzichte er nicht, und daher könne man ihn

auch nicht dabei unterstützen, zu verzichten. Das Gefühl der Bewunderung durch

die Jungs gleiche «diese Sache» aus. Er habe enorme Beziehungs- und

Kontaktbedürfnisse, welche durch Erwachsene nicht befriedigt werden könnten. (Protokoll

der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 5) Zur Frage der Verteidigung, ob es

möglich wäre, dass der Berufungskläger seine Fantasien nähre, um Sexualität zu

leben, aber nicht aktiv werde bzw. keine hands-on Delikte begehe, gab der Experte

an, das greife zu kurz und missachte auch die Aspekte, die selbst dem Berufungskläger

klar seien: Ein Delikt beginne viel früher als beim Übergriff selbst. Die

Grenze sei fliessend, und der Berufungskläger konstruiere Situationen, in

welchen diese Grenze immer fliessender werde und er letztendlich selbst nicht

mehr herauskomme. Er bastle sehr geschickt, «Schrittchen für Schrittchen»,

Umstände, die nachher das Delikt begünstigten. Auf Frage des Vertreters der BVD,

ob man sagen könne, der Narzissmus übersteuere letztendlich den Intellekt,

stimmte der Experte zu (a.a.O.).

5.8 Im

Folgenden ist anhand des Gutachtens von Prof. E____ zu prüfen, ob eine

Rückversetzung in die stationäre Massnahme noch Sinn macht, oder ob der

Berufungskläger zu verwahren ist.

5.8.1 Gemäss

Art. 56 Abs. 3 stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer

Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 und 64 sowie bei der Änderung einer

Sanktion nach Art. 65 auf eine sachverständige Begutachtung.

Das

Gutachten muss sich gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB über die Notwendigkeit und die

Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und die

Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten

des Vollzugs der Massnahme (lit. c) äussern. Auch wenn das gerichtlich

eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf

das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss

Abweichungen begründen (BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 372 f.). Gutachten nach

Art. 56 ff. StGB sind im Massnahmenrecht unabdingbar. Sie werden vom

Gesetzgeber und auch vom Bundesgericht in konstanter Praxis als zwingende

Entscheidungsgrundlage bezeichnet, sofern die Indikation einer Massnahme, sei

diese therapeutisch oder sichernd, zu beurteilen ist (BGE 144 IV 176 E.

4.2.1 S. 179 f. mit Hinweisen). An die Person des Sachverständigen und den

Inhalt des Gutachtens werden dabei hohe Anforderungen gestellt. Als

sachverständige Person im Sinne von Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB sind

grundsätzlich nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie zuzulassen (vgl.

BGE 140 IV 49 E. 2 S. 51 ff.). Inhaltlich hat sich ein Gutachten nach

Art. 56 Abs. 3 StGB über alle entscheidrelevanten Fragen aus fachärztlicher

Sicht schlüssig und klar auszusprechen. Es muss insbesondere zur Notwendigkeit und

zu den Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, zur Art und

Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und zu den Möglichkeiten des

Vollzugs der Massnahme Stellung nehmen (zum Ganzen: BGer 6B_173/2019 vom 24.

Oktober 2019 E.5.2.1 mit Hinweisen).

5.8.2 Prof.

E____ bejaht in seinem Gutachten, dass beim Berufungskläger eine schwere

psychische Störung vorliegt und bestätigt die Diagnose einer homosexuellen

Pädophilie im Sinne einer Kernpädophilie. Weiter führt er aus, dass

narzisstische und dissoziale Persönlichkeitszüge festgestellt werden konnten.

Wegen der Schwere und Beständigkeit der damit verbundenen dysfunktionalen

Persönlichkeitseigenschaften stellt er die Diagnose einer narzisstischen

Persönlichkeitsstörung mit dissozialen Zügen (Gutachten E____ S. 144). Er hält

fest, dass sich in Bezug auf die narzisstischen und dissozialen

Persönlichkeitsmerkmale seit dem Jahr 2006 keine nachhaltige Änderung der

Verhaltensmuster des Berufungsklägers belegen lasse. Im Gegenteil ergäben sich

aus dem Verlauf sogar Hinweise, dass diese Merkmale aufgrund ihrer

selbstwertstabilisierenden Funktion zugenommen hätten. Insbesondere durch den

Verlauf nach der bedingten Entlassung sei das Weiterbestehen narzisstischer und

dissozialer Persönlichkeitseigenschaften deutlich geworden (Gutachten E____ S.

115). Zur Frage, ob beim Berufungskläger die Gefahr der Begehung erneuter

Straftaten bestehe, äussert er sich dahingehend, dass die Wahrscheinlichkeit

weiterer Sexualdelikte entsprechend den zu den Verurteilungen aus den Jahren

1997 und 2008 führenden Delikten sehr hoch sei. Es sei mit hoher

Wahrscheinlichkeit sowohl mit «hands-on» als auch mit «hands-off»-Delikten zu

rechnen. In Bezug auf eine zur Verfügung stehende Behandlung der Störung hält

der Gutachter fest, grundsätzlich sei diese behandelbar. Beim Berufungskläger

hätten jedoch im Verlauf der Massnahme keine kriminalprognostisch relevanten

Fortschritte erzielt werden können. Die narzisstischen und dissozialen

Persönlichkeitsmerkmale seien therapeutischen Interventionen nur schwer

zugänglich. Im Fall des Berufungsklägers erschwere die Persönlichkeitsstörung

zusätzlich die Behandlung der Pädophilie. Gleichzeitig verstärke die

Auseinandersetzung mit der Pädophilie die mit der Persönlichkeitsstörung

verbundenen Interaktionsstörungen. Diese Wechselwirkung erschwere die

Behandlung (Gutachten E____ S. 117). Die Erfolgsaussichten einer weiteren

stationären Therapie gegen den Willen des Berufungsklägers schätze er als

gering ein. Es habe sich beim Berufungskläger weder im bisherigen

Verhandlungsverlauf noch während der im vorliegenden Gutachten vorgenommenen

Untersuchung die erforderliche Offenheit oder Therapiemotivation feststellen

lassen. Eine Behandlung gegen seinen Willen würde entsprechende Verhaltensweisen

eher verstärken (a.a.O.). Der Gutachter kommt zum Schluss, es bestünden keine

erfolgsversprechenden therapeutischen Optionen, die Legalprognose nachhaltig

günstig zu beeinflussen. Durch weitere Behandlungs- oder Betreuungsmassnahmen

seien keine deliktpräventiven Effekte zu erwarten (Gutachten E____ S. 118/119).

5.8.3 Die

Ausführungen von Prof. E____ im Gutachten und auch in der Hauptverhandlung des

Appellationsgerichts vom 2. November 2020 überzeugen. Der Gutachter erklärt die

Diagnose der Kernpädophilie einleuchtend damit, dass der Berufungskläger selbst

angibt, aus den Kontakten mit jüngeren homosexuellen Männern habe sich bisher

nichts entwickelt. Der Berufungskläger habe bisher nur eine einzige längere

Beziehung gehabt, wobei er selbst während dieser Beziehung Kinderpornografie konsumiert

habe und dies ein Konfliktthema mit seinem Partner gewesen sei (Protokoll der

Verhandlung vom 2. November 2020, S. 4). Dass vor diesem Hintergrund die

Diagnose der Kernpädophilie zu stellen ist, überzeugt. Auch die Aussagen des

Gutachters zur Interaktion der beim Berufungskläger vorliegenden narzisstischen

Persönlichkeitsstörung mit der Pädophilie, welche gegenseitig die jeweilige

Behandlung erschweren, überzeugen. Es ist einleuchtend, dass bei einer narzisstischen

Störung mit dissozialen Zügen eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den vom

Betreffenden begangenen Delikten erschwert wird. Dem entspricht denn auch, dass

der Berufungskläger jegliches Leid der missbrauchten Kinder und Jugendlichen

negiert und der Meinung ist, seine Delikte seien ihm aufgrund seiner

Persönlichkeitsrechte zu ermöglichen. Schlüssig ist schliesslich auch, dass die

starke Ausprägung der narzisstischen Störung beim Berufungskläger und sein Bedürfnis

nach Bewunderung durch Knaben letztlich dazu führen, dass er trotz seiner

Intelligenz nicht in der Lage ist, sein Verhalten entsprechend anzupassen

(Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 5). Vor diesem Hintergrund

ist offensichtlich, dass eine Therapierbarkeit des Berufungsklägers nicht mehr

gegeben ist. Aus dem Gutachten und der Befragung des Experten an der

Verhandlung des Appellationsgerichts ergibt sich somit das Fazit, dass die

Fortführung bzw. Wiederaufnahme einer stationären therapeutischen Massnahme nicht

erfolgsversprechend ist, wobei dies auch für eine Fortsetzung der Therapie im

offenen Setting gilt.

Nach dem

Gesagten ist das Gutachten schlüssig, in sich stimmig und überzeugend. Das

Gericht schliesst sich den Schlussfolgerungen des Gutachtens an.

6.

Es stellt sich

somit die Frage, ob der Berufungskläger zu verwahren ist. Dies haben sowohl die

Staatsanwaltschaft als auch die BVD anlässlich ihrer Plädoyers bei der

Verhandlung des Appellationsgerichts vom 2. November 2020 beantragt (zur

formalen Einstufung des Antrags der BVD siehe vorne E. 2.2.3).

6.1 Das

Berufungsgericht ist für die Prüfung und Anordnung einer Verwahrung aus folgenden

Gründen zuständig:

6.1.1 In

den Fällen der Nichtbewährung durch erneute Delinquenz (Art. 62a StGB) kann das

Gericht anstelle einer Rückversetzung in die bisherige Massnahme diese auch aufheben

und eine neue Massnahme anordnen (Art. 62 a) Abs. 1 lit. b StGB). Die vorliegende

Konstellation – Prüfung einer Verwahrung anstelle der bisherigen Massnahme nach

Art. 59 StGB – ist dabei von einer gewissen praktischen Bedeutung. Zwar weist der

Gesetzgeber – anders als bei der Aufhebung einer Massnahme nach Art. 62c StGB –

nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Verwahrung hin, während er dies in

Art. 62c Abs. 4 StGB tut: Gemäss dieser Bestimmung kann das Gericht bei Aufhebung

einer stationären therapeutischen Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach Art.

64 Abs. 1 StGB (d.h. einer Katalogtat für die Verwahrung) angeordnet worden ist,

auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen, wenn ernsthaft zu erwarten

ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht. Dieses Vorgehen ist auch in

den Fällen von Art. 62a StGB zulässig, wobei auch hier die therapeutische Massnahme

zuerst im Sinne von Art. 62c aufgehoben werden muss, was die Feststellung deren

Aussichtslosigkeit oder eines anderen Aufhebungsgrundes i.S. jener Bestimmung erforderlich

macht (Marianne Heer, in: Kommentar

StGB, 4. A. 2019, Art. 62a N 24). Dies könnte die Frage aufwerfen, ob auch die Zuständigkeitenordnung

des Art. 62c StGB zu beachten wäre. Das würde bedeuten, dass die Vollzugsbehörde

den Entscheid über die Aufhebung einer stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit

zu treffen und das Sachgericht erst nach rechtskräftiger Aufhebung der Massnahme

über die Rechtsfolgen zu befinden, d.h. auf Antrag der Vollzugsbehörde gegebenenfalls

die Verwahrung anzuordnen hätte (vgl. BGE 141 IV 49 E. 2.4: Den Entscheid über

die Aufhebung einer Massnahme wegen Aussichtslosigkeit nach Art. 62c Abs. 1 lit.

a StGB trifft die Vollzugsbehörde, Art. 62d Abs. 1 StGB. Dies kann indessen nicht

gemeint sein: Das Gesetz sieht in Art. 62a Abs. 1 lit. b StPO explizit eine

besondere Zuständigkeit des Gerichts für die Umwandlung der Massnahme vor, wenn

der Betroffene erneut straffällig geworden ist (sog. Kompetenzattraktion). Das erscheint

auch sachlich gerechtfertigt, ist doch in diesen Fällen die Frage der Rückversetzung

– oder eben Aufhebung der Massnahme und Ersatz durch eine andere – bereits im Rahmen

des ordentlichen Verfahrens beim Gericht hängig; dies im Gegensatz zu den Fällen

von Art. 62c StGB, die ausschliesslich beim Vollzug liegen. Zudem entspricht diese

Regelung auch dem vorne beschriebenen Vorrang des gerichtlichen Hauptverfahrens

wegen neuer Straftaten, in welchem die Rückversetzung ebenfalls zu beurteilen ist

(vorne E. 2.2.1). Es muss m.a.W. in Fällen wie dem vorliegenden zulässig sein, dass

das in der Sache zuständige Gericht eine andere Massnahme anstelle der bisherigen

vorsieht, ohne dass zuvor ein vollzugsrechtlicher Aufhebungsentscheid der Massnahme

ergangen ist. So wird denn auch in der Literatur klar festgehalten, dass – um

Doppelspurigkeiten zu vermeiden – dem Gericht, das die in der Probezeit

begangene Straftat beurteilt, und nicht der Vollzugsbehörde die Aufgabe

übertragen werde, die Konsequenzen der Nichtbewährung zu regeln (Stefan Heimgartner, in: Kommentar StGB, Hrsg. Donatsch,

20.A. 2018, Art. 62a N 5; vgl. auch Plädoyer BVD, Protokoll der Verhandlung vom

2. November 2020). Das bedingt allerdings, dass das Sachgericht die Frage der Aussichtslosigkeit

der therapeutischen Behandlung selbst abschliessend prüft, was das

Appellationsgericht vorliegend getan hat (s. dazu oben E. 5.7). Bereits

anlässlich der ersten sowie im Vorfeld der zweiten Verhandlung des

Appellationsgerichts, im Rahmen der Erstellung des Gutachtensauftrags bei Prof.

E____ sowie an der zweiten Verhandlung selbst hatten zudem sämtliche Parteien

die Gelegenheit, sich zu einer möglichen Verwahrung durch das Berufungsgericht

zu äussern. Damit ist die in Art. 62 a) Abs. 1 StGB genannte weitere

Voraussetzung, dass die Vollzugsbehörde vor Anordnung der neuen Massnahme

anzuhören ist, ebenfalls erfüllt.

6.1.2 Der

Verteidiger macht geltend, es könne bereits aus formellen Gründen keine

Verwahrung ausgesprochen werden, weil die stationäre Massnahme im Mai 2020

abgelaufen und von den BVD nicht verlängert worden sei. Eine abgelaufene

Massnahme könne nicht in eine Verwahrung umgewandelt werden, vielmehr müsse

diese zumindest im Stadium des bedingten Vollzugs noch andauern. Die

Zuständigkeit des Kantons Basel-Stadt sei darum «so oder so untergegangen»

(Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 7).

Damit ist er

jedoch nicht zu hören. Der Berufungskläger hat nach seiner bedingten Entlassung

aus der Massnahme innerhalb der Probezeit delinquiert und gegen Weisungen

verstossen. Aufgrund dessen war neu zu beurteilen, ob eine Rückversetzung in

die Massnahme – oder eine andere Massnahme – anzuordnen war, wofür ein neues

Gutachten eingeholt wurde. Dass während der Einholung eines Gutachtens zur

Frage, ob eine Rückversetzung angezeigt ist – mit anderen Worten während ein

Verfahren mit Antrag auf Rückversetzung hängig ist – die Massnahme nicht

ablaufen kann – noch dazu mit der Konsequenz, dass danach keine Rückversetzung

oder an deren Stelle andere Massnahme mehr möglich sein soll –, ergibt sich von

selbst und hat nichts mit der Frage des noch Andauerns des Stadiums des

bedingten Vollzugs zu tun. Nichts anderes ergibt sich aus der im Plädoyer

zitierten Kommentarstelle, welche lediglich festhält, es gehe bei Art. 62 a)

«um Sachverhalte während des Massnahmenvollzugs bzw. während der Zeit einer

bedingten Entlassung», wobei die Regelung – «soweit es um eine erneute

Delinquenz oder Widergesetzlichkeit der betroffenen Person gegen

Bewährungshilfe oder Weisungen während der bedingten Entlassung» gehe – der

Nichtbewährung bei einer Entlassung aus dem bedingten Strafvollzug entspreche (Heer, in: Basler Kommentar StGB I, Art.

62 a) N 1; vgl. Plädoyer vom 2. November 2020, S. 7).

6.1.3 Der

Berufungskläger führt weiter an, dass aufgrund des reformatio in peius-Verbots

keine Verwahrung angeordnet werden dürfe (Protokoll der Verhandlung vom 2.

November 2020, S. 7). Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten:

a) Das

Berufungsgericht ist, wie erwogen, der Überzeugung, dass der Rückzug der

Staatsanwaltschaft keine Gültigkeit hat. Da die Staatsanwaltschaft in ihrer

Berufung die Strafzumessung angefochten hat, darf das Gericht ohne Verstoss

gegen das Verbot der reformatio in peius auch eine Verwahrung aussprechen. Das

Bundesgericht hat in Bezug auf den Umfang der (Anschluss-) Berufung der

Staatsanwaltschaft und eine daraus abgeleitete allfällige Verletzung des

Verschlechterungsverbotes festgehalten, dass das Gericht gemäss Art. 391 Abs. 1

StPO nicht an die Anträge der Parteien und deren Begründung gebunden sei.

Soweit die Staatsanwaltschaft deshalb in ihrer (Anschluss)-berufung Teile der

Strafzumessung angefochten habe, könne aus der Prüfung der gesamten Strafzumessung

kein Verstoss gegen das Verschlechterungsgebot abgeleitet werden (vgl. BGer

6B_606/2018 vom 12. Juli 2019, E. 2.2).

b) Selbst

für den Fall, dass der Rückzug der Staatsanwaltschaft gültig wäre und allein

noch die Berufung des Berufungsklägers das Verfahren aufrechterhalten würde,

läge zumindest vorliegend bei der Umwandlung der stationären Massnahme in eine

Verwahrung keine Verletzung des Verschlechterungsverbots vor. Das Bundesgericht

hat entschieden, dass es im Grundsatz keinen Verstoss gegen das

Schlechterstellungsverbot bedeutet, wenn erst im Rechtsmittelverfahren eine

(andere) Massnahme angeordnet wird. Im Leitentscheid BGE 144 IV 113 hatte das

Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in welchem der Beschuldigte im

Rechtsmittelverfahren zu einer stationären an Stelle einer ambulanten Massnahme

verurteilt worden war. Es hält dazu in E. 4.3 fest: «Gemäss Art. 391 Abs. 2

StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der

beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu

deren Gunsten ergriffen worden ist. Vorbehalten bleibt eine strengere

Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht

bekannt sein konnten. (…) Die Frage, ob unter dem Aspekt der reformatio in

peius im Rechtsmittelverfahren bzw. nach einer Rückweisung eine Massnahme durch

eine stärker in die persönliche Freiheit eingreifende andere Massnahme ersetzt

werden kann, ist in der Lehre umstritten (vgl. hierzu und zum Folgenden

Marianne Heer, in: Basler

Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 22 ff. zu Art. 56 StGB). Nach

der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anordnung einer

anderen als der ursprünglich als indiziert erachteten Massnahme durch die

Rechtsmittelinstanz generell nichts entgegen (vgl. BGE 123 IV I E. 4c S. 8).

Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme im

Rechtsmittelverfahren ist demnach als zulässig einzustufen. Dies ist damit zu

begründen, dass ein solches Vorgehen im objektiven Interesse des Betroffenen

liegt, mit seiner psychischen Störung umgehen zu können und nicht rückfällig zu

werden (Heer, a.a.O., N. 28 zu

Art. 56 StGB; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches

Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 479 f.; a.M. Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen

Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 668 f.; Gilbert Kolly, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen

Strafprozess, ZStrR 113/1995 S. 313 f.). Zugleich kann damit das Sicherheitsinteresse

der Allgemeinheit gewährleistet werden. Nicht verkannt wird dabei, dass solche

Behandlungen deutlich länger dauern können als eine schuldangemessene Strafe.

Der Gesetzgeber hat aber klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Behandlung des

Betroffenen möglichst Vorrang haben soll. Im Übrigen wäre es wenig effizient,

dem Gericht im Rechtsmittelverfahren eine Befugnis abzusprechen, die der

Gesetzgeber ihm nach Rechtskraft des Urteils ohne Weiteres einräumt (vgl. Heer, a.a.O., N. 28 zu Art. 56 StGB;

eingehend zur Möglichkeit der nachträglichen Ersetzung einer ambulanten

strafvollzugsbegleitenden Massnahme durch eine stationäre Massnahme gestützt

auf Art. 63b Abs. 5 StGB vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_253/2015 vom 23.

Juli 2015 E. 2.2.2; siehe auch Chris Lehner,

Nachträgliche Anordnung stationärer therapeutischer Massnahmen, 2015, S. 103

ff.)». Diese Auffassung ist inzwischen auch bestätigt worden (BGer 6B_805/2018

vom 6. Juni 2019, E. 1.3.; BGer 6B_338/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.2.3).

Hinsichtlich der

Umwandlung einer stationären Massnahme in eine Verwahrung ist zwar

festzuhalten, dass diese weniger offensichtlich im «objektiven Interesse des

Beschuldigten» liegt als die stationäre Massnahme. Indessen ist auch hier

durchaus ein Interesse des Betroffenen zu bejahen, nicht dauernd weiter

therapiert zu werden, obwohl gar keine Erfolgschancen der Therapie bestehen.

Vorliegend wird dies offensichtlich anhand der Aussagen von Dr. E____, welcher

ausgeführt hat, dass der Berufungskläger sich an Therapieinstitutionen

«abgearbeitet habe» und sich eine Weiterführung der Therapie bei ihm sogar

ungünstig auswirken könnte, weil mit einer weiteren Akzentuierung des

problematischen Verhaltens und damit mit einer möglicherweise schlechteren

Entwicklung zu rechnen sei (s. dazu vorne E. 5.7.1). Damit ist es vorliegend

zweifellos so, dass eine stationäre Massnahme nicht mehr im objektiven

Interesse des Berufungsklägers liegen würde. Im Übrigen gelten auch hier die

anderen Aspekte der Gewährung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit sowie

der Zweckmässigkeitsinteressen angesichts des Umstandes, dass eine Umwandlung

der Massnahme im selbständigen Verfahren auch nach Rechtskraft des Urteils

klarerweise möglich wäre. Nicht zuletzt ist anzufügen, dass der Wechsel von der

stationären Massnahme zur Verwahrung weit weniger gravierende Auswirkungen für

den Betroffenen hat als die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Mass-nahme.

Zusammenfassend

ergibt sich jedenfalls im vorliegenden Fall bei einer Umwandlung der

stationären Massnahme in eine Verwahrung kein Verstoss gegen das Verbot der

reformatio in peius.

6.2 Gemäss

Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht die Verwahrung an, wenn der Täter

eine entsprechende Anlasstat begangen hat und wenn auf Grund einer

langanhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere,

mit der die Tat im Zusammenhang steht, ernsthaft zu erwarten ist, dass der

Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach

Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht.

6.2.1 Als

Anlasstat für eine Verwahrung gelten Taten, welche mit einer Höchststrafe von

mindestens 5 Jahren bedroht sind und sich in schwerer Weise gegen die

physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person richten.

Der Verteidiger macht geltend, die Anordnung einer Verwahrung sei vorliegend

nicht möglich, weil mit den neuen Delikten keine Anlasstat gemäss Art. 64 StGB

gegeben sei. Er führt aus, Art. 197 Abs. StGB könne zwar theoretisch bzw.

anhand des Strafrahmens eine Anlasstat sein, er kenne jedoch keinen einzigen

Entscheid, in welchem jemand aufgrund von Pornografiedelikten verwahrt worden

sei (Protokoll der Verhandlung vom 2. November S. 7). Dem ist Folgendes

entgegen zu halten: Massgeblich für die Frage der Anlasstat sind die Delikte,

welche zur ursprünglichen Verurteilung geführt haben. Dies ergibt sich daraus,

dass der Berufungskläger im Rahmen seiner Bewährung bzw. eben Nichtbewährung

Gründe für das (erneute) Prüfen einer Massnahme gesetzt hat. Dafür würde schon

der Verstoss gegen die ihm auferlegten Weisungen genügen, woraus sich bereits

ergibt, dass massgebend für die Frage der Rückversetzung bzw. das Prüfen einer

anderen Massnahme nicht die neuen Delikte sein können. Durch den Verstoss gegen

die Weisungen und seine erneute Delinquenz hat der Berufungskläger Anlass für

die Rückversetzung in die ursprüngliche Massnahme – im Rahmen des

ursprünglichen Vollzugs – gesetzt. Stellt sich diese Massnahme nun aus Gründen

der Behandelbarkeit als nicht mehr tauglich heraus, so ist an ihrer Stelle die

Verwahrung zu prüfen. Die Anlassdelikte aber bleiben die gleichen wie für die

ursprüngliche Anordnung der Massnahme.

Der bereits

damals u.a. wegen sexueller Handlungen mit Kindern vorbestrafte Berufungskläger

war mit Urteil des Obergerichts Bern vom 11. März 2008 u.a. wegen mehrfacher

sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung zu 35

Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Ersteres Delikt ist mit

Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahre bedroht, die sexuelle Nötigung gar mit

Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren. Sie fallen somit beide unter die

Katalogstraftaten nach Art. 64 Abs. 1 StGB. Nichts Anderes ergibt sich auch aus

der von der Verteidigung zitierten Literaturstelle. Dort wird festgehalten, von

einer gewissen praktischen Bedeutung sei der Ersatz einer Therapie durch eine

Verwahrung, welche nur zulässig sei, wenn der Beschuldigte Anlasstaten i.S. von

Art. 64 Abs. 1 StGB begangen habe: Soweit der Beschuldigte solch schwere

Delikte in der Probezeit begangen habe, könnten diese im neuen Verfahren bei

gegebenen Voraussetzungen ihrerseits zu einer Verwahrung führen (Heer, in: Basler Kommentar StGB I, Art.

62 a) N 24). Daraus lässt sich entgegen der Ansicht der Verteidigung gerade

nicht entnehmen, dass die ursprünglich begangenen Delikte als Anlasstaten

ausscheiden. Im Gegenteil erhellt daraus, dass auch diese als Anlasstaten

möglich sind.

Der

Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch aufgrund der neuen Delikte

durchaus eine Anlasstat gegeben sein könnte. Dass solches grundsätzlich bei

Delikten mit einem Strafrahmen bis zu 5 Jahren, welche sich auf die sexuelle

oder psychische Integrität des Opfers auswirken möglich sein muss, ergibt sich

bereits aus dem Gesetzeswortlaut des Art. 64 Abs. 1 StGB, welcher die möglichen

Anlasstaten nennt. Um ein solches Delikt handelt es sich bei der harten

Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB bzw. der Tatbestandsvariante

«tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen». Es wäre falsch, davon

auszugehen, dass bei einer Verurteilung wegen Pornografiedelikten

schlechterdings nie eine Verwahrung ausgesprochen werden könnte. Vielmehr muss

dies im Einzelfall beurteilt werden und wäre im vorliegenden Fall angesichts

der konkreten Umstände sogar unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten

anzunehmen: Der Berufungskläger hat nicht nur Pornografie konsumiert, sondern

bereits wieder angefangen, Kontakte zu Minderjährigen zu knüpfen, wobei man

laut Aussage von Dipl. Psych. D____ «ganz kurz davor» gewesen sei, dass wieder

etwas passiert (vorne E.5.6). Damit ist auch manifestiert, was für eine

Gefährlichkeit von ihm ausgeht. Dem entspricht, dass sowohl das

Appellationsgericht als auch – auf Beschwerde hin – das Bundesgericht im Haftfall

des vorliegenden Verfahrens die Frage bejaht haben, ob die vom Berufungskläger

begangenen Pornografiedelikte als Haftgrund ausreichend seien (vgl. AGE

HB.2018.17 vom 27. März 2018, bestätigt vom BGer im Entscheid 1B_189/2018; AGE

HB.2018.31 vom 21. Juni 2018).

6.2.2 Die

Anordnung einer Verwahrung setzt weiter eine schwere psychische Störung, eine

hohe Rückfallgefahr und die Untherapierbarkeit des Betreffenden voraus.

Die

Voraussetzung der dauerhaften schweren psychischen Störung, welche mit der Tat

im Zusammenhang steht, ist gemäss sämtlichen Aussagen von Fachpersonen beim

Berufungskläger gegeben. Das Vorliegen einer schweren psychischen Störung wird auch

im jüngsten Gutachten explizit bejaht. (oben E. 5.8.2). Die beim Berufungskläger

diagnostizierte Kernpädophilie ist in Kombination mit der narzisstischen

Persönlichkeitsstörung mit dissozialen Zügen ursächlich für die von ihm begangenen

Sexualdelikte und steht damit mit der Tat im Zusammenhang. Wie der Gutachter

festhält, hat sich beim Berufungskläger diesbezüglich seit dem Jahr 2006 keine

Veränderung ergeben und ergeben sich aus dem Verlauf vielmehr Hinweise darauf,

dass diese Merkmale zugenommen haben (oben E. 5.8.2). Die Störung ist somit

auch dauerhaft.

Weiter ist für

die Verwahrung eine hohe Rückfallwahrscheinlichkeit zu fordern. Auch diese ist

beim Berufungskläger nach dem Ausgeführten zu bejahen und wird vom Experten in

seiner jüngsten Berichterstattung und seiner Befragung in der Verhandlung

ausführlich dargelegt (s. dazu vorne E. 5.7.1 und 5.7.2). Zusammenfassend

beurteilt der Experte die Wahrscheinlichkeit weiterer Sexualdelikte als sehr

hoch. Der Berufungskläger hat denn auch unmittelbar nach seiner bedingten

Entlassung wieder Pornografie konsumiert, versucht mit Knaben oder männlichen

Jugendlichen in Kontakt zu kommen, und stand nach Einschätzung der Experten

unmittelbar davor, wieder ein «hands-on Delikt» zu begehen (s. oben E. 5.6). Nach

Meinung der Experten ist in Bezug auf die Rückfallgefahr auch das zunehmende

Alter des Berufungsklägers nicht prognostisch positiv zu werten, da das

Bedürfnis der Bewunderung durch Knaben davon nicht tangiert wird (a.a.O). Die

hohe Rückfallwahrscheinlichkeit liegt somit vor.

Sodann besteht nach

dem oben Gesagten an der Aussichtslosigkeit einer weiteren Behandlung des

Berufungsklägers kein Zweifel. Der Berufungskläger hat in den letzten 12 Jahren

trotz stationären psychiatrischen Massnahmen keine kriminalprognostisch

relevanten Fortschritte erzielen können, wobei die Wechselwirkung der

narzisstischen und therapeutisch nur schwer zugänglichen Persönlichkeitsstörung

mit dissozialen Zügen mit der Pädophilie die Behandlung noch erschwert. Dass

eine Behandlung erfolgsversprechend sein könnte, wird in Bezug auf eine stationäre

Massnahme von sämtlichen Experten und sogar vom Berufungskläger selbst

verneint. Hinsichtlich einer ambulanten Massnahme ist ausschliesslich der

Berufungskläger selbst der Meinung, dass eine solche aussichtsreich wäre,

während der Experte ausdrücklich festhält, dass auch eine ambulante Massnahme

nicht erfolgsversprechend sei (oben E. 5.8.3). Zusammenfassend ist die

Untherapierbarkeit beim Berufungskläger zu bejahen.

Die

Voraussetzungen der schweren psychischen Störung, der hohen Rückfallgefahr und

der Untherapierbarkeit sind nach den obigen Ausführungen somit beim

Berufungskläger gegeben.

6.2.3 Schliesslich

ist zu prüfen, ob sich eine Verwahrung als verhältnismässig erweist.

Nach Art. 56

Abs. 2 StGB setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass der mit ihr

verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die

Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig

ist.

Bei der im

Rahmen von Art. 56 Abs. 2 StGB erforderlichen Abwägung der sich

widerstreitenden Interessen sind die vom Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere

des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Es kommt

insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen

drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den

bedrohten Rechtsgütern zukommt. Je schwerer die Delikte wiegen, die der

Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, desto geringer kann die

Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigt, und

umgekehrt (BGer 6B_1147/2018 vom 25. März 2019 E. 2.3 mit Hinweis auf BGer

6B_823/2018 vom 12. September 2018 E. 2.1; 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013 E.

4.4.3). So wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Beschwerde der

Staatsanwaltschaft gutgeheissen, welche nach einem Freiheitsentzug

(Freiheitsstrafe und stationäre Massnahme) von rund 14 ½ Jahren die Verwahrung

eines pädosexuellen Straftäters beantragte. Dieser hatte Kinder im Alter von 10

bis 15 Jahren sexuell missbraucht und war später während über 8 Jahren ohne

nennenswerte deliktspräventive Wirkung therapeutisch behandelt worden, worauf

die Gutachterin ein hohes Rückfallrisiko feststellte. Das Bundesgericht führte

aus, der Eingriff durch den Freiheitsentzug wiege schwer, aber das Kriterium

der Dauer des Freiheitsentzugs habe mit Blick auf die zu erwartenden Delikte

und den Grad der Gefährlichkeit eine beschränkte Tragweite. Bei der ungestörten

sexuellen Entwicklung von Kindern handle es sich um ein hochwertiges Rechtsgut (BGer

6B_889/2019 vom 6. November 2019 E. 1.6.1, 1.6.3). Die danach angeordnete

Verwahrung wurde bestätigt (BGer 6B_1064/2020 vom 9. Oktober 2020 E. 1).

Der

Berufungskläger ist […] Jahre alt und befand sich 11 Jahre lang in einer

stationären psychiatrischen Massnahme. Der Eingriff in seine Freiheitsrechte

wiegt schwer. Dem stehen allerdings bedeutende Sicherheitsbelange der

Allgemeinheit gegenüber, die nach ihrer Schwere und Wahrscheinlichkeit zu

beurteilen sind. Die Anlasstaten für die vorliegend auszusprechende Verwahrung gehen

auf die Tatjahre 2004-2007 zurück und wurden zum Nachteil von Minderjährigen im

Alter von 11 bis 14 Jahren – einmal auch eines jungen Erwachsenen – begangen, an

denen der Berufungskläger sexuelle Handlungen vornahm. Der Berufungskläger hat

unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Massnahme im Jahre 2017 wieder pornografische

Bilder und Videos mit tatsächlichen sexuellen Handlungen an Minderjährigen

konsumiert und mit sog. «grooming» bzw. der Kontaktaufnahme von Knaben begonnen,

wobei man gemäss Experte ganz kurz davor gewesen sei, dass wieder etwas

passiert wäre. Es besteht beim Berufungskläger gemäss sämtlichen Experten, so

auch dem jüngst befragten Gutachter Prof. E____ eine hohe Rückfallgefahr sowohl

für «hands- off» als auch «hands-on» Delikte. Ebenfalls nach übereinstimmender

Meinung der Experten ist eine weitere therapeutische Behandlung des

Berufungsklägers, sei es stationär oder ambulant, nicht erfolgsversprechend.

Ebenso verhält es sich mit der Möglichkeit einer hormonellen Kastration, welche

beim Berufungskläger im Gegenteil die narzisstische Kränkung noch vergrössern

könnte und im Übrigen auch von diesem selbst abgelehnt wird. (s. dazu vorne E.

5.7.1, 5.7.2). Die von der Verteidigung angesprochene Möglichkeit, dass der Berufungskläger

seine Fantasien zwar nähre und lebe, aber nicht aktiv werde gegenüber

Minderjährigen, ist angesichts der hohen Rückfallgefahr und der vom Experten

geäusserten Meinung, dass sich der Berufungskläger aus diesen Situationen nicht

mehr herausmanövrieren könne, abwegig (vorne a.a.O.). Zusammenfassend ist

deshalb die Verwahrung des Berufungsklägers die ultima ratio, um die

minderjährigen Opfer zu schützen. Beim betroffenen Rechtsgut der ungestörten

sexuellen Entwicklung von Minderjährigen handelt es sich um ein hochwertiges

Rechtsgut. Die bei einem Rückfall zu befürchtenden Taten sind geeignet, diese

Entwicklung schwer zu beeinträchtigen. Aus diesen Gründen überwiegt das

Anliegen der Öffentlichkeit am Schutz der ungestörten (sexuellen) Entwicklung von

Kindern das Freiheitsinteresse des Berufungsklägers. Die Anordnung der Verwahrung

erweist sich demnach im Sinne von Art. 56 Abs. 2 StGB als verhältnismässig.

6.3 Nach

dem Gesagten ist der Berufungskläger im Anschluss an die Verbüssung der Strafe gemäss

Art. 64 Abs. 1 StGB zu verwahren.

7.

Der

Berufungskläger stellt in der Replik den Antrag, der Vollzug sei neu dem Kanton

Basel-Stadt zu übergeben. Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten: Zum einen

ist weder das Gericht noch die Verfahrensleiterin für die Fragen des Vollzugs

zuständig, ausser soweit sie die Sicherheitshaft bzw. den vorzeitigen Vollzug

während des am Berufungsgericht hängigen Verfahrens betreffen. Hierum geht es

dem Berufungskläger aber offenbar nicht, wie die Formulierung in seiner Replik

vermuten lässt, denn dort führt er seinen neuen Antrag nach dem Antrag

auf Gewährleistung eines geeigneten Nachfolgesettings auf. Was nun die

interkantonale Zuständigkeit bei Rückversetzung betrifft, so ist auf Art. 3

Abs. 2 der Verordnung zum StGB und zum MStG zu verweisen (SR.311.01). Dieser

statuiert, dass bei Rückversetzung einer bedingt entlassenen Person in den

Strafvollzug – vorbehältlich einer Gesamtstrafenbildung – der Kanton für den

Vollzug der Reststrafe zuständig ist, der die Freiheitsstrafe bis zur bedingten

Entlassung vollzogen hat. Diese Bestimmung spricht zwar ausdrücklich nur von

der Rückversetzung in den Strafvollzug. Es erscheint aber angezeigt, sie auch

für Massnahmen und bei einer Umwandlung einer solchen in eine Verwahrung zumindest

analog zur Anwendung zu bringen.

Zusammenfassend ist

der Antrag, für den Vollzug solle neu der Kanton Basel-Stadt zuständig sein,

abzuweisen.

8.

Der

Berufungskläger beantragt in seiner Berufung die Freigabe und Aushändigung

diverser beschlagnahmter Gegenstände. Er begründet diesen Antrag in der

Berufungsbegründung nicht näher. Unter den beschlagnahmten Gegenständen finden

sich neben zahlreichen Laptops und Datenträger – deren Einziehung der

Berufungskläger zum Teil nicht anficht – insbesondere Mobiltelefone, Ordner,

Briefschaften, Fotos und Notizen - teilweise mit im vorliegenden Kontext

problematischem Inhalt (z.B. Pos. 1244: Ausdruck mit Erklärungen von

Geschlechtsteilen für Kinder). Daneben auch Kameras, Soft-Guns, diverse

Knaben-Unterhosen (etliche mit Sperma-spuren) sowie Kinder-T-Shirts, -Shorts

und -Socken. Die Vorinstanz hat das gesamte Beschlagnahmegut als «unübersichtlich»

bezeichnet. Da «bei den meisten Gegenständen» ein klarer Zusammenhang mit den

pädosexuellen Neigungen des Berufungsklägers erkennbar sei, wurden sie alle

nach Art. 69 Abs. 1 StGB eingezogen, mit Ausnahme von insgesamt 58 Musik-CDs

der Pos. 1007 und 1031.

Gemäss

Abklärungen der unterzeichnenden Gerichtschreiberin des Appellationsgerichts

bei der Staatsanwaltschaft (Mail vom 5. Juli 2019) weisen jedoch nicht alle

eingezogenen Gegenstände klar einen pädosexuellen Bezug auf. Die Gegenstände

ohne deliktischen Bezug sind dem Berufungskläger somit zurückzugeben und werden

im Dispositiv einzeln aufgeführt. Bereits ausgehändigt unter Aufhebung der

Beschlagnahme wurde ihm seine Agenda (vgl. Verfügung der Instruktionsrichterin

vom 28. November 2019).

9.

9.1 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen Kosten zu tragen

mit einer Gebühr von CHF 3'000.–. Weiter trägt er die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens sowie die Kosten für die forensisch-psychologische

Stellungnahme von Dipl. Psych. D____ vom 26. Juni 2019 in Höhe von CHF 6’720.–

und die Kosten für das Gutachten der UPK Zürich von Prof. E____ vom 4. Mai 2020

in Höhe von CHF 37’546.90). Das Kostendepot des Beurteilten im Betrag von CHF

280.– wird mit der Busse verrechnet.

9.2 Die

beiden amtlichen Verteidiger sind für ihren Aufwand aus der Gerichtskasse zu

entschädigen.

Der Verteidiger

lic. iur. M____ macht mit seiner Honorarnote vom 22. Juli 2019 einen

Aufwand von 86,1 Stunden (inkl. Hauptverhandlung) sowie Auslagen in Höhe von

CHF 164.35 geltend. Dies erscheint angemessen, so dass ihm ein Honorar gemäss

Aufstellung, zuzüglich MWST, aus der Gerichtskasse auszurichten ist. Die am 11.

Juli 2019 geleistete Akontozahlung ist dabei zu berücksichtigen. Art. 135

Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Der Verteidiger

lic. iur. F____ macht mit seiner Honorarnote vom 2. November 2020 einen Aufwand

von knapp 50 Stunden sowie Auslagen in Höhe von CHF 300.60 geltend. Dies

erscheint angemessen, so dass ihm ein Honorar gemäss Aufstellung, zuzüglich 3 ½

Stunden Hauptverhandlung und Mehrwertsteuer, aus der Gerichtskasse auszurichten

ist. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils

des Strafgerichts vom 5. Sep-

tember

2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

://: Schuldsprüche wegen mehrfacher harter

Pornographie gemäss Art. 197 aStGB, mehrfacher harter Pornographie (Herstellen,

tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 4

StGB, mehrfacher harter Pornographie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen

mit Minder-jährigen) sowie mehrfacher harter Pornografie (Konsum, virtuelle

Bilder) ge-mäss Art. 197 Abs. 5 StGB (alles AKS 1), der Gewalt und Drohung

gegen Be-hörden und Beamte gemäss Art. 285 StGB (AKS 2), der mehrfachen groben

Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG (AKS 4) und der

mehrfachen einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG

(AKS 5),

Einstellungen zufolge Verjährung betreffend Übertretung des Waffengesetzes

und Tathandlungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und 3bis bzw. Art. 197

Abs. 4 Satz 1 des Strafgesetzbuches (alte Fassung), welche vor dem 5.

September 2011 bzw. vor dem 5. September 2008 stattgefunden haben,

Entschädigung der amtlichen Verteidigung

für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten,

unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 29. August 2017 (1 Tag) sowie der

Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. des vorzeitigen Vollzugs seit dem 7.

März 2018,

sowie zu einer Busse von CHF 500.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 5

Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt.

Die mit Urteil vom 11. März 2008 des Obergerichts

Bern-Mittelland ausgesprochene stationäre psychiatrische Behandlung wird gemäss

Art. 62 a Abs. 1 lit. b StGB aufgehoben. Von einer Rückversetzung in die

stationäre psychiatrische Behandlung wird abgesehen, hingegen wird der

Beurteilte im Anschluss an den Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe

gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches verwahrt.

Der Antrag des Berufungsklägers, dass neu

die Vollzugsbehörde im Kanton Basel-Stadt für A____ zuständig werden solle,

wird abgelehnt.

Die beschlagnahmten Gegenstände werden in

Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen, mit Ausnahme

folgender Gegenstände, die dem Beurteilten unter Aufhebung der Beschlagnahme

zurückgegeben werden:

- Pos. 1007 (24 CDs)

- Pos. 1031 (34 CDs)

- Pos. 1005 (Ordner gelb)

- Pos. 1009 (Kassette JVC)

- Pos 1010 (Hardware aus PC)

- Pos 1011 (Ordner schwarz)

- Pos 1012 (Memory Stick aus Pocket PC)

- Pos. 1016-1019 (div.

USB-Sticks)

- Pos. 1022-1027 (div. Kassetten

JVC/TK/Sony)

- Pos. 1029 (Kassette)

- Pos. 1028 (Digitalkamera

Sony)

- Pos. 119 (Actionkamera)

- Pos. 121-123, 125 (div.

CDs)

- Pos. 1212 (USB Stick,

orange)

- Pos. 1214 (USB Stick schwarz, pretec)

Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 107’781.10 und

eine Urteilsgebühr von CHF 6’750.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 3’000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen

sowie die Kosten für die forensisch-psychologische Stellungnahme (Dipl. Psych. D____)

vom 26. Juni 2019 in Höhe von CHF 6’720.– und die Kosten für das Gutachten der

UPK Zürich (Prof. E____) vom 4. Mai 2020 in Höhe von CHF 37’546.90).

Das Kostendepot des Beurteilten im Betrag von CHF

280.– wird mit der Busse verrechnet.

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. M____,

werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 17’220.– und ein Auslagenersatz

von CHF 164.35, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 1’338.60, somit

total CHF 18’722.95 – unter Berücksichtigung der Akontozahlung vom 11. Juli

2019 – aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der

Straf-prozessordnung bleibt vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. F____,

werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 10’616.70 und ein

Auslagenersatz von CHF 300.60, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF

840.60, somit total CHF 11’757.90, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern

- Strafgericht Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement

Basel-Stadt, Abteilung Strafvollzug

- Prof. Dr. E____

- Dipl. Psych. D____

- Dr. B____

- Strafregister-Informationssystem

VOSTRA

- Kantonspolizei Basel-Stadt,

Verkehrsabteilung

- lic. iur. D____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ Dr.

Patrizia Schmid

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben

werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht

(1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder

einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben

werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift

wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet

das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung

und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen

Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss

Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach

2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014

vom 30. Oktober 2014).