Raufhandel (BGer 6B_1394/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.2

URTEIL

vom 26. August 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ

(Vorsitz), Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

[...]

Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Strafdreiergerichts

vom 6. September 2017

(SG.2017.105)

betreffend

Raufhandel, schwere Körperverletzung (Versuch),

eventualiter

Angriff

Sachverhalt

Sachverhalt

In der Nacht vom

13. auf den 14. Januar 2017, kurz nach 2:30 Uhr, wurde anlässlich einer

Auseinandersetzung an der Heuwaage in Basel B____ verletzt. Gemäss

rechtsmedizinischem Gutachten erlitt er eine Gehirnerschütterung, eine sechs

Zentimeter lange Riss-Quetsch-Wunde an der rechten Schläfe sowie eine

Rissverletzung am linken Ohrläppchen. Aufgrund dieses Vorfalls klagte die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt A____ (Beschuldigter, Berufungskläger) und seine

beiden Kollegen C____ und D____ wegen versuchter schwerer Körperverletzung,

eventualiter Angriff an (Anklageschrift vom 8. Mai 2017 Ziff. 10). Der

Berufungskläger ist einschlägig vorbestraft (Vorstrafe wegen Angriffs und

versuchter schwerer Körperverletzung gemäss Urteil des Jugendgerichts

Basel-Stadt vom 28. April 2016).

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 6. September 2017 wurde der Berufungskläger wegen

Raufhandels zu 12 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Vorstrafe gemäss Jugendgerichtsurteil

vom 28. April 2016 (bedingte Freiheitsstrafe von 5 Monaten) wurde vollziehbar

erklärt. Das Strafgericht sah von einer fakultativen Landesverweisung des

Berufungsklägers ab. Der Berufungskläger befand sich vom 25. Januar 2017

bis zum 26. Oktober 2017 in strafprozessualer Haft.

Gegen das

Strafgerichtsurteil haben der Beschuldigte Berufung (Berufungserklärung vom 8.

Januar 2018, Berufungsbegründung vom 26. März 2018) und die Staatsanwaltschaft

mit Eingaben vom 23. Januar 2018 und 16. März 2018 Anschlussberufung eingelegt.

Der Berufungskläger beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils einen

Freispruch vom Vorwurf des Raufhandels, eine Genugtuung bzw. Schadenersatz für

Haft (275 Tage à CHF 200.–) nebst Erstattung von CHF 1'000.– Gebühren

in den Haftverfahren HB.2017.11 und HB.2017.33 sowie die

Nichtvollziehbarerklärung der Vorstrafe. Die Staatsanwaltschaft beantragt einen

Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung, eventualiter Angriffs,

die Verurteilung zu einer entsprechend höheren Strafe sowie die

Landesverweisung des Berufungsklägers. Dieser hat am 20. April 2018 repliziert

und am 17. August 2020 eine Arbeitsbestätigung und zwei Arbeitszeugnisse

eingereicht.

In der

Berufungsverhandlung vom 26. August 2020 wurde der Beschuldigte befragt. Danach

wurden der rechtskräftig verurteilte Mitbeteiligte C____ sowie die Anwesenden E____

und F____ als Zeugen einvernommen. Zudem wurde im Gerichtssaal das Video der

Überwachungskamera zweimal abgespielt. Im Anschluss daran gelangten der

Verteidiger und der Staatsanwalt zum Vortrag. Die Einzelheiten der

entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der

Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft sind gemäss Art. 381 und Art. 382

Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die Berufung ist

nach Art. 399 StPO, die Anschlussberufung nach Art. 400 Abs. 3 lit. b

und 401 in Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO form- und fristgemäss eingereicht

worden. Auf beide Rechtsmittel ist einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht

ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss

eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft.

Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig die vorinstanzliche Entschädigung

des amtlichen Verteidigers unangefochten geblieben und in Rechtskraft

erwachsen. Insoweit ergeht ein Feststellungsurteil.

1.3

Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. April 2020 wurden die Anträge der

Verteidigung auf Visionierung der Videoaufzeichnung in der Berufungsverhandlung

und auf Einvernahme des Zeugen E____ und der Zeugin F____ gutgeheissen. Weiter

wurde der Mitbeteiligte C____, dessen Verurteilung bereits rechtskräftig ist,

als Zeuge geladen.

Gestützt auf das

Präjudiz von BGE 144 IV 97 ist es zulässig, Mitbeschuldigte nach deren

rechtskräftiger Verurteilung als Zeugen zu befragen (vgl. auch BGer 1B_531/2018

vom 13. März 2019 E. 2.1; ebenso Schmid/Jositsch,

Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N 660,

916; Donatsch, in: ders. et

al. [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage,

Zürich 2014, Art. 178 N 36; ablehnend Oberholzer,

Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Auflage, Bern 2020, N 396, mit Kritik

am Präjudiz BGE 144 IV 97, an dem der Autor als Bundesrichter mitwirkte). Das

Präjudiz betrifft einen Mitbeschuldigten, der in einem getrennten Verfahren

beurteilt wurde.

Abweichend davon

handelt es sich bei C____ um einen Mitbeteiligten, der im gleichen Verfahren beurteilt

wurde, bis sein Urteil rechtskräftig wurde. Er hat keine Berufung eingelegt, so

dass er nicht am vorliegenden Berufungsverfahren beteiligt und insoweit eine mit

der Verfahrenstrennung vergleichbare Situation eingetreten ist. Wesentlich ist

nach der Rechtsprechung, dass «das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person

nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung entfällt» und daher ihre

Verfahrensrolle als Beschuldigte endet (BGE 144 IV 97 E. 3.3 S. 112).

Vor Strafgericht war seine Konstellation als Beschuldigter noch nicht mit jener

des Präjudizes vergleichbar (Befragung als Auskunftsperson bei getrennten

Verfahren). Mit seiner rechtskräftigen Verurteilung ist jedoch eine

vergleichbare Situation eingetreten: Zum einen hat seine Beschuldigtenrolle ein

Ende gefunden, zum anderen ist er im Berufungsverfahren nicht Verfahrenspartei und

davon insofern abgetrennt. Deshalb ist es im vorliegenden Fall zulässig, den

Mitbeteiligten C____ als Zeugen zu befragen.

1.4

Die

weiteren Beweisanträge des Beschuldigten werden abgelehnt. Die Aussagen der

befragten Personen – B____, G____, H____, I____ – sind gut dokumentiert und

durch eine kontradiktorische Befragung abgesichert, so dass eine nochmalige

Befragung durch das Berufungsgericht nicht erforderlich ist. Der Verletzte B____

war anlässlich des Vorfalls ohnmächtig geworden und kann sich an die

massgeblichen Vorgänge nicht erinnern. Auch insoweit lässt sich von einer

weiteren Befragung keine zusätzliche Erkenntnis erwarten. Die Alkoholisierung

seines Freundes G____ ist bei der Würdigung seiner Aussagen zu berücksichtigen;

weitere Erhebungen dazu sind nicht notwendig.

2.

2.1

In

tatsächlicher Hinsicht steht aufgrund übereinstimmender Aussagen und der

Videoaufnahme fest, dass B____ das Lokal betreten und C____ angerempelt hat,

worauf es zu einer wechselseitigen Provokation kam. Der Beschuldigte sagte: «Willst

Du Jüngere schlagen?» (Eigenaussage Akten S. 2152, 2241; Fremdaussagen Akten S.

2061, 2138). Danach verliessen zuerst D____ und der Beschuldigte das Lokal.

Nachdem D____ nochmals ins Lokal zurückgekehrt war, traten alle Beteiligten ins

Freie zum Beschuldigten, der auf der Schwelle wartete. B____ legte draussen

seine Jacke ab und signalisierte Kampfbereitschaft, worauf D____ ihn mit einem

Stoss gegen den Oberkörper von sich wegschleuderte. B____ krachte mit Wucht in

den vor dem Lokal aufgestellten Vierertisch, der mitsamt den Stühlen verschoben

wurde. Dann schlug D____ mit der Faust ins Gesicht von B____. Anschliessend

versuchte auch C____, in B____s Gesicht zu schlagen, wobei C____ aber stürzte. B____

wich nach rechts auf die Strasse aus und verschwand aus dem Bild. D____ und der

Beschuldigte setzten beide dem Gegner nach. Es ist auf dem Video eindeutig

erkennbar, dass sie sich nicht dem gestürzten C____ zuwenden, sondern in

Richtung des (nicht mehr sichtbaren) B____ laufen. Zur gleichen Zeit wird der

liegende C____ anscheinend zurückgeworfen, wobei die Ursache unsichtbar bleibt,

steht aber sofort wieder auf.

2.2

Im

Einzelnen sind folgenden Handlungen auf der Videoaufnahme dokumentiert:

02:34:22 D____ (roter

Pulli, Jacke mit Pelzrand) tritt auf die Strasse.

02:34:27 A____

(weisse Hose, schwarze Schuhe) folgt, legt seinen Sack auf den Tisch. Beide

tigern auf dem Trottoir herum.

02:34:45 A____ verschiebt

seinen Sack auf anderen Tisch.

02:34:47 D____ geht ins

Lokal zurück, A____ bleibt auf der Schwelle.

02:34:53 Sie

verlassen das Lokal in der Reihenfolge: D____, B____, C____ (hellblaue Hose).

02:34:55 B____ legt Jacke

auf den Tisch.

02:34:57 B____

wird von D____ mit beiden Händen heftig weggestossen und gegen Tisch

geschleudert. B____ geht wieder auf D____ zu.

02:35:00 Faustschlag

von D____ in B____s Gesicht. B____ hüpft herum, er steht mit dem Rücken zur

Strasse (Fluchtweg offen), die drei anderen stehen mit dem Rücken zum

Steinengrill in einer Linie.

02:35:00 A____

hebt seine Hand.

02:35:03 C____

geht auf B____ zu.

02:35:06 Faustschlag

von C____ gegen B____s Gesicht (trifft nicht). C____ stürzt auf die Strasse. B____

verschwindet aus dem Bild nach rechts (Richtung Traminsel).

02:35:08 A____

und D____ rennen nach rechts (Richtung Traminsel), am liegenden C____ vorbei.

02:35:09 C____

wird anscheinend zurückgeworfen, steht sofort wieder auf.

02:35:09 A____ und D____

verschwinden für 6 Sekunden aus dem Bild

02:35:15 C____

(Sekunde 15), dann D____ (16) und A____ (16) kommen zurück ins Bild. A____

nimmt Sack vom Tisch (19), alle laufen zügig davon.

Was sich

ausserhalb des rechten Bildrands auf der Strasse bzw. auf der dort befindlichen

Traminsel mit dem Verkehrsteiler (Pfosten mit gelben und schwarzen Ringen,

daher in den Befragungen teils «Biene Maya» genannt) abspielte, kann nicht

mittels Videobeweis ermittelt werden.

2.3

Klar

ist sodann, dass B____ verletzt wurde. Nach den Erkenntnissen der Rechtsmedizin

wies er eine 6 cm lange Riss-Quetsch-Wunde rechtsseitig im Schläfenbereich auf,

welche bis auf das knöcherne Schädeldach reichte und Folge stumpfer

Gewalteinwirkung war. Weiter erlitt er eine Gehirnerschütterung, die zu einer

stationären Aufnahme für eine Nacht führte, sowie eine Rissverletzung am linken

Ohrläppchen (Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin IRM Basel, Akten S. 2275 ff.;

Foto Akten S. 2021).

2.4

Die

angeklagte Handlung spielte sich auf offener Strasse ab und wurde von diversen Personen

beobachtet. Entsprechend konnten im Strafverfahren Zeuginnen und Zeugen nach

ihren Wahrnehmungen befragt werden.

2.4.1

E____,

der die Sanität und danach die Polizei requirierte (Polizeirapport, Akten S. 1978),

sagte in der Einvernahme vom 13. Februar 2017 (in Anwesenheit der Verteidiger D____s

und des Beschuldigten; Akten S. 2105 ff.) zunächst, drei Personen

hätten auf einen jungen Mann eingeschlagen. Später berichtet er von zwei

Schlägern. Er habe die Szene vom Birsig-Parkplatz herkommend gesehen. Wegen dem

Stoss sei das Opfer auf den Verkehrsteiler bei der Tramhaltestelle gefallen und

das Opfer habe dabei sich mit lautem Knall den Kopf angestossen. Er habe

gesehen, dass die zwei weggelaufen seien (Akten S. 2108). Auf der

Fotowahlkonfrontation erkennt er zögernd D____ als Täter – alle anderen erkennt

er nicht.

2.4.2

G____

– ein Arbeitskollege von B____ – gab an, B____ sei auf das Schlägeln «eingestiegen»

(Akten S. 1991 ff.). Den Vorgang vor dem Lokal schildert er akkurat.

Seine Aussage wird insoweit durch die Videoaufnahme bestätigt. Auch G____

beschreibt, dass B____ gegen den Poller bei der Tramhaltestelle geflogen und

gestürzt sei. Drei Männer hätten auf den am Boden liegenden Kollegen

eingetreten. Es seien schon sehr starke bzw. relativ heftige Tritte gewesen,

wie man einen Fussball trete, und zwar einige. Sicher einer gegen den Kopf, die

anderen in die Bauchgegend. G____ kann nur einen sicheren Tritt gegen den Kopf

bezeugen. B____ habe etwa gleich viel Alkohol getrunken wie er selbst – «also

auch viel» (Akten S. 1995). Die noch am Tatort um 03:08 Uhr durchgeführte

Atem-Alkoholprobe ergab bei G____ 0,42 mg/l – entsprechend 0,84 Promille

(Akten S. 1979).

An der

Video-Konfrontationseinvernahme vom 24. März 2017 in Anwesenheit aller drei

Beschuldigten mit ihren Verteidigern beschreibt G____ wiederum, dass die drei

Beschuldigten mit B____ nach draussen gingen. Einer der dreien habe gesagt, «kumm,

mir gönd use uns go schlägle», und B____ sei darauf eingegangen, also auch

hinausgegangen. Einer habe dann draussen B____ gegen einen Tisch geschubst.

Alles sei ganz schnell gegangen. Die Auseinandersetzung habe sich weiter

ausgebreitet zur Tramhaltestelle. B____ sei einem Schlag ausgewichen und

rückwärts auf die Traminsel gefallen. Daraufhin hätten drei Personen auf ihn

eingeschlagen, getreten, während er auf dem Boden gelegen habe (Akten S. 2181).

Er erkennt anlässlich der Videokonfrontation D____ als den Grossen mit dem

roten Pullover und den Beschuldigten als den Kleinen mit der Schirmmütze. C____

kann er nicht zuordnen (Akten S. 2183). Sie hätten alle drei auf B____

eingeschlagen, getreten (Akten S. 2184). Er habe den Ort, wo die Typen auf

B____ eintraten, aus einer Distanz von vielleicht etwa 5 Metern gesehen (Akten S. 2189).

Auf die (wiederholt gestellte) Frage des Verteidigers [...], wie sicher er sich

sei, dass alle Beteiligten tätlich geworden seien – auf einer Skala von 1 bis 10

–, und ob es möglich wäre, dass einer nur dabeigestanden sei, meint G____: «Es

sind alle daran beteiligt gewesen. Sicher. Ja, sicher» ([...]: «Ich fragte auf

einer Skala von 1 bis 10, wie sicher Sie sind?») «Eben sehr sicher. Von 1 bis

10.

ist es neun» (a.F.) «Ja, eben, sehr sicher auf der Skala mit der Nummer 9

und dass alle daran beteiligt gewesen sind» (Akten S. 2193/5).

2.4.3

I____

war Sicherheitsbeauftragter im Vice Club. Er hatte vor dem Vorfall um ca. 2 Uhr

dem Beschuldigten den Zutritt dorthin verweigert. Seine Aussage wird durch die

Videoaufnahmen des Vice Club bestätigt (Akten S. 2036/7). I____ macht

geltend, er sei zu spät an den Tatort gekommen, um den ganzen Ablauf

mitzubekommen (Akten S. 1981). Er habe gesehen, wie B____ rückwärts vom

Steinengrill her über die Strasse gelaufen sei, einen Faustschlag bekommen habe

und mit dem Kopf hörbar gegen die Signalisierung der Tramhaltestelle geknallt

sei. Als er zum Opfer hingelaufen sei, habe einer der Angreifer dem Opfer noch

ins Gesicht gekickt. Das Opfer sei bewusstlos auf dem Boden gelegen (Akten S. 2023).

Er habe gesehen, wie C____ im Weglaufen das Opfer noch ins Gesicht gekickt und

ihn – wiederum hörbar – mit dem rechten Fuss getroffen habe. Das Opfer sei nach

dem Kick bewusstlos geworden und auf dem Bauch gelegen. Die Typen seien

weggerannt in Richtung Theater (Akten S. 2031). Er selbst habe ausser dem

Faustschlag und dem Kick keine weiteren Schläge gesehen. An der

Video-Konfrontationseinvernahme vom 7. April 2017 (mit allen drei Beschuldigten

und ihren Verteidigern) beschreibt er, dass er aus einer Distanz von etwa 40

Metern gesehen habe, wie «2-3 Leute» auf einen losgegangen seien. Er selbst

habe sich zum Zeitpunkt des letzten Kicks in einer Distanz von etwa 20 Metern

befunden. Er erkennt in der Konfrontation alle drei mit «hundert Prozent»

Sicherheit, bezeichnet D____ als den Grossen und die anderen beiden als die

Kleinen (Akten S. 2218).

2.4.4

H____

gab an, dass B____ beim Verkehrsteiler («Biene Maya») auf der Tramhaltestelle

zu Boden gefallen sei und dass dann alle drei Täter auf ihn eingetreten und ihn

überall getroffen hätten, auch am Kopf (Polizeirapport, Akten S. 1981). An

der ersten Einvernahme vom 23. Januar 2017 – 10 Tage nach dem Vorfall – sagt

sie aus, sie habe gesehen, wie B____ aus dem Steinengrill gekommen sei und drei

Männer auf ihn eingeprügelt hätten, obwohl er am Boden lag. Sie seien dann an

ihr vorbei weggerannt. Sie habe sie nach gut einer Woche wieder in der Stadt

gesehen (Akten S. 2038). Alle drei hätten auf das Opfer eingekickt. Sicher

5.

Mal. Einer hinten, der andere vorne. Einfach wie auf ein Stück Fleisch

eingeschlagen mit den Füssen» (Akten S. 2040). Der Kleine (weisser

Traineranzug, gekräuselte Harre) habe ihm ins Gesicht gekickt; er habe am

meisten gekickt. (S. 2040/3). Den Dritten (dunkel angezogen) habe sie

nicht genau beobachtet, das Ganze sei schnell gegangen. Er habe unten gekickt,

an den Rücken und an das Gesäss. Der Haupttäter (roter Pulli) habe am meisten

Aggressionen ausgelassen. Als er zum Aufbruch «göhmer, göhmer» gesagt habe,

hätten die anderen beiden noch getreten (Akten S. 2043).

In der

Video-Konfrontationseinvernahme vom 23. März 2017 kommt es zum Eklat. Die

Zeugin ärgert sich über den Hergang der Befragung und insbesondere darüber,

dass die Beschuldigten ihr über ihre Vertreter Fragen stellen wollen. Sie komme

sich lächerlich gemacht vor und ihre Glaubwürdigkeit werde in Frage gestellt.

Sie verlässt dann die Einvernahme, bevor die Verteidiger [...] und [...] ihre

Fragen stellen können (Akten S. 2171, 2176/7). In Bezug auf den

Beschuldigten sagte die Zeugin an diesem Tag gemäss Protokoll zuerst, der mit

den «Krüseli» habe das Opfer unten, zwischen den Beinen gekickt (S. 2165). Dann

sagte sie, er habe ins Gesicht gekickt (S. 2166). Auf Vorhalt dieses Widerspruchs

machte sie einen Protokollierungsfehler geltend und stellte richtig: «Der mit

den ‘Krüseli’ hat unten geschlagen.» Damit legte sie sich am 23. März 2017 allerdings

auf eine Angabe fest, die ihrer früheren Aussage vom 23. Januar 2017 («ins

Gesicht») widerspricht.

2.4.5

F____

hat beobachtet, wie die «drei Typen» gegen B____ traten (Akten S. 1981).

An ihrer Einvernahme vom 10. Februar 2017 (in Anwesenheit der Verteidiger von D____

und des Beschuldigten) berichtet sie in freier Rede, als sie aus der Bar neben

dem Steinengrill gekommen sei, habe einer am Boden gesessen. «Sie haben zu

dritt auf ihn hineingeschlagen und gekickt. Sie rannten anschliessend weg. Wir

nahmen das Opfer von dort weg und setzten ihn hin. Ich glaube, er schnallte es

nicht einmal mehr. Ich glaube, dann kam die Polizei und das Krankenauto. Das

war es eigentlich» (Akten S. 2092, 2093). Als sie gekommen sei, seien die

Männer bereits dran gewesen mit Schlagen (Akten S. 2093). Sie habe das Ganze

aus etwa zwanzig Metern Entfernung gesehen. «Vier Personen. Ein Opfer und drei

Personen, welche geschlagen haben» (Akten S. 2095). Es sei ziemlich

schnell gegangen, «aber sie haben ohne Gnade auf ihn hineingeschlagen,

hauptsächlich ins Gesicht und auch gekickt und sie schauten nicht einmal wohin

sie schlugen, einfach drauf rein halt» (Akten S. 2096). Sie habe nicht

sehen können, welcher der drei Täter was gemacht habe. Das Ganze habe sicher

fünf Minuten gedauert, wovon sie zwei bis drei Minuten gesehen habe (Akten S. 2096).

Das Opfer habe überall geblutet: Am Ohr, an der Nase und der Stirn linksseitig

(zeigt oberhalb vom linken Auge). Auf Suggestivfrage des Verteidigers [...] hin

(«Könnte es auch so gewesen sein, dass nur zwei Personen das Opfer schlugen

und/oder traten?») antwortete sie: «Es kann schon möglich sein, dass es nur

zwei waren» (Akten S. 2102).

2.4.6

Das

Opfer B____ wurde im Spital (Akten S. 2000) und später in der Einvernahme

vom 19. Januar 2017 befragt (Akten S. 2009). Er kann sich an den Vorfall

nur schwach erinnern. Er meint, er sei am Kopf und am Körper und wohl auch an

den Beinen getroffen worden – aber wie oft, wisse er nicht. Ebenso wenig, wie

genau die Männer auf ihn losgegangen seien (Akten S. 2009/10). Er wisse

auch nicht, weshalb alles angefangen habe. (Akten S. 2013). Laut seinen

Angaben habe er vor der Tat (in der Zeit von 19 bis 2 Uhr) ca. 4 Bier, 3

Martini, 1 Grappa und 2 Whisky Cola konsumiert (Akten S. 2008).

2.4.7

C____

(Mitbeurteilter) beschreibt das Tatgeschehen in der Einvernahme vom 25. Januar

2017, als er die Videoaufnahme noch nicht kennt, komplett wahrheitswidrig.

Später räumt er ein, das Opfer gekickt zu haben. C____ will den Berufungskläger

zuerst nicht erwähnen. Als die Ermittlungsbehörde den Namen des

Berufungsklägers nennt, sagt er, dieser sei wie D____ bei B____ gestanden und

habe B____ auch gekickt (Akten S. 2077). In den späteren Einvernahmen

ändert C____ die Aussage dahin, dass er nicht gesehen habe, was der

Berufungskläger gemacht habe (Akten S. 2131, 2133, 2246, 2248). An der

Konfrontationseinvernahme mit den anderen beiden Beschuldigten am 12. April

2017.

(Akten S. 2240 ff.) wird er mit seinen früheren Aussagen

konfrontiert, wonach sowohl D____ als auch der Berufungskläger auf das Opfer

eingeschlagen und es getreten hätten und der Berufungskläger das Opfer

ebenfalls gekickt habe. C____ antwortet: «Das war bei der ersten Einvernahme.

Eben damals war ich sehr nervös und erzählte nicht die Wahrheit» (Akten S. 2250).

2.4.8

D____

(Mitbeurteilter) schildert in der Einvernahme vom 25. Januar 2017, dass er dem

aggressiven Opfer eine Ohrfeige habe geben müssen und ihm gewissermassen in

Notwehr einen Faustschlag verpasst habe. Er erwähnt einen Kick des

Berufungsklägers gegen das Opfer in die Kniekehle, welche den Sturz auf den

gelb-schwarzen Verkehrsteiler verursacht habe (Akten S. 2049). Ausser ihm

selbst habe niemand dem Opfer einen Faustschlag gegeben, nur den Kick in die

Kniekehle des Berufungsklägers habe es gegeben (Akten S. 2056). C____ habe

einen Faustschlag des Opfers kassiert (Akten S. 2056). Auch getreten

worden sei das Opfer nicht (Akten S. 2057). An der Einvernahme vom 20.

Februar 2017 (in Anwesenheit der Verteidiger der Mitbeschuldigten) gibt D____

zunächst auch den Kläpper an, den er im Steinengrill dem B____ verpasst haben

will (Akten S. 2138). Anschliessend sagt er klar aktenwidrig aus, wonach

das Opfer zuerst C____ einen Faustschlag verpasst habe, weshalb er dem Opfer selber

auch einen Faustschlag gegeben habe. Als das Video gezeigt wird, passt D____

seine Aussage soweit notwendig an. Im Übrigen leugnet er das Tatgeschehen

weiterhin vollständig und beschuldigt teils noch den Berufungskläger (Akten S. 2140-2145).

Als er an der Konfrontationseinvernahme mit den anderen beiden Beschuldigten am

12.

April 2017 (Akten S. 2240 ff.) auf die Verletzungshandlungen

angesprochen wird, sagt D____: «Ja, wir habe dies alles zusammen gemacht»

(Akten S. 2259). An der Einvernahme vom 26. April 2017 berichtet er, der

Berufungskläger sei von der Seite gekommen, habe B____ einen Tritt gegeben, so

dass dieser das Gleichgewicht verloren habe und gegen den Verkehrsteiler («Biene

Maja») geflogen sei. Indessen stimme es so nicht, dass er zusammen mit dem

Berufungskläger in das Gesicht des Opfers gekickt habe (Akten S. 2267).

2.4.9

In

der Berufungsverhandlung wurden C____, E____ und F____ nochmals

einvernommen.

Der erstmals als

Zeuge (vgl. hiervor E. 1.3) einvernommene C____ sagte, er sei von B____

angerempelt worden. Sie seien hinausgegangen und dann sei es zum Konflikt

gekommen. Er habe versucht, B____ mit der Faust zu schlagen. D____ habe B____

getreten. Er habe aber nicht gesehen, dass der Beschuldigte geschlagen hätte.

Er – C____ – sei angetrunken gewesen und es sei alles zu schnell gegangen. Nach

der Tat habe er Angst gehabt und so schnell wie möglich heimgehen wollen (Audio-Aufnahme

Spielzeit ab 1:02:15; Protokoll S. 7 = Akten S. 4257).

E____

sagte in der Berufungsverhandlung bereits zu Beginn der Einvernahme, dass er

sich nach drei Jahren nicht mehr genau erinnern könne. Er habe mit dem Opfer

vier Personen gesehen, aber nur zwei Personen hätten zugeschlagen. Zuerst habe

ein grösserer Herr mit einer roten Pelzjacke geschlagen. Dann habe ein anderer nachgeschlagen.

Das Opfer sei zurückgewichen und jemand habe ihm einen Tritt gegeben. Das Opfer

sei gestürzt und habe sich am Pfosten angeschlagen. Dann seien die Täter weg

gewesen. Der Zeuge konnte sich nicht erinnern, dass nach dem Sturz des Opfers

noch etwas passiert war (Audio-Aufnahme, Spielzeit ab 1:25:15; Protokoll S. 8

f. = Akten S. 4258 f.).

F____ gab

vor dem Berufungsgericht zu Protokoll, sie könne sich nicht erinnern. Sie sei

selber betrunken gewesen und es sei drei Jahre her. Sie sei aus einer Bar ins

Freie gegangen und habe jemand am Boden liegen gesehen und drei Personen, die

neben ihm gewesen und von ihm weggerannt seien. Dann habe sie dem Verletzten

geholfen. Mehr wisse sie nicht. Beim Verlassen des Gerichtssaals winkten sich

die Zeugin und der Berufungskläger vertraut zu. Darauf angesprochen, sagte der

Berufungskläger, dass er selber überrascht sei und die Zeugin erst beim

Eintreten in den Saal erkannt habe. Er kenne sie von früher aus dem Ausgang (Audio-Aufnahme,

Spielzeit ab 1:42:35; Protokoll S. 10 = Akten S. 4260).

2.5

Die

Aussagen der Zeuginnen und Zeugen sind durch das Berufungsgericht zu würdigen.

2.5.1

Bei

der Würdigung der Aussagen des Mitbeschuldigten D____ fällt auf, dass dieser

nicht nur offenkundig strategisch, sondern auch widersprüchlich und teils

nachweislich tatsachenwidrig aussagt. Er ist als Mitbeschuldigter befragt

worden, den weder eine Aussage- noch eine Wahrheitspflicht trifft. C____ hat

zwar ebenfalls strategisch ausgesagt und den Beginn der Auseinandersetzung

nachweislich falsch geschildert; er hat aber doch auch eigene Anteile

zugestanden – namentlich den Kick im Kopfbereich des Gegners – und ist dabei

mehr oder weniger auch geblieben. Insgesamt erscheinen seine Aussagen nicht

völlig unglaubhaft. Er hat nur in der ersten Einvernahme geschildert, D____ und

der Berufungskläger hätten das Opfer geschlagen und getreten, während er selbst

am Boden gelegen sei. In allen späteren Einvernahmen hat er eine tätliche

Beteiligung des Berufungsklägers verneint und zugleich gesagt, er habe dessen

Verhalten nicht genau beobachten können. C____ hat in den späteren Aussagen

aber auch die Handlungen von D____ heruntergespielt und seine Belastungen

abgeschwächt. Trotz dieser Abschwächungen zugunsten beider Mitbeschuldigter hat

er in der Konfrontationseinvernahme den Vorhalt bestätigt, sie hätten zu dritt

gemeinsam gewalttätig auf das Opfer eingewirkt. Aufgrund dieser Entwicklung

sind seine entlastenden Aussagen nicht überzeugend.

2.5.2

Der

Arbeitskollege des Opfers, G____, hat das Tatgeschehen unmittelbar

beobachtet und seine Angaben dazu sind sehr glaubhaft. Ohne das Video gesehen

zu haben, beschreibt er den Beginn des Tatablaufs genau wie aufgezeichnet. Er

beschönigt auch die Rolle seines Kollegen nicht, sondern schildert unumwunden,

dass dieser auf die Aufforderung zum «Schlägeln» eingestiegen sei, weiter schliesst

der Zeuge nicht aus, dass B____ seinerseits jemanden geschlagen habe. Er

dramatisiert das Geschehen nicht und ist bemüht, die Beschuldigten nicht

übermässig zu belasten. So erklärt er beispielsweise, dass er nur einen Tritt

gegen den Kopf gesehen habe, sonst wisse er es nicht. Auch meint G____ offen,

sein Kollege und er hätten viel Alkohol konsumiert gehabt. Dass seine

Erinnerungen aber durchaus präzise sind, zeigt sich schon an der korrekten und

konsistenten Beschreibung der Täter. G____s Ausführungen sind insgesamt

schlüssig und frei von wesentlichen Widersprüchen, innerhalb derselben

Einvernahme, aber auch im Vergleich der beiden Einvernahmen. Wenn er sich an

etwas nicht mehr genau erinnert, benennt er das klar und nickt frühere Aussagen

auch auf Vorhalt nicht einfach so ab (etwa die Aussage, der Tritt gegen den

Kopf des Opfers sei wohl durch den Kleinsten erfolgt). G____ sagt stets klar,

dass alle drei Beschuldigten auf B____ eingeschlagen und getreten hätten. Er

wird vom Verteidiger des Berufungsklägers – mit irritierender Aufdringlichkeit

– wieder und wieder gefragt, ob er sich sicher sei – auch nachdem er dies

bereits bejaht hat. Der Zeuge bleibt dabei, dass er «sehr sicher» sei, und gibt

seine Gewissheit mit «9» im obersten Bereich der Skala von 1 bis 10 an. Für die

Zuverlässigkeit seiner Angaben spricht weiter, dass er (soweit mit dem Video überprüfbar)

über eine genaue Beobachtungsgabe verfügt und sich entsprechend differenziert

äussert. Aufgrund der glaubhaften Aussagen G____s ist somit von einer

Beteiligung des Berufungsklägers an den Gewalttätigkeiten gegen das Opfer

auszugehen, als dieses bereits am Boden lag.

2.5.3

Auch

E____ beschreibt den Beginn des Tatgeschehens wie auf dem Video aufgezeichnet

und auch das weitere Geschehen in den Grundzügen gleich wie alle: Dass der

Grössere (D____) das Opfer zuerst vor dem Steinengrill geschubst habe, der

Kleinere (C____) dieses dann habe schlagen wollen, aber nicht getroffen habe,

und dass danach das Opfer auf den Verkehrsteiler fiel und sich den Kopf

angestossen habe. Er beschreibt auch, wie es zu diesem Sturz gekommen sei:

Nämlich durch einen weiteren Stoss seitens des D____, der sich dem Opfer wieder

genähert habe. E____ ist ein neutraler Augenzeuge, der mit keinem der

Beteiligten in einer näheren Beziehung steht. Seine Aussagen haben daher

grosses Gewicht. Zur entscheidenden Frage, wer von den Beschuldigten sich an

den Gewalttätigkeiten gegen das Opfer unmittelbar beteiligt hat, sagt er aber

nicht klar aus. In freier Rede spricht er zuerst von drei Personen, die auf

einen jungen Mann eingeschlagen und nach ihm getreten hätten, als dieser am

Boden lag. Anschliessend spricht er aber immer nur von zwei Männern – einem

grösseren und einem kleineren. Als ihn der Verteidiger von D____ auf diesen

Widerspruch hinweist, meint er, er sei nun selbst verwirrt, es seien zwei

Personen gewesen und er müsse sich ansonsten versprochen haben. Ausgerechnet

der Verteidiger des Berufungsklägers liefert dann aber eine mögliche Erklärung

(zu Lasten seines Mandanten), indem er nämlich fragt, ob der Zeuge gesehen

habe, ob einer der Täter zu Boden fiel – und E____ das verneint. Das legt nahe,

dass der Zeuge, der sich dem Tatort vom Birsig-Parkplatz her näherte, zuerst

zwar die drei Beschuldigten gesehen hat, als sie sich noch mit dem Opfer vor

dem Steinengrill befanden, dann aber den Sturz von C____ nicht mitbekam und

schliesslich nur noch zwei Täter bei den weiteren Attacken aufs Opfer sah – nämlich

D____ und den Berufungskläger. Dadurch, dass es sich sowohl bei C____ als auch

beim Berufungskläger um ähnlich klein gewachsene Männer handelt, wäre die

Verwechslung ohne Weiteres denkbar: Als C____ am Boden lag, wäre der zweite

Täter der Berufungskläger gewesen. Im Unterschied zu den anderen Augenzeugen

befand sich E____ in einiger Distanz zum Geschehen, nach eigenen Aussagen ca.

50.

Meter, und er konnte sich aufgrund einer Beinverletzung nicht so schnell

nähern. Er war nicht als erster beim Opfer und hat dessen kurze

Bewusstlosigkeit bzw. Benommenheit nicht mitbekommen. Ausserdem war sein Blick

während des Herankommens, wie er betonte, auf das Opfer gerichtet, so dass es

schlüssig erscheint, dass er C____’ Sturz nicht sah und anschliessend den zum

Opfer eilenden Berufungskläger für den zweiten, «kleineren» Täter halten

konnte.

In der

Berufungsverhandlung gab E____ nach anfänglichen Erinnerungsschwierigkeiten an,

nur zwei Personen hätten zugeschlagen: Ein grösserer Mann mit einer roten

Pelzjacke (gemeint: D____), und einer, der nachgeschlagen habe. Ob es sich bei

Letzterem um den Berufungskläger handelte, der an Stelle des gestürzten C____

weitergekämpft haben könnte, oder um C____ selber, der nach dem Sturz wieder

aufstand und das Opfer erneut angriff, muss offenbleiben.

2.5.4

I____

hat den Tathergang erst ab dem Moment gesehen, als B____ bereits auf der

Fahrbahn war. Er beschreibt deutlich dessen Sturz auf den Verkehrsteiler und

den letzten Kick von C____. Eine Beteiligung des Berufungsklägers beschreibt er

nicht klar, schliesst sie aber auch nicht aus. So spricht er davon, das «zwei

bis drei Leute auf einen los» gegangen seien; «ein paar haben geschlagen»,

wobei er nicht wisse, wer. Er spricht aber klar von drei Tätern, einem Grossen

und zwei Kleineren, und kann diese auch präzise beschreiben, einschliesslich

der Kleidung. An der Konfrontation erkennt er sie mit voller Sicherheit. Er

kannte sie ja auch schon von früher aus dem Nachtleben bzw. als Gäste des Vice Club

und hatte sie am selben Abend gesehen. In diesem Zusammenhang hat C____ mit

einiger Berechtigung bemerkt, dass I____ ihm gegenüber möglicherweise etwas

voreingenommen sei, weil er als Gast schon in Probleme im Vice Club verwickelt gewesen

sei und dort sogar Hausverbot bekommen habe. Dem Berufungskläger scheint I____

dagegen eher gewogen: Der Beschuldigte sei ihm jeweils als besonnen erschienen

und habe offenbar einen besänftigenden Einfluss auf seine Begleiter ausgeübt.

Insgesamt erscheinen die Aussagen von I____ weniger schlüssig als diejenigen

der anderen Augenzeugen. Dass er von «zwei bis drei» Angreifern und «ein paar»

Beteiligten spricht, ohne zu wissen, wer geschlagen habe, leuchtet angesichts

der genauen Täterbeschreibung und des Umstands, dass er alle drei sehr wohl

kannte, nicht ein. Auch im Vergleich zur sehr detaillierten Beschreibung des

letzten Kicks, den C____ dem Opfer verpasst habe, als es schon auf allen Vieren

kroch, sind seine übrigen Angaben seltsam vage. Entweder hat I____ das

Vorgefallene nicht genauer gesehen, oder er will die beiden willkommenen Gäste D____

und den Berufungskläger schonen. Jedenfalls tragen seine Aussagen für die hier

zentrale Frage der Beteiligung des Berufungsklägers wenig bei.

2.5.5

H____

hat den Beginn des Tathergangs nichts gesehen. Sie ist – entgegen dem Einwand

des Verteidigers – aber keineswegs eine untaugliche Zeugin. Sie kennt niemanden

der Involvierten näher und ist insoweit völlig neutral. Keinen Hehl macht sie

aus ihrer emotionalen Beteiligung und ihrer Empörung über das Verhalten der

Beschuldigten. Dem dürfte auch eine gewisse Dramatisierung in ihrer Darstellung

geschuldet sein – so zum Beispiel, wenn sie die Dauer des Geschehens mit 5

Minuten angibt (wobei allgemein bekannt ist, dass das Einschätzen von Zeit zu

den schwierigsten Anforderungen an Zeuginnen und Zeugen gehört) und findet, die

Täter hätten auf das Opfer «einfach wie auf ein Stück Fleisch eingeschlagen mit

den Füssen». Nichtsdestotrotz sind ihre Aussagen insgesamt authentisch,

schlüssig und präzise. Sie bleibt bei ihrer genauen Beschreibung, wie alle drei

Täter auf das Opfer gekickt hätten – insgesamt sicher fünf Mal – und wo sie ihn

getroffen hätten. Dass der Grosse mit dem roten Pulli (D____) der Aggressivste

gewesen sei und das Opfer von hinten gekickt habe, C____ von vorne und der

Berufungskläger «mit den Krüseli» von unten bzw. unten durch. Dass die Zeugin den

Berufungskläger in der ersten Einvernahme – jedenfalls gemäss dem

unterzeichneten Protokoll – noch stärker belastete (Tritt ins Gesicht,

Hauptbeitrag), darf nicht als erstellt gelten und beruht auf einem

Missverständnis. Diesbezüglich hat die Zeugin in der zweiten Einvernahme

klargestellt, dass der Berufungskläger «von unten» getreten habe.

Gewisse formelle

Abstriche ergeben sich an der Aussage dieser Zeugin, weil sie die

Einvernahmesituation als feindselig empfand und darüber so aufgebracht war, dass

die Konfrontationseinvernahme nicht ganz zu Ende geführt werden konnte. Der

Verteidiger des Berufungsklägers konnte seine Ergänzungsfragen nicht stellen.

Angesichts ihres Unmuts und Widerstands, den sie anlässlich der zweiten

Befragung geäussert hat (sie konnte nur mit Mühe und Not dazu gebracht werden,

das Protokoll nach Abbruch der Befragung wenigstens noch zu unterzeichnen),

wäre eine weitere Befragung der Zeugin im Berufungsverfahren wenig

aussichtsreich gewesen. Immerhin konnten der Berufungskläger und sein

Verteidiger die Konfrontationseinvernahme per Video mitverfolgen und sich ein

Bild von der Durchführung der Befragung und vom Aussageverhalten der Zeugin

machen. Sie haben im späteren Verfahren Gelegenheit gehabt, deren Aussagen in

Zweifel zu ziehen. Dass ihnen Ergänzungsfragen verwehrt geblieben sind, ist bei

der Würdigung der Zeugenaussagen zu berücksichtigen.

2.5.6

Die

damals noch nicht ganz 18-jährige F____ hat das Tatgeschehen nicht von Anfang

an mitbekommen, sondern erst ab dem Zeitpunkt, als B____ am Boden lag. Sie ist

eine recht wertvolle Augenzeugin, denn sie steht zu keinem der Beteiligten in einer

näheren Beziehung. Ihre Aussagen fallen eher knapp aus, wirken aber dennoch

lebendig und authentisch. Sie schildert auch eigene Überlegungen («Ich glaube,

er schnallte es nicht einmal mehr») und eine emotionale Beteiligung («sie haben

ohne Gnade auf ihn hineingeschlagen»). Ihre Schilderung ist schlüssig und

widerspruchsfrei; allfällige Unklarheiten räumt sie auf Rückfrage ohne Zögern

aus – so z.B., wenn sie meint, es sei zwar dunkel gewesen, aber beleuchtet von

der Strassenbeleuchtung, und damit erklärt, weshalb sie das Geschehen gut sehen

konnte. Oder wenn sie freimütig erklärt, weshalb sie als einzige aus ihrer

Gruppe Zeugin des Vorfalls wurde: Weil sie zuvor wegen eines Streits mit ihrem

Exfreund aus der Bar nebenan geflogen sei. Wenn sie etwas nicht genau gesehen

hat, so benennt sie dies, und sie benennt auch Unsicherheiten – so wenn sie die

erste Zeitangabe («fünf Minuten») auf die Frage, ob sie sicher sei, nach

einigem Überlegen korrigiert («ich glaube eine halbe Minute»). F____ berichtet

in freier Rede, dass die Täter zu dritt auf das Opfer eingeschlagen und gekickt

hätten und anschliessend weggerannt seien. Sie beantwortet auch die Frage, wie

viele Personen involviert gewesen seien, klar mit «vier Personen. Ein Opfer und

drei Personen, welche geschlagen haben». Als sie das Ganze nochmals schildern

muss, bleibt sie bei dieser klaren Darstellung. Als der Verteidiger fragt, ob

sie wirklich gesehen habe, dass die Täter mit Fäusten geschlagen und mit Füssen

getreten hätten, bejaht sie dies. Erst auf seine – suggestiv gefärbte –

Rückfrage, ob es auch nur zwei Personen gewesen sein könnten, die das Opfer

schlugen und/oder traten, meint sie dann, es könne schon möglich sein, dass er

nur zwei gewesen seien. Da diese Relativierung auf Insistieren und Suggestion

des Verteidigers beruht, ist deren Tatsachenbezug fraglich. Es spricht alles

dafür, dass die in freier Rede und mehrfach erfolgte eindeutige Schilderung den

wirklichen Wahrnehmungen der Zeugin entspricht. Die erneute Einvernahme der

Zeugin in der Berufungsverhandlung brachte wegen der Erinnerungsschwierigkeiten

keine weiteren Erkenntnisse, ausser vielleicht, dass bei dieser Gelegenheit

Bekanntschaft und Sympathie zwischen der Zeugin und dem Berufungskläger

beobachtet wurde.

2.6

Die

Würdigung aller bisherigen Beweise ergibt zum ersten, dass ein Tätlichwerden

des Gegners, das den gestürzten C____ zurückschleuderte, nicht ausgeschlossen

werden kann.

Auf der

Videoaufnahme ist zu beobachten, wie C____ sich nach seinem Sturz aufrichten

will und gewissermassen mit dem Oberkörper zurückgeschleudert wird – man sieht

ihn nicht ganz und insbesondere sieht man nicht, ob etwas auf seinen Oberkörper

trifft. Sein Gegner B____ befindet sich ausserhalb des Bildausschnittes, so

dass auch dessen Verhalten nicht sichtbar ist. Gleichwohl ist die Rückwärtsbewegung

von C____ ohne Dritteinwirkung auf seinen Oberkörper nicht zu erklären. Die

Version der Staatsanwaltschaft, welche die Bewegung von C____ auf dessen trainierte

Bauchmuskeln zurückführt und meint, er habe abrupt Distanz zu B____ schaffen

wollen, ist zu verwerfen. Sie lässt sich auch nach wiederholtem Betrachten der

Videoaufnahme nicht mit dem dynamischen und unvermittelten Bewegungsablauf in

Übereinstimmung bringen. C____ ist im Begriff, seinen Oberkörper aufzurichten

und wird jäh unterbrochen, fällt mit Schwung wieder zurück. Eine

Ausweichbewegung wäre weniger schwungvoll und kaum derart unkontrolliert erfolgt.

Die Aussagen von C____ selbst zu dieser Situation sind zweifelhaft. Er hat zwar

bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung stets nur davon gesprochen, dass B____

«anscheinend» versucht habe, ihn ins Gesicht zu kicken und die Kollegen dies

gesehen hätten und daher auf B____ losgegangen seien. Auch seine beiden

Kollegen berichten nicht von einem Treffer, sondern nur von einem Versuch, dies

allerdings im Zusammenhang mit ihrer angeblichen Absicht, den Kick von B____ zu

verhindern. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung schildert C____ dann aber einen

effektiv erhaltenen Tritt gegen den Oberkörper, was dem auf Video

dokumentierten Ablauf entsprechen würde. Die wechselhaften Aussagen sind damit

zu erklären, dass die Beteiligten in einer dynamischen Bewegung waren, als sie nach

dem Sturz von C____ auf das Opfer zuliefen, und kaum sehen konnten, ob B____ effektiv

traf oder nur zu treten versuchte. Auch aufgrund des generellen Opferverhaltens

ist die Annahme einer gewissen Wechselseitigkeit nicht abwegig: Der Kollege des

Opfers, G____, hat mehrfach ausgesagt, B____ sei auf die Aufforderung zur

Schlägerei eingestiegen bzw. eingegangen (Akten S. 1991, 2186). B____ selbst

bestätigt dies und erklärt es an seiner Befragung lapidar so, dass er wohl

aufgrund Alkoholkonsums «mutig» sei. Indiziell spricht auch seine von Anfang an

signalisierte Kampfbereitschaft für die Annahme der Wechselseitigkeit, nachdem er

sich draussen vor dem Lokal zum Kampf stellte, die Jacke auf den Tisch warf und

sich nach dem ersten Stoss dem Gegner (D____) wieder annäherte, statt das Weite

zu suchen.

Die Lage ist

nicht restlos klar, aber in der gebotenen Perspektive zugunsten des

Beschuldigten ist von einer wechselseitigen Auseinandersetzung auszugehen. Da

eine wechselseitige Auseinandersetzung als Raufhandel (Höchststrafe bis zu

3.

Jahren nach Art. 133 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB,

SR 311.0]) milder bestraft wird als eine einseitige als Angriff

(Höchststrafe von 5 Jahren nach Art. 134 StGB), ist im vorliegenden

Verfahren zugunsten des Berufungsklägers davon auszugehen, dass B____ nach dem

versuchten Faustschlag von C____ seinerseits tätlich wurde und C____ trat, so

dass dieser zurückgeworfen wurde.

Zum zweiten steht

fest, dass der Berufungskläger den am Boden liegenden B____ geschlagen und

getreten hat. Es ist zwar bei einem kurzen Vorgang von sechs Sekunden schwer,

alle vier Beteiligten gleichzeitig im Auge zu behalten und danach aus der

Erinnerung die Handlungen einer einzigen Person – hier: des Berufungsklägers –

genau zu bezeichnen. Auf dem Video ist jedoch sichtbar, dass sich der

Berufungskläger an C____ vorbei auf B____ zubewegt hat. Er wollte also nicht

den gestürzten Kollegen aufrichten, sondern den Gegner angreifen. Dass er dies

auch in die Tat umsetzte, haben mehrere Zeugen beobachtet. Dies ergibt sich

klar aus den tatnahen Aussagen der Zeugin F____ (Akten S. 2092) und des

Zeugen G____ (Akten S. 2181, 2184). Der Befund wird zusätzlich durch den

Zeugen E____ (anfänglicher Bericht in freier Rede; Akten S. 2105) und die Zeugin

H____ erhärtet (Akten S. 2040: Klarheit bezüglich der Zahl der

Beteiligten, Unklarheit bezüglich deren Rolle). Hätte der Beschuldigte dem

Treiben nur zugeschaut, wäre er als Einziger teilnahmslos beim Opfer gestanden

und mit seinem abweichenden Verhalten – als einzige statische Figur inmitten

eines dynamischen Kampfs – aufgefallen. Niemand hat indessen einen Unbeteiligten

direkt am Tatort beobachtet. Erstellt ist schliesslich das auf Video

dokumentierte Nachtatverhalten, wonach die drei Beurteilten gemeinsam den

Tatort verlassen und davoneilen, was der Berufungskläger selbst als «Flucht»

bezeichnete. Insgesamt besteht deshalb kein Zweifel, dass der Berufungskläger

selber handgreiflich geworden ist.

Zum dritten kann

der Berufungskläger nicht als Urheber der Verletzungen des Opfers bezeichnet

werden, da diese auch auf dessen Sturz (Aufschlag auf das Signal bzw. den

Verkehrsteiler) zurückgeführt werden können. Wodurch B____ stürzte, ist nicht

erstellt. Aufgrund der Zeugenaussagen und der rechtsmedizinischen Beurteilung

ist es jedoch recht wahrscheinlich, dass er sich die Verletzungen durch den

Sturz zuzog (vgl. Gutachten IRM, Akten S. 2281, sowie Aussagen G____, I____

und E____, Akten S. 1992, 2031, 2107). Auch wenn er getreten und

geschlagen wurde, so können den Tätern die effektiven Verletzungen nicht

angelastet werden.

3.

3.1

Die

Staatsanwaltschaft hat den Berufungskläger wegen versuchter schwerer

Körperverletzung, eventualiter Angriffs angeklagt (beides nebeneinander dagegen

nicht). Auch in ihrer Anschlussberufung hält sie an diesem Antrag fest. Der

Berufungskläger beantragt einen Freispruch.

3.2

Eine

schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB begeht, wer vorsätzlich einen

Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges

Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied

unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder

geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, oder

wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der

körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht. Nach der

Rechtsprechung ist bei Fusstritten gegen den Kopf von einer gewissen Heftigkeit

grundsätzlich von einem Eventualvorsatz betreffend schwere Körperverletzung

auszugehen (vgl. BGer 6B_236/2016 vom 16. August 2016 im Anschluss an AGE

SB.2014.91 vom 13. November 2015; BGer 6B_370/2013 vom 16. Januar 2014,

6B_954/22010 vom 10. März 2011, 6B_919/2010 vom 22. Dezember 2010,

6P.232/2006 und 6S.532/2006 vom 5. Juli 2007), wobei gegenüber alkoholisierten

Opfern erhöhte Rücksichtnahme gilt (vgl. BGer 6B_388/2012 vom 12. November 2012

E. 2.4.2, 6B_161/2011 vom 23. Juni 2011 E. 1.3; AGE SB.2014.30 vom 10. März

2015.

E. 3.4.5 sowie zum Ganzen: AGE SB.2015.104 vom 27. September 2017).

3.3

Was

zunächst den Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung angeht, so hat

dieser mangels eines entsprechenden Tatsachenfundaments zu entfallen. Wohl ist der

Berufungskläger gegen das Opfer tätlich geworden. Ein Vorsatz, ihm dadurch eine

schwere Verletzung zuzufügen, ist aber nicht erwiesen. So sind namentlich keine

Tritte oder Schläge seitens des Berufungsklägers gegen den Kopf oder andere

empfindliche Körperteile nachgewiesen. Das Verletzungsbild spricht eher

dagegen. Die Kopfverletzungen des Opfers wurden vermutlich durch den Sturz

gegen den Verkehrsteiler verursacht. Weiter bestehen auch keine Anhaltspunkte

dafür, dass der Berufungskläger damit hätte rechnen müssen, dass sein Kollege C____

das Opfer gegen den Kopf treten würde, wodurch ihn eine Mitverantwortung an

einer versuchten schweren Körperverletzung treffen könnte. Sodann dauerte die

entscheidende Phase der Auseinandersetzung sechs Sekunden (ab 02:35:09 Uhr

gemäss Zeitangabe auf dem Video, vgl. hiervor E. 2.2) und der

Berufungskläger war schon beim Opfer, als C____ noch am Boden lag. Aufgrund

dieser konkreten und kurzzeitigen Entwicklung musste der Berufungskläger nicht

damit rechnen, dass es zu einem Tritt gegen den Kopf oder zu einem anderen

Versuch einer schweren Schädigung des Opfers kommen könnte. Jedenfalls sind

dafür keine Anhaltspunkte erstellt. Daher kann ihm der Tritt von C____ ins

Gesicht bzw. gegen den Kopf des Opfers nicht angelastet werden und es kann kein

Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung in Mittäterschaft ergehen.

3.4

3.4.1

Gemäss

Art. 123 Ziff. 1 StGB macht sich der «einfachen» Körperverletzung

schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer (als schwerer) Weise an

Körper oder Gesundheit schädigt, wobei ein Strafantrag vorliegen muss. Dass

neben dem Verletzungsdelikt allenfalls auch ein Raufhandel erfüllt ist, steht

einem Schuldspruch wegen eines Körperverletzungsdelikts nicht entgegen.

3.4.2

Ein

Körperverletzungsdelikt ist neben Raufhandel gegeben, wenn der tatsächliche

Verursacher der Verletzung feststeht. Zwischen Raufhandel und den

Körperverletzungsdelikten besteht somit echte Konkurrenz. Dahinter steht der

Gedanke, dass beim Raufhandel nicht nur die verletzte Person, sondern alle

Beteiligten und auch Dritte zumindest abstrakt gefährdet werden (BGer 6B_555/2018

vom 11. September 2019 E. 2.2.1; 6B_106/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4; BGE 139 IV 168 E. 1.1.4; 118 IV 227 E. 5b; Maeder,

in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 133 StGB N 33;

Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht BT I, 7. Auflage, Bern 2010, § 4 N 35

S. 92 f.; Donatsch,

Strafrecht III, 11. Auflage, Zürich 2018, § 4 Ziff. 5.4, S. 88

mit Hinweis auf BGE 83 IV 191; Schubarth,

Kommentar StGB, Band 1, Bern 1982, Art. 133 N 19, S. 255).

So hat das Bundesgericht in BGE 106 IV 246 eine Verurteilung wegen

Raufhandels je in individueller Kombination mit einfacher Körperverletzung

bestätigt: Anlässlich eines Streits in der Käserei stiess ein Beteiligter

seinen Gegner von der Rampe auf die Strasse hinab (einfache Körperverletzung).

Dieser warf einem weiteren Beteiligten einen Milchkannendeckel an den Kopf

(einfache Körperverletzung mit gefährlichem Gegenstand). Alle drei Beteiligten

wurden zusätzlich wegen Raufhandels schuldig gesprochen.

Das

Bundesgericht hält dazu in einem Entscheid von 2014 anschaulich fest: «Der beim

Raufhandel Beteiligte, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Menschen tötet

oder verletzt oder einen Menschen zu töten oder zu verletzen versucht, wird

nicht nur wegen Beteiligung an einem Raufhandel, sondern auch wegen

vorsätzlicher oder fahrlässiger bzw. versuchter Tötung oder Körperverletzung

verurteilt. Zwischen Raufhandel einerseits und vorsätzlichen oder fahrlässigen

Tötungs- und Körperverletzungsdelikten andererseits besteht echte Konkurrenz,

wenn und weil neben dem Verletzten oder Getöteten weitere Beteiligte gefährdet

waren» (BGer 6B_1240/2014 vom 26. Februar 2014 E. 5.3). Diese Gefährdung

weiterer Beteiligter ist ein entscheidender Unterschied zur

Konkurrenzlage bei Angriff. Dieser wird durch den Verletzungstatbestand

konsumiert, wenn zwar die Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen

bestimmten anderen Beteiligten nachgewiesen ist, ausser dem Verletzten aber

niemand angegriffen wurde und die Person, die während des Angriffs

verletzt wurde, auch keiner weitergehenden Gefährdung ausgesetzt war – etwa

einer Todesfolge oder einer schweren Körperverletzung bei nur leichten erlittenen

Verletzungen (BGE 135 IV 152 E. 2.1; 118 IV 227 E. 5b; BGer 6B_1240/2014 vom 26. Februar

2014.

E. 5.3; 6B_636/2008 vom 26. Dezember 2008). Denn in

solchem Falle fehlt es an der darüberhinausgehenden Gefährdung, welche eine

Anwendung des Gefährdungstatbestands neben dem Verletzungstatbestand

rechtfertigen würde.

3.4.3

Im

vorliegenden Fall wurde Strafantrag gestellt (Akten S. 1289). Der

Berufungskläger hat sich an der Auseinandersetzung seiner beiden Kollegen mit B____

körperlich beteiligt, indem er von Anfang an eine Teilnahmebereitschaft

signalisierte (er legte sein Essen beiseite) und dem Opfer nacheilte, als dieses

bereits einen Faustschlag erhalten hatte. Damit trug er die Kampfstimmung

seiner Kollegen mit und unterstützte sie. Weiter attackierte er das am Boden

liegende Opfer gemeinsam mit D____ auch tätlich. Die Verletzungen des Opfers wurden

im Zweifel nicht durch Handlungen des Berufungsklägers versursacht, weshalb ein

vollendetes Delikt ausscheidet. Für die Annahme eines Versuchs der einfachen

Körperverletzung müsste dem Berufungskläger Eventualvorsatz nachgewiesen

werden, d.h. die Inkaufnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB,

dem Opfer mit seinem Handeln Verletzungen zuzufügen. Beim Schluss von den

äussern auf die inneren (für den Vorsatz relevanten) Tatsachen kommt dem

Berufungskläger zu Gute, dass über die Art und Weise seines Handelns wenig

bekannt ist. Erwiesen ist die körperliche Mitwirkung, nicht jedoch deren

Ausmass und Modalitäten. Es lässt sich also nicht sagen, ob sich der Vorsatz

auf geringfügige Handlungen (eher harmlose Schläge und Tritte im Sinne von

Tätlichkeiten, die keine oder bloss kleinere Spuren hinterlassen) oder auf

erhebliche körperliche Schädigungen (im Sinne von Körperverletzungen) richtete.

Bei einer derartigen Beweislage ist eine extensive Anwendung des

Verletzungstatbestands nicht angezeigt, zumal der Unrechtsgehalt solcher Fälle

über den Auffangtatbestand des Raufhandels sanktioniert werden kann. Die

Voraussetzungen für einen Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung sind

daher nicht erfüllt.

3.5

3.5.1

Raufhandel

gemäss Art. 133 StGB ist die wechselseitige tätliche Auseinandersetzung

zwischen mindestens drei sich beteiligenden Personen, die den Tod oder die

Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Strafbar ist, wer aktiv am

Raufhandel teilnimmt in einer Weise, die geeignet ist, die Auseinandersetzung

zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. So ist auch derjenige

Beteiligter, der vor der Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung – Tod

oder Körperverletzung eines Menschen – vom Raufhandel ausscheidet, da seine

bisherige Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert hat, so

dass die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über

die Dauer der Beteiligung einzelner Personen hinaus fortwirkt (statt vieler: BGE 137 IV 1 E. 4.2.2). Ebenso gilt als Täter, wer sich erst nach Eintritt der

Verletzungs- oder Todesfolge am Raufhandel beteiligt (BGE 139 IV 168 E. 1.1.4;

Maeder, a.a.O., Art. 133 StGB

N 25 ff.). Die Beteiligung kann auch bloss psychischer Natur sein

(Anfeuern der Raufenden, Ratschläge erteilen), vorausgesetzt, dass mindestens

drei Personen physisch kämpfen (BGer 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.1

mit zahlreichen Hinweisen). Darüber hinaus gilt auch der Abwehrende oder

Schlichtende als Beteiligter, der allerdings gemäss Art. 133 Abs. 2

StGB straflos bleibt. Straffrei bleibt dabei auch die tätliche Abwehr, wobei

die Tätlichkeiten im Rahmen der Notwehrbefugnis zulässig sein müssen

(Trutzwehr). Gar nicht von Art. 133 StGB erfasst ist nur, wer sich völlig

passiv verhält (Schutzwehr; BGE 137 IV 1 E. 4.2.2; 131 IV 150 E. 2.1,

BGer 6B_555/2018 vom 11. September 2018 E. 2.1.1., je mit Hinweisen).

3.5.2

Wie

zuvor (E. 2.6) ausgeführt, ist die mögliche Einwirkung von B____ auf C____, der

zu dem Zeitpunkt am Boden lag, «in dubio» zugunsten des Beschuldigten als

erstellt anzunehmen. Diese Annahme reicht aus, um die für Raufhandel nötige

tätliche Beteiligung B____s (wohl im Sinne einer Trutzwehr) zu bejahen – damit

ist nicht von Angriff, sondern von Raufhandel auszugehen. Dass sich der

Berufungskläger aktiv und tätlich an der Schlägerei mit Verletzungsfolge

beteiligt hat, ist nach dem Ausgeführten erstellt. Unter dem Titel des

Raufhandels ist er damit auch für sämtliche Akte der übrigen am Raufhandel

Beteiligten verantwortlich, im Unterschied zum Verletzungsdelikt, wo er

entweder selbst direkt oder mittäterschaftlich Verursacher der Verletzung

gewesen sein muss.

3.5.3

Die

Tötungs- oder Verletzungsfolge ist objektive Strafbarkeitsbedingung.

Vorausgesetzt ist mindestens eine einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123

StGB (vgl. u.a. BGer 6B_610/2011 vom 20. März 2012 E. 2.2). Das

Bundesgericht hält dazu fest: «Tätliche Auseinandersetzungen zwischen mehr als

zwei Personen sind oft derart unübersichtlich, dass sich nicht nachweisen

lässt, wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Sinn

und Zweck von Art. 133 StGB ist, in solchen

Situationen zu verhindern, dass die Verantwortlichen straflos bleiben. Aufgrund

der Beweisschwierigkeiten ist bereits die Beteiligung am Raufhandel unter

Strafe gestellt. Es handelt sich beim Raufhandel mithin um ein abstraktes

Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg

ist objektive Strafbarkeitsbedingung» (BGE 137 IV 1 E. 4.2.2, ebenso:

BGE 144 IV 454 E. 2.3.3; 139 IV 168 E. 1.1.1 und 1.1.4). Im

vorliegenden Fall ist mit den diagnostizierten Verletzungen im Kopfbereich

(hiervor E. 2.3) eine einfache Körperverletzung als objektive

Strafbarkeitsbedingung gegeben. Damit ist der objektive Tatbestand des

Raufhandels erfüllt.

3.5.4

In

subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz

genügt. Beim Raufhandel geht es darum, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, weil

im Nachhinein oft nicht mehr festgestellt werden kann, wer welchen Beitrag

geleistet resp. welchen Erfolg bewirkt hat – insbesondere: wer die

Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat.

Art. 133

StGB bestraft nur die im Raufhandel liegende abstrakte Gefährdung. Der Vorsatz

muss sich entsprechend nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen,

nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge. Es genügt, wenn der

Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen

Auseinandersetzung beteiligen (zum Ganzen: BGE 137 IV 1

E. 4.2.3, 118 IV 227 E. 5b, mit weiteren Hinweisen). Der

Berufungskläger sah schon aufgrund der Schläge und Stösse auf dem Trottoir,

dass sich eine Schlägerei abzeichnete. Er wusste also, worauf er sich einliess,

und war willens, an dieser Auseinandersetzung teilzunehmen, als er selber

tätlich wurde. Damit ist vorsätzliches Handeln als subjektiver Tatbestand gegeben,

womit alle Tatbestandsvoraussetzungen des Raufhandels erfüllt sind. Es ergeht

daher ein Schuldspruch wegen Raufhandels.

4.

4.1

Gemäss

Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein

Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein

Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine «richtige»

Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer

verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit

gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und

dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Wiprächtiger/Keller, in: Basler

Kommentar Strafrecht, Art. 47 StGB N 10).

In seinem

Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf

die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es zweckmässig,

wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven

Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann

eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt

vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen.

Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand

täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu

reduzieren.

4.2

Der

Strafrahmen für Raufhandel nach Art. 133 Abs. 1 StGB sieht Freiheitsstrafe

bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Allgemeine Strafmilderungsgründe im

Sinne von Art. 48 StGB sind nicht ersichtlich. Mit Blick auf das

Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens sind zunächst die

Tatkomponenten zu betrachten: Der Berufungskläger hat sich an einem unnötigen

Streit beteiligt. Zum Tatzeitpunkt spät in der Nacht - um ca. 2:30 Uhr – musste

der Berufungskläger mit einer Alkoholisierung der Beteiligten rechnen. Zudem

wusste er, dass sein Kollege C____ wegen einer Beziehungskrise reizbar war. Was

mit einem harmlosen Rempler im Lokal begann, fand einen blutigen Ausgang mit

einer bewusstlosen und am Kopf verletzten Person. Noch im Lokal trug der

Berufungskläger zur Provokation bei, indem er den unbekannten alkoholisierten

Mann, der sich ungeschickt verhielt, herausforderte («Willst du Jüngere schlagen?»).

Auf der Strasse wartete er zunächst zwar ab. Als es aber ernst wurde, griff

auch er den Gegner an und stärkte so die Übermacht seiner Gruppe, statt sich

vom Geschehen zu distanzieren. Der Berufungskläger griff aktiv in die

Schlägerei ein, indem er das Opfer schlug bzw. trat. Dann solidarisierte er

sich mit den anderen Gewalttätern, indem er das bewusstlose, verletzte Opfer

zurückliess und flüchtete. Andere Menschen mussten sich um das Opfer kümmern

und erste Hilfe leisten. Auch wenn der Berufungskläger weniger brutal als seine

beiden Kollegen handelte, war es doch ein Fehler, dass er sich nicht aus dem

Streit heraushielt. Die Einsatzstrafe ist auf 10 Monate festzusetzen.

4.3

Der

in Basel geborene Berufungskläger ist marokkanischer Staatsangehöriger. Er ist

als Einzelkind bei seiner Mutter aufgewachsen und hatte zum Vater keinen

rechten Kontakt. Die Eltern sind seit 2006 geschieden. Er lebte 2015/16 während

ca. neun Monaten im Jugendheim [...], bis er dort – gemäss eigenen

Angaben – hinausgewiesen wurde. Ungünstig erscheint auch, dass er bisher keinen

Beruf gelernt hat. Im Jugendheim fing er eine Lehre als Koch an, habe diese

aber 2016 nach weniger als einem Jahr abgebrochen (Akten S. 94, 3791).

Trotz einem Praktikum als Fachmann Betreuung (FaBe) ist ihm der Einstieg in

eine Berufslehre bisher nicht gelungen. Zudem ist er verschuldet: In seinem

Betreibungsregisterauszug vom 6. August 2020 sind 20 Verlustscheine im

Gesamtbetrag von CHF 16’480.60 verzeichnet.

Der

Berufungskläger wohnt nach Angaben in der Berufungsverhandlung teils bei seiner

an Krebs erkrankten Mutter, teils bei seiner Freundin, die er seit zwei Monaten

kenne (Protokoll S. 3, 6 = Akten S. 4253/6). Er lebt weiterhin von der

Sozialhilfe. Allerdings zeigt er sich auf Instagram von einer durchaus

hedonistischen Seite: Er winkt aus einem Mercedes Cabriolet oder lässt sich vor

der marokkanischen Stadt Rabat oder am Strand abbilden (Akten S. 4242 ff.).

Daraus ist zu schliessen, dass er über die Mittel verfügt, nach Marokko zu

reisen, und dort ein soziales Netz vorfindet, das ihm Kost und Logis bietet und

ihn bei den Video- und Fotoaufnahmen für Instagram begleitet. Zu

berücksichtigen ist weiter, dass der Berufungskläger in der Schweiz eine gute

Schulbildung genoss und – nachdem er straffällig wurde – auch

sozialpädagogische Unterstützung durch den Sozialbereich der Jugendanwaltschaft

und später durch die Unterbringung in einem Jugendheim bekam. Insgesamt

entsteht der Eindruck, dass der Berufungskläger diese Chancen zu wenig

ernsthaft genutzt hat. Seine persönlichen Umstände sind in der Strafzumessung

neutral zu gewichten.

Zu seinen

Ungunsten fällt die einschlägige Vorstrafe auf. Der Berufungskläger wurde mit

Urteil des Jugendgerichts Basel-Stadt vom 28. April 2016 (Akten S. 105,

119) wegen Angriffs und versuchter schwerer Körperverletzung zu einer

Jugendstrafe von 5 Monaten Freiheitsentzug (bedingter Vollzug, Probezeit 1

Jahr) verurteilt. Dieser Schuldspruch beruht auf einer nächtlichen Schlägerei:

Am frühen Morgen des 16. August 2014 griff der Berufungskläger gemeinsam

mit einem Mitbeteiligten einen Dritten an und verpasste diesem einen

Faustschlag ins Gesicht. Als dieser zu Boden ging, trat der Mitbeteiligte gegen

das Gesicht des Opfers. Der Berufungskläger «wusste nicht», ob er selber auch

getreten hatte (Akten S. 111 unten). Allerdings musste er sich die Tritte

des Mitbeteiligten mittäterschaftlich anrechnen lassen, was zur Verurteilung

wegen versuchter schwerer Körperverletzung führte (Akten S. 113). Obwohl

der Berufungskläger aus eigener Erfahrung weiss, wie gefährlich nächtliche

Schlägereien sein können, hat er sich knapp ein Jahr nach diesem

Jugendgerichtsurteil in eine ähnliche Situation begeben und die vorliegend

beurteilte, ganz ähnlich gelagerte Straftat begangen. Die Strafe ist daher um 2

Monate zu erhöhen, womit sich die verschuldensangemessene Freiheitsstrafe auf

12.

Monate beläuft.

Wie diese

Ausführungen deutlich machen, hat der Berufungskläger alles Interesse,

inskünftig den Umgang mit gewalttätigen Kollegen zu meiden. Wenn er nochmal in

eine vergleichbare Lage gerät, in der sich eine tätliche Auseinandersetzung

abzeichnet, muss er sich so rasch als möglich von Konflikt entfernen. Weiter

kann nicht genug betont werden, dass bei Kopfverletzungen immer potenzielle

Lebensgefahr besteht. Entsprechend führt auch das IRM aus, dass «eine

umschriebene Gewalteinwirkung gegen den Kopf zu Blutungen im Schädelinneren

sowie zu Brüchen führen kann, welche lebensbedrohlich verlaufen können» (Akten

S. 2282). Solche Attacken dürfen keinesfalls unterstützt und gefördert

werden.

4.4

Die

Vorinstanz hat die bedingte Vorstrafe des Berufungsklägers von 5 Monaten

Freiheitsentzug (Urteil des Jugendgerichts Basel-Stadt vom 28. April 2016)

vollziehbar erklärt. Die durch das Jugendgericht anberaumte Probezeit von einem

Jahr ist am 28. April 2017 abgelaufen (vgl. BGE 120 IV 172 E. 2a

S.174).

Ist für die

Beurteilung der neuen Tat das StGB anwendbar, so beurteilt sich auch der

Widerruf des bedingten Vollzugs einer Jugendstrafe nach StGB. Art. 35

Abs. 2 JStG verweist «sinngemäss» auf die Regelung über die Rückversetzung

in den Vollzug nach einer bedingten Entlassung (Art. 31 Abs. 5 des

Jugendstrafgesetzes [JStG, SR 311.1] und Art. 89 StGB), welche somit auch

für die vorliegende Vollziehbarerklärung der Vorstrafe gelten. Kraft dieses

Verweises läuft nach Ablauf der Probezeit eine dreijährige Frist, innert der

die Rückversetzung (Art. 89 Abs. 4 StGB) oder die

Vollziehbarerklärung (Art. 46 Abs. 5 StGB) angeordnet werden kann.

Der Fristenlauf wird gemäss aktuellem Entscheid des Bundesgerichts durch das erstinstanzliche

Urteil nicht gehemmt: «Art. 97 Abs. 3 StGB sieht ausdrücklich vor,

dass die Verfolgungsverjährung durch das erstinstanzliche Urteil unterbrochen

wird. Da der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Regelung Art. 46 StGB

revidiert hat, ohne dabei explizit ebenfalls eine solche Anordnung für die Widerrufsfrist

festzusetzen, ist von einem qualifizierten Schweigen auszugehen. Für die (Widerrufs-)Frist

nach Art. 46 Abs. 5 StGB ist das Urteil der Berufungsinstanz

massgebend, welches den erstinstanzlichen Entscheid auch betreffend den

Widerruf ersetzt» (BGer 6B_733/2019 vom 15. November 2019 E. 1.4) Die

Vollziehbarerklärung der Jugend-Vorstrafe von 5 Monaten (abzüglich 68 Tage

Dispositiv

Haft/Unterbringung) ist demnach nicht mehr möglich, denn die Probezeit in jenem

jugendrechtlichen Verfahren war zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils

seit über drei Jahren abgelaufen.

4.5 Das

Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder

einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in

der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den

Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42

Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger

Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei

Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden

des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Im

Falle einer teilbedingten Strafe darf der unbedingt vollziehbare Teil die

Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Der

bedingte oder teilbedingte Strafvollzug der Freiheitsstrafe wäre somit

vorliegend formell möglich, wurde von der Vorinstanz aber abgelehnt.

Gemäss BGE 134 IV 1 (E. 5.3.1)

ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe, dass im Sinne von Art. 42

StGB eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Wenn und soweit die

Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass

zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt,

dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe

nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde

sich in irgendeiner Weise durch den – ganz oder teilweise – gewährten

Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen

werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz

überwiegender Lehrmeinung. Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die erhöhte

Anforderung der «besonders günstigen Umstände» nach Art. 42 Abs. 2

StGB: Die Voraussetzungen des Art. 42 Abs. 2 StGB müssen auch für

einen bloss teilweise bedingten Vollzug der Strafe erfüllt sein (BGer 6B_1032/2014

vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 4). Die

Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung

aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGer 6B_1211/2014 vom 20. Mai

2015 E. 1.2.2; BGE 134 IV 140 E. 4.4; 134 IV 1 E. 4.2.1; je

mit Hinweisen).

Der

Berufungskläger ist einschlägig vorbestraft. Er wurde am 28. April 2016 vom

Jugendgericht Basel-Stadt wegen Angriffs und versuchter schwerer Körperverletzung

(begangen im August 2014) zu 5 Monaten Freiheitsentzug, mit bedingtem Vollzug,

verurteilt. Er wurde verurteilt, weil in der Nacht gestärkt durch den

Zusammenschluss mit Kollegen aus nichtigem Grund körperliche Gewalt gegen eine

andere Person ausübte. Es liegt also ein vergleichbarer Vorgang vor. Ungünstig

ist auch, dass der Rückfall mit der hier zu beurteilenden Tat vom 14. Januar

2017 nur knapp neun Monate nach dem erwähnten Jugendgerichtsurteil erfolgte.

Aus seinem Rückfall innerhalb der Probezeit muss geschlossen werden, dass der

damalige Strafaufschub beim Berufungskläger nicht die gewünschte Wirkung

erzielte. Auch frühere Hilfeleistungen zeigten offenbar wenig Wirkung: Eine

vorsorgliche Unterbringung durch die Jugendanwaltschaft im Jugendheim [...] im

Jahr 2015 mit der Chance einer Berufslehre als Koch fand ein vorzeitiges Ende,

worauf die Jugendanwaltschaft eine persönliche Betreuung anordnete. Die

persönliche Situation des Berufungsklägers ist eher prekär: Er bezieht

Sozialhilfe, hatte bisher wenig Erfolg bei der Stellensuche und wohnt teils bei

der Mutter, seit Kurzem teils auch bei der Freundin. Insgesamt erweist sich die

Legalprognose des Berufungsklägers als schlecht, weshalb der bedingte bzw. teilbedingte

Strafvollzug nicht gewährt werden kann.

5.

5.1 Raufhandel ist keine Katalogtat der obligatorischen

Landesverweisung nach Art. 66a StGB. Zu prüfen ist jedoch die sog.

fakultative Landesverweisung nach Art. 66abis StGB, wonach das

Gericht einen Ausländer für drei bis 15 Jahre des Landes verweisen kann, wenn

er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Artikel 66a erfasst

wird, zu einer Strafe verurteilt wird. Dabei sind lediglich die Straftaten nach

Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen (1. Oktober 2016) zu berücksichtigen.

5.2 Für die Beurteilung ist allein auf die Straftat an der

Heuwaage vom 14. Januar 2017 abzustellen. Allein aufgrund der im vorliegenden

Strafverfahren gebotenen isolierten Beurteilung der Straftat vom 14. Januar

2017 erscheint eine fakultative Landesverweisung als strafrechtliche Massnahme unverhältnismässig:

Die fakultative Landesverweisung greift typischerweise in Fällen wie

Einbruchtourismus (Zurbrügg/Hrschuka,

in: Basler Kommentar Strafrecht, Art. 66abis StGB N 16, Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage 2018, Art. 66abis N 1).

Die parlamentarischen Beratungen der fakultativen Landesverweisung waren von

der Absicht getragen, gegen den Kriminaltourismus vorzugehen (AB SR 2014 S. 1237,

1240). Der Berufungskläger, welcher seit seiner Geburt in der Schweiz lebt,

gehört nicht zur primär anvisierten Tätergruppe. Zudem sind dem heute 23-jährigen,

also noch recht jungen und lernfähigen Berufungskläger gewisse

Entwicklungsmöglichkeiten zuzubilligen.

5.3 Nicht zu beurteilen im vorliegenden Strafverfahren ist

indessen, wie es sich mit dem Anwesenheitsrecht des Beurteilten aus

migrationsrechtlicher Sicht verhält. Nach dem Willen des Gesetzgebers und der

Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch nach der Einführung der

Landesverweisung davon auszugehen, dass die ausländerrechtliche

Gesamtbeurteilung durch das Migrationsamt vorzunehmen ist (BBl 2013 S. 5975,

6046; BGer 2C_305/2018 vom 18. November 2019 E. 4.1). Der Berufungskläger

verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C, welche unter Umständen dem

Widerruf unterliegt (Art. 63 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG,

SR 142.20]). Nachdem im strafrechtlichen Verfahren keine Gesamtbeurteilung

erfolgt, die das Migrationsamt binden würde, bleibt es Sache des

Migrationsamtes, allfällige Widerrufsgründe zu prüfen, unter Beachtung der (ausländerrechtlichen)

Gesichtspunkte wie Sozialhilfeabhängigkeit, Straffälligkeit, Integrationsmängel

etc. Es ist nicht Sache des Straf- bzw. Berufungsgerichts, eine solche

Gesamtbeurteilung auf Vorrat vorzunehmen (BGer 2C_305/2018 vom 18.

November 2019 E. 4.1 und 4.7).

Der Beschwerdeführer ist zwar in der Schweiz geboren und hat hier die

Schulen besucht. Ein Grossteil seiner Familie lebt in Rabat (Aussage Akten S. 3791),

wo er sich auch auf Instagram fotografieren lässt (Akten S. 4243). Seine

Entwicklung in beruflicher Hinsicht (Lehre als Koch abgebrochen, seither keine

Ausbildung gemacht, Akten S. 3792), in wirtschaftlicher Hinsicht (seit

Jahren Sozialhilfebezug ohne absehbares Ende; drei eingeleitete Betreibungen

und 20 nicht getilgte Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 16'480.60, Akten

S. 4191 ff.) und sein Leumund werfen Fragen hinsichtlich der Integration und einer

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf. Aus den Akten ergibt

sich, dass das Migrationsamt schon mehrfach aktiv wurde: So hat das

Migrationsamt den Berufungskläger mit Schreiben vom 2. August 2016 verwarnt.

Mit dieser Verwarnung, welche im Anschluss an das Jugendgerichtsurteil vom 28.

April 2016 erging, stellte das Migrationsamt die Prüfung des

Bewilligungswiderrufs in Aussicht, wenn der Berufungskläger erneut straffällig

werden sollte. Nachdem diese Bedingung eingetreten und das angefochtene Urteil

ergangen war, sandte das Migrationsamt am 21. Januar 2019 dem Berufungskläger ein

Informationsschreiben betreffend seine «schlechte Integration». Das Amt nahm

Bezug auf die frühere Straffälligkeit und entsprechende Verwarnung sowie auf

den Sozialhilfebezug und die mangelnde Einhaltung von Zahlungsverpflichtungen.

Laut dem Schreiben werde das Migrationsamt die gesamte Situation des

Berufungsklägers zu einem späteren Zeitpunkt erneut überprüfen und

gegebenenfalls strengere Massnahmen einleiten, bis hin zur Wegweisung aus der

Schweiz.

5.4 Nach dem Gesagten wird die Migrationsbehörde die hängige Prüfung

der Fortdauer des Bleiberechts unabhängig vom vorliegenden Entscheid über die fakultative

Landesverweisung zu Ende führen. Jedenfalls wird die Migrationsbehörde in ihrer

Befugnis, die Widerrufsgründe aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen,

durch das vorliegende Urteil nicht eingeschränkt.

6.

6.1 Nach

dem Gesagten sind sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung

abzuweisen. Der Beschuldigte ist wegen Raufhandels zu 12 Monaten

Freiheitsstrafe zu verurteilen. Die ausgestandene Untersuchungs- und

Sicherheitshaft ist auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51

StGB). Bei diesem Ergebnis ist sein Gesuch um Haftentschädigung abzuweisen.

6.2 Für

den Kostenentscheid ist das beidseitige Unterliegen des Beschuldigten und der

Staatsanwaltschaft zu würdigen. Der Kostenanteil der Staatsanwaltschaft geht

zulasten des Staates (Art. 423 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat die

Kosten nach Massgabe seines überwiegenden Unterliegens zu tragen (Art. 428

Abs. 1 StPO). Er trägt nebst den vorinstanzlichen Kosten eine reduzierte

Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 1’000.– (die Hälfte der

vollen Gebühr von CHF 2’000.–). Weiter hat er für die Entschädigung der im

Berufungsverfahren befragten Zeugen aufzukommen (3 x Zeugenpauschale von CHF 30.–,

Art. 167 und 422 StPO; § 7 Abs. 4 des Entschädigungsreglements

der Gerichte Basel-Stadt [SG 154.300]; Domeisen,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 422 N 17; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar,

3. Auflage 2018, Art. 422 N 3).

6.3 Der

amtliche Verteidiger ist für den angemessenen und notwendigen Aufwand aus der

Gerichtskasse zu entschädigen. Unter diesem Gesichtspunkt muss der mit

Honorarnote vom 25. August 2020 geltend gemachte Aufwand von 45 ½ Stunden

reduziert werden (vgl. BGE 141 I 124 E. 3.2; AGE SB.2018.81 vom

19. August 2019 E. 7.2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der

Verteidiger auf seine Vorarbeit im vorinstanzlichen Verfahren zurückgreifen

konnte und im Berufungsverfahren im Wesentlichen seine früheren Einwände vorbrachte,

so dass sich eine Entschädigung für 35 ½ Stunden als angemessen erweist,

zuzüglich 5 Stunden für die Berufungsverhandlung. Daraus ergibt sich ein Total

von 40 ½ Stunden, die zum amtlichen Tarif von CHF 200.– abzugelten sind,

ohne Mehrwertsteuer, da der Verteidiger keine Mehrwertsteuer abrechnet. Im

Umfang der Hälfte dieses Betrags bleibt der Berufungskläger verpflichtet, dem

Kanton die Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es

seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Vorbehalt der Rückforderung im

Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO; vgl. BGE 137 IV 352 E. 2.4.

und BGer 6B_1025/2014 E. 2.5., je mit Hinweisen).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des

Strafdreiergerichts vom 6. September 2017 mangels Anfechtung in

Rechtskraft erwachsen ist:

- Entschädigung des amtlichen Verteidigers, [...],

für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird des Raufhandels schuldig erklärt und

verurteilt zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 25. Januar 2017 bis zum

26. Oktober 2017,

in Anwendung von Art. 133 Abs. 1 und 51 des

Strafgesetzbuches.

Die gegen A____ am 28. April 2016 vom Jugendgericht

Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 5 Monaten wird in

Anwendung von Art. 35 Abs. 2 und 31 Abs. 5 des Jugendstrafgesetzes sowie Art. 46

Abs. 5 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.

Das Gesuch um Haftentschädigung wird abgewiesen.

Von einer fakultativen Landesverweisung wird

abgesehen, in Anwendung von Art. 66abis des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Kosten von CHF 1'611.05 und eine Urteilsgebühr von

CHF 6'000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1'000.–

(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich Zeugenentschädigung von insgesamt

CHF 90.– und allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird für die zweite Instanz ein Honorar

von CHF 8'100.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 4'050.–

bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Strafvollzug

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva

Christ Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).