mehrfacher gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Betrug, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Urkundenfälschung, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln, qualifizierte grobe Verletzung der Verkehrsregeln und Vergehen gegen das Waffengesetz

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

SB.2018.23

URTEIL

vom 8. Februar 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr.

Daniela Thurnherr Keller,

Prof. Dr. Ramon

Mabillard, Dr.

Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin lic. iur

Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

c/o

[...] Anschlussberufungsbeklagter

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafgerichts vom 21. Dezember 2017

Urteil des Appellationsgerichts

(Kammer) vom 28. November 2019

(vom Bundesgericht mit Urteil

6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 aufgehoben)

betreffend mehrfachen

gewerbsmässigen Betrug, mehrfachen Betrug, Misswirtschaft, Unterlassung der

Buchführung, Urkundenfälschung, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln,

mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln, qualifizierte grobe Verletzung

der Verkehrsregeln und Vergehen gegen das Waffengesetz

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts vom 21. Dezember 2017 wurde die Anklage der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt gegen A____ und zwei Mitbeschuldigte in neun Fallkomplexen

beurteilt. A____ wurde des mehrfachen Betrugs, der Misswirtschaft, der

Unterlassung der Buchführung, der Urkundenfälschung, der mehrfachen Verletzung

der Verkehrsregeln, der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln, der

qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln und des Vergehens gegen das

Waffengesetz schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9

Monaten, zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter

Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 1'360.–

verurteilt. Von den weiteren Vorwürfen des mehrfachen Betrugs, der mehrfachen

Urkundenfälschung, der versuchten Nötigung, der Gehilfenschaft zum Betrug und

Urkundenfälschung, des gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Check- und

Kreditkartenmissbrauchs, des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Störung des

öffentlichen Verkehrs wurde er freigesprochen.

Auf Berufung

durch A____ (nachfolgend: Berufungskläger) und die Staatsanwaltschaft hin

sprach das Appellationsgericht den Berufungskläger mit Urteil vom 28. November

2019 des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Betrugs, der

Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung und des Vergehens gegen das

Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren

und 7 Monaten, zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF

30.– (Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 1'360.–. Von der Anklage

des Betrugs in einem der weiteren Tatkomplexe sowie des Betrugs und der

Erwägungen

Urkundenfälschung ebenfalls in einem weiteren Tatkomplex sprach es ihn frei.

Hinsichtlich der Schuldsprüche wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln,

mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln und qualifizierter grober

Verletzung der Verkehrsregeln und der Freisprüche von der Anklage des

mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung, der Gehilfenschaft zum

Betrug und Urkundenfälschung, des gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen

Check- und Kreditkartenmissbrauchs, des Betrugs, der Urkundenfälschung und der

Störung des öffentlichen Verkehrs stellte es die Rechtskraft des Urteils des

Strafgerichts fest.

Gegen das Urteil

des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 erhob der Berufungskläger

Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit

Urteil 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 teilweise gut, hob das Urteil des

Appellationsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das

Appellationsgericht zurück. Es erkannte, das Appellationsgericht habe bei der

Strafzumessung mit seiner Vorgehensweise bei der Bestimmung der Strafart für

die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung Art. 49 Abs. 1 des

Strafgesetz­buches (StGB, SR 311.0) verletzt. Es habe im Rückweisungsverfahren

die Strafzumessung nach den in BGE 144 IV 313 dargelegten Grundsätzen neu

festzulegen. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es

darauf eintrat. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden dem

Berufungskläger im Umfang seines Unterliegens auferlegt. Der Kanton Basel-Stadt

wurde verpflichtet, dem Berufungskläger für das bundesgerichtliche Verfahren

eine Entschädigung im Umfang seines Obsiegens von CHF 1'500.– zu bezahlen.

Mit Verfügung

vom 15. März 2021 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts aktuelle

Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszüge betreffend den Berufungskläger in

[...] und [...] einholen lassen. Am 19. März 2021 hat er die Betreibungs- und

Verlustscheinregisterauszüge dem Berufungskläger und der Staatsanwaltschaft zur

Kenntnisnahme zukommen lassen und ihnen Frist gegeben, sich dazu zu äussern und

bezüglich der Frage einer allfälligen Geldstrafe Stellung zu nehmen.

Dispositiv

Gleichzeitig hat er verfügt, dass das neue Urteil im schriftlichen Verfahren

ergehen werde. Mit Stellungnahme vom 20. Mai 2021 hat der Vertreter des

Berufungsklägers die Reduktion der Freiheitsstrafe um 4 Monate und die

Aussprechung einer Geldstrafe von 60 bis 120 Tagessätzen zu CHF 30.– beantragt.

Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung

sind, aus dem angefochtenen Urteil des Strafgerichts, dem Urteil des

Appellationsgerichts vom 28. November 2019, dem Bundesgerichtsurteil vom

11. Januar 2021 und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Hebt

das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die

kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche

Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich

auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des

Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist

insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97

E. 4a S. 104; Meyer/Dormann,

in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011,

Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni

2016 E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).

1.2 Gemäss

Art. 406 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der

Parteien ein Urteil im schriftlichen Verfahren erlassen, wenn die Anwesenheit

der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind

vorliegend gegeben. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch den

Verfahrensleiter ist unwidersprochen geblieben.

1.3 Im

vorliegenden Fall hat das Bundesgericht die Beschwerde in Bezug auf sämtliche

Rügen des Berufungsklägers, die sich auf die Sachverhaltswürdigung und die

rechtliche Beurteilung durch das Appellationsgerichts bezogen haben,

abgewiesen, soweit es überhaupt darauf eingetreten ist (a.a.O., E. 2.4 – 2.8).

Diese Teile des Urteils des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 sind

daher nicht Gegenstand des vorliegenden Rückweisungsverfahrens. Da das

Bundesgericht jedoch trotz nur teilweiser Gutheissung der Beschwerde das ganze

Urteil des Appellationsgerichts aufgehoben hat, müssen im Dispositiv des

vorliegenden Rückweisungsurteils auch die nicht angefochtenen und vom Bundesgericht

bestätigten Punkte aufgeführt werden. Für deren Begründung ist jedoch auf das

Urteil vom 28. November 2019 zu verweisen.

1.4 Gutgeheissen

wurde die Beschwerde des Berufungsklägers vom Bundesgericht einzig in Bezug auf

die Strafzumessung. Diesbezüglich hat das Bundesgericht erkannt, das

Appellationsgericht habe mit seiner Vorgehensweise bei der Bestimmung der

Strafart für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung Art. 49 Abs. 1

StGB verletzt. Es habe die Strafzumessung nach den in BGE 144 IV 313

dargelegten Grundsätzen neu festzulegen. Die auszusprechende Gesamtstrafe habe

auf den verschuldensangemessenen Einzelstrafen zu beruhen. Eine einzig mit der

Bezugnahme auf weitere Delikte begründete Wahl der Strafart vermöge diesen

Anforderungen nicht zu genügen (a.a.O., E. 3. und 3.9).

Im Übrigen wurde

die Beschwerde auch in Bezug auf die Strafzumessung abgewiesen.

Damit beschränkt

sich der Gegenstand des Rückweisungsverfahrens auf die Frage der Strafart für

die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung.

2.

2.1 Gemäss

Art. 49 Abs. 1 StG verurteilt das Gericht einen Täter, der durch eine oder

mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen

erfüllt, zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es

darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte

erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Bei

der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen

für das (abstrakt) schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe

für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem

zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten

zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der

Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der

Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die

allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104;

BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E.

2.1 und2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4; AGE SB.2016.114 vom 15.

September 2017 E. 3.3.2).

2.2 Die

Bildung einer Gesamtstrafe im Sinn von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei

gleichartigen Strafen möglich. Das Gericht kann nur dann eine

Gesamtfreiheitsstrafe verhängen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen

Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (sog. konkrete Methode). Dass

die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen,

genügt nicht (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1, 144 IV 217 E. 2.2 m.w.H.).

Ausnahmen von dieser Regel – beispielsweise bei zeitlich und sachlich eng

miteinander verknüpften Straftaten – sind gemäss BGE 144 IV 313 (E. 1.1.2) im

Gegensatz zur früheren Praxis nicht mehr zulässig. Das Gericht hat also, wenn

es eine Strafe für mehrere Straftaten auszusprechen hat, zunächst für jede von

ihnen die Art der Strafe zu bestimmen. Erkennt das Gericht an Stelle einer

Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe, hat es diese Wahl näher zu begründen

(Art. 41 Abs. 2 StGB).

2.3 Wenn

für eine Tat nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, ist

bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer

bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld

sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100 f.).

Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die

Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar.

Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung

stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im

Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche

Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft,

wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren

Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2 S. 101 f.).

Es ist jedoch

möglich, anstelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, wenn eine

solche geboten scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder

Vergehen abzuhalten oder wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen

werden kann (Art. 41 Abs. 1 lit. a und b StGB). Zudem darf – auch nach der neuesten

Rechtsprechung des Bundesgerichts – eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen

werden, wenn eine grosse Zahl von Einzeltaten zeitlich und sachlich eng

miteinander verknüpft sind und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem

engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet ist, in genügendem Masse

präventiv auf den Täter einzuwirken (BGer 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 E.

3.4.2 mit Verweis auf BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2 und

6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 2.2 und 2.4).

3.

3.1 Der

Berufungskläger ist des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen

Betrugs, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung, der mehrfachen

groben Verletzung der Verkehrsregeln, der qualifizierten groben Verletzung der

Verkehrsregeln und des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen

worden.

3.2 Entsprechend

den Erwägungen des Bundesgerichts in seinem Entscheid 6B_496/2020 vom 11.

Januar 2021 muss im Rückweisungsverfahren geprüft werden, ob in der

vorliegenden Konstellation für die weniger schwerwiegenden Straftaten der

Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung eine zu asperierende

Freiheitsstrafe oder kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen

ist. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt: «Die Vorinstanz begründet die Wahl

der für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung ausgesprochenen

Freiheitsstrafe einzig mit dem von ihr angeführten Zusammenhang mit den

Betrugsfällen. Zur präventiven Effizienz der Strafe äussert sich die Vorinstanz

lediglich im Hinblick auf die Gesamtfreiheitsstrafe. Die Vorinstanz hat damit

nicht sämtliche Strafen (gedanklich) einzeln festgesetzt und danach beurteilt,

ob und welche Einzelstrafen gleichartig sind (BGE 144 IV 217 E. 4.1 S. 239

mit Hinweisen; Urteil 6B_968/2019 vom 14. September 2020 E. 7.4). Es lässt sich

ihren Erwägungen nicht entnehmen, dass eine blosse Geldstrafe bei keinem der

nach ihrer Erwägung zusammenhängenden Delikte geeignet ist, in genügendem Masse

präventiv auf den Täter einzuwirken (vgl. Urteile 6B_112/2020 vom 7. Oktober

2020 E. 3.2; 6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 2.2 und 2.4). Zu dem von der

Vorinstanz angeführten Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer

der Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung in seiner Funktion als

Geschäftsführer der vom 10. Juni 2013 bis 21. Juni 2016 bestehenden [...]

GmbH und damit einem weit über den für die Betrugsfälle wesentlichen Zeitraum

schuldig machte. Den von der Vorinstanz als wichtigste Etappen der [...] GmbH

aufgeführten Ereignissen und Transaktionen lässt sich nicht entnehmen, dass die

[...] GmbH bei den Betrugsfällen eine Rolle gespielt hätte. Demnach lässt sich

nicht sagen, dass die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung in einem

engen Zusammenhang zu den Betrugsfällen standen. Die vorinstanzliche Strafzumessung

weicht von den in BGE 144 IV 313 dargelegten Grundsätzen der Strafzumessung ab.

Die auszusprechende Gesamtstrafe hat auf den verschuldensangemessenen

Einzelstrafen zu beruhen. Eine einzig mit der Bezugnahme auf weitere Delikte

begründete Wahl der Strafart vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Die

Vorinstanz hat mit ihrer Vorgehensweise bei der Bestimmung der Strafart für die

Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung Art. 49 Abs. 1

StGB verletzt.» (a.a.O., E. 3.4.3).

3.3

3.3.1 Es

ist somit zu prüfen, ob in der vorliegenden Konstellation für die zusätzlichen,

weniger schwerwiegenden Straftaten der Misswirtschaft und der unterlassenen

Buchführung eine zu asperierende Freiheitsstrafe oder kumulativ zur

Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen ist. Das Appellationsgericht hat

im aufgehobenen Urteil vom 28. November 2019 für die unterlassene Buchführung

und die Misswirtschaft eine isolierte Strafe von 4 Monaten Freiheitsstrafe

festgesetzt und dann die Einsatzstrafe um die Hälfte davon, also um 2 Monate,

asperiert (a.a.O., E. 11.5.1).

3.3.2 Der

Verteidiger des Berufungsklägers hat in seiner Stellungnahme vom 20. April

2021 ausgeführt, der Berufungskläger generiere kein regelmässiges Einkommen,

wie das Appellationsgericht im Urteil vom 28. November 2019 richtig ausgeführt

habe. Er erhalte bloss Spesen ausbezahlt und könne von diesen leben. Sein

durchschnittlicher Verdienst betrage (gemäss telefonischer Auskunft des Berufungsklägers)

bloss rund CHF 2'000.– pro Monat. Eine Geldstrafe wäre für ihn daher deutlich

spürbar. Aus dem betreibungsamtlichen Auszug lasse sich nicht ableiten, dass

der Berufungskläger – allenfalls unter Inanspruchnahme von

Zahlungserleichterungen – überhaupt nicht in der Lage wäre, eine Geldstrafe mit

entsprechend tiefem Ansatz zu leisten. Eine Einschränkung seines

Konsumverhaltens würde ihn stärker treffen als eine Freiheitsstrafe und sei

damit auch geeignet, in genügendem Masse präventiv auf den Berufungskläger

einzuwirken. Angemessen erscheine eine Geldstrafe von 60-120 Tagessätzen zu CHF

30.–.

3.3.3 Bereits

im Zeitpunkt des ersten Urteils des Appellationsgerichts beliefen sich die im

Betreibungsregister [...] registrierten Verlustscheine des Berufungsklägers auf

über CHF 41'000.–, damals laufende Betreibungen nicht berücksichtigt. Der im

Rückweisungsverfahren eingeholte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts [...]

vom 17. März 2021 weist bereits 50 Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF

142'029.05 aus. Beim Betreibungsamt [...] sind per 16. März 2021 11

Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 23'790.65 verzeichnet. Nicht

berücksichtigt sind die in den Tatkomplexen «[...]» und «[...]» entstandenen

Schäden über CHF 100'000.–. Der Berufungskläger scheint die Summe aller

Verlustscheine selber nicht zu kennen und vermittelt nicht den Eindruck, dass

sie ihn besonders interessieren würden. In der Berufungsverhandlung vom 28. November

2019 hat er ausgeführt, er arbeite zwar bei seinem Geschäftspartner [...], der

zugleich sein Vorgesetzter sei, in zwei Firmen mit, aber er verdiene dabei nichts.

Die Firmen seien in den Bereichen Sicherheitsapplikationen und

«Persönlichkeitsentwicklungsprodukte» tätig. Er wohne bei den Eltern und

bezahle nichts dafür, weil er nichts habe. Der Arbeitgeber werde ihn in

Anteilen an der einen Firma bezahlen und bei der anderen Firma erwarte er

Kommissionen, die bevorstünden. Er erhalte vom Arbeitgeber Spesenentschädigungen,

worunter auch ein 7er BMW falle. Wovon er sonst lebt, erhellt aus seinen

Angaben nicht (Verhandlungsprotokoll vom 28. November 2019, Akten S.

7214-7222). Wie sich aus der Stellungnahme seines Verteidigers im

Rückweisungsverfahren ergibt, hat sich an diesem Setting seither nichts

Wesentliches geändert, ausser dass er die Höhe seines Verdienstes (Spesen) nun

mit monatlich rund CHF 2'000.– angibt. Er wohnt nach wie vor bei seinen Eltern,

ohne etwas dafür bezahlen zu müssen, und arbeitet, wofür er sich durch «Spesen»

entschädigen lässt. Die Regelung, dass der den 7er BMW und weitere Auslagen vom

Arbeitgeber unter dem Titel «Spesen» zur Verfügung gestellt erhält, hat für ihn

den Vorteil, dass nichts davon pfändbar ist. Davon, dass seit der Verhandlung

vom November 2019 – wie damals in Aussicht gestellt – Provisionen geflossen oder

ihm Anteile einer der Firmen übertragen worden wären, wird in der Stellungnahme

seines Verteidigers nichts erwähnt. Falls dem so wäre, hätte er jedenfalls

dadurch seine Schuldensituation nicht verbessert. Im Gegenteil: In Bezug auf

seine Schulden (Verlustscheine) hat sich die Lage inzwischen wie ausgeführt

erheblich verschlechtert.

3.3.4 Der

Berufungskläger ist nach dem Gesagten derart nachhaltig verschuldet, dass eine

Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden könnte (negative

Vollstreckungsprognose). Daher erscheint eine Geldstrafe im Sinne von Art. 41

Abs. 1 lit. b StGB unzweckmässig bzw. wirkungslos (vgl. zum Ganzen: Mazzuchelli, in: Basler Kommentar

Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 41 StGB N 42a ff.; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 41 N 3;

vgl. auch AGE SB.2017.112 vom 9. Juli 2019 E. 12.5, SB.2017.47 vom 9.

Februar 2018 E. 3.5). Als Folge davon wäre die Geldstrafe in Anwendung von Art.

35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB in Freiheitsstrafe umzuwandeln. Allerdings

vermöchte der Berufungskläger bei diesem Vorgang von der Asperation nicht zu

profitieren. Im Ergebnis entspräche dies im vorliegenden Fall also 4 Monaten

anstelle von 2 Monaten Freiheitsstrafe. Somit würde sich die Geldstrafe im

konkreten Fall als eingriffsintensiver und damit nachteiliger für den

Berufungskläger erweisen, als wenn direkt eine Freiheitsstrafe (mit Asperation)

ausgesprochen wird. Dies würde dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit

widersprechen, weshalb vorliegend von einer Geldstrafe abzusehen und direkt auf

Freiheitsstrafe zu erkennen ist.

3.3.5 Dieses

Ergebnis rechtfertigt sich auch mit Blick auf die Praxis, wonach die

Voraussetzungen einer solchen negativen Vollstreckungsprognose restriktiv

auszulegen sind. Diese Praxis wird nicht zuletzt (ebenfalls) damit begründet,

dass bei Nichtbezahlung der Geldstrafe gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB eine

Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen ist. Die Geldstrafe soll grundsätzlich auch

für Mittellose zur Verfügung stehen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 8.4 S. 68

und 80 f.; AGE SB. 2018.79 vom 20. November 2020 E. 6.2.2).

Der

Berufungskläger ist – ähnlich wie bei den Betrugstatbeständen – auch im

Tatkomplex betreffend Unterlassung der Buchführung und Misswirtschaft mit

Vermögenswerten wirtschaftlich krass unverantwortlich umgegangen und hat damit

Gläubiger in ihrem Vermögen geschädigt (vgl. Urteil des Appellationsgerichts

vom 29. November 2019, Ziff. 2). Der Schwere dieser Rechtsgutverletzung und dem

Verschulden des Berufungsklägers als Hauptverantwortlichem in diesem Tatkomplex

vermöchte eine Geldstrafe nicht in ausreichendem Mass zu entsprechen. Hinzu

kommt wie soeben dargestellt, dass sich der Berufungskläger (auch) im aktuellen

Setting als ausserordentlich geschickt, wendig und innovativ erweist, wenn es

darum geht, sich selber wirtschaftlich angenehm zu betten und gleichzeitig

seine Verlustscheinsgläubiger und die Geschädigten seiner Vermögensdelinquenz leer

ausgehen zu lassen. Dieses Verhaltensmuster entspricht letztlich jenem, welches

auch der fraglichen Vermögensdelinquenz grundsätzlich und seiner unterlassenen

Buchführung sowie seiner Misswirtschaft im Speziellen zugrunde liegt. In diesem

Sinn ist zwar nicht einmal völlig auszuschliessen, dass es dem Berufungskläger

auch in der vorliegenden Situation gelingen könnte, sich Mittel zu beschaffen

oder beschaffen zu lassen, um eine allfällige Geldstrafe zu tilgen bzw. tilgen

zu lassen. Solches wäre indessen weder zweckmässig noch geeignet, in genügendem

Masse präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken. Dass ihn eine Geldstrafe

persönlich zu treffen vermöchte, erscheint in der gegebenen Situation schon

einmal grundsätzlich in Frage gestellt. Sodann scheinen Schulden in jedwelcher

Höhe den Berufungskläger keineswegs zu beeindrucken. Insbesondere erscheint es

aber nicht sachgerecht und könnte die kriminelle Energie des Berufungsklägers

in kontraproduktiver Weise fördern, wenn ausgerechnet er, der bis anhin seine

finanziellen Mittel über weite Strecken mit unredlichen Mitteln beschafft hat

und noch nie einer geregelten Arbeit nachgegangen ist, mit einer Geldstrafe

belegt würde (vgl. AGE SB.2018.91 vom 10. Dezember 2020 E. 6.5.3). Eine

Geldstrafe erscheint daher auch aus diesen Gründen nicht geeignet, in

genügendem Masse präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken.

3.3.6 Angesichts

dieser Überlegungen kann offen gelassen werden, ob die Geldstrafe bedingt oder

unbedingt auszufällen wäre. Deren präventive Effizienz wäre in jedem Fall

ungenügend, und zwar gerade auch zur Sühne der Misswirtschaft und der

unterlassenen Buchführung. Hinzu kommt, dass aus Sicht der Gläubiger und aus

jener der Geschädigten der Vermögensdelikte des Berufungsklägers eine

Geldstrafe in diesem Kontext schwer verständlich oder gar stossend wäre, würde

damit doch auch noch der Staat mit seinem Geldstrafenanspruch zu ihnen in

Gläubigerkonkurrenz treten.

3.3.7 Aus

diesen Gründen ist auch für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung

keine Geldstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe zu verhängen.

4.

4.1 Die

übrigen Erwägungen zur Strafzumessung im Urteil des Appellationsgerichts vom

28. November 2019 hat das Bundesgericht nicht beanstandet. In Bezug auf den

anzuwendenden Strafrahmen (Urteil Appellationsgericht, E. 11.3), die

Einsatzstrafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe für den am schwersten wiegenden

gewerbsmässigen Betrug im Tatkomplex «[...]» (E. 11.4), und die für die übrigen

Delikte bei einer isolierten Betrachtung angemessenen Strafhöhen (E. 11.5.2–11.5.5)

kann somit ohne weitere Erwägungen auf das Urteil des Appellationsgerichts vom

28. November 2019 verwiesen werden. Dasselbe gilt für die Festsetzung der

Strafart und die Strafhöhe für die mehrfache grobe Verletzung der

Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG (Freiheitsstrafe) und (E. 11.2) und

das Vergehen gegen das Waffengesetz (Geldstrafe).

Auch hinsichtlich

der Unterlassung der Buchführung und der Misswirtschaft hat das Bundesgericht

nur die Erwägungen des Appellationsgerichts betreffend die Strafart, nicht aber

die festgesetzte Strafhöhe beanstandet. Diesbezüglich hat das Appellationsgericht

in seinem Urteil vom 28. November 2019 unter Bezugnahme auf das Urteil des

Strafgerichts vom 21. Dezember 2017 ausgeführt, es erachte hierfür (isoliert

betrachtet) eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten dem Verschulden des

Berufungsklägers angemessen, «unter Berücksichtigung dessen, dass bei der im

Juni 2013 gegründeten [...] GmbH zu keinem Zeitpunkt eine Buchhaltung geführt

wurde und der Gesellschaft von Anfang an Kapital entzogen wurde, obwohl der Beschuldigte

aufgrund seiner Ausbildung (Kaufmann Bank mit Berufsmatur […]) über das nötige

Wissen und die kaufmännische Qualifikation verfügt hätte». Es hat die Einsatzstrafe

aufgrund der Schuldsprüche wegen Misswirtschaft und Unterlassung der

Buchführung in Anwendung des Asperationsprinzips um 2 Monate erhöht (E. 11.5.1).

Daran ist festzuhalten, nachdem – wie die vorstehenden Erwägungen ergeben haben

– die Wahl der Strafart Freiheitsstrafe im Ergebnis der neuesten Rechtsprechung

des Bundesgerichts, namentlich den Grundsätzen von BGE 144 IV 313, entspricht

und Art. 49 Abs. 1 StGB nicht verletzt.

4.2 Das

Bundesgericht hat auch die Rüge des Berufungsklägers, das Appellationsgericht

habe es unterlassen, die Strafzumessung des Berufungsklägers in Einklang mit

derjenigen seiner Mittäter zu bringen und damit den Grundsatz der

Gleichmässigkeit der Strafen nach Art. 47 StGB verletzt, zurückgewiesen (BGer

6B_496/2020 E. 3.5). Das gleiche gilt für die Rüge einer Verletzung des

Doppelverwertungsverbots (a.a.O., E. 3.6). Weiter hat es eine

Ermessensüberschreitung des Appellationsgerichts bei der Asperation der

Einsatzstrafe verneint (a.a.O., E. 3.7). Schliesslich hat es auch die Rüge des

Berufungsklägers zurückgewiesen, das Appellationsgericht habe nicht dargelegt,

weshalb es die Zahlungen an die geschädigten Personen im Tatkomplex «[...]»

nicht strafmindernd berücksichtigt habe, und auch diesbezüglich keine

Ermessensüberschreitung erkannt.

5.

5.1 Aus

dem Gesagten folgt, dass sowohl im Schuldpunkt als auch im Strafpunkt am

Dispositiv des Urteils vom 28. November 2019 festzuhalten ist.

5.2 Bei

diesem Verfahrensausgang ist auch am Kostenentscheid des Urteils des

Appellationsgerichts vom 28. November 2019 festzuhalten. Für das

Rückweisungsverfahren sind keine zusätzlichen Kosten zu erheben. Auf der

anderen Seite sind die Kosten auch nicht zu reduzieren, denn das Dispositiv

ändert sich nicht, es wurde einzig die Begründung ergänzt.

Dem aktuellen Verteidiger

des Berufungsklägers ist für seine Aufwendungen im Rückweisungsverfahren eine angemessene

Entschädigung auszurichten. Mangels Einreichung einer Kostennote ist sein

Zeitaufwand für die Stellungnahme vom 20. Mai 2021 zu schätzen, wobei

hierfür 3 Stunden (einschliesslich Auslagen) als angemessen erscheinen. Art.

135 Abs. 4 StPO bleibt vollumfänglich vorbehalten, da der Berufungskläger mit

seinem Antrag auf Aussprechung einer Geldstrafe statt einer Freiheitsstrafe für

die Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung unterlegen ist.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://:

Es wird festgestellt, dass folgende A____ betreffende Punkte des Urteils des

Strafgerichts vom 21. Dezember 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft

erwachsen sind:

- Schuldsprüche

wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher grober Verletzung

der Verkehrsregeln und qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln, in

Anwendung von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des

Strassenverkehrsgesetzes und Art. 4a Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung, Art.

90 Abs.1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art.

3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42

Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 33 lit. b und c der

Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs.1 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1

lit. a des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 28 Abs. 1 der

Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des

Strassenverkehrsgesetzes und Art. 4a Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung sowie

Art. 90 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes;

- Freisprüche

von der Anklage des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung (AS

Ziff. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 7.3), der versuchten Nötigung (AS Ziff. 1.5), der

Gehilfenschaft zum Betrug und Urkundenfälschung (AS Ziff. 1.6), des

gewerbsmässigen Betrugs (AS Ziff. 4.1 / 4.3 / 4.4 / 4.5 / 4.6 / 4.7 / 4.8 / 4.9

/ 4.10.2 und Ziff. 6), des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs (AS

Ziff. 4.2, 4.10.1), des Betrugs (AS Ziff. 5.2), der Urkundenfälschung

([Verwendung der verfälschten Urkunde] AS Ziff. 7.1) und der Störung des

öffentlichen Verkehrs (AS Ziff. 8.9);

- Beurteilung

der Zivilforderungen mit Ausnahme jener der [...] AG;

- Beschlagnahmen

(Urteilsdispositiv Ziff. 5);

- Verurteilung

von A____ (in solidarischer Verbindung mit [...] und [...]) zu einer

Parteientschädigung von CHF 350.– an [...];

- Verrechnung

des Kostendepots von A____ im Betrag von CHF 201.65, CHF 400.– und

CHF 870.– mit den jeweiligen Bussen, Verfahrenskosten und Urteilsgebühren;

- Entschädigung

der amtlichen Verteidigung aus der Strafgerichtskasse unter Vorbehalt von Art.

135 Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln dieser Entschädigung.

A____ wird – neben den

bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen wegen mehrfacher

Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln

und qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln –

in teilweiser Gutheissung seiner Berufung und in Abweisung der Berufung der

Staatsanwaltschaft des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs (AS Ziff. 2 und Ziff.

5.1 / 5.3 / 5.4 / 5.5), des mehrfachen Betrugs (AS Ziff. 3.1, 3.2), der

Misswirtschaft (AS Ziff. 1.8), der Unterlassung der Buchführung (AS Ziff. 1.7)

und des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 3 Jahren

und 7 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams

vom 18. bis 21. März 2016 (3 Tage), der Untersuchungshaft und des vorzeitigen

Strafvollzugs vom 13. Oktober 2016 bis 19. Juni 2017 (249 Tage) sowie unter

Anrechnung der Ersatzmassnahmen seit dem 19. Juni 2017 (185 Tage) zu einem

Drittel, zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–,

mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

sowie zu einer Busse von CHF 1’360.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 14

Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 2, 165 Ziff.

1, 166, 251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuchs, und 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit 4 Abs. 1 lit. e des Waffengesetzes sowie 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1,

51 und 106 des Strafgesetzbuchs und 34 Abs. 1 der Strafprozessordnung.

A____ wird – neben den bereits rechtskräftig gewordenen

Freisprüchen – in AS Ziff. 4.11 von der Anklage des Betrugs und in AS Ziff. 7.1

von der Anklage des Betrugs und der Urkundenfälschung freigesprochen.

Die gegen A____ am 6. November 2013 von der

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen grober Verletzung der

Verkehrsregeln bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 100.–,

Probezeit 3 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 3 und 5 des

Strafgesetzbuchs nicht vollziehbar erklärt.

Die gegen A____ am 26. August 2014 von der

Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft wegen Nichtabgabe von Ausweisen und / oder

Kontrollschildern bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF

50.–, Probezeit 3 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des

Strafgesetzbuchs vollziehbar erklärt.

Die Zivilforderung der [...] AG an A____ (in

solidarischer Haftung mit [...]) im Betrag von CHF 4‘122.30 wird abgewiesen.

A____

trägt für das erstinstanzliche Verfahren

die Verfahrenskosten im Umfang von CHF 23‘149.70 sowie eine um einen Drittel

reduzierte Urteilsgebühr von CHF 14‘000.– sowie die Kosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr

von CHF 1‘600.– (einschliesslich Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige

Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger von A____ im ersten

Berufungsverfahren, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 12‘400.–

und ein Auslagenersatz von CHF 56.70, zuzüglich 7,7 % MWST von Honorar und

Auslagen zu CHF 959.15, somit total CHF 13‘415.85, aus der Gerichtskasse

zugesprochen. Im Umfang von 90 % bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung

vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger von A____ im Rückweisungsverfahren,

[...], wird ein Honorar von CHF 600.– (einschliesslich Auslagen),

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 46.20, somit total CHF 646.20, aus der

Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt

vollumfänglich vorbehalten

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt

- Strafgericht

Basel-Stadt

- Staatsanwaltschaft

Basel-Landschaft

- Staatsanwaltschaft

Winterthur/Unterland

- Strafregister-Informationssystem

VOSTRA

- Kantonspolizei,

Verkehrsabteilung

- Kantonspolizei

Basel-Stadt, Waffenbüro

- Bundesamt

für Polizei, Zentralstelle Waffen

- Justiz-

und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Christian Hoenen lic. iur. Barbara

Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).