Schändung und versuchte schwere Körperverletzung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.30

URTEIL

vom 28.

Januar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.

iur. Lucienne Renaud,

lic. iur. Barbara Schneider und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]

1999 Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

vertreten durch I____, Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Innere Margarethenstrasse 14,

4051 Basel

Privatklägerin

B____

vertreten durch Opferhilfe beider

Basel,

Steinenring 53,

4051 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Jugendgerichts

vom 18. Januar 2018

betreffend Schändung und

versuchte schwere Körperverletzung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der 1999

geborene A____ (Berufungskläger) wurde mit Urteil des Jugendgerichts des

Kantons Basel-Stadt vom 18. Januar 2018 wegen Schändung, versuchter

schwerer Körperverletzung und Diebstahls zu einem bedingten Freiheitsentzug von

7 Monaten und zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 6’000.– an die

Privatklägerin B____ verurteilt. Seine damalige Verteidigung legte gegen dieses

Urteil verspätet Berufung ein.

Mit

Zwischenentscheid des Appellationsgerichts vom 23. Juli 2018 wurde die

Frist für die Berufungserklärung wiederhergestellt und die Eingabe vom

3. April 2018 als rechtzeitige Berufungserklärung entgegengenommen. Mit

Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2018 wurde der (kanzleiinterne) Wechsel

der amtlichen Verteidigung vorgemerkt. Der neue Verteidiger reichte am

18. Februar 2019 die Berufungsbegründung ein. Der Berufungskläger lässt

einen kosten- und entschädigungsfälligen Freispruch von den Vorwürfen der

Schändung und der versuchten schweren Körperverletzung und für die

verbleibenden Schuldsprüche wegen Diebstahls und einfacher Körperverletzung die

Verurteilung zu einem bedingten Freiheitsentzug von 20 Tagen beantragen.

Weiter ersucht er um Abweisung der Zivilforderung der Privatklägerin,

eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg.

Die

Jugendanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 4. April 2019 die

kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Opferhilfe beider Basel, welche die

Privatklägerin im vorliegenden Verfahren vertritt, hat sich schriftlich nicht

geäussert.

An der

Berufungsverhandlung vom 28. Januar 2020 waren der Berufungskläger mit

seinem Verteidiger, der Jugendanwalt und die Vertreterin der Opferhilfe

anwesend. Die Verhandlung wurde für den Berufungskläger durch einen Dolmetscher

auf Portugiesisch übersetzt. Nachdem das Gericht den Berufungskläger befragt

hatte, gelangten dessen Verteidiger und der Jugendanwalt zum Vortrag. Danach

äusserte sich die Vertreterin der Opferhilfe und hielt an der vorinstanzlich gesprochenen

Genugtuung von CHF 6’000.– fest. Für die Ausführungen wird auf das

Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

vorgeworfenen Handlungen sollen sich am 24./25. Juni 2016 und am 19. April

2017.

ereignet haben; der Berufungskläger war damals 16 bzw. 17 Jahre

alt. Aufgrund des Alters im Tatzeitpunkt sind seine Handlungen nach dem

Jugendstrafrecht und der Jugendstrafprozessordnung zu beurteilen (Art. 1

Abs. 1 lit. a und Art. 3 Abs. 1 des Jugendstrafgesetzes

[JStG, SR 311.1]; Art. 1 der Jugendstrafprozessordnung [JStPO,

SR 312.1]). Wo die JStPO keine besondere Regelung enthält, gelten nach

ihrem Art. 3 Abs. 1 im Regelfall die Bestimmungen der Schweizerischen

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0), welche gemäss Art. 3 Abs. 3

JStPO im Lichte der Grundsätze von Art. 4 JStPO auszulegen sind.

Gegen das

angefochtene Urteil des Jugendgerichts ist gemäss Art. 40 Abs. 1

lit. a JStPO die Berufung zulässig. Der Berufungskläger ist als

urteilsfähiger Jugendlicher zur Berufung legitimiert (Art. 38 Abs. 1

lit. a, 18 lit. a, 19 Abs. 2 JStPO). Zuständige Berufungsinstanz

ist das Appellationsgericht (Art. 7 Abs. 1 lit. d JStPO;

§ 4 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Einführung der

Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [EG JStPO, SG 257.500]; § 5

Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]), das als Dreiergericht entscheidet (§ 92 Abs. 1

Ziff. 5 GOG). Die Berufung ist infolge des Wiederherstellungsentscheids

vom 23. Juli 2018 rechtzeitig angemeldet und begründet worden, sodass

darauf einzutreten ist (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO).

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile

des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399

Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung

beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO).

Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht

angefochtenen Punkte in Rechtskraft.

Nicht

angefochten wurden vorliegend der Schuldspruch des Berufungsklägers wegen Diebstahls

gemäss Art. 139 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0),

die Einstellung des Verfahrens wegen Beschimpfung zum Nachteil des C____ sowie

die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (D____) für das erstinstanzliche

Verfahren. In diesen Punkten ist die Rechtskraft des angefochtenen Urteils

festzustellen.

2.

2.1

Nach

Bekanntwerden des Schändungs- bzw. Vergewaltigungsvorwurfes wurde am 30. Juni

2016.

mit der Privatklägerin eine Videoeinvernahme durchgeführt. Der

Berufungskläger wurde am 6. Juli 2016 und die Mitbewohnerin mit dem

Rufnamen E____ (amtlicher Name: [...]) am 7. Juli 2016 befragt. Der

Berufungskläger hat an der Videoeinvernahme vom 30. Juni 2016 nicht

teilgenommen; er macht diesbezüglich ein Beweisverwertungsverbot geltend. Er

hat intime Kontakte mit der Privatklägerin anfänglich bestritten. Diesbezüglich

macht er Angst vor einer Inhaftierung und einer allfälligen Rückweisung in sein

Herkunftsland geltend, daher habe er den Geschlechtsverkehr erst in der

Hauptverhandlung des Jugendgerichts gestanden. Die Privatklägerin sei

aufdringlich geworden und habe von ihm Küsse und Sex verlangt. Danach habe sich

der Schlüssel bzw. das Schlüsselband in der Zimmertüre eingeklemmt, so dass er

aus seinem Zimmer ausgesperrt gewesen sei. Deshalb sei er zur diensthabenden

Sozialpädagogin, F____, gegangen und habe ihr das Vorgefallene berichtet.

2.2

Die

Jugendanwaltschaft macht geltend, die Privatklägerin habe ihre Aussagen in der

Hauptverhandlung vor Jugendgericht in Anwesenheit des Beschuldigten wiederholt

und bestätigt. Bei der ersten Videobefragung vom 30. Juni 2016 handle es

sich um eine polizeiliche Ermittlungshandlung, die der Einschätzung des

Ausmasses des angezeigten Sachverhalts gedient habe. Auch die erste Einvernahme

des Berufungsklägers vom 6. Juli 2016 sei noch im Rahmen des polizeilichen

Ermittlungsverfahrens erfolgt. Seine Teilnahmerechte seien nicht verletzt

worden.

Der Vorwurf der

Schändung werde – so die Staatsanwaltschaft weiter – von den Aussagen des

Zeugen G____, vom fünfmaligen Anrufversuch der Privatklägerin auf die Nummer

ihrer Freundin H____ und der Qualität ihrer Aussagen untermauert. Der

Berufungskläger habe die Privatklägerin zufällig vor E____s Zimmer getroffen

und die Situation (Alkoholisierung, Überraschungseffekt) ausgenutzt, um den

Geschlechtsverkehr vorzunehmen. Seine eigenen Aussagen seien widersprüchlich

und im entscheidenden Punkt lückenhaft. Er habe den Sexualkontakt anfänglich

bestritten und ihn erst eingestanden, als der DNA-Test vorgelegen habe.

3.

3.1

Die

Privatklägerin wurde zwei Tage nach der Anzeigestellung ein erstes Mal durch

den Sozialdienst befragt. Es handelt sich dabei um die Videoeinvernahme vom

30.

Juni 2016. Die Verteidigung macht geltend, die Aussagen der

Privatklägerin anlässlich dieser Einvernahme seien nicht zum Nachteil des

Berufungsklägers verwertbar, weil die Teilnahmerechte des Beschuldigten

verletzt worden seien. Die Jugendanwaltschaft sei in diesem Zeitpunkt bereits

mit dem Fall befasst gewesen. Es habe ein ausreichender Verdacht gegen den

Berufungskläger bestanden. Bereits ab dem Zeitpunkt, als der Polizeirapport

einging und der Jugendanwalt erste Anordnungen traf, sei eine

Verfahrenseröffnung geboten gewesen. Das werde dadurch bestärkt, dass es bei

der Jugendanwaltschaft keine organisatorische Trennung zwischen der

Kriminalpolizei und der Jugendanwaltschaft gebe. Sowohl die

Jugendkriminalkommissäre wie auch der Sozialbereich, der die Einvernahme

durchführte, seien in die Jugendanwaltschaft eingebunden. Entsprechend hätte

die Verteidigung über die Einvernahme in Kenntnis gesetzt und zur Teilnahme

vorgeladen werden müssen, unabhängig davon, ob eine Konfrontation gemäss

Art. 152 Abs. 3 StPO hätte verhindert werden wollen.

Der Verteidiger

macht in der Berufungsbegründung zudem eine Verletzung des

Konfrontationsanspruchs geltend, weswegen die Aussagen der Privatklägerin

insgesamt nicht verwertbar seien. Er behauptet, dass der Berufungskläger

während des gesamten Verfahrens keinerlei Möglichkeit hatte, der Privatklägerin

Ergänzungsfragen zu stellen, und dass keine Konfrontation stattgefunden habe

(Berufungsbegründung Ziff. 3).

3.2

Die

geltend gemachte Unverwertbarkeit der ersten, auf Video aufgezeichneten

Einvernahme vom 30. Juni 2016 beurteilt sich nach dem Fortschritt des

Verfahrens, nach Gesichtspunkten der Kollusionsgefahr und des Opferschutzes

sowie der Wahrung des Rechts des Beschuldigten auf ein faires Verfahren. Die

Einvernahme wurde zwei Tage nach der Anzeigestellung durchgeführt. Formal war

weder ein staats- bzw. jugendanwaltschaftliches Untersuchungsverfahren

eröffnet, noch waren irgendwelche Zwangsmassnahmen angeordnet worden.

3.2.1

Im

Untersuchungs- und Hauptverfahren gilt gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO

der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. Danach haben die

Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die

Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die

Bestimmung umfasst auch den Anspruch, rechtzeitig über Einvernahmen

benachrichtigt zu werden (Schleiminger

Mettler, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 147

N 9). Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei polizeilichen

Einvernahmen von Auskunftspersonen, sind die Parteien nicht zur Teilnahme

berechtigt (Umkehrschluss aus Art. 147 Abs. 1 StPO). Soweit die

Polizei Einvernahmen im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, stehen den

Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch

die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Beweise, die

in Verletzung dieser Bestimmung erhoben worden sind, dürfen gemäss

Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zulasten der Partei verwertet werden, die

nicht anwesend war (zum Ganzen: BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember

2017.

E. 1.3, mit Verweis auf BGer 6B_217/2015 vom 5. November

2015.

E. 2.2, nicht publ. in BGE 141 IV 423, BGE 139 IV 25

E. 4.2 und BGer 6B_760/2016 vom 29. Juni 2017 E. 3.2.2).

Die

Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft (im

Erwachsenenstrafrecht) mit dem Straffall zu befassen beginnt, insbesondere,

wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet (BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; 141 IV

20.

E. 1.1.4 mit Hinweis). Die Polizei kann indessen auch nach Eröffnung

der Untersuchung und ohne formelle Delegation durch die Staatsanwaltschaft

einfache Erhebungen zur Klärung des Sachverhalts vornehmen; formelle

polizeiliche Einvernahmen zur Sache können nur bei entsprechender Delegation

durchgeführt werden (BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; BGer 6B_217/2015

vom 5. November 2015 E. 2.2, nicht publ. in BGE 141 IV 423).

Einfache Erhebungen der Polizei zur Klärung des Sachverhalts, namentlich zur

Ermittlung von Geschädigten und Zeugen etc. und deren informatorische

Befragung, namentlich zur Abklärung, ob diese beweisrelevante Angaben zum Sachverhalt

machen können, sind mithin weiterhin möglich. Im Übrigen ist die Polizei nicht

verpflichtet, von sich aus eine Verteidigung aufzubieten oder zur Einvernahme

einzuladen (zum Ganzen: BGE 143 IV 397 E. 4.3.2; Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen

Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1233 Fn. 81; Weder, Teilnahmerechte bei

Beweiserhebungen – Eine Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel,

fokussiert auf das Teilnahmerecht mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale,

5/2016, S. 281, 284; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1085, 1194 zu

Art. 156 Abs. 1 des Entwurfs).

3.2.2

Das

Bundesgericht hat sich in einem neueren Entscheid (BGer 6B_256/2017 vom

13.

September 2018) umfassend damit auseinandergesetzt, was dies alles

insbesondere für den Zeitpunkt der Teilnahme bzw. für die Frage, inwieweit eine

solche bereits im frühen Verfahrensstadium zu gewähren ist, aussagt. Es führt

in diesem Entscheid zunächst unter Verweis auf den Leitentscheid BGE 139 IV 25

(E. 4.2) aus, dass im Untersuchungs- und Hauptverfahren gemäss

Art. 147 Abs. 1 StPO der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei

Beweiserhebungen durch Staatsanwaltschaft und Gerichte umfassend zur Anwendung

gelangt und dass auch bei Einvernahmen, die die Polizei im Auftrag der

Staatsanwaltschaft durchführt, den Verfahrensbeteiligten nach Art. 312

Abs. 2 StPO die Verfahrensrechte zustehen, die ihnen bei Einvernahmen

durch die Staatsanwaltschaft zukommen (BGer 6B_256/2017 E. 1.2.1). Es

hält weiter fest, dass Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des in

Art. 147 Abs. 1 StPO konkretisierten Anspruchs auf rechtliches Gehör)

einer ausreichend klaren gesetzlichen Grundlage bedürfen und verhältnismässig

sein müssen, weshalb sie nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen der

Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2

lit. b StPO vorläufig eingeschränkt werden können (unter Verweis auf

BGE 139 IV 25 E. 5.3). Die blosse Möglichkeit einer abstrakten «Gefährdung

des Verfahrensinteresses» durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten der

Parteien und insbesondere beschuldigter Personen genüge für sich allein nicht,

«um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens

einzuschränken» (BGer 6B_256/2017 vom 13. September 2018 E. 1.2.1,

mit Verw. auf BGE 139 IV 25 E. 5.2.2).

Zugleich

bestätigt das Bundesgericht, dass die Parteiöffentlichkeit im Einzelfall

anfänglichen Einschränkungen unterliegen kann, ähnlich wie die Akteneinsicht

aufgeschoben werden kann. Im zitierten Entscheid vom 13. September 2018

heisst es, dass «eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen

betreffend Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben ist. Im

Anfangsstadium der Untersuchung ist deshalb bei der Auslegung von Art. 147

StPO auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von Art. 101

Abs. 1 StPO betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen, wonach die

Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und

der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die

Akten des Strafverfahrens einsehen können; Art. 108 StPO bleibt

vorbehalten» (E. 1.2.2, unter Verweis auf BGE 139 IV 25

E. 5.5.2). Dabei habe es das Bundesgericht im Leiturteil BGE 139 IV 25 explizit offengelassen, «ob die Staatsanwaltschaft in teleologischer

Reduktion von Art. 147 Abs. 1 StPO und in analoger Anwendung von

Art. 101 Abs. 1 StPO im Einzelfall bei Vorliegen sachlicher Gründe,

namentlich einer konkreten Kollusionsgefahr aufgrund noch nicht erfolgter

Vorhalte bei Mitbeschuldigten, eine vorläufige Beschränkung der

Parteiöffentlichkeit prüfen kann». Die blosse Möglichkeit einer abstrakten

Gefährdung des Verfahrensinteresses durch rechtmässiges prozesstaktisches

Verhalten rechtfertige hingegen – so wiederholt das Bundesgericht – noch keinen

Ausschluss von der Einvernahme (BGer 6B_256/2017 vom 13. September

2018.

E. 1.2.2, unter Hinweis auf BGE 139 IV 25 E. 5.5.4 ff.

und BGE 141 IV 220 E. 4.4). In E. 2.2.1 resümiert es dann: «Die

in BGE 139 IV 25 in Erwägung gezogene Möglichkeit einer Beschränkung der

Teilnahmerechte bei Ersteinvernahmen von Mitbeschuldigten in analoger Anwendung

von Art. 101 Abs. 1 StPO im Anfangsstadium der strafrechtlichen

Untersuchung hat sich in der Praxis mittlerweile faktisch etabliert; hieran ist

festzuhalten. Die von der Rechtsprechung aus Art. 101 Abs. 1 StPO

abgeleitete analoge Beschränkung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person

bis zu deren erster Einvernahme ist zudem nicht auf Verfahren mit mehreren

Dispositiv

beschuldigten Personen beschränkt. Die Staatsanwaltschaft kann demnach das den

Parteien nach Eröffnung der staatsanwaltlichen Untersuchung gemäss

Art. 147 Abs. 1 StPO umfassende Teilnahme- und Mitwirkungsrecht an

Beweiserhebungen nicht nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen der

Art. 108 Abs. 1, Art. 146 Abs. 4 oder Art. 149

Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO

beschränken, sondern in analoger Anwendung der Grundsätze von Art. 101

Abs. 1 StPO im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige

Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen.»

Der Gesetzgeber

hat bewusst darauf verzichtet, ein Akteneinsichtsrecht bereits ab Eröffnung der

Untersuchung nach Art. 309 StPO vorzuschreiben, weil er eine solche

Regelung als zu rigide empfand. Stattdessen wurde zum Zweck einer flexibleren

Handhabung im Interesse einer ungestörten Untersuchung in Art. 101

Abs. 1 StPO festgelegt, dass die Akteneinsicht erst dann (spätestens) zu

gewähren ist, wenn die Staatsanwaltschaft zum einen die erste Einvernahme der

beschuldigten Person durchgeführt und zum andern die übrigen wichtigsten

Beweise erhoben hat (Schmutz, in:

Basler Kommentar StPO, Art. 101 StPO N 13). Weitere Einschränkungen

wären gemäss Art. 108 StPO möglich. Diese Überlegungen müssen auch bei der

analogen Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO auf die Frage der

Teilnahmerechte berücksichtigt werden.

3.2.3 Insgesamt

ergibt sich, dass bei der ersten Befragung der Privatklägerin am 30. Juni

2016 zweifellos hinreichende sachliche Gründe für eine Einschränkung des

Teilnahmerechts zu bejahen sind, und zwar nicht (nur) solche des Opferschutzes

im Sinne von Art. 152 Abs. 3 StPO – dieser hätte tatsächlich auch auf

dem Wege einer bloss indirekten Konfrontation oder der Zulassung lediglich der

Verteidigung gewahrt werden können. Dabei ist letztlich gar nicht entscheidend,

ob die Erstbefragung bereits als Teil eines Verfahrens bei der

Jugendanwaltschaft qualifiziert wird, wie es der Verteidiger geltend macht,

oder ob sie nach wie vor im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens

erfolgt ist, wie es in den Akten deklariert ist und aufgrund der Gegebenheiten

auch anzunehmen ist. Die Privatklägerin hat in Begleitung ihrer Bezugsperson

(Sozialpädagogin) am 28. Juni 2016 um 16:45 Uhr bei der Polizeiwache

Clara vorgesprochen und Anzeige wegen Vergewaltigung durch einen Jugendlichen

(den Berufungskläger) erstattet. Er habe sie, als sie alkoholisiert gewesen

sei, zum Geschlechtsverkehr gezwungen (Akten S. 78 f.). In der Folge

wurde der Auftrag zur Befragung der Privatklägerin als Auskunftsperson an die

Opferbefragungsgruppe gegeben – dies unter dem aktuellen Verfahrensstand

«Polizeiliches Ermittlungsverfahren» (Akten S. 85). Am 30. Juni 2016

erfolgte dann die Videobefragung der Privatklägerin (Akten S. 89). Rund

eine Woche später, am 6. Juli 2016, wurde der Berufungskläger durch einen

Jugendkriminalkommissär befragt, wobei die Einvernahme ausdrücklich als

«polizeiliche Einvernahme» bezeichnet und der Berufungskläger darauf

hingewiesen wurde, dass er in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren als

Beschuldigter einvernommen werde (Akten S. 117).

Bei der Einvernahme

der Privatklägerin vom 30. Juni 2016 handelt es sich um deren erste

Einvernahme, mit welcher sich die Strafverfolgungsbehörde erstmals einen eigenständigen

und präziseren Eindruck der seitens der Privatklägerin gegen den

Berufungskläger erhobenen Tatvorwürfe verschaffte. Mithin ging es darum, in

einem frühen Stadium der Untersuchung im Rahmen einer ersten Einvernahme der

Auskunftsperson abzuklären, was genau vorgefallen war. Der Einvernahme kam

damit vorwiegend der Charakter der klärenden Ermittlung und nicht primär der

Beweiserhebung zu, weshalb ein Ausschluss von der Parteiöffentlichkeit zulässig

war – und zwar selbst dann, wenn man das Verfahren bereits als

jugendanwaltschaftliche Untersuchung betrachtet. Diesem Verfahrensstadium

entsprechend war der Berufungskläger zu diesem Zeitpunkt denn auch noch gar

nicht in das Verfahren miteinbezogen. Wie zuvor ausgeführt, kann auch aus den

Teilnahmerechten nach Art. 147 StPO kein Anspruch auf Zuwarten der

Behörden mit den Ermittlungen am Tatort bzw. im näheren Täter- oder Opferumfeld

abgeleitet werden. Erfahrungsgemäss sind die Aussichten auf akkurate

Schilderungen umso besser, je früher die Aussagen erhoben werden können. Dabei

ist auch zu berücksichtigen, dass die Kollusionsgefahr beim vorliegenden Delikt

innerhalb einer Peergroup, die zusammen im selben Heim wohnte und dieselben

Bezugspersonen besass, ausserordentlich gross war. Angesichts dieser Umstände

und in Analogie zum Akteneinsichtsrecht, das bis nach Durchführung der ersten

Einvernahme einer beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten

Beweise verweigert werden kann, ist der Anspruch auf Teilnahme an der ersten

Einvernahme der Privatklägerin hier zu verweigern (vgl. zum Ganzen auch:

AGE SB.2015.72 vom 9. November 2016 E. 2.3, bestätigt im

zitierten BGer 6B_256/2017; AGE 2015.22 vom 27. April 2016

E. 3.2.2; Weder, a.a.O.,

S. 284).

Zusammenfassend

erweist sich der Vorwurf der unberechtigten Einschränkung des Teilnahmerechts

als unbegründet. Die Videoeinvernahme ist daher als Ersteinvernahme

grundsätzlich verwertbar, zumal die Privatklägerin die Aussagen anlässlich der

Gerichtsverhandlung mit eigenen Worten einlässlich bestätigte.

3.3 Im

vorliegenden Fall ist die Privatklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem

Jugendgericht mit der Verteidigung des Berufungsklägers konfrontiert worden.

Die Verteidigung hatte Gelegenheit, der Privatklägerin Fragen zu stellen

(Hinweis der Gerichtspräsidentin, Protokoll S. 2). Die Privatklägerin

schilderte den Ablauf in Anwesenheit der Verteidigerin nochmals einlässlich.

Dabei wiederholte sie unter anderem, dass sie zu viel getrunken habe, dass der

Berufungskläger sie in sein Zimmer mitgenommen, sie aufs Bett gelegt und gegen

ihren Willen abgezogen habe. Danach sei er in sie eingedrungen. Sie habe sich

nicht wehren können, weil ihr Körper blockiert gewesen sei (Protokoll

S. 3).

3.3.1 Das

Bundesgericht hat in einem aktuellen Urteil (BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar

2019 E. 1.3) seine Praxis zur Bedeutung des Konfrontationsanspruchs

nochmals zusammengefasst und ausgeführt: «Nach den Verfahrensgarantien von

Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6

Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der

Beschuldigte als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren Anspruch

darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Eine belastende Zeugenaussage

ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal

während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das

Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Um

sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage

versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den

Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen (BGE 133 I 33 E. 3.1

S. 41; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1; je mit Hinweisen).»

Diese Praxis wurde u.a. auch in BGer 6B_1196/2018 vom 6. März 2019

wieder bestätigt.

Der

Konfrontationsanspruch ist somit nach gefestigter Rechtsprechung mittels einer

einmaligen Gelegenheit, Fragen an den Belastungszeugen bzw. die Auskunftsperson

zu stellen, gewahrt, und die Aussagen des Betroffenen sind auch aus früheren

Einvernahmen verwertbar. Das Bundesgericht legt allerdings Wert darauf, dass

die erhobenen Aussagen anlässlich der Konfrontation nicht in pauschaler Weise

bestätigt werden. Ungenügend erwies sich etwa die Wiederholung (durch die

Strafbehörde) längerer Passagen von früheren Aussagen in Anführungszeichen, welche

die Einvernommenen bloss bestätigten (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2). Nicht

ausreichend ist es weiter, wenn die einvernommene Person frühere Aussagen

pauschal als wahrheitsgemäss bestätigt, ohne auf den konkreten Vorhalt

einzugehen («Sie, chömmer jetzt nöd einfach ufhörä?», BGer 6B_1035/2017

vom 20. Juni 2018 E. 1.2 und 1.3.3).

3.3.2 Die

vorliegenden Aussagen der Privatklägerin vor Jugendgericht sind weder

ausweichend noch pauschal. Es sind auch keine einsilbigen Bestätigungen

früherer, von der Verfahrensleitung zitierter Aussagen. Es handelt sich

vielmehr um eine neuerliche Schilderung der von der Privatklägerin

wahrgenommenen Vorgänge in eigenen Worten. Die Privatklägerin ist in der

Konfrontationseinvernahme vor Jugendgericht nochmals ausführlich zur Sache

befragt worden. Es wurden ihr nicht nur ihre früheren Aussagen vorgehalten,

welche sie dann «abgenickt» hätte, sondern sie hat das ganze Geschehen aus

ihrer Sicht nochmals geschildert. Sollten sich dabei Abweichungen zu früheren

Aussagen geben, so wäre das erst auf der Ebene der Beweiswürdigung zu

berücksichtigen und nicht bei der Verwertbarkeit. Es kann m.a.W. nicht

zweifelhaft sein, dass das Gericht, sofern eine einmalige korrekte

Konfrontation eines Zeugens bzw. einer Auskunftsperson durchgeführt wird, auch

frühere, nicht konfrontierte Aussagen im Rahmen seiner Beweiswürdigung in

Betracht ziehen darf – ganz unabhängig davon, ob der Zeuge bzw. die

Auskunftsperson ihre früheren Depositionen im Rahmen der späteren Konfrontation

«ausdrücklich wiederholt». Würde man, wie es das Bundesgericht im jüngsten

BGer 6B_76/2018 zu fordern scheint, jede nicht konfrontierte Aussage als

unbeachtlich werten, solange sie nicht ausdrücklich nochmals in der

Konfrontation wiederholt wird, so würde das die formelle Frage der

ausreichenden Konfrontation in unzulässiger Weise mit der Beweiswürdigung

vermischen und die freie richterliche Beweiswürdigung wie auch die Freiheit der

Beweismittel beschneiden. Es würde in Abkehr von der mit BGE 140 IV 172

begründeten und seither bestätigten und nicht ausdrücklich geänderten Praxis

neu verlangt, dass ausschliesslich konfrontierte Aussagen den Eingang ins

Beweisverfahren finden können – denn wenn eine Aussage nur zählt, wenn sie

«ausdrücklich wiederholt» wird, dann wird die erste Aussage faktisch obsolet.

Dasselbe ergibt

sich auch aus einer weiteren Überlegung: Die Einschränkungsmöglichkeiten der

Teilnahmerechte bei Erstbefragungen begründen sich primär mit der Vermeidung

einer Kollusion. Dieses Interesse würde ausgeschaltet, wenn solche Erstaussagen

nur verwertet werden könnten, sofern sie ausdrücklich wiederholt werden. Diese

überdehnte Auslegung des Konfrontationsanspruchs würde dann sozusagen die

anerkannte Möglichkeit einer Beschränkung der Teilnahmerechte bei Erstaussagen

aushebeln. Denn entweder es bestehen konfrontierte Zweitaussagen, die genau

dasselbe besagen wie die ersten – dann braucht man die ersten nicht –, oder es

ergehen unter Konfrontation keine Zweitaussagen, welche genau dasselbe besagen

wie die ersten – dann würden die ersten nach dem zitierten Verdikt des

Bundesgerichts zunichtegemacht. Gelänge es also einem Beschuldigten oder seiner

Entourage, einen Zeugen nach dessen Erstaussage derart unter Druck zu setzen

oder sich via Absprachen mit ihm zu einigen, dass er seine Zweitaussagen

anpasst, dann wäre dieser Zeuge samt seinen ersten, unkolludierten Aussagen

wertlos gemacht.

Dass dies nicht

Zweck der strafprozessualen Verfahrensrechte sein kann, hat inzwischen auch das

Bundesgericht mit dem zitierten BGer 6B_256/2017 vom 13. September

2018 eingeräumt. Mit diesem Entscheid anerkennt das Bundesgericht zumindest

implizit, dass die Bedeutung von tatnahen Aussagen – ohne Gewährung der

Teilnahmerechte – für die Wahrheitsfindung ganz erheblich ist und daher ihre

Verwertbarkeit nicht auf dem Wege einer ausufernden Interpretation des

Konfrontationsanspruchs bzw. der Teilnahmerechte von (Mit)beschuldigten

zunichtegemacht werden darf.

3.3.3 Der

Verteidiger ist allerdings weitergehend der Auffassung, es hätte «zumindest

eine indirekte Gegenüberstellung mit einer audiovisuellen Übertragung (…) in

die Wege geleitet werden können, da der Beschuldigte auf diese Weise seine

Fragen hätte einbringen können». Soweit er damit eine Verletzung seines

Konfrontationsanspruchs geltend machen will, verfängt seine Rüge ebenfalls

nicht. Zwar wäre eine audiovisuelle Übertragung wünschenswert, wenn der

Beschuldigte an einer Konfrontation nicht unmittelbar teilnehmen kann.

Jedenfalls vorliegend lässt ihr Fehlen die indirekte Konfrontation aber nicht als

ungenügend erscheinen.

Der

Berufungskläger war durch seine Verteidigerin vertreten, welche die

Opferbefragung im Saal unmittelbar verfolgte. Es wurde ausdrücklich auf die

Möglichkeit von Ergänzungsfragen hingewiesen. Die Verteidigerin hätte sich dazu

auch mit ihrem Mandanten nochmals besprechen und ihm die Informationen aus der

Opfereinvernahme mitteilen können, wie das bis zum Einrichten von

audiovisuellen Übertragungssystemen an den übrigen Basler Gerichten üblich war.

Die Verteidigerin hat indessen zum Schluss der Opferbefragung erklärt, die

«Zeugenbefragung» sei «genügend, keine weiteren Fragen» (Verhandlungsprotokoll

Jugendgericht S. 5).

Gemäss einem

aktuellen Leitentscheid des Bundesgerichts sind bei der Wahrung des

Konfrontationsrechts die Interessen der Verteidigung gegen diejenigen des

Opfers abzuwägen und ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen

und Ersatzmassnahmen infrage kommen, um die Verteidigungsrechte des

Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den

Interessen des Opfers gerecht zu werden. Dabei steht dem Gericht bei der Wahl der

Vorkehren zum Schutz der Opfer ein gewisser Ermessensspielraum zur Verfügung.

Soweit dem Opfer eine direkte Konfrontation nicht zumutbar ist und der

Beschuldigte während der Zeugeneinvernahme den Saal verlassen muss, ist es

nicht zwingend, dass die Befragung per Video übertragen wird. Wesentlich ist

stets, dass der Beschuldigte die Glaubhaftigkeit der Aussagen in Zweifel ziehen

und Ergänzungsfragen stellen kann – sei es auch über seinen Verteidiger

(BGE 143 IV 397 Regeste sowie E. 5.2).

Mit ihrem

Hinweis, die Zeugenbefragung sei genügend gewesen und sie habe keine weiteren

Fragen, hat die Verteidigerin sodann zumindest konkludent für ihren Mandanten

darauf verzichtet, (weiterhin) eine unmittelbare Teilnahme an der Konfrontation

oder eine wenigstens virtuelle Teilnahme an der indirekten Konfrontation zu

beantragen. Diesen Verzicht hat der Berufungskläger gegen sich gelten zu

lassen: Auf die Teilnahme an einer Beweiserhebung kann in Kenntnis der

bestehenden Rechte sogar gänzlich verzichtet werden. Der Verzicht kann

vorgängig oder im Nachhinein ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Er

schliesst eine Wiederholung des Beweisergebnisses aus und führt auch nicht zur

Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses (BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember

2017 E. 1.3; 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 4.3; Schleiminger Mettler, a.a.O.,

Art. 147 N 11). Ein Verzicht ist auch anzunehmen, wenn die

beschuldigte Person es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende

Anträge zu stellen (BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 1.3;

speziell zum Konfrontationsanspruch: BGer 6B_522/2016 vom 30. August 2016

E. 1.3 m.w.H.). Der Verzicht ist zudem kein höchstpersönliches Recht des

Beschuldigten, sondern er kann auch vom Verteidiger ausgehen (BGE 143 IV 397, Regeste sowie E. 3.4; Schmid/Jositsch,

a.a.O., N 824).

Soweit der bei

einer Einvernahme anwesende Verteidiger gegen die Abwesenheit des Beschuldigten

nicht opponiert und keinen Antrag auf dessen Teilnahme stellt, darf somit

angenommen werden, dieser habe auf sein Teilnahmerecht verzichtet. Einen

solchen gültigen Verzicht muss der Beschuldigte sich anrechnen lassen, und zwar

auch, wenn jener von einem früheren Verteidiger ausgeht. Lässt der Beschuldigte

dann im Berufungsverfahren durch den neuen Verteidiger eine Verletzung des

Teilnahmerechts rügen, so verstösst dies gegen den Grundsatz von Treu und

Glauben. Daran würde auch eine Anrufung der richterlichen Fürsorgepflicht

nichts ändern. Denn soweit auf die Teilnahme gültig verzichtet werden kann,

liegt kein eklatanter Verstoss gegen allgemein anerkannte Verteidigerpflichten

vor, so dass für die richterliche Behörde kein Raum bleibt, von sich aus tätig

zu werden (BGE 143 IV 397 Regeste und E. 3.4.2; BGer 6B_908/2018

vom 23. Januar 2019 E. 1.3.1).

Somit hat die

Verteidigerin mit ihrer Erklärung im Anschluss an die Opferbefragung vor

Jugendgericht gültig den Verzicht des Berufungsklägers auf seine

persönliche(re) Teilnahme erklärt (vgl. auch AGE SB.2015.22 vom 27. April

2016 E. 3.2.1). Das war zulässig und auch angesichts der vorliegenden

Konstellation nicht zu beanstanden. Dass der neue Verteidiger vor erster

Instanz eventuell eine andere Strategie gewählt und darauf bestanden hätte,

dass der Beschuldigte persönlich im Saal oder mittels Direktübertragung im

Nebenraum an der Befragung hätte teilnehmen können, ändert daran nichts.

3.4 Erstinstanzlich

hatte die Verteidigung weiter geltend gemacht, auch betreffend die

Mitbewohnerin E____ sei das Teilnahmerecht ihres Klienten verletzt worden, weil

er bei deren Einvernahme vom 7. Juli 2016 nicht anwesend gewesen sei. Sie

selbst, die Verteidigerin, sei gar nicht über diese Einvernahme informiert

worden. Die Vorinstanz hat die Frage in Bezug auf die fragliche Einvernahme vom

7. Juli 2016 offengelassen, da auf die Aussagen von E____ an dieser

Einvernahme gar nicht abgestellt werde, sondern lediglich auf deren

Zeugenaussagen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung. Im Übrigen

belaste E____ den Berufungskläger gar nicht und könne zur inkriminierten Tat

selbst keine Angaben machen (Urteil E. 1.1.1). Im Berufungsverfahren wird

diese Rüge nicht mehr vorgebracht.

Immerhin

bestätigt E____ in ihren Einvernahmen, dass die Privatklägerin damals stark

betrunken war. E____ hat in der ersten Einvernahme vom 7. Juli 2016

gesagt, die Privatklägerin sei so besoffen gewesen, dass sie in E____s Zimmer

umgefallen und danach fast die Treppe heruntergefallen sei (Akten S. 155,

159). Als sie in der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung mit dem

Berufungskläger konfrontiert wurde, hat sie diese Aussagen bestätigt: Die

Privatklägerin sei «sehr besoffen» gewesen und in E____s Zimmer sofort auf den

Teppich bzw. auf den Boden gefallen (Protokoll S. 5, 6).

4.

4.1 Die

Privatklägerin ging am Morgen nach der Tat, am Samstag, 25. Juni 2016, in

die Frauenklinik und wurde untersucht; es wurden diverse Proben genommen. Dort

wurden ihr Nor-Levo („Pille danach“) sowie HIV-Prophylaxe und

Hepatitis-B-Impfung verordnet (Akten S. 144). Gemäss dem Gutachten des

Instituts für Rechtsmedizin (IRM) vom 13. Juli 2016 konnten im

Schambereich keine Verletzungsspuren und – im Rahmen eines Vortests – zunächst

auch keine Spermien oder Spermienköpfe gefunden werden, wobei dies nicht im

Widerspruch zur Angabe der Privatklägerin stehe, dass es zu einer Penetration

ohne Samenerguss gekommen sei (Akten S. 186-188). Es erfolgte eine weitere

genauere Untersuchung, auch auf DNA, worauf das IRM meldete, dass man in den

Abstrichen die DNA und Sperma des Berufungsklägers habe sichern können

(Telefonnotiz vom 20. Juli 2016 und Auswertungsblätter vom 21./22. Juli

2016, Akten S. 189-196).

4.2 Die

Privatklägerin sagte in der Ersteinvernahme aus, sie habe mit E____ und dem

Berufungskläger zuerst am Rhein und dann in E____s Zimmer viel Alkohol

getrunken (grünen Wodka, violetten Trojka und 40-prozentigen Alkohol).

Anschliessend hätten die andern sie zu Bett gebracht und sie sei eingeschlafen.

Als sie wieder erwacht sei, habe sie ihren Schlüssel in E____s Zimmer holen

wollen, aber E____ habe die Türe nicht geöffnet. Da sei der Berufungskläger

gekommen, habe sie in sein Zimmer gebracht. Dort habe er sie ausgezogen und sei

in sie eingedrungen. Sie habe sich nicht wehren, ihren Körper nicht bewegen

können. Er habe gemerkt, wie es um sie stand, und diese Situation ausgenutzt. Danach

habe der Berufungskläger sie wieder angezogen und in ihr Zimmer gebracht.

Nachdem sie erfolglos versucht habe, per Telefon ihre Freundin H____ zu

erreichen, sei sie in den ersten Stock zum Mitbewohner G____ gegangen und habe

ihm berichtet, dass der Berufungskläger sie vergewaltigt habe. Am nächsten Tag

(25. Juni 2016) habe der Berufungskläger gegenüber den Sozialpädagogen

abgestritten, dass es vorgefallen sei. Danach sei sie noch am gleichen Samstag in

den Notfall des Spitals gegangen, und am darauffolgenden Dienstag zur Polizei.

Vor

Jugendgericht wiederholte sie diesen Ablauf in freier Schilderung. Sie hätten

Wodka oder Whisky gemischt mit Cola getrunken. Sie habe sich nicht mehr unter

Kontrolle gehabt und sei in E____s Zimmer auf den Boden gefallen. Als sie

später, nachdem sie etwas geschlafen hatte, wieder vor E____s Türe stand, habe

der Berufungskläger sie in sein Zimmer mitgenommen und sei gegen ihren Willen

in sie eingedrungen. Ihr Körper sei wie blockiert gewesen; sie habe keine

Chance gehabt. Sie habe zu viel getrunken. Der Berufungskläger habe gemerkt,

dass sie nicht klar gewesen sei und wohl gedacht, dass sie sich nicht erinnern

werde. Danach habe sie H____ zu erreichen versucht und sei zu G____ gegangen,

der ihr nicht geglaubt habe.

4.3 Der

Berufungskläger hat den Geschlechtsverkehr zuerst vehement bestritten. Noch als

ihm die Spermaspuren vorgehalten wurden behauptete er, er sei sich sicher, dass

der Geschlechtsverkehr nicht stattgefunden habe (Akten S. 110, 129, 219).

Die Privatklägerin ihrerseits sei in sein Zimmer gekommen und habe von ihm

einen Kuss verlangt. Er sei dann zweimal zur Nachtwache gegangen, zuerst wegen

dem Kuss, dann, weil die Privatklägerin ihn zwischenzeitlich in den Finger

gebissen habe (Akten S. 119, 127). Später sagte er, die Privatklägerin

habe ihn aus seinem Zimmer ausgeschlossen. Die Nachtwache sei mit ihrem Kind

beschäftigt gewesen, das geweint habe (Akten S. 202). An der

Schlusseinvernahme brachte er die Einvernehmlichkeit ins Spiel, ohne sich zum

konkret vorgeworfenen Geschlechtsverkehr zu äussern. Er werde sich nicht mehr

äussern, die Privatklägerin wolle sein Leben zerstören (Akten S. 238). Vor

Jugendgericht macht er dann einvernehmlichen Geschlechtsverkehr geltend,

nachdem die Privatklägerin bei ihm an die Türe geklopft, Küsse verlangt und

ihre Kleider abgezogen habe. Als sie sich auszog, habe er sich auch ausgezogen,

und dann sei es halt passiert (Protokoll S. 12). Als er nicht habe

weitermachen und zur Nachtwache gehen wollen, habe sie ihn in den Finger

gebissen. Der Berufungskläger hat stets ausgesagt, dass er vom massiv

alkoholisierten Zustand der Privatklägerin Kenntnis hatte: Schon am Rhein sei

sie «betrunken» gewesen und habe «getaumelt». In E____s Zimmer habe sie Kleider

herumgeschmissen. Er selber habe nur zwei Becher getrunken (Akten S. 120,

123, Protokoll Jugendgericht S. 10, 12).

4.4 E____

sagte aus, dass beide Mädchen viel getrunken hätten, der Berufungskläger sie

abgefüllt und seine Tat möglicherweise geplant habe. Die Privatklägerin sei ihn

ihrem, E____s Zimmer umgefallen und habe danach nicht mehr gerade laufen können

(Akten S. 159). In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung schwächte sie

ihre Aussagen ab. Sie habe die Privatklägerin in Schutz nehmen wollen, wisse

aber nicht, was passiert sei (Protokoll S. 7). Sie hielt daran fest, dass

die Privatklägerin stark betrunken gewesen und deswegen in ihrem Zimmer

umgefallen sei.

Die

Sozialpädagogin F____, die damals Nachwache hatte, bestätigte, dass der

Berufungskläger wegen einer Fingerverletzung bei ihr geläutet und berichtet

habe, die Privatklägerin habe von ihm Sex gewollt. Sie habe die Privatklägerin,

die betrunken am Geländer gestanden sei, ins Zimmer geschickt. Dann habe sie

das Schlüsselproblem des Berufungsklägers gelöst (Akten S. 169, 171). Anfänglich

gab sie an, sie sei alleine gewesen (Akten S. 168). Erst vor Jugendgericht

räumte sie auf Nachfrage ein, dass ihr Baby dabei war, wie der Berufungskläger

zutreffend ausgesagt habe (Protokoll Jugendgericht S. 8).

Der Mitbewohner G____

bestätigte, dass die Privatklägerin ihn in der Nacht aufgesucht hatte, als er

schon im Bett war. Sie habe von einem Missbrauch berichtet; er habe ihr aber

nicht geglaubt (Akten S. 211).

4.5 Bei

der Würdigung dieser Beweise stehen das objektive Spurenbild sowie die Aussagen

des mutmasslichen Opfers und des Berufungsklägers selbst im Vordergrund. Die

Aussagen der weiteren Zeugen bzw. Auskunftspersonen können lediglich als

Indizien herbeigezogen werden, denn wie bei den meisten Sexualdelikten waren

beim eigentlichen Tatgeschehen nur Täter und Opfer zugegen. Die objektiven

Befunde des IRM belegen, dass tatsächlich Geschlechtsverkehr zwischen dem

Berufungskläger und der Privatklägerin stattgefunden hat. Dass dieser gewaltsam

erfolgt wäre, wird durch das Spurenbild nicht nahegelegt. Für die Ermittlung

des relevanten Sachverhalts ist demnach wesentlich, wie es zum

Geschlechtsverkehr kam – insbesondere, wie der Zustand der Privatklägerin im

fraglichen Zeitpunkt war und welche Kenntnis der Berufungskläger von diesem

Zustand hatte.

Die Aussagen der

Privatklägerin erweisen sich in der Würdigung als ausgesprochen stimmig und

authentisch, und es ergeben sich keine wesentlichen Widersprüche. Auch von der

Aussagegenese her bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung.

Die Privatklägerin dramatisiert die Situation nicht – das hat sie zu keiner

Zeit –, und sie hat auch bereits anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung keinen besonderen Groll gegen den Berufungskläger gezeigt, eher

Unverständnis. So hat sie auch erklärt, es gehe ihr jetzt wieder gut und sie

müsse nicht mehr viel an den Vorfall denken. Wer so differenziert und ohne

unnötige Übertreibungen aussagt, wird sich damit kaum in Szene setzen oder sich

für eine emotionale Kränkung eines Kollegen rächen wollen. Zum Eindruck der

Glaubhaftigkeit trägt auch ihr Verhalten vor und nach dem angeklagten Vorfall

bei, wie es von sämtlichen Involvierten nachvollziehbar und übereinstimmend

geschildert wird. Dies erweist sich als typisches Verhalten eines so jungen

(17-jährigen) Opfers eines Sexualdelikts. Die Privatklägerin hat bei denjenigen

Personen Hilfe und Unterstützung gesucht, die ihr am nächsten standen (mehrere

Anrufversuche auf die Nummer der langjährigen besten Freundin H____) oder zu

welchen sie am meisten Vertrauen hatte (der damals 20-jährige Mitbewohner G____).

Sie hat sich nicht der Sozialpädagogin, die Nachtdienst hatte, anvertraut, weil

sie mit dieser «nicht reden könne». Diese war bereits durch die

Fingerverletzung des Berufungsklägers in Anspruch genommen und von diesem zudem

irreführend informiert worden. Überdies war sie auch durch ihr eigenes

schreiendes Kind abgelenkt, so dass sie die Not der Privatklägerin nicht wahrgenommen

hat. Ihre Angabe, sie sei allein gewesen, musste sie in der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung korrigieren (vgl. Akten S. 168 gegenüber Protokoll

Jugendgericht S. 8; vgl. Aussagen Berufungskläger, Akten S. 202). Die

Sozialpädagogin berichtet von einem Besuch des Berufungsklägers, der wegen

einer Fingerverletzung bei ihr geläutet und überdies erzählt habe, die

Privatklägerin habe ihn küssen und mit ihm Sex haben wollen (Akten

S. 167). Erst am nächsten Morgen beim Aufstehen, als sie die Mitteilung

des Missbrauchs von G____ gehört habe, sei sie geschockt und ratlos gewesen,

wie sie das einordnen solle (Akten S. 168).

Auch der

Mitbewohner G____ begriff den Ernst der Lage nicht, als die Privatklägerin bei

ihm vorsprach. Er berichtet, sie habe immer wieder gesagt, dass der

Berufungskläger sie missbraucht habe; er habe ihr aber nicht geglaubt. Sie habe

gleichzeitigt gelacht und geweint und nach Alkohol gerochen (Akten

S. 211 f.). Dass G____ der Privatklägerin nicht geglaubt hatte,

erklärte er am nächsten Tag auch der Sozialpädagogin (Akten S. 168). Das

anfängliche Unverständnis, das die Privatklägerin in ihrer Not erfuhr, erklärt,

dass sie sich entmutigt in ihr Zimmer verkroch und es am nächsten Morgen

ablehnte, mit jemandem aus dem Wohnheim-Team zu sprechen. Dass sie sich

mehreren Personen aus dem Kollegenkreis anvertraute, ist als sozialüblich zu

werten: Es entspricht dem Verhalten sehr junger Frauen gegenüber Peers.

Insbesondere erscheint es beim alkoholisierten Zustand der Privatklägerin in

der Tatnacht praktisch ausgeschlossen, dass sie gegenüber ihrem Mitbewohner –

einer (vermeintlichen) Vertrauensperson – von Missbrauch gesprochen hätte, wenn

es sich um eine einvernehmliche, allenfalls misslungene sexuelle Begegnung mit

einem gemeinsamen Kollegen gehandelt hätte.

Die Schilderung

des Berufungsklägers wirkt in vielen Teilen nicht überzeugend und insgesamt

wenig glaubhaft. Seine anfängliche Bestreitung des Sexualkontakts erweist sich

durch den späteren DNA- und Sperma-Nachweis als unwahr. Gleiches gilt auch für

die Geschichte, die er gegenüber der Sozialpädagogin zur Erklärung der Fingerverletzung

vortrug, nämlich dass die Privatklägerin in gebissen habe, als er ihr Angebot

von Küssen und Sex abgelehnt habe (vgl. Aussagen F____, Akten S. 167;

Stellungnahme Berufungskläger S. 110). Im entscheidenden Punkt – dem

Sexualverkehr – weicht er nachweislich von der Wahrheit ab. Er wollte die

Sozialpädagogin also gerade in diesem Punkt irreführen. Wäre es nur um die Fingerverletzung

gegangen, hätte er nicht lügen müssen und kaum ein abgelehntes Sexabenteuer

erwähnt. Seine Erklärung ist nicht nur wahrheitswidrig; sie belegt auch, dass der

Berufungskläger sich nicht schämte, gegenüber einer Autoritätsperson Vorgänge aus

der Sexualsphäre zu erwähnen.

Erst an der

Hauptverhandlung vor Jugendgericht schwenkte der Berufungskläger um. Er bestreitet

inzwischen nicht mehr, dass es in der fraglichen Nacht zum Geschlechtsverkehr

mit der Privatklägerin gekommen ist, als diese massiv betrunken war. Aus seinen

Aussagen ergibt sich, dass er den schwer alkoholisierten Zustand der

Privatklägerin und den Kontrollverlust, der damit einherging, erkannte, als er

mit dem Mädchen den Geschlechtsverkehr vollzog. Beide Mädchen seien nicht

normal, sondern betrunken gewesen (Akten S. 120, Protokoll S. 10,

11). Nach dem Aufenthalt in E____s Zimmer hätten sie die Privatklägerin zu

zweit stützen müssen, um sie in ihr Zimmer zu bringen (Akten S. 123,

Protokoll S. 11). Sie wäre sonst die Treppe hinuntergefallen (Akten

S. 124). Als es dann – gemäss seinen Aussagen einvernehmlich – zu Sex

gekommen sei, sei die Privatklägerin noch wie auf der Strasse gewesen: ausser

Kontrolle und stark betrunken (Protokoll S. 12). Der Berufungskläger

verfügt nach eigenen Angaben über eine reiche sexuelle Erfahrung (50 oder 100

Mal, Akten S. 220), wobei er sich immer mit Präservativen schütze (Akten

S. 221 f.).

Insgesamt ist

damit erstellt, dass die Privatklägerin zur Tatzeit stark betrunken war und

sich nicht mehr unter Kontrolle hatte. Der Berufungskläger hat die Situation

ausgenutzt, als er im vierten Stockwerk die betrunkene Privatklägerin antraf,

als diese zu ihrer Mitbewohnerin E____ wollte und dort vor verschlossener Türe

stand. Er führte sie in sein Zimmer, zog sie aus und drang in sie ein, wobei

sie sich aufgrund der hohen Alkoholisierung nicht wehren konnte. Anschliessend

begab er sich ins Erdgeschoss zur Nachtwache, die mit ihrem Baby beschäftigt war,

zeigte ihr seine Fingerverletzung und behauptete wahrheitswidrig, die

Privatklägerin habe ein sexuelles Angebot gemacht, das er abgelehnt habe. Die

Privatklägerin hing derweil schwer betrunken am Treppengeländer und wurde von

der Nachtwache ins Zimmer zurückgeschickt. Sie versuchte erfolglos, ihre

Freundin H____ zu erreichen und vertraute sich dann ihrem Mitbewohner G____ an,

der sie ebenfalls wegschickte. Indessen findet sich weder ein Nachweis für

Gewaltanwendung seitens des Berufungsklägers, noch kann ihm ein «Betrunkenmachen»

der Privatklägerin nachgewiesen werden.

5.

5.1 Eine

Schändung im Sinne von Art. 191 StGB begeht, wer eine urteilsunfähige oder

eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf

oder zu einer sexuellen Handlung missbraucht. Widerstandsunfähig ist, wer nicht

im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die

Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen

zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden,

äussern oder betätigen können (Trechsel/Bertossa,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage 2018,

Art. 191 N 1, mit Hinweis). Die Widerstandsunfähigkeit muss keine

dauernde sein; es genügen auch nur vorübergehende, situationsbedingte

Ausfallerscheinungen, wie namentlich während einer hochgradigen Intoxikation

durch Alkohol oder Drogen (Maier,

in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 191 N 6) oder

bei einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und Irrtum über die

Identität des Sexualpartners (BGE 133 IV 49 E. 7.2). Die

Widerstandsfähigkeit muss indessen konkret betroffen und praktisch gänzlich

aufgehoben sein (Maier, a.a.O.);

so bedeutet die blosse – etwa alkoholbedingte – Herabsetzung der Hemmschwelle

keine Widerstandsunfähigkeit (BGE 119 IV 230 E. 3a S. 232).

Indessen ist keine Bewusstlosigkeit im Sinne eines komatösen Zustandes

vorausgesetzt. Vielmehr reicht es gemäss inzwischen gefestigter

Bundesgerichtspraxis, wenn sich eine Person alkohol- und müdigkeitsbedingt

nicht oder nur schwach gegen die an ihr vorgenommenen Handlungen wehren kann

oder wenn ihr Zustand der Benommenheit es ihr nicht erlaubt, einen Willen im

Hinblick auf einen sexuellen Kontakt zu bilden oder kundzutun

(BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_232/2016 vom

21. Dezember 2016 E. 2.2 m.w.H.; 6B_316/2012 vom 1. November 2012

E. 3.3; 6B_128/2012 vom 21. Juni 2012 E. 1.5). Dabei hat das

Bundesgericht gerade im zitierten BGer vom 18. Juli 2017 auch dem

jugendlichen Alter der Privatklägerin (in casu: 14-jähriges, stark

alkoholisiertes, halb bewusstloses Mädchen) Rechnung getragen und befunden,

dieses müsse bei der Beurteilung der Möglichkeit und Bestimmtheit der Gegenwehr

ebenfalls berücksichtigt werden, zumal die Täter rund sechs bis neun Jahre älter

seien (BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4, 2.5).

Missbrauch im

Sinne von Art. 191 StGB liegt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung

vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (BGE 133 IV 49

E. 7.2, 119 IV 230 E. 3a). Der Unrechtsgehalt liegt darin, dass das

Opfer zum blossen Objekt sexueller Wünsche degradiert wird. Das

Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs soll mithin die Pönalisierung sexueller

Handlungen mit behinderten Personen verhindern, welche trotz gewisser

körperlicher oder geistiger Ausfallerscheinungen mit der Handlung einverstanden

sind (vgl. dazu Trechsel/Bertossa, a.a.O.,

Art. 191 N 1).

Subjektiv ist

Vorsatz erforderlich, einschliesslich der explizit erwähnten Kenntnis der

Urteilsunfähigkeit oder Wehrlosigkeit. Eventualvorsatz genügt. Vorsätzlich

handelt demnach auch, wer zumindest ernsthaft für möglich hält, dass das Opfer

aufgrund seines physischen oder psychischen Zustandes nicht in der Lage ist,

sich gegen die sexuellen Handlungen zur Wehr zu setzen (Trechsel/Bertossa, a.a.O., Art. 191 N 7 mit Hinweis).

Ein Schuldspruch

wegen Schändung setzt mit anderen Worten voraus, dass das Opfer tatsächlich

ausserstande war, sich gegen die sexuelle Handlung wirksam zu wehren, und der

Täter dies erkennen konnte (vgl. zum Ganzen auch AGE SB.2013.65 vom

27. Juni 2014 und SB.2012.87 vom 27. November 2013).

5.2 Vorliegend

sind diese Voraussetzungen gegeben. Gemäss dem Beweisergebnis war die

Privatklägerin in einem Masse alkoholisiert, dass von einer hochgradigen

Intoxikation gesprochen werden muss. Das blieb auch dem Berufungskläger keineswegs

verborgen, der selbst schilderte, die Privatklägerin sei «ausser Kontrolle»

gewesen. Sodann waren Täter und Opfer zwar ungefähr gleich – und auch nicht

mehr ganz so – jung wie im zitierten BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli

2017; indessen war der Berufungskläger nach eigenen Angaben sexuell recht aktiv

(50 oder 100 Mal, Akten S. 220), wogegen die Privatklägerin nicht oder

weniger erfahren war (vgl. ihre Aussagen, Akten S. 101, und die

gynäkologischen Angaben im Gutachten IRM, Akten S. 186/187). Es erscheint

gerechtfertigt, das jugendliche Alter des Mädchens bezüglich einer möglichen

Gegenwehr gegenüber dem nach eigener Ausführung sehr routinierten

Berufungskläger ebenfalls zu berücksichtigen. Insgesamt ist unter

Berücksichtigung aller Umstände von einer hinreichenden Widerstandsunfähigkeit

des Opfers und einer hinreichenden diesbezüglichen Kenntnis des

Berufungsklägers auszugehen. Er hat die Situation ausgenutzt, dass die

Privatklägerin zu keinem ernsthaften Widerstand mehr fähig war, und sich an ihr

sexuell vergangen. Genau so hat sie es offenbar auch empfunden, als sie

unmittelbar danach beim Mitbewohner G____ Zuflucht gesucht und ihm berichtet

hat, der Berufungskläger habe sie missbraucht. Demnach ist der Schuldspruch

wegen Schändung zu Recht erfolgt.

6.

6.1 Der

Berufungskläger wendet sich im Weiteren gegen den Schuldspruch wegen versuchter

schwerer Körperverletzung. Er beantragt in diesem Punkt einen Schuldspruch

wegen einfacher Körperverletzung.

6.2 Gemäss

Anklage ging der damals 17 ½-jährige Berufungskläger nach einem verbalen

Streit am 19. April 2017 auf seinen 15-jährigen Mitbewohner C____ im

Wohnheim für unbegleitete minderjährige Asylsuchende (WUMA) los. Er habe ihm zwei

Kopfstösse auf die Nase und einen auf die Stirne sowie Fusstritte gegen die Beine

verpasst. Dann habe der Berufungskläger einen Dreibeinhocker gegen den Kopf und

die Beine des Angegriffenen geschlagen und mit dem Schlag gegen den Kopf in

Kauf genommen, den Gegner schwer zu verletzen. Danach habe er den Angegriffenen

in den Schwitzkasten genommen und ihm einen weiteren Fusstritt versetzt. Es sei

zu einem Gerangel gekommen. Nicht einmal der herbeigeeilte

Sicherheitsangestellte habe den Berufungskläger vom weit unterlegenen Gegner

trennen können. Dieser sei schliesslich entkommen und in sein Zimmer geflüchtet,

wo er sich eingeschlossen habe. Er sei an der Stirne und Nasenwurzel, am

Oberarm, am Hinterkopf und am Schienbein verletzt worden.

Nach Ansicht der

Vorinstanz ist der Sachverhalt mit Ausnahme der Schläge mit dem Hocker gegen

den Kopf nachgewiesen. Es sei aber wenig realistisch, dass der Berufungskläger

den Stuhl nur gegen die Beine des Gegenübers geschlagen habe. Der Hocker sei

aufgrund seiner Beschaffenheit geeignet, eine schwere Kopfverletzung

herbeizuführen. Der Berufungskläger sei ausser Kontrolle geraten und habe so

heftig zugeschlagen, dass ein Stuhlbein kaputtgegangen sei. Seine Schläge seien

unkontrolliert gewesen. Es sei einzig dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu

schweren Verletzungen gekommen sei. Solche habe der Berufungskläger im Sinne

eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen.

6.3 Der Sachverhalt beruht auf

dem Arztbericht von Dr. [...] (Akten S. 323), in dem die Verletzungen

des Angegriffenen beschrieben werden (Prellmarken an der Stirne rechts und an

der Nasenwurzel, Schürfungen am seitlichen Oberarm mit darunterliegendem

Bluterguss, eine Prellmarke am Hinterkopf sowie eine Schürfung am rechten

Schienbein). Die Folgen seien Schmerzen; bleibende Schäden seien nicht zu

erwarten.

Weiter wurden

Aussagen des Angegriffenen erhoben: Der Berufungskläger habe ihm zu Unrecht

vorgeworfen, er habe dessen Mutter beschimpft. Plötzlich habe der

Berufungskläger ihm mit der Stirn einen Schlag gegen die Nase gegeben. Er selber

sei aufgestanden und zum Fenster gegangen. Der Berufungskläger habe ihm

nochmals mit dem Kopf zwei Schläge auf die Nase und gegen seine Stirn gegeben,

auch Tritte gegen die Beine. Dann habe er einen Stuhl genommen und mit diesem

Stuhl «auf den Rücken» (Polizeirapport «Requisition» vom 19. April 2017,

Akten S. 314), «gegen den Kopf und gegen die Beine» bzw. «gegen mich»

geschlagen und «mich dabei am Arm getroffen» (Einvernahme Jugendanwaltschaft vom

17. Mai 2017, Akten S. 317, 319). Auf den Hinweis, er sei gemäss

Polizeirapport zu Boden gegangen, worauf ihm der Berufungskläger Fusstritte

gegeben habe, verneint er: «Nein, auf dem Boden lag ich nicht. Ich bin aber mal

auf das Sofa gefallen, und dort hat er mir noch Fusstritte gegeben» (Akten

S. 319). Auf die Frage nach Gegenwehr erklärt der Angegriffene, er habe

Angst gehabt und mit den Füssen gegen den Berufungskläger getreten, als er auf

dem Sofa gelegen sei. Beim Stuhl habe es sich um einen Hocker mit drei Beinen

gehandelt, eines davon sei beim Schlagen abgebrochen.

Der

Berufungskläger bezeichnete als Auslöser der Schlägerei die Beschimpfung seiner

Mutter. Er schildert den Ablauf weitgehend wie angeklagt, einschliesslich des

Einsatzes eines «Hockers» (Akten S. 327) bzw. «Bänkleins» (Protokoll

Jugendgericht S. 17). In der ersten Einvernahme vom 14. Juni 2017

wurden dem Berufungskläger Kopfstösse und Fusstritte vorgehalten,

aber noch nicht der Angriff mit einem Hocker gegen den Kopf des Gegners. Dieser

Vorwurf wurde später in der Anklageschrift erhoben und dem Berufungskläger in

der Jugendgerichtsverhandlung vorgehalten (Protokoll S. 18). Der

Berufungskläger hat die Fusstritte sowie Schläge gegen den Oberarm und

insbesondere gegen den Kopf mit diesem Hocker vehement bestritten. Er selber

habe mit Schlagen angefangen und geschlagen. Nach einer Ohrfeige seitens des

Gegners habe der Berufungskläger dann diesem einen Kopfstoss verpasst und ihn

weiter geschlagen. Er bestreitet dann Fusstritte, erklärt aber von sich aus: «Es

war aber ein Stuhl dort. Ein Stuhlbein – mit dem habe ich geschlagen – gegen

die Beine. (a.F.) Es war ein Bänklein – es hat kein Gewicht. (…) Ich habe das

Bänklein genommen und umgekehrt, hielt es an den Beinen und schlug es gegen die

Beine» des Gegners. Gegen den Arm habe er nicht geschlagen. Schläge gegen den

Kopf verneint er ebenfalls vehement. Er wisse, was er mache, auch wenn er die

Kontrolle verliere (Protokoll Jugendgericht S. 17-18).

6.4 In

Würdigung des Verletzungsbildes fällt auf, dass der Angriff im besonders

sensiblen Kopfbereich Prellmarken, also keine schweren Verletzungen

zurückgelassen hat. Es ist unbestritten, dass der Berufungskläger die Kontrolle

verlor und mit einem Hocker auf seinen Gegner einschlug. Er selbst sagt, er sei

aggressiv gewesen und ausser Kontrolle geraten. Indessen ist die Beweislage für

einen Angriff mit dem Hocker in Richtung des gegnerischen Kopfs nicht

ausreichend. Der Berufungskläger hat den Gegner mit Kopfstössen am Kopf

getroffen. Hinweise für einen Einsatz des Hockers gegen den Kopf des

Angegriffenen fehlen aber in den ersten polizeilichen Feststellungen

(Polizeirapport) und in der ersten Einvernahme des Berufungsklägers. Es gibt

bloss einen einmaligen Hinweis des Angegriffenen, den er rund einen Monat nach

dem Vorfall eher beiläufig erwähnte, nämlich im Verlauf der Schilderung des

gesamten Geschehens (Akten S. 317). Die Bedrohung des Kopfes wird nicht

mit der gewünschten Deutlichkeit beschrieben und in den übrigen Aussagen auch

nicht wiederholt. Auf Rückfrage, wie oft er vom Berufungskläger geschlagen wurde,

schildert der Angegriffene diese Bedrohung nicht mehr, sondern spricht von drei

Kopfstössen gegen die Nase und davon, dass der Berufungskläger, als der

Angegriffene beim Fenster stand, auch noch mit dem Stuhl gegen ihn geschlagen

und ihn dabei «am Arm» getroffen habe (Akten S. 319). Bei dieser

Beweislage sind die – vom ansonsten weitgehend geständigen Berufungskläger klar

bestrittenen – Schläge mit dem Hocker gegen den Kopf des Angegriffenen nicht

hinreichend erstellt. Nach dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist der

Berufungskläger in diesem Punkt zu entlasten.

6.5 Die

Beweisnot in Bezug auf die Bedrohung des Kopfes durch den Hocker kann auch

nicht mittels einer rechtlichen Würdigung des Eventualvorsatzes verändert

werden. Versuchte schwere Körperverletzung wurde in der Rechtsprechung etwa

angenommen bei Schlägen mit einer Bierflasche oder einem Bierglas gegen den

Kopf, bei Schlägen mit der Faust ins Auge (AGE SB.2018.128 vom 30. Oktober

2019 E. 4.2; SB.2016.120 vom 24. Oktober 2018 E. 2;

BGer 6B_908/2017 vom 15. März 2018). Wenn aber keine Schläge in

Richtung des Kopfes nachgewiesen sind, fehlt es an der Sachverhaltsgrundlage,

um dem Täter die Inkaufnahme einer schweren Schädigung im Sinne von

Art. 122 StGB, also Eventualvorsatz vorzuwerfen. Vergleicht man den

vorliegenden Sachverhalt mit anderen Fällen, in welchen über die Annahme einer

versuchten schweren Körperverletzung diskutiert wird, dann erscheinen diese

doch von etwas anderem Gewicht. Im Einklang mit der Hauptanklage ist der

erstellte Sachverhalt daher als einfache Körperverletzung im Sinne von

Art. 123 Ziff. 1 StGB zu würdigen. Die Verwendung eines gefährlichen

Gegenstandes im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ist nicht

angeklagt, und es liegt auch nicht nahe, bei der vorliegenden Verwendung eines

leichten Dreibeinhockers aus Holz gegen Beine und Arme von einem solchen

auszugehen. Zusammenfassend ergeht also im Sinne der Hauptanklage ein

Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung.

7.

7.1 Gemäss

Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein

Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein

Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine

«richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie

muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an

Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend

begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Wiprächtiger/Keller, in: Basler

Kommentar StGB, Art. 47 N 10).

7.2 Auszugehen

ist vorliegend von den Schuldsprüchen wegen Diebstahls (rechtskräftig), Schändung

und einfacher Körperverletzung. Aus präventiven Überlegungen, wegen des

fortgerückten Alters des Beschuldigten und seiner Hablosigkeit erweist sich als

Strafart vorliegend der Freiheitsentzug als die geeignete Sanktion. Der

Strafrahmen reicht im hier anwendbaren Jugendstrafrecht bis zu einem Jahr (Art. 25

Abs. 1 JStG in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 1, Art. 191

und Art. 123 Ziff. 1 StGB). Aufgrund der Deliktsmehrheit ist nach

Art. 34 JStG eine Gesamtstrafe zu bilden. Allgemeine Strafmilderungsgründe

im Sinne von Art. 48 StGB, welcher durch den Verweis in Art. 1 JStG

auch im Jugendstrafrecht gilt, sind nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat bei

der Strafzumessung alle relevanten Faktoren angemessen gewürdigt. Es wurden

verschiedene Rechtsgüter verletzt (Sexualität, Vermögen, Körper). Negativ ins

Gewicht fällt, dass der Berufungskläger vom hängigen Strafverfahrens

unbeeindruckt blieb und weiter delinquiert hat: Weniger als ein Jahr nach der

Schändung vom 24./25. Juni 2016 beging er am 9. April 2017 einen Diebstahl,

indem der das iPhone eines Kollegen seiner Fussballmannschaft entwendete. Nur

zehn Tage später griff er im Wohnheim einen jüngeren Mitbewohner an und fügte

diesem Verletzungen zu.

Alle drei Taten

des Berufungsklägers richten sich gegen Mitbewohner oder Teamkollegen. Es

handelt sich um Delinquenz im sozialen Umfeld, in dem man sich gegenseitig –

anders als gegenüber Unbekannten – üblicherweise grösseres Vertrauen entgegenbringt.

Die Schändung der Privatklägerin beruht auf dem Ausnutzen mehrerer

Empfindlichkeiten: Erstens des vorgängigen gemeinsamen Alkoholkonsums, der zu

ihrer Wehrlosigkeit führte; zweitens des gemeinsamen Wohnhauses, das einen

Rückzugsort und ein Zuhause darstellt, an dem jeder sich frei bewegen können

soll; und drittens der freundschaftlichen Verbundenheit zwischen Mitbewohnern

und Trinkkumpanen, die zuvor zwischen Täter und Opfer bestand.

Weiter fällt

auf, dass der Berufungskläger sich anlässlich des Körperverletzungsdelikts mit

einem jüngeren Mitbewohner angelegt hat, der ihm körperlich unterlegen war. Gleichwohl

liess er es nicht bei einem Schlag bewenden, sondern setzte während des Streits

mehrmals neu an: Auf den ersten Kopfstoss gegen die Nase des Gegners beim Sofa

folgte nach dem Positionswechsel am Fenster ein weiterer Kopfstoss sowie

Fusstritte gegen die Beine des Gegners, bevor der Berufungskläger zum Hocker

griff. Der Übergriff ereignete sich wiederum in der vertrauten Umgebung des

Wohnheims, das den Bewohnern Schutz und Zuhause bieten soll. Angriffe sind in

diesem Rahmen besonders fehl am Platz. Der Kontrollverlust des Berufungsklägers

und die Eskalation der Schläge offenbart ein bedenkliches Gewaltpotential. Alle

diese Umstände wirken sich zu Ungunsten des Berufungsklägers aus.

Der

Berufungskläger hat seine Aussagen dem jeweiligen Ermittlungsstand angepasst,

bevor er von seinem Schweigerecht Gebrauch machte. Er hat keine Reue gezeigt.

Daraus kann zu seinen Gunsten nichts abgeleitet werden. Auch das Fehlen von

Vorstrafen wirkt sich in der Strafzumessung neutral aus. Zu Gunsten des

Berufungsklägers sind aber seine schwierige Kindheit und Jugend in Angola, das

Heranwachsen ohne Eltern und die Flucht aus der Heimat nach Europa zu

berücksichtigen. Rechnung zu tragen ist auch seiner Situation in der Schweiz

und den Schwierigkeiten eines Jugendlichen in einem anfänglich unbekannten

Gastland ohne vertraute Bezugsperson. Relativiert wird dies allerdings durch

den Umstand, dass der Berufungskläger die Chancen in seinem Gastland in Bezug

auf seine Ausbildung bisher nicht befriedigend zu nutzen wusste. Obwohl er in

der Schweiz Schulbildung erhalten hat sowie Praktika und Schnupperlehren besuchte,

hat er bisher keine Lehrstelle gefunden. Es ist allgemein bekannt, dass

arbeitswillige junge Menschen eine Lehrstelle finden, zumal in gewissen

Branchen eine Nachfrage nach motivierten Lehrlingen besteht. Es ist sehr

wichtig, dass der Berufungskläger nun alles daran setzt, in den Arbeitsprozess

einzusteigen und eine Lehrstelle anzutreten.

7.3 Nachdem

der Schuldspruch des Berufungsklägers in einem Punkt gemildert (einfache statt

versuchte schwere Körperverletzung) und ansonsten bestätigt wurde, erscheint

das vorinstanzliche Strafmass von 7 Monaten Freiheitsentzug in Würdigung

aller Umstände etwas zu hoch. Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 4 Monaten

für die Schändung und je einem halben Monat Straferhöhung (in Anwendung der

Grundsätze von Art. 34 JStG) für den Diebstahl und die einfache Körperverletzung

ist die angemessene Dauer des jugendstrafrechtlichen Freiheitsentzugs auf

5 Monate festzulegen.

Der bedingte

Strafvollzug wurde von der Vorinstanz gewährt. Die Probezeit beträgt mindestens

sechs Monate und höchstens zwei Jahre (Art. 29 Abs. 1 JStG in

analoger Anwendung, vgl. u.a. AGE SB.2017.121 vom 4. Juli 2019

E. 5.4). Die Vorinstanz hat die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt, um

Bedenken betreffend die Prognose Rechnung zu tragen. Aufgrund der weiterhin

unklaren Zukunftsperspektiven des Berufungsklägers (z.B. fehlende Lehrstelle)

und der festgestellten Gewaltproblematik ist die vorinstanzliche Einschätzung als

angemessen zu bestätigen.

8.

8.1 Die

Opferhilfe hat als Vertreterin der Privatklägerin eine Genugtuung in Höhe von

CHF 10’000.– geltend gemacht. Die Vorinstanz hat der Privatklägerin eine

Genugtuung von CHF 6’000.– zugesprochen und die Mehrforderung von

CHF 4’000.– auf den Zivilweg verwiesen.

8.2 Gemäss

Art. 47 des Obligationenrechts (OR, SR 220) und der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt die Genugtuung den Ausgleich für

die erlittene seelische Unbill. Die Bemessung richtet sich im Wesentlichen nach

der Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen

auf die Persönlichkeit der Betroffenen, dem Grad des Verschuldens des

Haftpflichtigen, einem allfälligen Selbstverschulden des Geschädigten sowie der

Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrages (vgl.

Hütte/Landolt, Genugtuungsrecht,

Zürich 2013, Band 1, S. 181).

8.3 Im

vorliegenden Fall wiegt die Beeinträchtigung der Privatklägerin durch die

Schändung vom 24./25. Juni 2016 schwer. Ihr Vertrauen wurde erschüttert,

indem sie durch einen nahestehenden Menschen in einer Situation der

Wehrlosigkeit (starke Alkoholisierung) an einem vermeintlich sicheren Ort (in

ihrem Wohnhaus) missbraucht wurde. Der Täter war ein Mitbewohner, war ihr

freundschaftlich verbunden und hatte vorgängig mit ihr Alkohol getrunken. Die

Privatklägerin musste sich anschliessend im Spital untersuchen lassen und

starke Medikamente einnehmen (HIV-Prophylaxe, Pille danach); sie musste dann

auch psychotherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen. Es kommt häufig vor, dass

Opfer von Sexualdelikten lange Zeit beeinträchtigt sind. In casu sind konkrete

Beeinträchtigungen der Privatklägerin im Anschluss an die Tat aktenkundig

(Bericht vom 21. Dezember 2016 der Psychotherapeutin [...], Akten

S. 50-53).

Die

vorinstanzlich bemessene Genugtuung von CHF 6’000.– beruht auf einer

korrekten Bemessung des erlittenen Unrechts. Sie stimmt überdies mit

gesprochenen Summen in Vergleichsfällen überein. Der gleiche Betrag von CHF 6’000.–

wurde in einem Zürcher Fall festgesetzt für eine Schändung eines 16-jährigen

Mädchens, das bei einem Bekannten übernachtete und bei dieser Gelegenheit von

ihm geschändet wurde (Baumann/Anabitarte/Müller

Gmünder, Genugtuungspraxis Opferhilfe, in: Jusletter 1. Juni 2015,

Fall 44). Eine Genugtuung von CHF 7’500.– erhielt eine Studentin, die

nach einer gemeinsam durchzechten Nacht bei ihrem Kollegen übernachtete und

dort von ihm geschändet wurde (AGE SB.2013.65 vom 27. Juni

2014). Insgesamt erweist sich die gesprochene Genugtuungsleistung als

angemessen und ist daher zu bestätigen.

9.

9.1 Nach

dem Gesagten ist der Berufungskläger in teilweiser Gutheissung seiner Berufung

– neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen Diebstahls –

der Schändung und der einfachen Körperverletzung schuldig zu sprechen und zu

5 Monaten Freiheitsentzug zu verurteilen (bedingter Vollzug, Probezeit

2 Jahre). Bezüglich der Zivilforderungen ist das vorinstanzliche Urteil zu

bestätigen (Genugtuung von CHF 6’000.– zugunsten der Privatklägerin,

Verweis der Mehrforderung von CHF 4’000.– auf den Zivilweg).

9.2 Die

Gebühr des Berufungsverfahrens beläuft sich auf CHF 900.–. Der

Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung im Umfang von zwei Drittel,

weswegen er nach Art. 428 Abs. 1 StPO einen Anteil von CHF 600.–

zu tragen hätte. Diese Gebühr wird ihm jedoch in Anwendung von Art. 425

StPO erlassen.

Zu erlassen sind

dem Berufungskläger auch die vorinstanzlichen Verfahrenskosten und Gebühren.

Bei der gegebenen wirtschaftlichen Lage kann der Berufungskläger diese Kosten

nicht bezahlen. Es besteht ein grosses Interesse daran, dass der heute

20-jährige Berufungskläger möglichst ohne finanzielle Lasten eine Ausbildung

antreten und im Arbeitsleben Fuss fassen kann. Daher erstreckt sich der angeordnete

Kostenerlass gemäss Art. 425 StPO auf die Verfahrenskosten und Gebühren aller

Instanzen.

9.3 Der

amtliche Verteidiger wird für seinen Aufwand gemäss Honorarnote entschädigt,

wobei der amtliche Ansatz von CHF 200.– pro Stunde und CHF 0.25 pro

Fotokopie zur Anwendung kommt. Die Entschädigung setzt sich zusammen aus

CHF 7’816.– Honorar für 39,08 Stunden (einschliesslich 3,5 Stunden

für die Berufungsverhandlung und Nachbesprechung), CHF 9.25 für 37 Kopien

und CHF 75.– für weitere Auslagen. Die Entschädigung der Verteidigung

beläuft sich somit auf einen Gesamtbetrag von CHF 7’900.25, zuzüglich

CHF 608.30 Mehrwertsteuer von 7,7 %.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Jugendgerichts vom

18. Januar 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-

Schuldspruch wegen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1

des Strafgesetzbuches;

-

Einstellung des Verfahrens wegen Beschimpfung zum Nachteil des C____ (SW

2017 4 735) mangels Vorliegens eines gültigen Strafantrags;

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigung (D____) für das

erstinstanzliche Verfahren.

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird A____ –

neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen Diebstahls – der Schändung

und der einfachen Körperverletzung schuldig erklärt. Er wird verurteilt

zu 5 Monaten Freiheitsentzug, unter Einrechnung der vorläufigen

Festnahme vom 27. Juli 2016 (1 Tag), mit bedingtem Strafvollzug,

unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 191, 123 Ziff. 1 sowie

51 des Strafgesetzbuchs und Art. 35, 25 Abs. 1, 29 Abs. 1 des

Jugendstrafgesetzes.

A____ wird zur Zahlung einer Genugtuung von

CHF 6'000.– an die Privatklägerin B____ verurteilt. Die Mehrforderung

von CHF 4'000.– wird auf den Zivilweg verwiesen.

Für das Berufungsverfahren wird eine reduzierte

Urteilsgebühr von CHF 600.– festgesetzt. Diese wird zusammen mit den

Verfahrenskosten von CHF 5'270.– und der Gebühr des Jugendgerichts von

CHF 1'200.– erlassen (Art. 425 der Strafprozessordnung und

Art. 44 Abs. 1 der Jugendstrafprozessordnung).

Dem amtlichen Verteidiger, I____, werden für die zweite

Instanz ein Honorar von CHF 7'816.– und ein Auslagenersatz von CHF 84.25,

zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 608.30, somit total

CHF 8'508.55, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die Rückforderung nach

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung und Art. 25 Abs. 2

der Jugendstrafprozessordnung bleibt im reduzierten Umfang von zwei Drittel

vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

-

Jugendgericht Basel-Stadt

-

Opferhilfe beider Basel

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ Dr.

Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48

Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift

wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7,

Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts

6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).