Unterlassung der Buchführung (BGer 6B_1262/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.36

URTEIL

vom 24.

September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte

Henz, Dr. Marie-Louise Stamm,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...]

Berufungsbeklagter

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 8. November 2017

betreffend Unterlassung der

Buchführung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl

vom 7. September 2016 wurde A____ der mehrfachen Widerhandlung gegen das

Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, das Bundesgesetz

über die Invalidenversicherung, das Bundesgesetz über die Erwerbsersatzordnung

für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz, das Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, das

Bundesgesetz über die Unfallversicherung, der Widerhandlung gegen das

Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge

sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig erklärt (Verfahren ES.2016.880).

Mit Strafbefehl vom 31. Januar 2017 wurde er überdies der Widerhandlung gegen

die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt

(Verfahren ES.2017.392).

Auf Einsprache

von A____ hin gelangten die beiden Verfahren an das Einzelgericht in

Strafsachen, welches dem Beschuldigten mit Schreiben vom 30. Mai 2017

mitteilte, dass die beiden Fälle «zusammengelegt (nicht vereinigt)» würden.

Am 8. November

2017 fand die Verhandlung vor dem Einzelgericht in Strafsachen statt. Dabei wurde

A____ von allen Anklagepunkten kostenlos freigesprochen. Es wurde festgehalten,

dass sämtliche noch beschlagnahmten Gegenstände an ihn zurückzugeben seien.

Ferner wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 3'456.20 zu Lasten

der Strafgerichtskasse genommen und es wurde A____ eine Parteientschädigung von

CHF 6'598.75 aus der Strafgerichtskasse zugesprochen. Dieser Urteilsspruch

wurde in einem einzigen Urteilsdispositiv und ohne Aufteilung auf die beiden

Verfahren festgehalten, obwohl diese zuvor nicht vereinigt worden waren.

Im Verfahren

ES.2017.392 hat die Staatsanwaltschaft das ergangene Urteil am 17. November

2017 angenommen. Demgegenüber hat sie im Verfahren ES.2016.880 rechtzeitig Berufung

erhoben mit dem Antrag, A____ sei wegen Unterlassung der Buchführung zu einer

Geldstrafe von 90 Tagessätzen in angemessener Höhe zu verurteilen, bedingt

vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Beschuldigte schliesst auf

kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlich

ergangenen Freispruchs. Nach erfolgter Zustimmung der Parteien hat die

instruierende Appellationsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 12. Mai

2020 das schriftliche Verfahren angeordnet. Der vorliegende Entscheid ist nach

durchgeführtem Schriftenwechsel auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach Art. 398

Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung

gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz

oder teilweise abgeschlossen wird. Die Legitimation der Staatsanwaltschaft zur

Erhebung der Berufung stützt sich auf Art. 381 Abs. 1 StPO. Sie hat ihre

Berufung nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldet und

erklärt. Es ist daher auf diese einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist

gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gestützt

auf Art. 406 Abs. 2 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung mit dem

Einverständnis der Parteien in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn

die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist und Urteile

eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind. Beides ist hier der Fall.

Überdies haben sich die Parteien ausdrücklich mit dem schriftlichen Verfahren

einverstanden erklärt.

1.3

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile

des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO

verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art.

399.

Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine

Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend

beschränkt sich die Berufung der Staatsanwaltschaft auf den erstinstanzlich

erfolgten Freispruch des Beschuldigten von der Anklage der Unterlassung der

Buchführung, der im Verfahren ES.2016.880 ergangen ist. Alle übrigen

Freisprüche und die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände sind in

Rechtskraft erwachsen. Dies gilt auch für den im Verfahren ES.2017.392

ergangenen Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen die Verordnung über

die Einführung des freien Personenverkehrs. Auch wenn dieser Freispruch mangels

Vereinigung der beiden Verfahren grundsätzlich nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens bildet, wird er wegen des fehlerhaften Vorgehens der

Vorinstanz, die ihre Erkenntnis der beiden Verfahren in einem einzigen

Urteilsspruch zusammengefasst hat, auch im vorliegenden Urteil unter den

rechtskräftig gewordenen Punkten nochmals aufgeführt.

2.

Im Strafbefehl

vom 7. September 2016, welcher im gerichtlichen Verfahren als Anklageschrift

gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO), wird dem Beschuldigten unter lit. b vorgeworfen,

obschon er als einziges Mitglied des Verwaltungsrates und faktischer

Geschäftsführer der X____ AG dazu verpflichtet gewesen wäre, für die

Gesellschaft eine Buchhaltung zu führen, habe er dies unterlassen, so dass

deren Vermögensstand bei der Konkurseröffnung am 7. Juni 2012 nicht ersichtlich

gewesen sei.

3.

3.1

In

formeller Hinsicht führt der Beschuldigte aus, das Strafgericht habe aufgrund

des ohnehin erfolgten vollumfänglichen Freispruches die Fragen offengelassen,

ob entsprechend den Vorbringen der Verteidigung die Sicherstellung einer

notwendigen Verteidigung im Untersuchungsverfahren rechtswidrig unterblieben

und der Anklagrundsatz verletzt worden seien. Sollte das Appellationsgericht

wider Erwarten die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht abweisen, stelle sich

die Frage der Rückweisung zufolge einer unzulässigen Verkürzung des

Instanzenzuges bezüglich der offen gelassenen Fragen. Wie weiter unten

auszuführen sein wird, gelangt das Appellationsgericht tatsächlich zu einer

teilweisen Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft, weshalb vorab die

geltend gemachte Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu prüfen ist.

3.2

Die

Berufung ist ein ordentliches vollkommenes Rechtsmittel mit Devolutiveffekt

(Art. 408 StPO). Es gehört zur Prüfungspflicht des Berufungsgerichts, ob

die Vorinstanz Recht nicht oder nicht richtig angewendet hat, Beweise zu

Unrecht nicht abgenommen oder falsch gewürdigt hat oder Verfahrensregeln nicht

eingehalten hat (Art. 398 Abs. 3 StPO). Je nach Konstellation hat dies zur

Folge, dass das Berufungsgericht als «einzige» Instanz entscheidet: Hat die

Vorinstanz etwa zu Unrecht einen Zeugen nicht angehört und wird dies vom

Berufungsgericht nachgeholt, so würdigt dieses dessen Aussagen als erste und

einzige Instanz. Hat die Vorinstanz ein Argument des Berufungsklägers zu

Unrecht nicht behandelt und holt das Berufungsgericht dies nach, so entscheidet

es insofern ebenfalls als einzige Instanz. Die kassatorische Erledigung durch

Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des

Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden,

nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht (Art. 409

Abs. 1 StPO), in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich

ist. Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht

gehöriger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts oder bei unvollständiger

Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (vgl. zum Ganzen BGE 143 IV 408

E. 6.1 S. 412 f. mit vielen weiteren Hinweisen). Vorliegend hat die Vorinstanz

Fragen formeller Natur (Beweisverwertungsverbot, Verletzung des

Akkusationsprinzips) nicht behandelt, weil die Beweismittel nicht zum Nachteil

des Beschuldigten gereicht hätten und weil eine allfällig ungenügende

Formulierung des Strafbefehls sich nicht zu Ungunsten des Beschuldigten, den

sie von allen Anklagepunkten freigesprochen hat, ausgewirkt hätte. Das

Offen-Lassen dieser Fragen stellt, wenn überhaupt, keinen derart schwerwiegenden

Mangel dar, der im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnte. Da das

Berufungsgericht die Fragen abweichend von der Vorinstanz für relevant

erachtet, hat sie als einzige Instanz darüber zu entscheiden. Dies ist

allerdings nur unter der Voraussetzung möglich, dass den Parteien das

rechtliche Gehör dazu gewährt wird. Das ist vorliegend geschehen: Der

Beschuldigte hat sich im Berufungsverfahren nicht darauf beschränkt, auf die

durch die Vorinstanz nicht behandelten Fragen hinzuweisen, sondern hat sich

auch inhaltlich zu diesen geäussert. Somit hat keine Rückweisung an die

Vorinstanz zu erfolgen, sondern ist nachfolgend auf die Einwendungen

einzugehen.

3.3

3.3.1

Der

Beschuldigte ist der Meinung, da die notwendige Verteidigung bei Eröffnung des

Verfahrens im Jahr 2010 nicht angeordnet worden sei, seien sämtliche Beweise,

die vor dem 23. Februar 2015 erhoben worden seien bzw. durch diese ermöglicht

worden seien, nicht verwertbar.

3.3.2

Bei

Eröffnung der Strafuntersuchung galt noch die Strafprozessordnung des Kantons

Basel-Stadt, welche in § 14 Abs. 2 vorsah, dass eine notwendige Verteidigung

beizugeben war, wenn die zu erwartende Strafe mehr als zwei Jahre betrug. Auf

den 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, welche

in dieser Frage mit einer zu erwartenden Strafe von einem Jahr (Art. 130 lit. b

StPO) eine strengere Lösung schuf.

3.3.3

Im

Verfahren gegen den Beschuldigten, aus welchem die durch diesen als

unverwertbar bezeichneten Einvernahmen stammen, ging es um Betrug und

Urkundenfälschung sowie Unterlassen der Buchführungspflicht. Die abstrakte

Strafdrohung sieht für diese Delikte Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr

vor. Allerdings sind nicht die abstrakt drohenden Strafen für die Frage der

notwendigen Verteidigung massgebend. Vielmehr ist nach Rechtsprechung und Lehre

auf die konkret zu erwartende Strafhöhe abzustellen (BGE 143 I 164 E. 2.4.3 S

169.

f. und E. 3.3 S. 172 f.; Ruckstuhl,

in Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 130 N 18,

insbesondere Anmerkung 14 zu N 18: Das Abstellen auf die Höchststrafe des

vorgeworfenen Delikts würde praktisch für jedes Vergehen bereits Anspruch auf

notwendige Verteidigung auslösen). Für die Schweizerische Strafprozessordnung

hat der Gesetzgeber die Strafhöhe von einem Jahr deshalb gewählt, weil in einem

solchen Fall die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, persönlich vor Gericht zu

erscheinen und sich nicht dispensieren lassen kann (vgl. dazu Art. 373

Abs. 3 StPO). Es soll auf diese Weise Waffengleichheit vor Gericht

geschaffen werden (Ruckstuhl,

a.a.O., Art. 130 N 16 f.). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber darum ging, auf

die konkret von der Staatsanwaltschaft ins Auge gefasste Sanktion abzustellen.

3.3.4

Vorliegend

erstattete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt am 13.

Oktober 2010 Meldung an die Staatsanwaltschaft, aus welcher sich der Verdacht

auf Betrug und Urkundenfälschung bei der X____ AG ergab (Akten S. 376).

Anschliessend kam es am 24. November 2010 zu einer Hausdurchsuchung (Akten S.

131). Weder in jenem Zeitpunkt noch später war konkret absehbar, dass eine

Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren (bis 31. Dezember 2010)

beziehungsweise ab 1. Januar 2011 von einem Jahr drohen werde. Delikte im

Umfeld von geschäftlichen Unregelmässigkeiten bei Lohnabrechnungen werden in

der Regel mit Geldstrafen via Strafbefehl sanktioniert. So wurde auch hier am

7.

September 2016 ein Strafbefehl mit einer Geldstrafe von 150 Tagsätzen zu

CHF 30.– erlassen. Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen für die

Bestellung einer notwendigen Verteidigung zu keinem Zeitpunkt gegeben, weshalb

sämtliche in den Akten figurierende Beweise verwertbar sind.

3.4

3.4.1

Die

Verteidigung des Beschuldigten rügt auch eine Verletzung des

Anklagegrundsatzes. In subjektiver Hinsicht sei kein Vorwurf, namentlich keine

Absicht der Verschleierung, in der Anklage enthalten. Die Umschreibung des

Sachverhalts in dem als Anklageschrift dienenden Strafbefehl vom 7. September

2016.

beschränke sich für die angeklagte Unterlassung der Buchführung auf einen

einzigen Satz. Dieser Satz beinhalte keinerlei Konkretisierung in subjektiver

Hinsicht. Der Berufungskläger könne der Anklageschrift folglich nicht

entnehmen, was ihm die Staatsanwaltschaft in subjektiver Hinsicht überhaupt vorwerfe.

Die Staatsanwaltschaft bestreitet diesen Vorwurf. Im Strafbefehl vom 7.

September 2016 werde dem Beschuldigten vorgeworfen, dass dieser, obschon als

einziges Mitglied des Verwaltungsrates und faktischer Geschäftsführer der X____

AG dazu verpflichtet, für die Gesellschaft eine Buchhaltung zu führen, dies

unterlassen habe, so dass deren Vermögensstand bei der Konkurseröffnung am 7.

Juni 2012 nicht ersichtlich gewesen sei. Damit sei der Vorwurf der Unterlassung

der Buchführung zweifellos ausreichend präzise umschrieben und der Beschuldigte

sei sich absolut im Klaren darüber gewesen, was ihm vorgeworfen werde und

wogegen er sich zu verteidigen habe.

3.4.2

Art.

166.

StGB lautet folgendermassen: «Der Schuldner, der die ihm gesetzlich

obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von

Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein

Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über

ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Artikel 43 des Bundesgesetzes vom

11.

April 1889 über Schuldbetreibung- und Konkurs (SchKG) erfolgten Pfändung

gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu

drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.» Daraus, dass der Gesetzestext die

Verschleierung des Vermögensstandes in einem Konsekutivsatz festhält, ergibt

sich, dass die Verschleierung eine Folge der Unterlassung der

Buchführung sein soll. Auch das Bundesgericht hat festgehalten, dass die

Verschleierung des Vermögensstandes nicht eigentliches Handlungsziel der

Unterlassung der Buchführung sein muss, sondern dass Eventualvorsatz genügt

(BGer 6S.242/2001 vom 10. April 2002 E. 3d mit Hinweis auf BGE 117 IV 163 E. 2b

und 449 E. 5b). Eine Absicht der Verschleierung muss deshalb entgegen

der Annahme des Beschuldigten in der Anklageschrift nicht dargestellt werden. Da

die Unterlassung der Buchführung nur vorsätzlich begangen werden kann, genügt

hinsichtlich der Vorsatzelemente grundsätzlich der Hinweis auf den gesetzlichen

Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als

zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale (BGer 6B_633/2015 vom 12.

Januar 2016 E. 1.3.2 mit Hinweis auf BGE 120 IV 348 E. 3c). An eine

Anklageschrift dürfen keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt

werden (BGer 6B_1079 vom 29. Februar 2016 E. 1.4). Entscheidend ist, dass die

betroffene Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und

wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer

Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an

der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGer

6B_918/2017 vom 20. Februar 2018 E. 5.2). Vorliegend wird im Strafbefehl vom 7.

September 2016 deutlich ausgeführt, dass der Beschuldigte es unterlassen habe,

entgegen seiner in seiner besonderen Stellung liegenden Pflicht für die X____

AG eine Buchhaltung zu führen, so dass der Vermögensstand bei der

Konkurseröffnung nicht ersichtlich gewesen sei. Da der Vorwurf auf vollständige

Unterlassung der Buchhaltungsführung zielt, braucht es in der Anklage auch

keine weiteren Ausführungen dazu, inwiefern der Vermögensstand nicht ersichtlich

war. Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor.

4.

4.1

Die

Vorinstanz hat ihren Freispruch von der Anklage der Unterlassung der

Buchführung im Wesentlichen damit begründet, dass die X____ AG im Zeitpunkt des

Konkurses über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt habe. Damit habe es

keinen Vermögensstand gegeben, der aufgrund der unterlassenen Buchführung nicht

oder nicht vollständig ersichtlich gewesen sei. Subjektiv könne dem Beurteilten

keine Verschleierungsabsicht unterstellt werden, da dessen Angabe, wonach die

Buchhaltung wegen der prekären Lage der Firma schlicht vernachlässigt worden

sei, nicht widerlegt werden könne. Mit ihrer Berufung macht die

Staatsanwaltschaft geltend, mit dieser Argumentation verkenne die Vorinstanz,

dass Vermögensstand nicht gleichbedeutend mit Vermögenswert sei. Art. 957a des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) verlange eine vollständige,

belegte, klare Darstellung von Aktiven und Passiven. Angesichts der Ausbildung

und beruflichen Tätigkeit des Beurteilten habe dieser von seiner

Buchführungspflicht gewusst. Wenn er sich wissentlich und willentlich gegen das

Führen einer Buchhaltung entschieden habe, habe er zumindest in Kauf genommen,

dass der Vermögensstand der Firma zu keinem Zeitpunkt habe nachvollzogen werden

können. Demgegenüber weist der Beschuldigte darauf hin, dass bei

Konkurseröffnung nur ein geringer Saldo auf einem Postkonto bestanden habe.

Damit habe sich der Sachverständige sehr wohl ein Bild über die tatsächliche

Situation machen können. In subjektiver Hinsicht müsste ihm Vorsatz nicht nur

bezüglich der Verletzung der Buchführungspflicht und dem daraus resultierenden

mangelnden Überblick über die finanzielle Lage, sondern auch hinsichtlich der

Verschleierung des Vermögensstandes nachgewiesen werden können. Dafür gebe es

keinerlei Hinweise.

4.2

Der

Unterlassung der Buchführung im Sinn von Art. 166 StGB macht sich schuldig, wer

die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung und

Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt. Die

Buchführungspflicht wird verletzt, wenn die Buchführung ganz unterbleibt oder

mangelhaft erfolgt und dadurch die Vermögenslage des Schuldners nur mit

erheblichem Aufwand überblickt werden kann. Der Umfang der Buchführungspflicht

ergibt sich aus dem Privatrecht (BGer 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 1.1).

Bei der X____ AG hat es sich um eine juristische Person gehandelt, die gemäss

Art. 957a in Verbindung mit Art. 957 OR zur vollständigen,

wahrheitsgetreuen und systematischen Erfassung der Geschäftsvorfälle und

Sachverhalte verpflichtet war. Das blosse Aufbewahren von Unterlagen und

Belegen hat der Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern somit nicht genügt.

Der Beschuldigte hat in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 22.

Februar 2016, an welcher auch sein Verteidiger teilgenommen hat, erklärt, die

Buchhaltung müsse nicht immer zeitgleich geführt werden, es könne hier schon

zeitliche Verzögerungen geben. Es habe nie am Willen gemangelt, eine

ordnungsgemässe Buchhaltung zu führen (Akten S. 733). Damit hat er implizit

auch eingestanden, dass es keine ordnungsgemässe Buchhaltung gegeben hat. In

einer handschriftlichen Ergänzung hat er ausgeführt, die im Protokoll des

Konkursamtes Basel-Stadt gemachte Feststellung, dass keine Buchhaltungsunterlagen

vorhanden seien, müsse nicht absolut gesehen werden, sondern Schulde dem

Sachverhalt Rechnung, dass diese Unterlagen in der ganzen Sache von der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Besitz genommen worden seien (Akten S. 736). Auch

damit hat er stillschweigend anerkannt, dass nur Buchhaltungsunterlagen, aber

nicht eigentliche Geschäftsbücher existiert haben. Im Konkursprotokoll vom 19.

Juli 2012 wird die Erklärung des Beschuldigten festgehalten, wonach

Buchhaltungsunterlagen keine vorhanden seien. Sie seien nie richtig geführt

worden (Akten S. 747). Vor einem Jahr habe er selber den Konkurs anmelden

wollen, dieser sei aber nicht eröffnet worden, da er keine Buchhaltung habe vorlegen

können (Akten S. 748). Diese Aussagen hat der Beschuldigte gemacht, nachdem er

auf die Wahrheitspflicht, die Pflicht zur vollständigen Auskunft und die

Strafdrohung aufmerksam gemacht worden ist (Akten S. 747). Sie decken sich mit

den Ergebnissen der Hausdurchsuchung vom 24. November 2010. Der Beschuldigte

hatte damals die Beamten telefonisch orientiert, dass er nicht vor Ort erscheinen

könne. Es gebe keine Buchhaltung, ab 2010 existiere eine Belegsammlung (Akten

S. 132). Die durchgeführte Hausdurchsuchung hat dann tatsächlich zahllose

Belege zutage gefördert, aber keine eigentliche Buchhaltung (Akten S. 137 ff.).

Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass entgegen der Bestreitung des

Beschuldigten in seiner ergänzenden Stellungnahme zur Berufung vom 10. Juli

2020.

im Herbst 2010 weder für das Jahr 2008 noch für das Jahr 2009 eine nachgeführte

Buchhaltung bestand. Dass monatliche Auflistungen aller Debitoren und

Kreditoren erstellt worden seien, muss aufgrund der zitierten Aussagen des

Beschuldigten als Schutzbehauptung gelten. Ohnehin würde auch das nicht

genügen, um der Buchführungspflicht nachzukommen (Hagenstein, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art.

166.

StGB N 17 und 19). Dass je eine Bilanz erstellt worden wäre, behauptet

selbst der Beschuldigte nicht. Seine These, dass die Buchhaltung nicht

«zeitgleich» erfolgen müsse beziehungsweise wegen der Beschlagnahme durch die

Staatsanwaltschaft gar nicht habe erfolgen können, ist angesichts der

zeitlichen Gegebenheiten nicht stichhaltig: Die Hausdurchsuchung mit

Beschlagnahme der Unterlagen fand erst am 24. November 2010 statt. Die Buchhaltung

für die beiden Vorjahre hätte in diesem Zeitpunkt längstens erstellt sein

können und müssen (vgl. dazu auch BGer 6B_387/2011 vom 6. November 2011, wonach

eine unterlassene Buchführung während 6 Monaten im Vorfeld eines Konkurses als

tatbestandsmässig gilt).

4.3

Nicht

bestritten wird, dass der Beschuldigte als einziges Organ der X____ AG ab März

2008.

für die Führung der Buchhaltung die Verantwortung getragen hat. Hingegen

macht der Beschuldigte geltend, es würden keine aktenkundigen Beweise bestehen

für den Vorwurf, dass das Vermögen bei der Konkurseröffnung nicht vollständig

ersichtlich gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass die Handlung

bzw. Unterlassung bei Art. 166 StGB dazu führen müsse, dass bei der Eröffnung

des Konkurses der Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich sei. Im

vorliegenden Fall ergebe sich bereits aus den Konkursakten, dass das Vermögen

unangefochten nur noch aus einem geringen Saldo auf dem Postkonto bestanden habe

und sich der Sachverständige entsprechend dieser Feststellung bei

Konkurseröffnung sehr wohl ein Bild über die tatsächliche Situation habe machen

können. Die Vorinstanz ist dieser Argumentation gefolgt und hat festgehalten,

das Konkursamt habe ein Konto mit einem Guthaben von ca. CHF 85.– festgestellt

und keine weiteren Vermögenswerte aufgefunden. Die Staatsanwaltschaft wendet diesbezüglich

allerdings zu Recht ein, dass zum Vermögensstand Aktiven und Passiven gehören.

Der Vermögensstand darf nicht verwechselt werden mit den Vermögenswerten.

Die Tatsache, dass als Vermögenswert einzig ein Postkonto mit relativ geringem

Guthaben festgestellt worden ist, hat deshalb keine abschliessende Übersicht

erlaubt. Anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung hat der Beschuldigte zur

finanziellen Situation der X____ AG ausgeführt: «Es ist unerfreulich, wenn man

ein Geschäft hat, das im Minus ist, und dann will man dies nicht auf den Rappen

genau wissen, wie viel man da hineinbezahlt. Ich würde sagen, dass ich das

Geschäft im ersten Jahr mit CHF 30'000.– und im zweiten auch mit ungefähr

demselben Betrag alimentiert habe» (Akten S. 1037). Auch dem Beschuldigten

selbst ist somit der genaue Vermögensstand nicht bekannt gewesen. Selbst wenn

keine weiteren massgeblichen Aktiven bestanden haben, hat es zahllose

Verbindlichkeiten gegeben. Deren Umfang musste mit erheblichem Aufwand aufgrund

von Belegen, [...] errechnet werden. Dieser erhebliche Aufwand, der getätigt

werden musste, genügt, um eine Verletzung der Buchführungspflicht anzunehmen

(BGer 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 1.1.1 mit weiteren Hinweisen).

4.4

Was

den subjektiven Tatbestand betrifft, so verlangt Art. 166 StGB vorsätzliches

Handeln, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Beschuldigte muss als eigentlicher

Fachmann in Wirtschaftsfragen gelten: [...] Er hat deshalb die

Buchführungspflicht gekannt und es war ihm auch bewusst, dass er dieser

ungenügend nachgekommen ist. Wie bereits weiter oben festgehalten worden ist,

braucht es hinsichtlich der Verschleierung der Vermögenslage keine Absicht, es

genügt, dass der Beschuldigte diese in Kauf genommen hat. Wer während zwei

Jahren keinen Jahresabschluss erstellt, nimmt zweifellos in Kauf, dass die

Vermögenslage der Aktiengesellschaft nur mit erheblichem Aufwand überblickt

werden kann. Der Beschuldigte ist demgemäss der Unterlassung der Buchführung gemäss

Art. 166 StGB schuldig zu sprechen.

5.

5.1

Der

Strafrahmen von Art. 166 StGB sieht eine Freiheitsstrafe bis 3 Jahre oder

Geldstrafe vor. Der Beschuldigte hat während zwei Jahren seine

Buchführungspflicht nicht erfüllt. Für die Gläubiger ist dadurch bei Konkursausbruch

die Übersicht verunmöglicht worden. Allerdings ist ihnen dadurch nicht

zusätzlicher Schaden erwachsen, wie die nachträglichen umfangreichen

Ermittlungen ergeben haben. Insofern ist die objektive Tatschwere als leicht

einzustufen. Subjektiv ist bedenklich, dass der Beschuldigte, der wie dargelegt

als eigentlicher Fachmann in Wirtschaftsfragen gelten muss, sich über seine

Pflichten als Organ und Geschäftsführer der neu übernommenen Gesellschaft

hinweggesetzt hat. Angesichts seines beruflichen Hintergrunds erscheint die

Widerhandlung als gravierend. Alles in allem ist von einem nicht mehr ganz

leichten Verschulden auszugehen. Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen [...]

auf. Es scheint, dass er trotz bester beruflicher und erfahrungsmässiger

Voraussetzungen mit der Übernahme der X____ AG teilweise überfordert gewesen

ist. Das übrige Vorleben des Beschuldigten ist im Zusammenhang mit dem

vorliegenden Verfahren nicht von Relevanz.

5.2

Es

steht ausser Frage, dass eine Geldstrafe (und nicht eine Freiheitsstrafe)

auszusprechen ist, wie sie auch durch die Staatsanwaltschaft beantragt wird. Deren

Antrag lautet auf 90 Tagessätze in angemessener Höhe. Im Strafbefehl hatte sie

für alle Delikte zusammen 150 Tagessätze beantragt. Angesichts der obigen

Erwägungen und der Tatsache, dass die unterlassene Buchführung im Gesamtkomplex

gesehen nur einen kleinen Teil ausmachte, wäre eine Strafe von 40 Tagessätzen zu

CHF 30.– angemessen. Allerdings ist zusätzlich Folgendes zu

berücksichtigen: Gemäss Art. 48 lit. e StGB mildert das Gericht die Strafe,

wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit

deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat.

Der Strafmilderungsgrund ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in

jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen

sind. Ohne Bedeutung ist, ob die Verjährungsfrist noch läuft oder nach einem

erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann. Erhebt ein Verurteilter

Berufung, ist auf das Datum des zweitinstanzlichen Urteils abzustellen (BGE 140 IV 145 E. 3.1, vgl. auch AGE SB.2017.49 vom 8. Juni 2018 E. 5.5.4.2). Der

vorliegend erhobene Vorwurf wäre gestützt auf das zur Tatzeit geltende alte Recht,

welches als das mildere Recht anwendbar ist (lex mitior), nach 7 Jahren

verjährt. Der Beschuldigte hat die X____ AG im März 2008 übernommen. Am [...]

ist über diese der Konkurs eröffnet worden. In diesem Zeitpunkt hat die Pflicht

zur Buchführung aufgehört und hat die Verjährung zu laufen begonnen. Der

Strafbefehl datiert vom 7. September 2016. Als die Vorinstanz ihr Urteil am 8.

November 2017 erlassen hat, waren bereits knapp vier Fünftel der

Verjährungsfrist verstrichen. Wäre die Vorinstanz zu einem Schuldspruch

gelangt, hätte bereits sie Art. 48 lit. e StGB anwenden müssen. Dies gilt umso

mehr für das vorliegende Urteil, nachdem inzwischen über acht Jahre seit Konkurseröffnung

verstrichen sind.

5.3

Es

kommt hinzu, dass vorliegend nicht nur der Strafmilderungsgrund von

Art. 48 lit. e StGB Anwendung findet. Vielmehr ist eine eigentliche

Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen. Das in Art. 5 StPO, Art. 29

Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II

statuierte Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren

zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn

erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das ganze Verfahren,

angefangen von der ersten Orientierung des Beschuldigten über die gegen ihn

erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. Welche

Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab,

die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Dabei sind insbesondere die Komplexität

des Falles, das Verhalten des Beschuldigten, die Behandlung des Falles durch

die Behörden und dessen Bedeutung für den Beschuldigten zu berücksichtigen.

Vorliegend muss bereits die Verfahrensdauer von rund vier Jahren bis zum Erlass

des Strafbefehls als deutlich zu lange bezeichnet werden, auch wenn gegen den

Beschuldigten nicht nur wegen Unterlassung der Buchführung ermittelt worden

ist. Auch das Berufungsverfahren, in welchem nur noch dieser eine Vorwurf zu

prüfen ist, hat mit beinahe drei Jahren bei weitem zu lange gedauert. Dem

Beschuldigten kann nicht der Vorwurf gemacht werden, dass dies seinem Verhalten

zuzuschreiben wäre. Allerdings kann auch nicht von einer hohen Bedeutung des

Verfahrens ausgegangen werden.

5.4

In

Anbetracht aller Umstände hat eine massgebliche Reduktion der eigentlich

angemessenen Geldstrafe von 40 Tagessätzen auf 5 Tagessätze zu erfolgen. Der

bedingte Vollzug und die minimale Probezeit von 2 Jahren geben zu keinen

Bemerkungen Anlass.

6.

6.1

Da

der Beschuldigte wegen Unterlassung der Buchführung verurteilt wird, hat er die

damit zusammenhängenden Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. In

Frage kämen allenfalls die Kosten, die im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung

oder durch den Bezug eines Handelsregisterauszugs betreffend die X____ AG

entstanden sind. Allerdings wurde die Unterlassung der Buchführung «im Zuge der

Ermittlungen zum Verfahren V101021 010» bekannt. Wann die Anzeige erstattet

worden ist, ergibt sich aus den Akten nicht (Akten S. 745). Es ist zu vermuten,

dass dies erst nach erfolgter Hausdurchsuchung geschehen ist, zumal als Grund

für die Zwangsmassnahme im Strafverfahren V101021 010 «Betrug,

Urkundenfälschung» angegeben worden ist. Es sind deshalb keine Kosten

ersichtlich, die aufgrund des Vorwurfs der Unterlassung der Buchführung

zusätzlich entstanden wären. Was die Urteilsgebühr betrifft, so rechtfertigt

sich die Festlegung des minimalen Betrags von CHF 100.–, da der Vorwurf der

Unterlassung der Buchführung nur einen kleinen Teil des Verfahrens vor erster

Instanz ausgemacht hat. Aus dem gleichen Grund ist auch die dem Beschuldigten

erstinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung lediglich um 2 Stunden zu

kürzen.

6.2

Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden. Vorliegend ist die Staatsanwaltschaft mit ihrer

Berufung insofern erfolgreich, als der Beschuldigte wegen Unterlassung der

Buchführung schuldig gesprochen wird. Allerdings fällt das Strafmass erheblich tiefer

aus als beantragt. Dies entspricht einem Obsiegen von rund 50 %. Die bei vollständigem

Obsiegen der Staatsanwaltschaft angemessene Urteilsgebühr von CHF 1’000.– ist

Dispositiv

demnach auf CHF 500.– zu reduzieren. Dem Beschuldigten ist eine

Parteientschädigung im Umfang von 50 % der angefallenen Verteidigungskosten

zuzusprechen. Diese berechnet sich nach der durch den Verteidiger des Beschuldigten

eingereichten Honorarnote, wobei lediglich ein Stundenansatz von CHF 220.– zur

Anwendung gelangt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts

in Strafsachen vom 8. November 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen

sind:

- Freisprüche vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung

gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, das

Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, das Bundesgesetz über die

Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz, das

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung, das Bundesgesetz über die Unfallversicherung, der

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-

und Invalidenvorsorge (Verfahren ES.2016.880) sowie vom Vorwurf der

Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs

(Verfahren ES.2017.392);

- Freigabe sämtlicher noch beschlagnahmter Gegenstände.

A____ wird in teilweiser Gutheissung der

Berufung der Staatsanwaltschaft der Unterlassung der Buchführung schuldig

erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu CHF

30.–, mit bedingtem Vollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 166, 34, 42 Abs. 1 und 44 des

Strafgesetzbuches.

A____ trägt eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 100.–

für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens

mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 500.–.

Dem Beschuldigten wird eine Parteientschädigung von

CHF 6'098.75 für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 1'624.95 für das

zweitinstanzliche Verfahren (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse

zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz lic.

iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.