rechtswidrigen Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.39

URTEIL

vom 14. Februar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

(Vorsitz), lic. iur. Christian Hoenen,

lic. iur. Eva Christ und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001

Basel

und

A____, geb. [...]

Anschlussberufungsklägerin

[...]

Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...],

Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. Februar 2018

betreffend

rechtswidrigen Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

bolivianische Staatsangehörige A____ (Beschuldigte) reiste gemäss eigenen

Angaben 1994 in die Schweiz ein. Seither hat sie sich – mit Unterbrüchen – ohne

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und hier als Haushaltshilfe

und Betreuerin betagter Menschen gearbeitet.

Im September

2014 stellte die Beschuldigte beim Vorsteher des Justiz- und

Sicherheitsdepartementes Basel-Stadt (JSD) ein anonymes Gesuch um Anerkennung

als schwerwiegender persönlicher Härtefall. Der Rechtsdienst des JSD erachtete

mit Bewertung vom 22. Oktober 2014 die Aussichten dieses Härtefallgesuchs als

schlecht.

Am 7. April 2016

erneuerte die Beschuldigte ihr Gesuch, wobei sie ihre Identität und ihre

Lebensumstände offenlegte. Sie wurde am 10. Mai 2016 durch das Migrationsamt zu

ihrem Härtefallgesuch befragt. Am 2. Dezember 2016 erteilte ihr das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz.

Im anschliessend

eingeleiteten strafrechtlichen Vorverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts

und Arbeiten ohne Bewilligung wurde die Beschuldigte am 14. März 2017 ein

zweites Mal durch das Migrationsamt befragt. Sie machte jedoch von ihrem strafprozessualen

Schweigerecht Gebrauch und verweigerte sämtliche Aussagen.

Mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 3. August 2017 wurde die Beurteilte

wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig

erklärt und mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.–

(bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) bestraft. Ferner wurden ihr eine Busse

von CHF 900.– und die Kosten des Strafverfahrens auferlegt.

Auf die dagegen

erhobene Einsprache bestätigte das Strafgericht als Einzelgericht am 6. Februar

2018 den Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung, sah jedoch von einer Bestrafung der Beurteilten zufolge

Wiedergutmachung nach Art. 53 des Strafgesetzbuchs ab.

Gegen dieses

Strafurteil erklärten die Staatsanwaltschaft am 7. Mai 2018 Berufung und die

Beschuldigte am 4. Juni 2018 Anschlussberufung. Sodann begründeten die Parteien

ihre Anträge jeweils mit Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 13. Juli 2018 und

der Beschuldigten vom 22. Oktober 2018. Am 4. Januar 2019 reichte die

Staatsanwaltschaft eine Replik ein.

Mit

Präsidialverfügung vom 5. Juni 2018 wurde das Gesuch der Beschuldigten um

amtliche Verteidigung bewilligt. Weiter wurde die Stellungnahme des

Migrationsamts vom 2. Oktober 2019 zum Merkblatt über Gesuche um

Härtefallregelung eingeholt.

Anlässlich der

Berufungsverhandlung vom 14. Februar 2020 hatten die Parteien Gelegenheit,

ihren Standpunkt vor den Schranken zu vertreten. Die Beschuldigte verlas eine

vorbereitete Stellungnahme und berief sich anschliessend auf ihr Schweigerecht.

Danach gelangten der Staatsanwalt und der Verteidiger zum Vortrag. Die

Staatsanwaltschaft beantragt die Verurteilung der Beschuldigten zu einer

bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.–

(Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 900.–. Die Beschuldigte

beantragt unter Gewährung der amtlichen Verteidigung einen kostenlosen

Freispruch, eventualiter Verfahrenseinstellung, subeventualiter Absehen von

Strafe. Für die weiteren Ausführungen wird auf das Protokoll der

Berufungsverhandlung verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Die

Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 StPO zur Berufung, die Beschuldigte

gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Anschlussberufung legitimiert. Die

Berufung ist nach Art. 399 StPO, die Anschlussberufung nach Art. 401 in

Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden.

Auf beide Rechtsmittel ist einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach

§ 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts.

2.

2.1

Die

Beschuldigte ist wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung angeklagt. Das Strafgericht erachtete diesen Vorwurf zwar als

erwiesen und erliess einen Schuldspruch, sah aber von der Aussprechung einer

Strafe ab. In Anwendung der Bestimmung über die Strafbefreiung zufolge

Wiedergutmachung (Art. 53 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, StGB,

SR 311.0) führte das Strafgericht aus, es bestehe ein öffentliches

Interesse an der Eindämmung der Sans-Papiers-Problematik und an der Integration

von Sans-Papiers. Als Härtefälle würden in der Regel Personen anerkannt, die

die hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte respektierten. Eine Bestrafung

vermindere den Anreiz, ein Härtefallgesuch zu stellen und die unrechtmässige

Anwesenheit offenzulegen. Dies laufe dem Integrationsinteresse entgegen. Da die

Beurteilte das Härtefallgesuch aus eigenem Antrieb gestellt habe, sei das

Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering. In ihrem

selbständigen Tätigwerden sei zudem eine Wiedergutmachung zu erkennen, zumal

eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ohne ihre Mithilfe zeitnah

nicht möglich gewesen wäre. Daher sei von einer Bestrafung abzusehen.

2.2

Die

Staatsanwaltschaft stützt den mit der Berufung geltend gemachten Strafanspruch

auf Gründe der Rechtsstaatlichkeit und der Gleichbehandlung. Die Beschuldigte

sei in die Schweiz eingereist, ohne einen Antrag auf Erteilung einer

«ordentlichen» Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu stellen. Sie habe sich

hier während über 20 Jahren illegal aufgehalten, unerlaubt gearbeitet und erst

im April 2016 um Erteilung einer Bewilligung ersucht. Das Migrationsamt sei als

Verwaltungsbehörde mit (strafrechtlicher) Ermittlungsbefugnis verpflichtet,

Vergehen gegen das Ausländergesetz (AuG, heute: «Ausländer- und

Integrationsgesetz, AIG», SR 142.20) zu verfolgen. Eine Strafbefreiung

zufolge Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB setze mehr voraus als das

blosse Einreichen eines Härtefallgesuchs, das die Gesuchstellerin lediglich aus

eigenen Interessen und in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht gestellt habe.

Weiter sei mit der erteilten Bewilligung das Unrecht des illegalen Aufenthalts

und der unbewilligten Erwerbstätigkeit in der Vergangenheit nicht abgegolten.

Sodann liege es im öffentlichen Interesse zu verhindern, dass leistungsfähige

Ausländer/innen in der Illegalität keine staatlichen Abgaben, Steuern und

Prämien obligatorischer Versicherungen bezahlen, bei Krankheit oder Unfall dann

aber der Öffentlichkeit zur Last fallen würden. Ferner müsse in

generalpräventivem Interesse verhindert werden, dass das ordentliche

Bewilligungsverfahren umgangen werde, indem die Betroffenen nur lange genug

illegal in der Schweiz ausharren und sich wohl verhalten würden. Im Übrigen

würde das Absehen von Strafe zu einer stossenden Ungleichbehandlung mit anderen

Ausländer/innen führen, die ihren gesetzlichen Pflichten nachkommen und von

einer Einreise absehen bzw. das Land bei einem negativen Bewilligungsentscheid

wieder verlassen.

2.3

Die

Beschuldigte stützt sich zunächst auf formelle Gründe: Das Migrationsamt sei

für strafrechtliche Abklärungen bzw. für die Anzeige an die Staatsanwaltschaft

gar nicht zuständig. Sodann sei es widersprüchlich, wenn das Migrationsamt

zuerst ihre Mitwirkung im Härtefallverfahren verlange, um die erhaltenen

Informationen dann im Strafverfahren zu verwenden, wo ihr ein Schweigerecht

zustehe. Darin liege eine Verletzung der Grundsätze der Verfahrensfairness, von

Treu und Glauben, des Täuschungsverbotes und der Selbstbelastungsfreiheit. Die

im Härtefallverfahren erhobenen Beweise unterlägen einem strafrechtlichen

Verwertungsverbot. Abgesehen von diesen formellen Mängeln sei es auch in der

Sache unverständlich, dass die Legalisierung des Aufenthaltes eines

Sans-Papiers mit einer Strafe beginne. Es lägen politische Vorstösse vor, die

für solche Fälle einen Strafverzicht anregten. So habe der Kanton Genf für Sans-Papiers

bereits Straffreiheit eingeführt. Eine ähnliche Regelung gebe es auf

Bundesebene im Steuerrecht. Insgesamt überwiege das öffentliche Interesse an

der ordentlichen Regelung des langjährigen Aufenthalts unbescholtener Menschen

und der Beendigung ihres prekären Zustands. Es fehle an einem Strafbedürfnis,

und ein Strafregistereintrag würde das Ziel der sozialen und wirtschaftlichen

Integration der Betroffenen beeinträchtigen.

3.

3.1

Was

zunächst die Zuständigkeit des Migrationsamtes für die Strafermittlung angeht,

erweisen sich die Darlegungen der Staatsanwaltschaft in der Replik als

zutreffend. Das Migrationsamt wurde zur Durchführung des polizeilichen

Ermittlungsverfahrens in seinem Aufgabenbereich betraut. Die Zuweisung der

Strafverfolgungsaufgabe beruht auf einer Übertragung der Staatsanwaltschaft im

Sinne von § 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der

Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100). Als spezialisierte

Behörde wird das Migrationsamt dadurch zur Strafverfolgungsbehörde im Bereich

des Ausländerrechts (Art. 14 Abs. 1 StPO und § 3 Abs. 1 lit. c EG StPO). Der kantonale Gesetzgeber hat die Möglichkeit der Übertragung von

aufgabengebundenen Straffunktionen vorgesehen, indem er von seiner

Gestaltungsfreiheit bei der Behördenorganisation Gebrauch machte (Botschaft

StPO, in: BBl 2006 S. 1085, 1134-1136). Er hat beim Erlass der

Einführungsgesetzgebung die strafprozessuale Kompetenz des Migrationsamts

ausdrücklich als Beispiel für eine solche Aufgabendelegation genannt. Die

Zuständigkeit des Migrationsamts hat bereits unter früherem Recht bestanden und

sollte nach dem Willen des Gesetzgebers beibehalten werden (Ratschlag EG StPO

gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4. August 2009, S. 20, http://

www.grosserrat.bs.ch/dokumente/100322/000000322857.pdf). Die in der

Literatur geäusserte Ansicht, das baselstädtische Migrationsamt sei keine

Strafbehörde, erweist sich daher als unzutreffend (Uebersax, Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich

und unfair, in: plädoyer 6/2017 S. 20).

Die Wahrnehmung

von Strafaufgaben durch das Migrationsamt ist in der kantonalen Gerichtspraxis

anerkannt (AGE SB.2013.60 vom 5. September 2014 E. 1.2, BES.2017.127

vom 9. November 2017 E. 3.3). Auch das Bundesgericht hat das Migrationsamt

bereits als strafrechtliche Partei behandelt (BGer 6B_1112/2013 vom

20.

März 2014) und hat dessen strafrechtliche Funktion bisher jedenfalls nicht

beanstandet und die Frage offengelassen (BGer 6B_1139/2014 vom 28. April

2015.

E. 1.3).

Bei dieser

Ausgangslage besteht kein Anlass, die vom kantonalen Gesetzgeber explizit so

gewollte Zuständigkeitsordnung umzustossen. Das Migrationsamt ist in seiner

Eigenschaft als Strafbehörde an den gesetzlichen Verfolgungszwang gemäss

Art. 7 StPO gebunden und daher grundsätzlich zur Strafverfolgung

verpflichtet. Wenn das Migrationsamt für die Strafermittlung nicht selber

zuständig wäre, müsste es im Verdachtsfall jedenfalls Anzeige an die

Staatsanwaltschaft erstatten: Als Verwaltungsbehörde obliegt ihr die kantonale

Anzeigepflicht nach § 35 Abs. 1 EG StPO und Art. 302 Abs. 2 StPO, als

Strafbehörde die Anzeigepflicht gemäss Art. 302 Abs. 1 StPO.

Beim

bekanntgewordenen Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes und der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung handelt es sich um ein Vergehen, zu dessen

Ermittlung die Zuständigkeit des Migrationsamts gegeben ist (Art. 10

Abs. 3 StGB und § 12 Abs. 2 EG StPO). Die Kritik der

Beschuldigten an der Zuständigkeit des Migrationsamts erweist sich daher als

unbegründet.

3.2

Es

stellt sich sodann die formelle Frage, ob die im verwaltungsrechtlichen

Verfahren gemachten Aussagen im daran anschliessenden, von der gleichen Behörde

geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verwendet werden dürfen. Das

verwaltungsrechtliche Verfahren wurde auf Initiative der Beschuldigten angestossen,

indem sie mit dem Härtefallgesuch an das Migrationsamt gelangte und darin ihre Situation

offenlegte. Dem Migrationsamt wurde der Verdacht der Widerhandlung gegen das

Ausländergesetz ohne eigenes Zutun bekannt.

Im damit

ausgelösten Strafverfahren musste sich die Beschuldigte nach Art. 113

Abs. 1 StPO nicht selber belasten und durfte ihre Aussage und die

Mitwirkung im Strafverfahren verweigern. Sie war auch nicht verpflichtet,

allfällige Gegenstände oder Dokumente, die hätten beschlagnahmt werden können,

herauszugeben (Art. 265 Abs. 2 lit. a StPO). Allerdings hat sie

niemand gezwungen, beim Migrationsamt vorzusprechen und diesem eine

umfangreiche Dokumentation über ihren bisherigen Aufenthalt und ihre

Arbeitstätigkeit in der Schweiz vorzulegen. Dazu hat sie sich in Abwägung der

Vor- und Nachteile eines solchen Schrittes selber entschieden. Der Vorteil für

sie lag darin, nach vielen Jahren endliche eine Aufenthalts- und

Arbeitsbewilligung zu erhalten und ein geregeltes Leben zu führen – eine

Möglichkeit, die ihr anlässlich ihrer Einreise nicht offen gestanden war und

derentwegen sie sich entschieden hatte, mit einem irregulären Status im

Versteckten zu leben. Der Nachteil ihrer Kontaktaufnahme mit dem Migrationsamt lag

im Wissen darum, dass sich die Beschuldigte dem Vorwurf des langjährigen

unrechtmässigen Aufenthalts und der bewilligungslosen Erwerbstätigkeit

aussetzen würde. Dass sie um das Risiko der Strafbarkeit wusste, darf als

erwiesen gelten, hat sie doch zur Vorbereitung ihres Gesuchs die fachkundige

Hilfe der Anlaufstelle für Sans-Papiers in Anspruch genommen (Akten

S. 14-30).

In der ersten

Befragung vom 10. Mai 2016, die das Migrationsamt in seiner Eigenschaft als

Verwaltungsbehörde führte, wurde die Gesuchstellerin unter Hinweis auf ihr

Mitwirkungsrecht einvernommen (Akten S. 73). Entsprechend beantwortete sie

die Fragen. Dieses Verhalten wirkte sich zu ihren Gunsten aus, indem es dazu beitrug,

dass sie per 2. Dezember 2016 die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Da sie aber erst

gegen Ende des Gesprächs auf die strafrechtlichen Folgen ihrer Aussagen

hingewiesen wurde, ist zweifelhaft, ob diese Einvernahme im Strafverfahren

verwendet werden darf. Für eine Zweitverwertung ihrer Aussagen im

Strafverfahren spricht der verwaltungsrechtliche Kontext der Befragung und die

Einleitung des Gesuchsverfahrens durch die Beschuldigte selber. Dagegen spricht

indessen der Umstand, dass das Migrationsamt – in seiner Doppelfunktion als

Verwaltungsbehörde und Strafbehörde – von Anfang wissen musste, dass das im

Gesuch beschriebene Verhalten geeignet ist, ein Strafverfahren auszulösen. Das

Amt hätte die Gesuchstellerin also von Beginn weg über die Möglichkeit der

strafrechtlichen Verfolgung und das Dilemma der verwaltungsrechtlichen

Mitwirkungspflicht und des strafrechtlichen Schweigerechts aufklären können.

Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben, weil sich die Anklage

bereits aufgrund der Gesuchsunterlagen eindeutig erweisen lässt, die die

Beschuldigte aus eigenem Antrieb offenlegte. Die problematische Einvernahme vom

10.

Mai 2016 bleibt für den vorliegenden Schuldspruch unberücksichtigt.

3.3

Nach

der Rechtsprechung besteht die verwaltungsrechtliche Mitwirkungs- bzw.

Auskunftspflicht grundsätzlich selbst dann, wenn sich die Auskunft zum Nachteil

des Rechtsunterworfenen auswirkt (BGE 132 II 113 E. 3.2). Anders

verhält es sich nur, wenn Beweise durch Druck oder Zwang in Missachtung des

Willens der beschuldigten Person erhoben werden oder wenn bereits

strafprozessualer Zwang ausgeübt wurde (Seiler,

Das [Miss-] Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und

verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, in: recht 2005

S. 11, 19; Benedick, Das

Aussagedilemma in parallelen Verfahren, in: AJP 2011, S. 169,

177.

f.). Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Steuerbehörde den

Betroffenen unter Bussandrohung zwingt, bestimmte Dokumente vorzulegen, die zu

einem Strafvorwurf führen können (Urteile des EGMR J.B. v. Schweiz Nr. 31827/96

vom 3. Mai 2001, Chambaz v. Schweiz Nr. 11663/04 vom 5. April 2012,

letzteres allerdings mit zwei gegenläufigen Voten [dissenting opinions]; vgl.

zur Reaktion des Gesetzgebers: BBl 2006 S. 4021, 4023). In Abwesenheit

vergleichbaren Drucks und Zwangs lässt das Bundesgericht die strafprozessuale

Berücksichtigung von Beweismitteln, die in Verwaltungsverfahren erhoben wurden,

regelmässig zu (BGE 142 IV 207 E. 8 für Beweise aus einem bankenrechtlichen

Verfahren; BGE 140 II 384 E. 3 für Beweise aus einem

spielbankenrechtlichen Verfahren).

Auch die

Doppelfunktion des Migrationsamts vermag diese Beurteilung nicht grundlegend zu

verändern, weil der Informationsfluss auch im Falle der Trennung von

Verwaltungsbehörde und Strafbehörde gewährleistet wäre. Die Strafprozessordnung

verpflichtet die Behörden des Bundes und der Kantone zur gegenseitigen

Rechtshilfe (Art. 44 StPO). Ausserhalb eines Strafverfahren wird die

Amtshilfe im Bereich des Ausländerrechts nach Massgabe von Art. 97 AuG abgewickelt.

Darin ist u.a. das Akteneinsichtsrecht der mit dem Vollzug des AuG betrauten Behörden

niedergelegt (Abs. 1). Im Zusammenhang mit Strafverfahren sieht die

Strafprozessordnung den Aktenbeizug durch die Staatsanwaltschaft und die

Gerichte vor, sofern keine öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen

entgegenstehen (Art. 194 StPO). Dieser Aktenbeizug erstreckt sich auf

frühere oder parallele Straf-, Zivil- und Verwaltungsverfahren (Bürgisser, in: Basler Kommentar,

Art. 194 N 1; Donatsch, in:

ders. et al. [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung,

2.

Auflage, Zürich 2014, Art. 194 N 2; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018,

Art. 194 N 1) und ermöglicht es grundsätzlich, in anderen Verfahren

erhobene Beweise in das Strafverfahren zu überführen und auch Zufallsfunde zu

verwerten (Schmid/Jositsch, a.a.O.,

Art. 194 N 6). Bei der Übernahme von Beweisen ins Strafverfahren, die

nicht von den Strafbehörden selber erhoben wurden, kommt typischerweise eine

Interessen- bzw. Güterabwägung zur Anwendung. So betont das Bundesgericht in

seiner Rechtsprechung, dass das Verwertungsverbot von Art. 141 Abs. 2

StPO sich auf die Beweiserhebung durch Strafbehörden (also nicht durch andere Stellen)

bezieht und daher nicht automatisch zu einer strafprozessualen Unverwertbarkeit

von Beweisen führt, die von anderer Seite erhoben wurden (BGE 143 IV 387 E. 4.3,

143.

I 377 E. 5.1.1, 131 I 272 E. 4.2; zur Publikation bestimmter BGer

6B_1188/2018 vom 26. September 2019 E. 2.1; BGer 6B_741/2019 vom 21.

August 2019 E. 5.2, 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 1.2).

3.4

Zusammenfassend

ist es nicht notwendig, im Strafverfahren die Aussagen der Beschuldigten vom

10.

Mai 2016 heranzuziehen. Die übrigen Verwaltungsakten dürfen jedoch im

Strafverfahren bedenkenlos verwendet werden. Eine drohende Strafe nach

Art. 115 AuG oder auch humanitäre und menschenrechtliche Rücksichten

bilden vorliegend keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen, die das

Migrationsamt von seiner Anzeigepflicht entbinden oder zur Verweigerung der

Aktenherausgabe an die Staatsanwaltschaft berechtigen würden. Da die

Beschuldigte ihr Härtefallgesuch ohne Druck und Zwang und ohne Zutun des

Migrationsamts einreichte, ist es als Beweis im Strafverfahren verwertbar.

4.

4.1

Die

Beschuldigte hat in ihrem Gesuch vom 7. April 2016 ihre Situation aus freien

Stücken offengelegt. In diesen Unterlagen legt die Beschuldigte selber dar,

dass sie 1994 in die Schweiz eingereist sei und sich seither, mit Unterbrüchen,

hier aufgehalten habe. Die beigelegten Referenzschreiben belegen, dass sie

einer Erwerbstätigkeit nachging. Sie hat diese Angaben nie widerrufen. Obwohl

sie sich seit vielen Jahren in der Schweiz aufhält, ist für den

strafrechtlichen Vorwurf bloss der unverjährte Zeitraum vom 6. Februar 2011 bis

zum 2. Dezember 2016 zu berücksichtigen (Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB).

In tatsächlicher Hinsicht es daher erstellt, dass sich die Beschuldigte während

eines rechtlich erheblichen Zeitraums von rund 5 Jahren und 10 Monaten

ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und ohne

Arbeitsbewilligung gearbeitet hat.

Gemäss Art. 115

Abs. 1 AuG macht sich schuldig, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf

des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält

(lit. b) oder eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt (lit. c). Die

Beschuldigte hat durch ihr Verhalten beide Tatbestände erfüllt, so dass

vorliegend ein Schuldspruch nach Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AuG zu ergehen

hat. Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

4.2

Die

Vorinstanz hat Art. 53 StGB zur Anwendung gebracht und zufolge

Wiedergutmachung von einer Bestrafung abgesehen. Diese Bestimmung setzt voraus,

dass der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen

unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. Weiter müssen

die Voraussetzungen für die Ausfällung einer bedingten Strafe erfüllt sein und

ein geringes Strafverfolgungsinteresse vorliegen.

Den von der

Staatsanwaltschaft dagegen vorgebrachten Einwänden kann teilweise gefolgt werden.

Zwar wurde bloss eine bedingte Strafe ausgesprochen und sind die

Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit als geringfügig zu bewerten, weil

die Beschuldigte während ihres langjährigen Aufenthalts in der Schweiz nicht

negativ aufgefallen ist und mit ihrer Tätigkeit in einer Nische des

Arbeitsmarkts kaum wirtschaftliche Schädigungen hervorgerufen hat. Immerhin

wurden aber – systemisch bedingt – im Zusammenhang mit der Schwarzarbeit weder

Steuern noch Sozialabgaben geleistet. Von einer eigentlichen Wiedergutmachung kann

nicht gesprochen werden: Die Beschuldigte ist zwar aus eigenem Antrieb, aber

mit eigennützigen Zielen aktiv geworden. Sobald sie die Aufenthaltsbewilligung

erhalten hatte, berief sie sich auf ihr Schweigerecht, so dass ihr nunmehr eine

bloss marginale Anerkennung des Normbruchs zugutegehalten werden kann

(BGer 6B_344/2013 vom 19. Juli 2013 E. 4.3; Riklin, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019,

Art. 53 N 32). Die Einholung einer Bewilligung für Aufenthalt und die

Erwerbstätigkeit muss von jedem betroffenen Ausländer von Anfang an erwartet

werden; darin kann keine aktive Anstrengung zum Ausgleich einer langjährigen

Verletzung der gesetzlichen Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitsordnung erkannt

werden (Riklin, a.a.O.,

Art. 53 N 11, 14, 18). Auch das Wohlverhalten während des Aufenthalts

in der Schweiz sollte den Normalfall bilden und reicht daher für eine Wiedergutmachung

im Sinne von Art. 53 StGB nicht aus.

4.3

Ein

Absehen von Strafe ist jedoch mangels Strafbedürfnisses im Sinne von Art. 52

StGB angezeigt. Diese Strafbefreiung setzt voraus, dass Schuld und Tatfolgen

geringfügig sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; erweist

sich also nur eines von beiden – Schuld oder Tatfolgen – als geringfügig,

reicht dies nicht aus (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; Riklin, a.a.O., Art. 52 N 19; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 52 N 1).

Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist, dass die

inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer

wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens

(BGE 138 IV 13 E. 9, 135 IV 130 E. 5.3.3 mit Hinweisen).

4.3.1

Was

zunächst die Schuld angeht, so sind die Gesichtspunkte, die einen Härtefall

ausmachen, hauptsächlich bei den Täterkomponenten (Vorleben, persönliche

Verhältnisse, Motive, Nachtatverhalten, Strafempfindlichkeit) verschuldensrelevant.

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, um schwerwiegenden persönlichen

Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Gemäss

den Ausführungsbestimmungen (Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, VZAE, SR 142.201) sind bei der

Beurteilung eines Härtefallgesuches insbesondere folgende Gesichtspunkte zu

berücksichtigen: Die Integration der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers;

die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die

Dauer des Schulbesuchs der Kinder; die finanziellen Verhältnisse; die Dauer der

Anwesenheit in der Schweiz; der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für

eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. Der Gesuchsteller ist nach

Art. 31 Abs. 2 VZAE verpflichtet, seine Identität offenzulegen.

Mit der

Härtefallregelung will der Gesetzgeber den Härten der Aufenthalts- und

Erwerbssituation irregulärer Migrant/innen begegnen und einen Ausgleich

zwischen der Durchsetzung des Ausländerrechts und menschenrechtlichen sowie

humanitären Anliegen ermöglichen (Caroni

et al., Migrationsrecht, 4. Auflage, Bern 2018, S. 529; Spescha, in: ders. et al.

[Hrsg.], Migrationsrecht, Kommentar, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 30 AIG

N 5 f.; Good/Bosshard,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,

Handkommentar, Bern 2010, Art. 30 N 7 ff.; Nideröst, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009,

N 9.19 ff.; Petry, La

situation juridique des migrants sans statut légal, Diss. Genf 2013,

S. 289 f., 293 f.; Spescha

et al., Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Auflage, Zürich 2015,

S. 264 ff.). Dieser Ausgleichsgedanke muss bei der Bewertung des

Strafbedürfnisses berücksichtigt werden.

Aufgrund der strengen

Voraussetzungen der Härtefallklausel und insbesondere des Umstands, dass die

Beschuldigte ansonsten die hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte

respektiert, wiegt ihre Schuld eher leicht. Die Beschuldigte hat sich über

20.

Jahre in der Schweiz aufgehalten, der Beweggrund für ihre Einreise

bestand in der Arbeitslosigkeit ihres Mannes und ihrer damit verbundenen Armut

(Gesuch, Akten S. 15). Auch versuchte sie zwischenzeitlich wieder in

Bolivien Fuss zu fassen, was allerdings scheiterte (Gesuch, Akten S. 16).

Sie ist gut integriert und wird von ihren Mitmenschen geschätzt (vgl.

Dispositiv

Referenzen, Akten S. 33-51). Es liegt demnach ein geringfügiges

Verschulden im Sinne von Art. 52 StGB vor.

4.3.2 Was

sodann die Tatfolgen angeht, so bezeichnen diese nicht nur den

tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldete

Auswirkungen der Tat, die stets gering sein müssen und nicht durch andere

Komponenten ausgeglichen werden können (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; Riklin, a.a.O., Art. 52 N 15).

Bei den von Art. 115 AuG geschützten Rechtsgütern handelt es sich um

Allgemeinrechtsgüter wie die öffentlichen Ordnung, die territoriale

Hoheitsgewalt und den Arbeitsmarkt (Nägeli/Schoch,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009,

N 22.14; Vetterli/D’Addario di Paolo,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,

Handkommentar, Bern 2010, Vorb. Art. 115-120 N 4). In demografischer

Hinsicht dient die Norm dem Schutz des Gleichgewichts zwischen der in- und

ausländischen Bevölkerung; in ökonomischer Hinsicht dem Schutz eines

ausgeglichenen Arbeitsmarkts (Wohlers,

Web-Präsentation Ausländerstrafrecht, Zürich 2010, S. 12, https://www.

ius.uzh.ch/dam/jcr:00000000-303e-5b96-ffff-ffffb6a7bed0/AuG_ HS2010_1_ Folie_

pro_Blatt.pdf).

Wie bereits

erwähnt war die Beschuldigte in einer Nische des Arbeitsmarkts tätig, hat damit

keine nennenswerten wirtschaftlichen Schädigungen hervorgerufen und die

öffentliche Ordnung auch nicht in anderer Weise gefährdet. Das Motiv für ihr

Verhalten – bittere Armut – ist menschlich nachvollziehbar. Überdies werden Härtefallbewilligungen

für Sans-Papiers gemäss dem Merkblatt des JSD vom Januar 2019 (Akten S. 254)

erst nach einer Aufenthaltsdauer von mindestens 5 Jahren (Familien mit

schulpflichtigen Kindern) bzw. mindestens 10 Jahren (Paare und Einzelpersonen)

erteilt. Einer allfälligen Regularisierung geht demnach ein mehrjähriger

klandestiner Aufenthalt mit vielen Unsicherheiten voraus, weswegen sich eine

allfällige Vorbildwirkung für weitere irreguläre Einwanderer/innen in Grenzen

hält. Insgesamt erweisen sich daher auch die Tatfolgen als geringfügig.

4.3.3 Zusammenfassend

ist aus dem Handeln der Beschuldigten weder der Gesellschaft noch dem

Arbeitsmarkt ein nennenswerter Schaden erwachsen. Das Unrecht des unbewilligten,

eigenmächtigen Handels wiegt – verglichen mit ihrem langjährigen klaglosen

Aufenthalt und ihrer Bewährung als Haushaltshilfe – vergleichsweise gering, so

dass die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nach Art. 52 StGB erfüllt

sind. Dies hat zur Folge, dass das Gericht einen Schuldspruch bei

gleichzeitigem Strafverzicht aussprechen muss (Schuldspruch ohne Sanktion; vgl.

BGE 135 IV 27 E. 2.3, 135 IV 130 E. 5.3.2; Riklin, a.a.O., Vor Art. 52-55

N 26; Trechsel/Keller,

a.a.O., Vor Art. 52 N 5). Die Verurteilung wird nicht im

Strafregister eingetragen, so dass der Beschuldigten daraus keine negativen

Folgen für die Arbeits- und Wohnungssuche erwachsen (Art. 366 Abs. 2

StGB; Riklin, a.a.O., Vor

Art. 52-55 N 38).

4.4 Die

Strafbefreiung ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 52 StGB erfüllt

sind, obligatorisch. Steht die Strafbefreiung bereits auf Stufe

Staatsanwaltschaft fest, wird das Strafverfahren inskünftig mit einer

förmlichen Einstellung, gegebenenfalls auch mit einer Nichtanhandnahme nach Art. 310

Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1 StPO zu erledigen sein (Riklin, a.a.O., Vor Art. 52-55

N 24; Trechsel/Keller,

a.a.O., Vor Art. 52 N 5; vgl. BGE 135 IV 27 E. 2.3). Sofern

das vorliegende Präjudiz als Klärung der Rechtslage akzeptiert wird und in

Rechtskraft erwächst, müssen vergleichbare Fälle nicht mehr dem Strafgericht

vorgelegt werden.

5.

Nach dem

Gesagten ist die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig zu erklären, wobei von einer

Bestrafung mangels Strafbedürfnisses nach Art. 52 des Strafgesetzbuchs

abzusehen ist.

Da die

Beschuldigte vor Berufungsgericht im Ergebnis obsiegt, sind ihr für das

Berufungsverfahren keine Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Das Strafgericht hat auf eine Urteilsgebühr verzichtet, der Beschuldigten aber

Verfahrenskosten von CHF 255.30 auferlegt. Bei der Kostenbeurteilung im

Berufungsverfahren nach Art. 428 Abs. 3 StPO scheint es jedoch angemessen,

von einer Kostenauflage zulasten der Beschuldigten gänzlich abzusehen. Dieser

Verzicht beruht auf dem Gedanken, dass das Verfahren bereits in einem früheren

Stadium unter Kostenverzicht hätte eingestellt werden können und ein solches

Vorgehen angemessen erscheint (vgl. Art. 426 Abs. 2 und 423

Abs. 1 StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird in Abweisung der Berufung der

Staatsanwaltschaft des rechtswidrigen Aufenthaltes und der Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung schuldig erklärt,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1

lit. b und c des Ausländergesetzes.

Von einer Bestrafung wird gemäss Art. 52 des

Strafgesetzbuchs abgesehen.

Für die erste und zweite Instanz werden keine Verfahrens- und

Gerichtskosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], substituiert durch [...], werden für

die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'184.– und ein Auslagenersatz von

CHF 59.60, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 403.75,

somit total CHF 5'647.35, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Beschuldigte

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr.

Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten

Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen

Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen

Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Der

mit Verordnung des Bundesrats vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen

in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im

Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (SR 173.110.4) geregelte

Fristenstillstand gilt auch in Strafverfahren vor Bundesgericht. Keine Anwendung

findet der Fristenstillstand in Verfahren gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG sowie in

Verfahren betreffend andere vorsorgliche Massnahmen, namentlich in

strafprozessualen Haftprüfungsverfahren und strafprozessualen

Zwischenentscheiden (insbesondere Beschlagnahmen und Kontosperren) (Art. 46

Abs. 2 BGG; BGE 133 I 270 E. 1.2.2; BGE 135 I 257 E. 1.3; BGE 143 IV 357 E.

1.2.1). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre

Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b

der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).