Vergewaltigung, sexuelle Nötigung und Tätlichkeiten (mehrfach begangen)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.50

URTEIL

vom 11.

Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola

Inglese

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

B____

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 23. Januar 2018 (SG.2017.220)

Urteil des Appellationsgerichts

vom 30. August 2019

(vom Bundesgericht am 2. Juli

2020 aufgehoben)

betreffend Vergewaltigung,

sexuelle Nötigung und Tätlichkeiten (mehrfach begangen)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts vom 23. Januar 2018 wurde A____ (Berufungskläger) der

Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung, der Tätlichkeiten (mehrfach begangen)

sowie der Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR

812.121) schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6

Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zur Zahlung einer

Genugtuung in Höhe von CHF 10‘000.– an B____ (Privatklägerin) verurteilt.

Weiter verwies das Strafgericht A____ für 5 Jahre des Landes, beschloss über

das Beschlagnahmegut, überband ihm die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie

eine Urteilsgebühr und setzte das Honorar für die amtliche Verteidigung sowie

die unentgeltliche Vertretung von B____ fest.

Gegen dieses

Urteil hat A____ am 23. Januar 2018 die Berufung angemeldet und am

17. Mai 2018 erklärt. Mit Urteil vom 30. August 2019

stellte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt fest, dass das

erstinstanzliche Urteil teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, und bestätigte

die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es verurteilte den Berufungskläger zu

einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren und zu einer Busse von CHF 1'000.–. Von

einer Landesverweisung sah es ab. Ferner beurteilte es die Zivilforderungen,

verfügte über die beschlagnahmten Gegenstände und regelte die Kosten- sowie

Entschädigungsfolgen. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft am

10. Februar 2020 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht und beantragte,

dass das Urteil in Bezug auf die Nichtanordnung der Landesverweisung aufzuheben

und eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren anzuordnen sei,

eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Landesverweisung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 hiess

das Bundesgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob das Urteil

des Appellationsgerichts vom 30. August 2019 auf und wies die Sache

zur neuen Beurteilung an dieses zurück.

Mit Verfügung

vom 14. Juli 2020 teilte die Instruktionsrichterin im Wesentlichen mit,

dass – sofern keine Einwände seitens der Parteien vorgebracht würden – vorgesehen

sei, die Neubeurteilung der Frage, ob eine Landesverweisung anzuordnen ist oder

nicht, im schriftlichen Verfahren vorzunehmen. Gleichzeitig wurde verfügt, dass

dem Berufungskläger auch für das vorliegende Verfahren die amtliche Verteidigung

mit [...], Advokat, bewilligt werde. Mit der gestützt auf den Antrag des

Berufungsklägers vom 2. September 2020 ergangenen Verfügung vom

3. September 2020 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass eine

mündliche Verhandlung betreffend Landesverweisung geführt werde. Mit Eingabe

vom 26. Oktober 2020 reichte das Betreibungsamt Basel-Stadt den

Betreibungsregisterauszug des Berufungsklägers ein. Mit Eingabe vom

4. November 2020 reichte die Staatsanwaltschaft dem Appellationsgericht

die Anzeige der ehemaligen Freundin C____ gegen den Berufungskläger bei der

Polizei Basel-Landschaft vom 21. Januar 2020 ein. Mit unaufgeforderter

Eingabe vom 10. Dezember 2020 reichte die Staatsanwaltschaft die

Anklageschrift vom 8. Dezember 2020 im Strafverfahren gegen den

Berufungskläger wegen Freiheitsberaubung, Diebstahl (Versuch), einfache

Körperverletzung, Nötigung (mehrfache Tatbegehung), Hausfriedensbruch

(mehrfache Tatbegehung), Störung des öffentlichen Verkehrs, Tätlichkeiten und

Übertretung gegen das BetmG (mehrfache Tatbegehung) ein. Mit Schreiben vom

18. Dezember 2020 beantwortete C____, die ehemalige Lebenspartnerin

des Berufungsklägers, verschiedene von der Instruktionsrichterin gestellte Fragen.

Mit Eingabe vom 30. Dezember 2020 reichte C____ die nachgeburtliche

Kindsanerkennung des Berufungsklägers ein. Mit Eingabe vom 8. Januar 2021

liess der Berufungskläger einen auf seine Mutter lautenden Mietvertrag, einen

Arbeitsvertrag sowie seine Krankenversicherungs-Police für das Jahr 2020

einreichen. Mit Eingabe vom 1. Februar 2021 reichte der

Berufungskläger den Lohnausweis für das Jahr 2020 ein. Mit Eingabe vom

11. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft das Urteil des «Juzgado

de lo Penal» Nr. 14 vom 24. September 2014 ein. Mit Eingabe vom

6. Mai 2021 reichte die Staatsanwaltschaft das Dispositiv des

Strafgerichtsurteils vom 22. April 2021 ein, gemäss welchem der

Berufungskläger der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls, der

einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen

Hausfriedensbruchs, der groben Verletzung der Verkehrsregeln, der Tätlichkeiten

und der mehrfachen Übertretung gegen das BetmG schuldig erklärt und zu 17

Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 1’100.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 13 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zu einer Landesverweisung von

5 Jahren verurteilt wurde.

Am 11. Juni 2021

fand die Berufungsverhandlung im Rückweisungsverfahren statt. Die fakultativ

geladene B____ ist nicht erschienen. A____ wurde zur Person und zur Sache

befragt. Es gelangten die Staatsanwaltschaft und seine Verteidigung zum

Vortrag. Die Staatsanwaltschaft beantragte, es sei eine Landesverweisung für

die Dauer von 5 Jahren anzuordnen. Die Kosten seien dem Berufungskläger

aufzuerlegen. Es sei Sicherheitshaft über den Berufungskläger anzuordnen. Der

Berufungskläger beantragte, dass das Urteil des Strafgerichts vom 23. Januar 2018

insofern aufzuheben resp. abzuändern sei, als die vom Strafgericht in seinem

Urteil vom 23. Januar 2018 angeordnete Landesverweisung

vollumfänglich aufzuheben sei. Zudem beantragte er die vollumfängliche

Abweisung der Anträge der Staatsanwaltschaft, alles unter o/e-Kostenfolge. Für

sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung

verwiesen.

Die Tatsachen

und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit

rechtserheblich, aus dem angefochtenen Urteil, dem Urteil des Bundesgerichts 6B_177/2020

vom 2. Juli 2020 und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache

an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die

rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat

sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen

Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Die

Rechtskraftwirkung steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass sich nicht aus

dem Rückweisungsverfahren neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne der

prozessualen Revision ergeben, welche die sachverhaltliche Grundlage des

Rückweisungsentscheids erschüttern (vgl. BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3, 117 IV 97 E.

4a S. 104; BGer 8C_152/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2; Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 107 BGG

N 18 f.; AGE SB.2018.25 vom 18. November 2019 E. 1.1; jeweils mit

Hinweisen). Die Strafzumessung ist hinsichtlich der aktuellen persönlichen

Verhältnisse anzupassen (BGer 6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 1).

1.2

Im

vorliegenden Fall hat das Bundesgericht, soweit es darauf eintrat, in

Gutheissung der Beschwerde erkannt, dass das Appellationsgericht den

massgebenden Sachverhalt neu wird feststellen, die Voraussetzungen der

Landesverweisung anhand der (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung wird prüfen und

ihren Entscheid ausreichend wird begründen müssen (BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli

2020.

E. 2.7). Die Sache ist entsprechend zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht

zurückgewiesen worden. Damit bilden der Schuldspruch betreffend die

Vergewaltigung, die sexuelle Nötigung, die Tätlichkeiten (mehrfach begangen),

die Frage der Genugtuung an das Opfer sowie auch die bereits im Zeitpunkt des

ersten Entscheids des Appellationsgerichts in Rechtskraft erwachsenen Punkte

des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr Gegenstand des Rückweisungsverfahrens.

Zur Beurteilung steht im vorliegenden Verfahren lediglich noch die Frage, ob der

Verzicht auf die Landesverweisung zu Recht erfolgt ist.

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist irrelevant, dass das Bundesgericht mit

seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil

aufhebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle

Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Der Gegenstand des nach der

Rückweisung neu zu erlassenden Urteils des Berufungsgerichts erschliesst sich

anhand der Erwägungen im Rückweisungsentscheid. Das Verfahren wird nur insoweit

neu in Gang gesetzt, als es notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des

Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S. 220, 135 III 334

E. 2 S. 335; OGer ZH SB190491 vom 19. Oktober 2020 E. II.1 f., SB190398 vom 22.

Januar 2020 E. II.2; mit Hinweisen). Die übrigen Punkte sind gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtskräftig entschieden, auch wenn sie –

der Vollständigkeit halber – im Dispositiv des neuen Urteils wiederholt werden

(BGer 6B_280/2020 vom 17. Juni 2020 E. 1.2). Obwohl das Urteil des

Appellationsgerichts vom 30. August 2019 somit teilweise in

Rechtskraft erwachsen ist, muss aus formellen Gründen das gesamte

Urteilsdispositiv neu ergehen, hat doch das Bundesgericht das Urteil des Appellationsgerichts

vom 30. August 2019 insgesamt aufgehoben (vgl. Dispositiv Ziff. 1). Materiell

bleibt der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens jedoch auf die Frage, ob

der Verzicht auf die Landesverweisung zu Recht erfolgt ist, beschränkt. Soweit

das Ergebnis eine neue Kostenverteilung erheischt, ist auch darüber neu zu

befinden (vgl. unten E. 5; OGer ZH SB190398 vom 22. Januar 2020 E. VI.1.1).

2.

In einem ersten

Schritt ist der vom Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vorgezeichnete

verbindliche Prüfrahmen detailliert darzulegen.

2.1

2.1.1

Das

Bundesgericht hat festgestellt, dass das Urteil des Appellationsgerichts den

Begründungsanforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b Bundesgerichtsgesetz (BGG,

SR 173.110) nicht genüge. Es hat hierzu konkret erwogen, dass sich aus der

Begründung nicht zweifelsfrei ergebe, gestützt auf welche Rechtsgrundlage auf

die Anordnung der Landesverweisung verzichtet werde. Einerseits sei möglich,

dass das Appellationsgericht implizit einen schweren persönlichen Härtefall

bejaht habe und von die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung

überwiegenden privaten Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der

Schweiz ausgehe (Art. 66a Abs. 2 des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]

i.V.m. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]).

Andererseits könnten die Erwägungen auch dahingehend interpretiert werden, dass

das Appellationsgericht – ohne Prüfung der Voraussetzungen für das Absehen von

einer Landesverweisung gemäss StGB und EMRK – zum Schluss gelange, das Abkommen

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) stehe einer

Landesverweisung des Beschwerdegegners entgegen. Namentlich bleibe damit unklar,

welche rechtlichen Überlegungen das Appellationsgericht angestellt habe bzw.

auf welche Rechtsgrundlagen es seinen Entscheid stütze (BGer 6B_177/2020 vom 2.

Juli 2020 E. 2.5).

2.1.2

Weiter

hat das Bundesgericht erwogen, dass auch die Sachverhaltsfeststellung im

angefochtenen Urteil Bundesrecht verletze. Bundesgerichtliche Vorinstanzen seien

gehalten, den Sachverhalt so festzustellen, wie er sich zum Zeitpunkt ihres

Urteils tatsächlich präsentiere. Das Urteil des Appellationsgerichts datiere

vom 30. August 2019. Aus der Erwägung, dass das Kind des

Berufungsklägers gemäss errechnetem Geburtstermin zwischen der

Berufungsverhandlung vom 30. August 2019 (Urteil S. 3) und der Zustellung

der schriftlichen Urteilsbegründung zur Welt gekommen sei (Urteil S. 48), sei

zu schliessen, dass dieses zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils noch

nicht geboren gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft weise zutreffend darauf hin,

dass der Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung zu Protokoll gegeben

habe, er habe das (ungeborene) Kind noch nicht anerkannt (kantonale Akten, act.

780). Ferner sei der Berufungskläger zum Urteilszeitpunkt noch am Wohnsitz

seiner Eltern und nicht bei der Kindsmutter angemeldet gewesen (Urteil S. 48).

Folglich würden sich die tatsächlichen Umstände zum Urteilszeitpunkt

massgeblich von jenen unterscheiden, auf welche das Appellationsgericht seine

rechtliche Beurteilung stütze. Indem dieses seinem Urteil nicht den Sachverhalt

zugrunde lege, wie er sich zum Zeitpunkt seines Urteils tatsächlich präsentiere,

sondern auf Umstände zum Zeitpunkt der Zustellung der Urteilsbegründung

schliesse bzw. diese annehme und hiervon bei der rechtlichen Würdigung ausgehe,

verfalle es in Willkür und verletze Bundesrecht. Mit seinen Ausführungen zu den

finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers vermöge die Staatsanwaltschaft

keine Willkür in der vorinstanzlichen Feststellung aufzuzeigen, wonach der Berufungskläger

im Rahmen seiner Möglichkeiten für sich selbst aufkomme und nicht verschuldet

sei. Jedoch werde das Appellationsgericht die finanzielle Situation des

Beschwerdegegners neu beurteilen müssen.

2.1.3

Schliesslich

hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Staatsanwaltschaft die Auffassung

vertrete, die vorinstanzliche Feststellung, wonach es sich nicht um einen

kaltblütig geplanten Aggressionsakt gehandelt habe, sei unrichtig und stehe im

Widerspruch zu den Ausführungen des Appellationsgerichts betreffend

Verschulden. Ferner stelle gemäss Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht in

unhaltbarer Weise fest, dass sich aus den Akten keine Tatsachen ergäben, die in

der Persönlichkeit des Beschwerdegegners auf ein erhöhtes Gewalt- oder

Aggressionspotential schliessen liessen. Angesichts des Vorgehens des

Beschwerdegegners sei dieser Schluss keinesfalls zulässig. Schliesslich habe gemäss

Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht bei seiner Beurteilung der

Legalprognose und der Gefährlichkeit des Berufungsklägers massgebende Umstände

nicht gewürdigt, sondern eine eigene Einschätzung vorgenommen, die sie nicht

weiter begründe. Das Bundesgericht schliesst daraus, dass das

Appellationsgericht auch in diesem Zusammenhang sein Urteil ausführlicher wird begründen

müssen. Dabei bedürfe es insbesondere einer eingehenden Begründung, weshalb die

Vorinstanz angesichts des Verhaltens des Berufungsklägers während der Tat (vgl.

Urteil S. 38 f.) ein erhöhtes Gewalt- oder Aggressionspotential bei diesem

verneint. Gleiches gelte für den Schluss, vom Berufungskläger seien keine

weiteren Sexualdelikte zu erwarten, von ihm gehe keine besondere Gefährlichkeit

aus und es sei ihm eine positive Legalprognose zu stellen. Das

Appellationsgericht begründe ihre Einschätzung mit ihrem persönlichen Eindruck

vom Berufungskläger, thematisiere jedoch in diesem Zusammenhang – wie von der Staatsanwaltschaft

zutreffend gerügt werde – verschiedene, für die Beurteilung der gegenwärtigen

Gefährdung der öffentlichen Ordnung ebenfalls relevante Umstände scheinbar

nicht, wie beispielsweise die – nicht einschlägige – spanische Vorstrafe oder

die Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Besitzes von Betäubungsmitteln.

2.2

Das

Bundesgericht verlangt, dass die Voraussetzungen der Landesverweisung anhand

der (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung neu zu prüfen sei. Im Folgenden sind

die vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid dargelegten entsprechenden Kriterien

darzulegen und zu konkretisieren.

2.2.1

Das

Gericht verweist einen Ausländer, der wegen sexueller Nötigung oder

Vergewaltigung verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15

Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 Ingress und lit. h StGB). Die

obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a

Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von der konkreten Tatschwere ab (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3 S. 339).

Keine Rolle spielt zudem, ob es sich um einen Versuch gehandelt hat und ob die

Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgefällt wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144

IV 168 E. 1.4.1 S. 171; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom

2.

Juli 2020 E. 2.4.1).

2.2.2

Von

der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» abgesehen werden, wenn sie

kumulativ (1) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2) die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei

ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der

Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog.

Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des

Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden

(BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108, 144 IV

332.

E. 3.1.2 S. 338 und E. 3.3.1 S. 340; BGer 6B_186/2020 vom

6.

Mai 2020 E. 2.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich

zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2

StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen

Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144

IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E.

2.3.1, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2; zum Ganzen BGer 6B_177/2020

vom 2. Juli 2020 E. 2.4.2).

2.2.3

Von

einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist in

der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des

Ausländers auf das in Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 8 EMRK

verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (BGer

6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1;

jeweils mit Hinweisen). Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht

auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs-

oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre

Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person

beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre,

ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3 S.

272, 144 I 91 E. 4.2 S. 96, 144 II 1 E. 6.1 S. 12;

jeweils mit Hinweisen). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie

die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen

Kindern (BGE 145 I 227 E. 5.3 S. 233,

144.

II 1 E. 6.1 S. 12; BGer

6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2, 6B_861/2019 vom 23. April 2020

E. 3.6.1). Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8

EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung

besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem

gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre

Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine

andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12, mit

Hinweisen; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1). Soweit nicht

besondere Umstände vorliegen, können sich Konkubinatspaare nicht auf Art. 8

EMRK berufen; vorausgesetzt ist eine echte und eheähnliche Gemeinschaft («une

véritable union conjugale»; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1,

6B_704/2019 vom 28. Juni 2019 E. 1.3.2, 6B_143/2019 vom 6. März 2019

E. 3.3.2; jeweils mit Hinweisen; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020

E. 2.4.3).

2.2.4

Art.

66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der

Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung

nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4

S. 166 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.4; jeweils mit

Hinweisen). Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt,

Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art.

8.

Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen

(Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9.

April 2019, Verfahren 23887/16, § 68). Erforderlich ist zunächst, dass die

aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich vorgesehen ist,

einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der

nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung,

Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112, 143

I 21 E. 5.1 S. 26 f, 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f.;

BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3; jeweils mit Hinweisen). Die

nationalen Instanzen haben sich unter anderem von folgenden Kriterien leiten zu

lassen: Natur und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts im ausweisenden

Staat, seit der Straftat abgelaufene Zeit und Verhalten während dieser Zeit,

familiäre Situation usw. (Urteil des EGMR in Sachen I.M.

gegen die Schweiz, a.a.O., §§ 69 ff.; BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112 f.; BGer

6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3). Die Konvention verlangt, dass die

individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts

und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen

werden (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47;

BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.4.3; vgl. zum Ganzen BGer 6B_177/2020

vom 2. Juli 2020 E. 2.4.4).

2.2.5

Ob

eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Schweizer Recht.

Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich

gegebenenfalls die weitere Frage, ob sie im Sinne von Art. 66d StGB aufzuschieben

ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag (die Kriterien der EMRK werden

regelmässig bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein), wie das FZA, einen

Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer 6B_861/2019 vom 23.

April 2020 E. 3.6.4, 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom

22.

Mai 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 364; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2).

Gemäss Art. 5

Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens eingeräumten Rechte

nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (vgl. BGE 145 IV 364 E. 3.5 S.

370.

ff.). Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich aber

nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer

gewöhnlichen Bedeutung nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Vielmehr

ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht (BGE 145 IV 364 E. 3.8

S. 375). Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in

der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen

Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und

andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne

von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hat

sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten (BGE 145 IV 364 E. 3.4.4 S.

370, 145 IV 55 E. 3.3 S. 59; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3).

Bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang

I FZA handelt es sich im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit

staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.9 S.

375). Nach der (ausländerrechtlichen) Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art.

5.

Abs. 1 Anhang I FZA setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine

hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch

den Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum

Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde

liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine

gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven

Gründen verfügt würden. Auch vergangenes Verhalten kann den Tatbestand einer

solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Weiter kommt es auf die

Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen

Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu

erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein

müssten. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen

Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit

verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an

die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.

371.

f., mit Hinweisen; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3). Ein

geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine

aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen,

sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die

körperliche Unversehrtheit beschlägt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.

371.

f., 55 E. 4.4 S. 63; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3,

6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.3.2 und 6.3.3). Die Prognose über

das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen

Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit

im Vordergrund stehen, nicht den Ausschlag (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.

372, mit Hinweisen).

Ausgangspunkt

und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des

Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe

niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende

Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S.

372; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3; vgl. zum Ganzen BGer 6B_177/2020

vom 2. Juli 2020 E. 2.4.5).

3.

Unbestritten

ist, dass der Berufungskläger mit dem rechtskräftigen Schuldspruch hinsichtlich

der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung unter die Bestimmung der

obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB fällt.

3.1

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob nach Schweizer

Recht eine Landesverweisung anzuordnen ist. Wie soeben dargelegt, kann erst

wenn dies zu bejahen ist, sich auch die Frage stellen, ob sie im Sinn von

Art. 66d StGB aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie

das FZA (nochmals: die Kriterien der EMRK dürften gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung regelmässig bereits bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein)

einer solchen entgegensteht (vgl. oben E. 2.2.5; zum Ganzen auch BGer

6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publiziert in BGE 145 IV 364; zuletzt BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.4, mit

Hinweisen; AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.2).

Von der

Anordnung der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» unter den bereits

erwähnten kumulativen gesetzlichen Voraussetzungen abgesehen werden (vgl. oben

E. 2.2.2). Es ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Landesverweisung

einen schweren persönlichen Härtefall für den Berufungskläger bewirken würde

(sogleich E. 3.2). Ist bei einer Gesamtbetrachtung dieser Kriterien von einem

Härtefall auszugehen, so ist in einem zweiten Schritt das private Interesse des

Beschuldigten am weiteren Verbleib in der Schweiz dem konkreten öffentlichen

Sicherheitsinteresse an seiner Landesverweisung gegenüberzustellen. Nur wenn

dabei das private das öffentliche Interesse überwiegt, ist ausnahmsweise von

der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung abzusehen (vgl. unten E.

3.3; hierzu AGE SB.2020.9 vom 21. Oktober 2020 E. 7.2, SB.2020.3 vom 29.

September 2020 E. 6.2). Schliesslich ist gegebenenfalls zu prüfen, ob

allfällige völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung entgegenstehen (vgl. unten

E. 3.4; zum Prüfungsschema de Weck,

OFK Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34; AGE SB.2020.24

vom 26. März 2021 E. 7.4; OGer ZH SB190398 vom 22. Januar 2020 E. V.1.5).

3.2

Zur

Bereinigung des vom Bundesgericht beanstandeten Defizits in der Begründung des

ersten Berufungsurteils ist unter Berücksichtigung der mit dem Rückweisungsentscheid

verlangten Sachverhaltsklärung und -aktualisierung nach dem Gesagten zunächst

zu prüfen, ob der Berufungskläger ein schwerer persönlicher Härtefall gemäss Art. 66a

Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 8 EMRK darstellt.

3.2.1

Ein

schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor, wenn die Summe aller mit der

Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart

trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem

nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Busslinger/Übersax, Härtefallklausel und

migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/2016, S.

101.

f.). Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls ist, wie erwähnt, der

Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen

Härtefall» in Art. Art. 31 Abs. 1 VZAE heranzuziehen (vgl. oben E. 2.2.2; BGer 6B_659/2018

vom 20. September 2018 E. 3.3.3). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad

der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse,

unter Berücksichtigung der Schulsituation der Kinder, die finanziellen

Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand

und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Weiter sind

strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist Rückfallgefahr,

wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen

(vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1; AGE SB.2020.24 vom 26. März

2021.

E. 7.5.1, SB.2019.68 vom 21. August 2020 E. 7.5.1; de Weck, a.a.O., Art. 66a StGB N

21; jeweils mit Hinweisen). Ein besonderes Gewicht hat bei der Abwägung auch

der Umstand, dass eine Person in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist

(«Secondo»), auch wenn diese Tatsache nicht per se die Landesverweisung

unverhältnismässig macht (BGE 144 IV 342 E. 3.3.3 S. 332; AGE SB.2019.68 vom

21.

August 2020 E. 7.5.1; jeweils mit Hinweisen).

Soweit ein

Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist primär die Rechtsprechung des

EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz

vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Nach diesem Urteil haben sich die

nationalen Instanzen von den im Urteil Üner gegen die Niederlande vom

18.

Oktober 200, Nr. 46410/99, resümierten Kriterien leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019

E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Aus diesem Urteil können

für den vorliegenden Fall, wie bereits im Rückweisungsentscheid und oben

erwogen, die folgenden relevanten Kriterien abgeleitet werden (vgl. oben E.

2.2.4; BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.4, 6B_48/2019 vom 9. August

2019.

E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3): Die Natur und

Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, die seit

der Straftat abgelaufene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit sowie die

Nationalität der betroffenen Personen. Ferner die familiäre Situation, die

Dauer des Zusammenlebens und andere Umstände, die ein tatsächliches

Familienleben bezeugen, sowie das Alter allfälliger Kinder. Weiter das

Interesse und das Wohl der Kinder. In Rechnung gestellt werden müssen

schliesslich die besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder

definitive Natur des Landesverbots. Es ist zu beachten, dass der Anspruch auf

Achtung des Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine

aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und

Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie

gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff.

2.

EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen

Gesellschaft «notwendig» erscheint (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46; BGer

6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 2.1, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4;

AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.2).

3.2.2

Der

Berufungskläger wurde 1992 als spanisch/ecuadorianischer Doppelbürger in

Quito/Ecuador geboren. Im Alter von sieben Jahren migrierte er mit seiner

Familie nach Spanien, wo er während zwölf Jahren die Schulen besuchte und ein

Praktikum als Elektromonteur absolvierte. Die darauf begonnene Lehre als

Elektromonteur musste er abbrechen, da seine Familie in die Schweiz

übersiedelte. Es darf mithin angenommen werden, dass er seine prägenden

Lebensjahre in Spanien verbracht hat. Aufgrund der soziokulturellen

Vertrautheit wäre es ihm, unabhängig von einem dort noch vorhandenen

Beziehungsnetz, nicht unzumutbar, seinen Lebensmittelpunkt nach Spanien zu

verlegen. Die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat

erscheinen in Takt. Seine Mutter lebt seit dem 1. Dezember 2011 in der Schweiz.

Sein Vater, der seit dem 1. November 2020 aufgrund der angeblichen Trennung nicht

mehr bei der Mutter Wohnsitz hat, ist am 14. Juni 2012 in die Schweiz

eingereist, hat sich aber von Juni 2013 bis April 2017 in Ecuador aufgehalten.

In der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger mitgeteilt, dass sein Vater

wieder in Ecuador sei und er zu diesem keinen Kontakt mehr habe. Der

Berufungskläger ist seinen Eltern am 1. August 2013 und damit erst im

Alter von 21 Jahren von Spanien in die Schweiz nach Basel gefolgt, wo er am

Wohnort der Eltern an der [...] Wohnsitz genommen hat. Er lebt damit noch keine

zehn Jahre in der Schweiz, gemäss welchen nach der neueren ausländerrechtlichen

Rechtsprechung davon ausgegangen werden darf, dass die sozialen Beziehungen in

diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung

besonderer Gründe bedarf, wobei selbst nach zehnjährigem Aufenthalt in

Relativierung des privaten Interesses am Verbleib eine mangelnde Integration

einer aufenthaltsbeendenden Massnahme entgegenstehen kann (BGE 144 I 266 E. 3.9

S. 277 ff.; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5, 6B_48/2019 vom 9.

August 2019 E. 2.6; AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.1; jeweils mit

Hinweisen).

Gerade in Bezug

auf die Integration scheint der Berufungskläger seit dem ersten

Berufungsverfahren keine erkennbaren Fortschritte erzielt zu haben. Über seine

sozialen Bindungen in der Schweiz ist wenig bekannt. Mit der an der Verhandlung

vom 11. Juni 2021 ins Recht gelegten Referenz seiner angeblichen Freundin

D____ vom 19. April 2021, wonach er einmal pro Woche am Samstag kleine Kinder

in der [...] betreue, vermag er namentlich den Mangel in der beruflichen und

sprachlichen Integration nicht aufzuwiegen. Trotz Sprach- und Bildungskurse ist

es ihm die letzten zwei Jahre offenbar auch nicht gelungen, sich in seinen

Deutschkenntnissen weiterzuentwickeln, musste er in der Berufungsverhandlung

immer noch weitgehend durch einen Dolmetscher unterstützt werden. Ende März

2014.

wurde seine Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung

zwecks Erwerbstätigkeit umgewandelt. Während seines Aufenthalts in der Schweiz

übte er zwischenzeitlich verschiedene temporäre Erwerbstätigkeiten als

Elektriker und auf dem Bau aus. Es ist dem noch jungen und gesunden Berufungskläger

noch immer nicht gelungen, beruflich Fuss zu fassen und über eine längere Zeit

ein stabiles Erwerbseinkommen zu generieren. Gemäss Arbeitsvertrag vom

1.

Juni 2019 besteht zwischen dem Berufungskläger und der E____ GmbH

in [...] ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 50% als «Gartenarbeiter B», wobei er

gemäss eigener Auskunft als Allrounder eingesetzt werde. Geschäftsführer der E____

GmbH ist ausgerechnet F____, an dessen Adresse [...] im Datenmark der Vater des

Berufungsklägers immer noch mit einer c/o-Adresse aufgeführt ist und aufgrund

dessen anzunehmen ist, dass es sich bei der Anstellung um eine Gefälligkeit

handelt. Im Jahre 2020 hat er für seine Tätigkeit gemäss eingereichtem

Lohnausweis der E____ GmbH lediglich einen Nettolohn in Höhe von CHF 21'647.–

verdient, womit man sich objektiv besehen ohne weitere Unterstützung wirtschaftlich

nur sehr schwierig über Wasser halten kann. In der Berufungsverhandlung hat er

ohne weitere Nachweise behauptet, dass er bei der E____ GmbH aktuell unregelmässig

als Maler oder im Security-Dienst bzw. Verkehrsdienst auch bis zu 70%

eingesetzt werde, dass es aber aufgrund der Corona-Situation als Springer

aktuell «schwierig» sei. Auch die in der Berufungsverhandlung aktuellen

Lohnabrechnungen, wonach der Berufungskläger jeweils netto im Februar 2021 CHF 894.90,

im März 2021 CHF 2'466.90 und im Mai 2021 CHF 580.45 verdient hat,

vermögen jedoch die berufliche Integration in keiner Weise zu bekräftigen. Der

Berufungskläger hat keinen Lehrabschluss, was seine Chancen, eine sichere

unbefristete Vollzeitstelle zu finden, beträchtlich erschweren dürfte. Dass er nicht

wieder Mittel der Sozialhilfe in Anspruch nehmen musste, wie längere Zeit bis etwa

im März des Jahres 2018, ist wohl dem Umstand zu verdanken, dass er bisweilen von

seiner Mutter finanziell unterstützt wird. Immerhin kann festgehalten werden,

dass der eingeholte Betreibungsregisterauszug unauffällig ist, was aber keine

besondere Integrationsleistung darstellt und neutral zu bewerten ist. Insgesamt

hat der Berufungskläger es nicht geschafft, seine berufliche Situation zu

verbessern. Gewiss dürften die negativen Auswirkungen der Pandemie auf die

schweizerische Wirtschaft seine Perspektiven auf dem hiesigen Arbeitsmarkt kurz-

und mittelfristig nochmals bedeutend geschmälert haben. Die Corona-Situation

kann den Mangel an beruflicher und wirtschaftlicher Integration jedoch nicht

entschuldigen. Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8

Ziff. 1 EMRK genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene

normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine

normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder

gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f.; BGer 6B_205/2020 vom 5.

Februar 2021 E. 2.3.3, 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.1.1), weshalb

sich der Berufungskläger unter dem Aspekt der Integration umso weniger auf die

EMRK berufen kann.

Zu den

Familienverhältnissen ist festzuhalten, dass der unverheiratete Berufungskläger

wieder bei seiner Mutter in Basel lebt. Er ist – wie im ersten Berufungsurteil

antizipiert wurde – inzwischen Vater des [...] 2019 geborenen Sohnes G____

geworden. Die Mutter des Kindes ist C____, welche am 30. August 2019 mit dem

Kind des Berufungsklägers schwanger als Freundin des Berufungsklägers an der

ersten Berufungsverhandlung teilgenommen hatte und bei deren Grossmutter der

Berufungskläger als Küchenhilfe im Restaurant [...] damals gearbeitet haben

soll. Anzumerken ist, dass die Kindsanerkennung nicht bereits vor oder umgehend

nach der Geburt erfolgte, sondern erst fast ein Jahr später am

21.

September 2020. Mit der Mutter des Kindes lebt der

Berufungskläger nicht mehr zusammen. Diese hatte am 31. Dezember 2019

die Polizei requiriert, da der Berufungskläger sie angegriffen haben soll.

Gestützt auf diese Anzeige u.a. wurde der Berufungskläger am 22. April 2021

vor dem Strafgericht Basel-Stadt erstinstanzlich verurteilt. Der

familienrechtliche Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist berührt, wenn eine

Ausweisung eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer

in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigen würde,

ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben

andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12; BGer 6B_81/2021 vom

8.

Mai 2021 E. 8.3.3). Ein solches Anwesenheitsrecht steht unter dem

Vorbehalt der Eingriffsrechtfertigung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Urteile

6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.2 und 6B_34/2019 vom 5. September

2019.

E. 2.4.3). Eine normale familiäre und emotionale Beziehung reicht indes

nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12

f. und E. 6.6 S. 15; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7). Zum

geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die

Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II 1 E.

6.1

S. 12; 145 I 227 E. 5.3 S. 233). Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

verschaffen keinen Anspruch auf Einreise und Anwesenheit oder auf einen

bestimmten Aufenthaltstitel (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Art. 8 EMRK hindert

die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu

regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender

Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu

beenden. Nur wenn die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, kann

Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verletzt sein, wenn die Anwesenheit und

damit das Familienleben vereitelt wird (BGer 2C_449/2019 vom

12.

September 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtswinkel

des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass

der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über

die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann (BGer

2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Im Verfahren auf

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung kann ein weitergehender Anspruch nur dann

in Betracht fallen, wenn eine in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht

besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz

zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte

und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu

keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat. Bei ausländischen Elternteilen

eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, die aufgrund einer inzwischen

aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine Aufenthaltsbewilligung für die

Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven

Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im

Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts kontinuierlich und

reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist nur

insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich ausgeübt wird (BGE 139 I 315

E. 2.5 S. 321 f.; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7, 2C_449/2019

vom 12. September 2019 E. 4.2, 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE

VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.3, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E.

3.4.4.2, VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.1 S.

98). Bei fehlender elterlicher Einigung ist in der deutschen Schweiz bei

Kleinkindern ein Besuchsrecht von einem Tag oder zwei halben Tagen pro Monat

und bei Schulkindern von zwei Wochenenden pro Monat und zwei bis drei

Ferienwochen zuzüglich Regeln für die Doppelfeiertage üblich (VGE VD.2019.11

vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2018.197 vom 19. Dezember 2018 E. 3.3.2; Michel/Schlatter, in: Büchler/Jakob

[Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 ZGB N 12; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar,

6.

Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 15). Gemäss Art. 3 des Übereinkommens über die

Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ist auch das Wohl des Kindes ein

Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Das Kindeswohl geniesst

Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des

Kindesrechts in einem umfassenden Sinne; damit werden die mit der KRK

garantierten Rechte verankert (BGE 141 III 328 E. 5.4 S. 340). Der Schutz

der Kinder und Heranwachsenden vor kriminellen Übergriffen und seelischer

Kontamination durch das Verbrechen gehört zu den edelsten Aufgaben des

Strafrechts. Diesem Gesichtspunkt ist im Rahmen der Landesverweisung besonderes

Gewicht beizumessen. Es ist nicht zu verkennen, dass kriminelle

Verhaltensweisen von Vätern eine äusserst belastende und durchaus destruktive

Einwirkung auf das Familienleben und insbesondere das Kindeswohl zeitigen

können. Strafgerichte kommen daher im Verfahren auf Landesverweisung nicht

umhin, näher abzuklären, ob es sich bei der regelmässigen Berufung auf das

Kindeswohl nicht lediglich um prozesstaktische Verhaltensweisen handelt. Der Berufungskläger

ist jedenfalls im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht sorgeberechtigt.

Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die elterliche Sorge dem Wohl des Kindes

dient (Art. 296 Abs. 1 ZGB) und es sich dabei um ein Pflichtrecht handelt (BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 6). Es ist daher bei der Berufung auf das Kindeswohl

durchaus erheblich, ob die beschuldigte Person in der Lage ist, aus eigener

Kraft (wenn auch in der vorliegenden Konstellation sinngemäss) vom Sorgerecht

Gebrauch zu machen, soweit es ein Recht ist, und im Interesse des Kindes zu

wirken, soweit es sich um eine Pflicht handelt (BGE 142 III 197 E. 3.6 S. 200).

Eine strafmassnahmentaktische «Instrumentalisierung» der Kinder ist ebenso

zurückzuweisen wie eine entsprechende Prozessführung auf dem «Buckel der

Kinder» (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E.

2.3.8; jeweils mit Hinweisen). Allerdings sind härtefallbegründende Aspekte bei

Dritten zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was

etwa bei einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffen

würde (BGE 145 IV 161 E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f., publ. in Pra 2019 128

1256; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.9). Im Zeitpunkt des

vorliegenden Urteils bestanden noch keine Regelungen betreffend Obhut,

Sorgerecht und Unterhalt, was gemäss Aussage des Berufungsklägers erst Thema

einer anberaumten Verhandlung vor dem Zivilkreisgericht Ost in Sissach am 26.

Juni 2021 war. Der Berufungskläger lebt nicht in einer Ehe. Er hat seinen Sohn G____

jedoch anerkannt. Eine Kindsanerkennung vermag für einen Ausländer durchaus mit

gewissen administrativen Schwierigkeiten verbunden sein. Auffällig ist

vorliegend aber, dass diese erst spät und kurz nach dem Urteil des

Bundesgerichts 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 im September 2020 erfolgt ist.

Damit ist nicht auszuschliessen, dass diese primär verfahrenstaktisch im

Hinblick auf das neue Berufungsverfahren motiviert ist. Der Berufungskläger ist

weder sorge- noch obhutsberechtigt, lebt nicht mit seinem Kind zusammen. Gemäss

Aussage in der Berufungsverhandlung betreut er seinen Sohn offenbar zweimal pro

Monat jeweils an einem Samstag einen ganzen Tag. Dabei wird der Berufungskläger

unbestrittenermassen von seiner Mutter unterstützt, welche das Kind oftmals auch

abholt und bringt. Weshalb sich der beruflich nur Teilzeit tätige

Berufungskläger angesichts der Tatsache, dass die Kindsmutter ebenfalls

erwerbstätig ist, nicht stärker um die Betreuung seines Sohnes bemüht hat, ist

unerfindlich. Zusammengefasst kann nicht von einer affektiven Beziehung zwischen

dem Berufungskläger und seinem Sohn ausgegangen werden. Ob er eine in

affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung zu seinem Sohn pflegt, ist auch bei

ernsthafter Betrachtung der das Kindeswohl implizierenden Anforderung fraglich.

Ein zur Verhinderung von Stress und Loyalitätskonflikten seines Sohnes notwendiges

soziales Verhältnis zu der Kindsmutter seitens des Berufungsklägers ist weder

dargelegt noch erkennbar. Vielmehr darf von einer dysfunktionalen Familiendynamik

ausgegangen werden. Die Beziehung zur Kindsmutter war zeitweise derart

konfliktbelastet, dass ein 14-tägiges Kontakt- und Annäherungsverbot gegen den

Berufungskläger ausgesprochen werden musste. Dass der Berufungskläger am 22.

April 2021 erstinstanzlich der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls,

der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen

Hausfriedensbruchs zu Lasten der Kindsmutter verurteilt wurde, darf mangels

Rechtskraft zwar nicht unter dem Aspekt der Schuldfrage behandelt werden,

begründet aber den Verdacht, dass das Verhältnis zwischenzeitlich mehr als

angespannt war. Durch das zerrüttete Verhältnis der Eltern des Kindes und der

Vorgeschichte des Berufungsklägers ist auch davon auszugehen, dass der gemeinsame

Sohn bei der Mutter verbleibt. Letztere trägt angesichts der finanziellen Lage

des Berufungsklägers aktuell auch die wirtschaftliche Hauptverantwortung und

bezieht gemäss Aussagen des Berufungsklägers die Kinderzulagen. Inzwischen hat

sich das Verhältnis zwischen dem Berufungskläger und der Mutter seines Sohnes offenbar

etwas stabilisiert. Gemäss Aussage seiner ehemaligen Lebenspartnerin hält sich Berufungskläger

aber immer noch nicht an einfache Abmachungen und Termine. Selbst wenn eine affektive

Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn knapp bejaht würde, muss

eine in wirtschaftlicher Hinsicht enge Beziehung zum Kind offensichtlich verneint

werden. Der Berufungskläger bezahlt der Kindsmutter gemäss eigenen Aussagen

seit Januar einen monatlichen Unterhalt von lediglich CHF 300.–. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass der Berufungskläger gemäss eigenen Aussagen seiner Mutter

– die ihn ihrerseits regelmässig wirtschaftlich unterstützt – die Hälfte seines

Lohnes bezahlt und angesichts des tiefen Einkommens davon ausgegangen werden

muss, dass er in Bezug auf die Unterhaltszahlungen für seinen Sohn auch

inskünftig keinen bedeutenden Beitrag wird leisten können. Auch hier erscheint

sodann auffällig, dass die ersten und sehr tiefen Unterhaltszahlungen offenbar

erst nach mehr als einem Jahr nach der Geburt des Sohnes erfolgt sind, was

darauf schliessen lässt, dass auch diese verfahrenstaktisch motiviert sind. Zu

beachten ist weiter, dass der Berufungskläger mit dem Kind den Kontakt mittels

Telefonaten, Social Media, Briefpost, gemeinsamen Ferienreisen, gegenseitigen

Besuchen und dergleichen aufrechterhalten kann. Insgesamt liegt keine härtefallbegründende

Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn vor. In diesem

Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Umstände der Familiengründung bei

der Interessenabwägung zu beachten sind (BGer 6B_1394/2019 vom 17. Juli 2020 E.

4.2.2). Der Berufungskläger wusste vor Beginn der Schwangerschaft seiner damaligen

Partnerin von der drohenden Landesverweisung, erging das erstinstanzliche

Urteil doch am 23. Januar 2018. Er lebte damals auch noch nicht mit dieser zusammen.

Soweit der Berufungskläger die Interessen seines Sohnes an seinem Verbleib in

der Schweiz und das Kindeswohl anführt, ist weder ein unter den Titel

Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK fallender noch ein im Sinne von Art. 3

KRK zugrunde zu legender Sachverhalt auszumachen.

Nach Prüfung der

relevanten Kriterien erfüllt der Berufungskläger die Voraussetzungen für die

Annahme eines schweren persönlichen Härtefalles offensichtlich nicht.

3.3

Da

bereits das Vorliegen eines persönlichen Härtefalles zu verneinen ist, ist eine

Abwägung zwischen den privaten Interessen des Berufungsklägers am weiteren

Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Sicherheitsinteresse am Vollzug

der Landesverweisung grundsätzlich nicht mehr notwendig (vgl. BGE 146 IV 105 E.

3.5

S. 111; BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 5.3, 6B_1474/2019 vom 23. März

2020.

E. 1.5; AGE SB.2020.9 vom 21. Oktober 2020 E. 7.4). Mit dem

Verneinen des Härtefalls fällt die in einem zweiten Schritt zu prüfende

Abwägung der öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den

privaten Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz offensichtlich

zum Nachteil des Berufungsklägers aus. Nur am Rande ist deshalb darauf

hinzuweisen, dass das öffentliche Interesse vor allem in Anknüpfung an die

Schwere der Straftat und die bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit

und Ordnung zu bestimmen ist (Zurbrügg/Hruschka,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 66a StGB N 127). Wie erwähnt hat

sich die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2

StGB an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren

(BGE 145 IV 161 E. 3.4 S. 166 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14.August 2019 E.

6.3.4; jeweils mit Hinweisen). Der Berufungskläger wurde der Vergewaltigung,

der sexuellen Nötigung, der Tätlichkeiten (mehrfach begangen) sowie der

Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe

von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– (bei

schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt, was ein

erhebliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung begründet. Wie das

Strafgericht richtig festgehalten hat, stehen in casu namentlich mit der

sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung absolut schwerwiegende Sexualstraftaten

in Frage. Auch ist der Berufungskläger gegenüber seinem Opfer zwischen den

Taten mehrfach körperlich übergriffig geworden, indem er diesem immer den Mund

zugehalten, ihm die Nase und die Hand verdreht hat, womit sich seine besondere Gewaltbereitschaft

und sein Aggressionspotential manifestiert haben. In Bezug auf die Details des

Tatgeschehens kann auf die rechtskräftige Darstellung im Berufungsentscheid vom

30.

August 2019 und im Urteil des Strafdreiergerichts vom 23. Januar 2018 verwiesen

werden. Anlässlich der Hausdurchsuchung fanden sich im Zimmer des

Berufungskläger 0,9 Gramm Marihuanablüten, 3,2 Gramm

Marihuana-Blütenmischung, 2,9 Gramm Kokain und 32 Hanfsamen, weshalb er

rechtskräftig wegen Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen wurde. Letzteres

stellt zwar nur eine Übertretung dar, zeugt aber gleichwohl von einer Gleichgültigkeit

bezüglich der hiesigen Rechtsordnung. Der Berufungskläger lässt keinerlei

Einsicht in das Unrecht der von ihm verübten Delikte erkennen, was befürchten

lässt, dass ähnlich gelagerte Straftaten sich wiederholen könnten. Zu Lasten

des Berufungsklägers fällt ferner die spanische Verurteilung wegen eines

versuchten Einbruchdiebstahls, begangen am 29. Dezember 2010, für welche der

Berufungskläger eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten hat, ins

Gewicht. Dabei brach der Berufungskläger offenbar als Mittäter gewaltsam in ein

Lokal ein, wo der Spielautomat zerstört und die Einnahmen entwendet wurden. Bereits

in diesem Urteil ist gemäss deutscher Übersetzung von «erschwerender

Rückfallgefahr» die Rede. Diese Vorstrafe, deren Sachverhalt der

Berufungskläger immer noch bestreitet, hielt ihn nicht davon ab, auch in der

Schweiz in gravierender Weise zu delinquieren, womit auch seine diesbezüglichen

Resozialisierungschancen als äusserst gering einzuschätzen sind. Zwischenzeitlich

wurde der Berufungskläger vom Strafgericht Basel-Stadt der Freiheitsberaubung,

des versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen

Nötigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der groben Verletzung der

Verkehrsregeln, der Tätlichkeiten und der mehrfachen Übertretung gegen das

BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten sowie zu

einer Busse von CHF 1'100.– verurteilt sowie für 5 Jahre des Landes verwiesen.

Hintergrund dieser Verurteilung war gemäss Staatsanwaltschaft neben einem

Einbruchversuch und Marihuanakonsum häusliche Gewalt zum Nachteil der Mutter

seines Sohnes, welche er mutmasslich gewürgt, genötigt, verletzt und ihrer

Freiheit beraubt haben soll. Diese mutmasslichen Taten zum Nachteil von C____

ereigneten sich nach der Verurteilung vom 29. August 2019. Es ist jedoch zu

betonen, dass dieses Urteil noch nicht rechtskräftig ist, da dagegen Berufung

erhoben wurde. Im Rahmen der Interessenabwägung ist des Weiteren darauf

hinzuweisen, dass, da der Berufungskläger in der Schweiz insbesondere keine

berufliche Perspektive besitzt bzw. er bisher beruflich nicht Fuss fassen

konnte, seine wirtschaftlichen und persönlichen Aussichten in Spanien oder

Ecuador angesichts seiner dortigen Schulbildung und der in der Schweiz

erworbenen Arbeitserfahrung zumindest intakt sein dürften. Die Aufnahme eines

Erwerbslebens dürfte sich in diesen Ländern jedenfalls nicht schwieriger

gestalten als in der Schweiz. Auch beherrscht er die dortige Sprache. Der

Berufungskläger hat seine lebensprägenden Jahre dort verbracht. Auch die

bereits dargelegte finanzielle Situation des Berufungsklägers kann bei der

Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, erzielt er

kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen und lebte auch, wie erwähnt, länger von

der Sozialhilfe. Hinsichtlich der privaten Interessen an seinem Verbleib in der

Schweiz sind einzig seine familiären Beziehungen zu nennen. So hat er seinen

Sohn in der Region Basel und wohnt mit seiner Mutter zusammen, die ihn

finanziell unterstützt. Indes liegt mit Verweis auf die vorstehenden Erwägungen

kein geschützter Familienkreis vor. Es ist dem Berufungskläger zuzumuten,

während der Dauer der Landesverweisung den Kontakt mittels elektronischer

Kommunikationsmittel und regelmässigen Besuchen seitens des Sohnes aufrecht zu

erhalten. Wie bereits aufgezeigt wurde, kann auch die familiäre Beziehung zu seiner

Mutter nicht zu Gunsten des Berufungsklägers herangezogen werden. Sofern er mit

ihr in regelmässigem Kontakt bleiben will, ist ihm zuzumuten, dies für die

Dauer der Landesverweisung ebenfalls mittels elektronischer

Kommunikationsmittel und regelmässigen Besuchen ihrerseits zu bewerkstelligen. Die

finanzielle Unterstützung durch die Mutter ist auch nach Spanien möglich, wo er

von tieferen Lebenskosten profitieren kann. Wenn der Berufungskläger die Schweiz

nun verlassen muss, mag ihm das unliebsam und vorübergehend mit gewissen

Entbehrungen verbunden sein. Indes würde ihn diese Massnahme nicht

unverhältnismässig treffen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass er in der

Schweiz, wo er keine existenzsichernde Arbeitsstelle ausübt und sein soziales

Netz – sofern es denn vorhanden ist – ihn nicht vor gravierender Delinquenz

abhalten konnte, aussichtsreiche Perspektiven hätte, während er sich umgekehrt

in seinem Heimatland durch einen Neustart voraussichtlich entsprechende Chancen

erarbeiten kann oder sogar seine begonnene Ausbildung abschliessen könnte. Auch

ist zu unterstreichen, dass die Landesverweisung lediglich temporär ist, mithin

deren Länge nicht übermässig ausfällt (vgl. sogleich E. 3.4.1) und es dem Berufungskläger

nach deren Ablauf möglich ist, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Schliesslich

stehen der Landesverweisung auch keine medizinischen Gründe entgegen.

Im Ergebnis

überwiegt somit eindeutig das Interesse der Öffentlichkeit, vor den Folgen der

Straffälligkeit des Berufungsklägers bewahrt zu werden gegenüber seinem (nicht

härtefallbegründenden) privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz.

3.4

Abschliessend

gilt es zu prüfen, ob allfällige völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung

entgegenstehen.

3.4.1

Was

die Voraussetzungen der EMRK angeht, so wurden diese bereits im Rahmen der Ausführungen

zum persönlichen Härtefall bzw. der vorgenommenen Interessenabwägung weitgehend

berücksichtigt (vgl. vorne E. 3.2 f.). Soweit die unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu

beachtenden Kriterien nicht bereits Eingang in die Prüfung der innerstaatlichen

Grundsätze gefunden haben, ist der Vollständigkeitshalber festzuhalten, dass die

Landesverweisung gesetzlich vorgesehen ist (Art. 66a StGB). Sie verfolgt

vorliegend einen legitimen Zweck, nämlich die Verhinderung weiterer schwerer Straftaten

des Berufungsklägers und damit den Schutz der öffentlichen Sicherheit und die

Aufrechterhaltung von Ordnung. Weiter ist die Landesverweisung verhältnismässig.

Der Berufungskläger hat Verbrechen begangen, welche hochwertige Rechtsgüter

betreffen und die Gefährlichkeit des Berufungsklägers offenbaren. Es kann auf

die Ausführungen unter E. 3.3 hiervor verwiesen werden. Die Vorinstanz hat die Landesverweisung

auf die Minimaldauer von 5 Jahren beschränkt, womit sich diese auch unter dem zeitlichen

Aspekt ohne weiteres als verhältnismässig erweist.

3.4.2

Weiter

kann sich der sich rechtmässig in der Schweiz befindende zumindest teilweise

arbeitstätige Berufungskläger als spanischer Staatsangehöriger grundsätzlich

auf das FZA berufen (vgl. zu den entsprechenden Voraussetzungen BGE 145 IV 55

E. 3.3 S. 59; BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.6.1, 6B_1474/2019 vom 23.

März 2020 E. 1.6.2, 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.3, AGE SB.2020.46

vom 24. März 2021 E. 6.3.2, SB.2020.67 vom 4. März 2021 E. 5.2.1). Zu prüfen

bleibt damit, ob der Berufungskläger zum Verbleib in der Schweiz die Bedingung

des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt.

Im Hinblick auf die Vereinbarkeit einer Landesverweisung mit dem FZA ist zu

prüfen, ob die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände

ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung

der öffentlichen Ordnung darstellt. In diesem Sinne kann auch vergangenes

Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen

(vgl. oben E. 2.2, BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20; BGer

2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E.

4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E.

4.2; Urteile des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 27. Oktober 1977 C-30/77

Bouchereau, Slg. 1977, 1999 Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa, Slg.

1999.

I-21 Rn. 24). Es ist eine Einzelfallprüfung erforderlich. Im Wesentlichen

geht es um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5

Abs. 2 BV) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA: Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung

eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH aber

nicht automatisch begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen

Prüfung des Einzelfalls nach bestimmten Kriterien in der konkretisierenden

Anwendung des Bundesrechts jeweils zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I

FZA der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (BGE 145 IV 364

E. 3.9 S. 375, mit Hinweisen). Das methodische Vorgehen richtet sich nach der

Fallgestaltung und ist als solches den kantonalen Gerichten überlassen (BGer

6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2; im Ergebnis gleich: BGE 145 IV 55

E. 4.1 S. 61; zum Ganzen AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.2).

Vorab kann vollumfänglich

auf die vorstehenden Erwägungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse

verwiesen werden (vgl. E. 3.3). Mit dem rechtskräftigen Schuldspruch

hinsichtlich der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung, Delikte welche die körperliche

und sexuelle Integrität tangieren, wurden hohe Rechtsgüter verletzt. Dies

begründet bereits für sich ein öffentliches Interesse an der Wegweisung. Unangefochten

geblieben ist, dass im vorliegenden Fall in Bezug auf die Vergewaltigung insgesamt

ein leichtes bis mittleres und in Bezug auf die sexuelle Nötigung insgesamt ein

mindestens mittleres Verschulden festgestellt wurde. Art und Ausmass der

Deliktsbegehung lassen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch den

Schluss zu, dass der Berufungskläger künftig die öffentliche Sicherheit oder

Ordnung stören wird. Der Berufungskläger hat die Vorwürfe bestritten und

entsprechend keine Reue oder Mitgefühl für die Privatklägerin gezeigt. Dies

lässt den Schluss zu, dass ähnlich gelagerte Straftaten sich wiederholen

könnten. Zwar stellt der rechtskräftige Schuldspruch des Besitzes von

Betäubungsmitteln eine Übertretung dar, zeugt aber ebenfalls von einer

Gleichgültigkeit bezüglich der hiesigen Rechtsordnung. Zu Lasten des

Berufungsklägers fällt ferner ins Gewicht, dass er bereits in Spanien strafrechtlich

in Erscheinung getreten ist. Auch die Verurteilung wegen eines versuchten

Einbruchdiebstahls, begangen am 29. Dezember 2010, für welche der

Berufungskläger eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten hat, hielt

ihn nicht davon ab, in der Schweiz weiter zu delinquieren. Dabei brach der

Berufungskläger offenbar als Mittäter gewaltsam in ein Lokal ein, wo der

Spielautomat zerstört und die Einnahmen entwendet wurden. Danach sei er von der

Polizei geflohen. Bereits in diesem Urteil ist gemäss deutscher Übersetzung von

«erschwerender Rückfallgefahr» die Rede. Alle Strafen resultieren aus dem

Berufungskläger persönlich vorwerfbarem Verhalten. In Korrektur der

Einschätzung im ersten Berufungsentscheid ist damit von einem gegenwärtigen

Risiko auszugehen, dass der Berufungskläger auch künftig hohe Rechtsgüter wie

Eigentum, körperliche und sexuelle Unversehrtheit und mithin die öffentliche

Sicherheit und Ordnung verletzten wird, was die Landesverweisung legitimiert.

Es ist abermals festzuhalten, dass der Berufungskläger das öffentliche

Interesse an seiner Wegweisung nicht durch private Interessen aufzuwiegen

vermag und die Landesverweisung von 5 Jahren zumutbar ist. Da das erwähnte

Strafurteil vom 22. April 2021 noch nicht rechtskräftig ist, hat im

vorliegenden Kontext auch keine Äusserung über die Schuldfrage zu ergehen. Immerhin

darf ohne Verletzung der Unschuldsvermutung darauf hingewiesen werden, dass mit

dem – der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung zugrundeliegenden –

mutmasslichen Sachverhalt zumindest Verdachtsgründe bestehen, welche auf

weitere schwere Delinquenz hindeuten. Es ist aber bereits anhand der

vorstehenden Erwägungen von einer im Sinne des FZA belastenden Legalprognose

auszugehen.

Zusammengefasst

vermag der Berufungskläger somit auch aus dem FZA keinen Grund gegen die

Landesverweisung abzuleiten.

4.

Nach dem

Gesagten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der Berufungskläger in

Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes zu verweisen.

5.

5.1

Die

Abweisung der Berufung hat auch Reflexwirkung auf den vom Bundesgericht mit

Urteil 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 mitaufgehobenen Kostenentscheid des ersten

Berufungsverfahrens, der neu zu ergehen hat. Mit der Bestätigung der

Landesverweisung unterliegt der Berufungskläger nunmehr auch im Sanktionspunkt

und damit vollumfänglich.

5.1.1

Bei

diesem Ausgang ist ihm die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens gemäss § 21

des baselstädtischen Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) in Höhe

von CHF 1‘000.– ohne Abzüge zu überbinden. Auch trägt er die Urteilsgebühr des

vorinstanzlichen Verfahrens in Höhe von CHF 8‘000.– ohne Reduktion.

5.1.2

Der

im ersten Berufungsverfahren privat verteidigte Berufungskläger müsste mit der nunmehr

umfassenden Abweisung des Rechtsmittels auch die Parteikosten vollumfänglich

selber tragen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 14. Juli 2020 wurde dem

Berufungskläger die amtliche Verteidigung mit [...], Advokat, bewilligt. Angesichts

der neu zu beurteilenden finanziellen Situation des Berufungsklägers erscheint

es sachgerecht, dem amtlichen Verteidiger der geltend gemachte Aufwand des

ersten Berufungsverfahrens von 29.9167 Stunden zum amtlichen Tarif von CHF 200.–

mit einem Honorar von CHF 5‘983.– und einem Auslagenersatz von CHF 45.90, zuzüglich

7,7% MWST von CHF 464.20, somit total CHF 6'493.10 vollumfänglich aus der Gerichtskasse

zuzusprechen. Zudem werden dem amtlichen Verteidiger für das Rückweisungsverfahren

angesichts des geltend gemachten angemessenen Aufwands von 7,75 Stunden

zuzüglich rund 4 Stunden für die Hauptverhandlung zum amtlichen Tarif von CHF

200.– ein Honorar von CHF 2'391.30 (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7% MWST

von CHF 184.15, somit total CHF 2’575.45 aus der Gerichtskasse bezahlt. Art.

135.

Abs. 4 StPO wird jeweils vorbehalten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom

23.

Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen sind:

-

Der Schuldspruch betreffend den Vorwurf der Widerhandlung nach

Art. 19a BetmG;

-

die Rückgabe der beschlagnahmten Kleidung an B____;

-

die Entschädigung des vormaligen amtlichen Verteidigers, H____;

-

die Honorar- und Spesenvergütung der unentgeltlichen Vertreterin der

Privatklägerin für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird in Abweisung seiner Berufung der

Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung sowie der Tätlichkeiten (mehrfach

begangen) schuldig erklärt und unter Berücksichtigung des rechtskräftigen Schuldspruches

wegen Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer Freiheitsstrafe von

3.

Jahren und 6 Monaten verurteilt, unter Anrechnung des zwischen dem

11.

September 2017 und dem 10. Oktober 2017 ausgestandenen

Freiheitsentzugs, sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.– (bei

schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von

Art. 126 Abs. 1, 189 Abs. 1, 190 Abs. 1 StGB sowie

Art. 19a BetmG.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit.

h des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen.

A____ wird zur Bezahlung einer Genugtuung in Höhe von CHF 8‘000.–

zzgl. Zins in Höhe von 5 % seit dem 10. September 2017 an B____

verurteilt.

Die Beschlagnahme über die Betäubungsmittel wird

aufgehoben und diese werden zur Vernichtung eingezogen. Die USB-Sticks mit den

Mobiltelefonauswertungen verbleiben bei den Akten.

A____ trägt die Kosten im Betrage von

CHF 7‘528.10 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 8‘000.– für das

erstinstanzliche Verfahren sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1’000.– (inkl.

Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen) für das zweitinstanzliche

Verfahren.

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...], Advokat, werden

ein Honorar von CHF 5‘983.– und ein Auslagenersatz von CHF 45.90,

zuzüglich 7,7% MWST von CHF 464.20, somit total CHF 6'493.10 aus der

Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für das

Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 2'391.30 (inkl. Auslagen)

zuzüglich 7,7% MWST von CHF 184.15, somit total CHF 2’575.45 aus

der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.

Der Vertreterin der Privatklägerin im Kostenerlass,

Advokatin [...] werden in Anwendung von Art. 136 in Verbindung mit Art. 426

Abs. 4 der Strafprozessordnung ein Honorar von CHF 2‘516.65 und ein

Auslagenersatz von CHF 21.30, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt

CHF 195.45, somit total CHF 2‘733.40, aus der Gerichtskasse

ausgerichtet. A____ hat dem Appellationsgericht diesen Betrag

zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in

Anwendung von Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Privatklägerin

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt

-

Strafregisterinformationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Liselotte Henz Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).