rechtswidrigen Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.55

BESCHLUSS

vom 10.

Februar 2025

REKTIFIKAT

betreffend Entschädigung der Verteidigung

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Lucienne Renaud, Dr. Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

MLaw Damian Wyss

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21,

Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] Berufungsbeklagte

[...] Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch [...], Advokat, Beschuldigte

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 27. Februar 2018

(ES.2017.517)

betreffend rechtswidrigen Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Beschuldigte), Staatsangehörige von

Bosnien und Herzegowina, reiste im Dezember 2003 in die Schweiz ein und hielt

sich seither in der Schweiz auf, ohne über ein Visum oder einen anderweitigen

anerkannten Aufenthaltstitel zu verfügen. Sie ging in dieser Zeit diversen

unselbständigen Erwerbstätigkeiten nach, um ihren Lebensunterhalt selbständig

finanzieren zu können.

Am 22. Dezember 2015 reichte die Beschuldigte über die «[...]»

beim Migrationsamt Basel-Stadt ein Gesuch um Anerkennung als schwerwiegender

persönlicher Härtefall ein, wobei sie ihre Identität und ihre Lebensumstände

offenlegte. Dieses Härtefallgesuch wurde am 14. Juni 2016 bewilligt. In der

Folge wurde der Beschuldigten eine gültige Aufenthaltsbewilligung für die

Schweiz erteilt.

Mit Strafbefehl vom 18. Mai 2017 erklärte die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt A____ des rechtswidrigen Aufenthalts und der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig und verurteilte sie zu einer

Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.– (bedingter Vollzug, Probezeit

von 2 Jahren). Ferner wurden ihr eine Busse von CHF 900.– und die Kosten

des Strafverfahrens auferlegt.

Auf Einsprache der Beschuldigten hin bestätigte das

Einzelgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Stadt am 27. Februar 2018

den Schuldspruch, sah jedoch zufolge Wiedergutmachung nach Art. 53 des

Strafgesetzbuches von einer Bestrafung ab. Der Beschuldigten wurden die

Verfahrenskosten im Betrage von CHF 255.30 auferlegt. Auf die Auferlegung

einer Urteilsgebühr wurde verzichtet. Für den Fall, dass sie Berufung einlegen

oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung

stellen würde, setzte das Strafgericht eine Urteilsgebühr von CHF 500.–

fest, welche die Beschuldigte diesfalls zu tragen hätte.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft am

28. Februar 2018 Berufung angemeldet. Nach Zustellung der schriftlichen

Urteilsbegründung hat die Staatsanwaltschaft am 25. Mai 2018 die

Berufungserklärung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil des

Strafgerichts vom 27. Februar 2018 teilweise, nämlich hinsichtlich der

Bemessung der Strafe respektive des ergangenen Verzichts auf Bestrafung und der

Kostenfolgen, an. Sie beantragt, die Beschuldigte für die vor erster Instanz

ergangenen Schuldsprüche zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 150

Tagessätzen zu CHF 30.–, bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer

Busse von CHF 900.– (bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer

Freiheitsstrafe von 9 Tagen) zu verurteilen. Ausserdem seien ihr die Verfahrenskosten

sowie eine Urteilsgebühr aufzuerlegen.

Daraufhin hat die Beschuldigte am 20. Juni 2018

Anschlussberufung erklärt und beantragt, das erstinstanzliche Urteil sei

vollumfänglich aufzuheben und insofern abzuändern, als die Beschuldigte

vollumfänglich (und kostenlos) freizusprechen sei. Schliesslich hat die

Beschuldigte die amtliche Verteidigung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren

beantragt, die der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 22. Juni 2018

bewilligt hat.

Mit Eingabe vom 21. September 2018 hat die Beschuldigte

die Sistierung des Berufungsverfahrens beantragt. Zur Begründung hat sie

ausgeführt, dass gleichzeitig drei sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in

materiell-rechtlicher Hinsicht praktisch identische Berufungsverfahren beim

Appellationsgericht hängig seien (SB.2018.39, 55 und 56). Alle drei Verfahren

würden «legalisierte Sans-Papiers» betreffen, die wegen rechtswidrigen

Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig gesprochen worden

seien, wobei das Strafgericht in allen Verfahren gestützt auf Art. 53 des

Strafgesetzbuches von einer Bestrafung abgesehen habe. In allen drei Verfahren

führe die Staatsanwaltschaft nun Berufung gegen die Urteile des Strafgerichts.

Aus prozessökonomischer Sicht ergebe es Sinn, das zeitlich erste

Berufungsverfahren SB.2018.39 «quasi als Pilotfall» vorweg zu beurteilen und

die anderen beiden Verfahren (darunter das vorliegende) bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Verfahrens SB.2018.39 zu sistieren. Daraufhin hat der

Instruktionsrichter das vorliegende Berufungsverfahren bis zum Vorliegen eines

Berufungsurteils im Verfahren SB.2018.39 sistiert. Mit Verfügung vom

19. Oktober 2018 hat der Instruktionsrichter festgestellt, dass die

Staatsanwaltschaft innert angesetzter Frist keine Einsprache gegen die

Sistierung erhoben hat.

Am 20. Juni 2024 hat der Instruktionsrichter die

Sistierung nach nunmehriger Rechtskraft des Verfahrens SB.2018.39 aufgehoben.

Mit Eingabe vom 5. Juli 2024 hat die Staatsanwaltschaft ihre

Berufungsbegründung eingereicht. Darin beantragt die Staatsanwaltschaft neu,

das Strafverfahren sei wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung einzustellen,

wobei die Verfahrenskosten dem Staat aufzuerlegen seien. Daraufhin hat die

Beschuldigte am 29. August 2024 mitgeteilt, dass sie auf eine Stellungnahme

zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 5. Juli 2024 verzichte und mit der

von dieser beantragten vollumfänglichen Einstellung des Verfahrens

einverstanden sei. Gleichzeitig stellt sie den Antrag, dass ihr die bisher im

vorliegenden Strafverfahren angefallenen Anwaltskosten in der Höhe von

insgesamt CHF 4'737. zu ersetzen seien.

Der vorliegende Entscheid ist im schriftlichen Verfahren auf

dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für vorliegenden Entscheid von

Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der

Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung

gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz

oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges

Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1

StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Für die übrigen Parteien, wozu

auch die Beschuldigte gehört, gilt betreffend Legitimation Art. 382 StPO.

Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann jede Partei, die ein rechtlich

geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein

Rechtsmittel dagegen ergreifen. Ein solches Interesse ergibt sich daraus, dass

die betreffende Person durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten

betroffen, d.h. beschwert ist (Lieber,

in: Donatsch et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2020, Art. 382 N 7, mit Hinweisen; Jositsch/Schmid, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Auflage, Zürich 2023, N 1458).

Ob ein rechtlich geschütztes Interesse vorliegt, ist grundsätzlich anhand des

Dispositivs und nicht nach der Begründung zu beurteilen. Das Schulderkenntnis

ist dabei nicht Teil der Begründung der Sanktion, sondern selbständiger Teil

des Dispositivs (vgl. Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO), weshalb es

auch in Fällen der Strafbefreiung nach Art. 52 ff. des Strafgesetzbuches

(SR 311.0) angefochten werden kann (BGE 119 IV 44 E. 1a; BGer

6B_1046/2021 vom 2. August 2022 E. 1; Bähler,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 382 StPO N 6; Lieber, a.a.O., Art. 382 N 8).

Da die Beschuldigte vor erster Instanz des rechtswidrigen Aufenthaltes und der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und ihr Verfahrenskosten

auferlegt wurden, ist sie zur Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils

legitimiert. Dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 53 StGB von einer

Dispositiv

Bestrafung abgesehen hat, ändert (wie soeben ausgeführt) nichts daran. Demnach

ist auf beide form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel einzutreten.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können

mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und

Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die

unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie

Unangemessenheit gerügt werden.

1.3 Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399

Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO).

Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in

Rechtskraft. Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft das

vorinstanzliche Urteil nur teilweise, die Beschuldigte aber vollumfänglich

angefochten, so dass dieses in sämtlichen Punkten zu überprüfen ist.

1.4 Wenn

die Verfahrensleitung oder eine Partei geltend macht, es fehlten

Prozessvoraussetzungen oder es lägen Prozesshindernisse vor, entscheidet das

Berufungsgericht darüber in einem schriftlichen Verfahren (Art. 403

Abs. 1 lit. c StPO). Zu den Prozesshindernissen bzw. negativen

Prozessvoraussetzungen gehört insbesondere auch die zur Verfahrenseinstellung

führende Verjährung (Jositsch/Schmid,

a.a.O., N 1558; Keller, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2023, Art. 403 StPO N 6 und

N 8), die vorliegend sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die

Beschuldigte geltend machen. In Anwendung von Art. 403 Abs. 1

lit. c StPO ist darüber im schriftlichen Verfahren zu befinden. Ist das

Verfahren nach Ansicht der Berufungsinstanz einzustellen, wird dieser Entscheid

in Beschlussform gefällt (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO; Jositsch/Schmid, a.a.O., N 323; Zimmerlin, in: Donatsch et al. (Hrsg.),

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 403 N 13).

2.

2.1

2.1.1 Die

Staatsanwaltschaft führt in ihrer Berufungsbegründung vom 5. Juli 2024

zunächst aus, dass sie an ihrer Berufung festhalte. Sie verweist dazu auf

BGer 6B_519/2020 vom 27. September 2021. Aus diesem Entscheid, dem

ein identischer Sachverhalt zugrunde liege (es handelt sich um das vorne im

Sachverhalt erwähnte «Pilotverfahren» SB.2018.39), ergebe sich, dass in einem

Fall wie dem vorliegenden nicht gestützt auf Art. 53 oder 52 StGB von

einer Bestrafung abgesehen werden dürfe.

2.1.2 Festzuhalten

sei allerdings, dass der Strafbefehl vom 18. Juli 2021 (recte: 18. Mai

2017), auf den sich das vorliegende Verfahren stütze, gemäss damaliger Praxis

noch mit einem Faksimile-Unterschriftenstempel unterzeichnet worden sei, was

gemäss BGer 6B_684/2021 vom 22. Juni 2022 (teilweise publiziert in

BGE 148 IV 445) zur Ungültigkeit des Strafbefehls führe, ohne dass dieser

Formmangel durch die nachträglich eigenhändig unterschriebene

Überweisungsverfügung ans Strafgericht geheilt werde. Damit entfalle die

Grundlage für eine Verurteilung.

2.1.3 Aufgrund

dieser Ausführungen sehe die Staatsanwaltschaft zugunsten der Beschuldigten

davon ab, die Berufung zurückzuziehen (wodurch die Anschlussberufung der

Beschuldigten dahinfallen und das vorinstanzliche Urteil rechtskräftig würde),

sondern ersuche das Berufungsgericht um Gutheissung der in der gleichen Eingabe

gestellten Anträge, wonach das Strafverfahren wegen Eintritts der

Verfolgungsverjährung einzustellen sei und die Verfahrenskosten dem Staat

aufzuerlegen seien.

2.2

2.2.1 Die Vorinstanz erklärte die Beschuldigte wegen

rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig.

Diese Straftatbestände sind in den Art. 115 des Ausländergesetzes (AuG,

seit 1. Januar 2019 Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG;

SR 142.20) geregelt. Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB finden die

allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in anderen

Bundesgesetzen wie dem AuG/AIG mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als

diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Zu den allgemeinen

Bestimmungen des Strafgesetzbuches gehören auch jene über die Verjährung in

Art. 97 ff. StGB und Art. 109 StGB. Das AuG/AIG enthält selbst keine

Bestimmungen über die Verjährung, sodass die dort vorgesehenen Straftaten nach

den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches verjähren. Dies gilt auch

für die hier massgeblichen Vergehen in Art. 115 Abs. 1 lit. b

und c AuG/AIG, für die gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB eine

Verfolgungsverjährungsfrist von 7 Jahren gilt (vgl. auch AGE SB.2018.39 vom

8. Februar 2022 E. 2.2).

2.2.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass

die Beschuldigte seit dem 14. Juni 2016 über eine gültige

Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügt (Akten S. 104) und sich

auch schon vorher – während des laufenden Bewilligungsverfahrens – vorläufig in

Basel aufhalten durfte. Da seither mehr als sieben Jahre vergangen sind, sind

die der Beschuldigten vorgeworfenen Straftaten verjährt, wie die

Staatsanwaltschaft und die Beschuldigte zu Recht geltend machen (vgl. vorne

E.2.1).

2.2.3 Zu beachten wäre gemäss Art. 97

Abs. 3 StGB noch, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf

der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Im vorliegenden

Fall liegt mit dem angefochtenen Urteil ES.2017.609 vom 27. Februar 2018

der Vorinstanz grundsätzlich zwar ein solches Urteil vor. Indes ist zu

berücksichtigen, dass der in jenem Urteil als Anklage dienende Strafbefehl vom

23. Juni 2017 noch mit einem Faksimile-Unterschriftenstempel unterzeichnet

wurde (vgl. Strafbefehl, Akten S. 108). Das Bundesgericht hat in seinem

Urteil BGE 148 IV 445 (ebenfalls in Bezug auf ein Verfahren aus Basel-Stadt)

entschieden, dass ein solcher Strafbefehl zwar nicht nichtig ist, aber an einem

Formmangel leidet (E. 1.4.2). Wo das Fehlen der eigenhändigen Unterschrift

auf dem Strafbefehl – wie hier (vgl. vorne E. 2.1.2) – auf einer

eigentlichen Praxis beruht, vermag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

auch eine vom zuständigen Staatsanwalt eigenhändig unterzeichnete Überweisungsverfügung

den Formmangel des Strafbefehls nicht zu heilen (E. 1.5.1). Das nach der

Rückweisung durch das Bundesgericht wieder mit der Sache befasste

Appellationsgericht erwog danach was folgt: «Mit dem Wegfall des zur Anklage

gewordenen [formungültigen] Strafbefehls […] ist auch das gestützt darauf

ergangene Urteil des Strafgerichts aufgehoben. Um den Berufungskläger

strafrechtlich belangen zu können, müsste demnach eine erneute Anklage ergehen.

Es scheint ausser Zweifel, dass in dieser Konstellation die Unterbrechung

gemäss Art. 97 Abs. 3 StPO [recte: StGB] nicht greifen kann. Dem

Berufungskläger wird ein Verkehrsmanöver vorgeworfen, das er im April 2017

begangen hat. Die dreijährige Verjährungsfrist wäre damit längst abgelaufen und

das Verfahren zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen» (AGE SB.2019.107

vom 6. Februar 2023 E. 2.3). Diese Rechtsprechung muss auch im

vorliegenden – insoweit gleich gelagerten – Fall zur Anwendung kommen, wie die

Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht. Auch in casu kann dem angefochtenen

Urteil des Strafgerichts ES.2017.517 vom 27. Februar 2018 keine

verjährungsbeendende Qualität zukommen, weshalb das vorliegende Verfahren

infolge Verjährung einzustellen ist (vgl. E. 2.2.2).

3.

Bei diesem Ausgang gehen die Kosten von CHF 255.30 des

erstinstanzlichen Verfahrens zu Lasten des Staates. Für das zweitinstanzliche

Verfahren werden keine Kosten erhoben. Der Verteidiger der Beschuldigten war

vor erster Instanz Privatverteidiger. Für das zweitinstanzliche Verfahren –

Aufwendungen ab dem erstinstanzlichen Urteil – wurde ihm mit Verfügung vom 24.

Juli 2018 die amtliche Verteidigung bewilligt. Für Privatverteidigungen beträgt

der übliche Stundenansatz gemäss Gerichtspraxis CHF 250.–, für amtliche

Verteidigungen sieht § 20 Abs. 2 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) einen

Stundenansatz von CHF 200.– vor. Für Volontärinnen und Volontäre sind

gemäss § 21 Abs. 1 entsprechend ihrem Ausbildungsstand ein Drittel bis zwei

Drittel des anwendbaren Stundenansatzes zu berechnen, wobei hier ein Ansatz von

CHF 166.65 für Privatverteidigung und CHF 133.35 für amtliche Verteidigung

anzuwenden ist. Unklar ist, was mit «juristische Assistenz» gemeint ist.

Aufgrund des in Rechnung gestellten niedrigeren Ansatzes als beim Volontär

handelt es sich hier möglicherweise um eine studentische Hilfskraft. Hierfür

kann gemäss Honorarreglement keine separate Entschädigung verlangt werden,

ebenso wenig wie beispielsweise für das Sekretariat. Werden Auslagen nicht

gemäss § 23 HoR als Pauschale verlangt, sind bei amtlicher Verteidigung Kopien

nicht mit CHF 1.–, sondern mit CHF 0.25 zu vergüten. Bei Anpassung der

Honorarrechnung aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich folgende Berechnung:

Zeitraum von 21.12.2016 bis 31.12.2017: Honorar Anwalt

CHF 1'062.50, Honorar Volontär CHF 2'141.45; Auslagen CHF 44.20, MWST CHF

256.30 (8 % MWST auf CHF 3'203.95).

Zeitraum von 01.01.2018 bis 31.12.2023: Honorar Anwalt

CHF 130.–, Auslagen CHF 20.15, MWST CHF 11.55 (7,7 % auf 150.15).

Zeitraum vom 01.01.2024 bis 29.08.2024: Honorar Anwalt

CHF 116.–, Auslagen CHF 13.55, MWST CHF 10.50 (8,1 % auf CHF 129.55).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Strafverfahren wegen rechtswidrigen

Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gegen A____ wird zufolge

Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt.

Die Kosten von CHF 255.30 des erstinstanzlichen

Verfahrens gehen zu Lasten des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren

werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die

zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'449.95 und ein Auslagenersatz von CHF

77.90, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 278.35 (8 % auf CHF 3'203.95,

7,7 % auf 150.15 sowie 8,1 % auf CHF 129.55), somit total CHF 3'806.20 aus

der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung kommt

nicht zur Anwendung

Mitteilung an:

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Berufungsbeklagte

-

Migrationsamt Basel-Stadt

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

-

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen MLaw

Damian Wyss

Die Zustellung des

Rektifikats löst in Bezug auf die unveränderten Dispositivteile keine neue

Rechtsmittelfrist aus.