mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.72

URTEIL

vom 21.

April 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Eva Christ, lic. iur. Liselotte Henz

und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____

Berufungskläger

c/o [...]

Beschuldigter

vertreten durch [...],

Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,

4001 Basel

Gegenstand

Berufung

gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 31. Mai 2018

betreffend

mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und mehrfache

Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der am [...]

1975 geborene mazedonische Staatsangehörige A____ (Berufungskläger) wurde am

23. November 2017 um 20.00 Uhr beim Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse

einer Kontrolle unterzogen, als er von Deutschland her in die Schweiz einreisen

wollte. Er wies sich mit einem mazedonischen Reisepass aus, verfügte aber weder

über ein gültiges Visum noch über einen gültigen Aufenthaltstitel. Er wurde

wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz festgenommen

und am Folgetag, dem 24. November 2017, durch das Migrationsamt (in dessen

Eigenschaft als Strafbehörde) befragt. Dabei wurde ihm mitgeteilt, dass gegen

ihn ein Strafverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeitens ohne

Bewilligung eingeleitet worden sei (Akten S. 24). Der Berufungskläger wurde

gleichentags um 15.30 Uhr gegen Abnahme einer Kaution von CHF 500.– aus

dem Polizeigewahrsam entlassen.

Mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. November 2017 wurde der

Berufungskläger wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen

bestraft, wovon 1 Tag durch den erlittenen Polizeigewahrsam getilgt sei. Die

geleistete Kaution in der Höhe von CHF 500.00 wurde eingezogen und mit den

Verfahrenskosten von CHF 450.– verrechnet.

Auf Einsprache

des Berufungsklägers hin verurteilte das Einzelgericht in Strafsachen

Basel-Stadt den Berufungskläger am 31. Mai 2018 wegen mehrfachen rechtswidrigen

Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer

Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 100.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1

Tag Polizeigewahrsam, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten und eine

Urteilsgebühr.

Gegen dieses

Strafurteil hat der Berufungskläger am 11. Juni 2018 Berufung angemeldet. Er

beantragt mit Berufungserklärung vom 3. Juli 2018 die teilweise Aufhebung des

Strafurteils, indem der Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts unter

Strafverzicht nach Art. 58 des Strafgesetzbuchs zu ergehen habe.

Eventualiter sei er zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu

CHF 10.–, subeventualiter zu gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden zu

verurteilen.

Auf Gesuch des

Berufungsklägers verfügte die Instruktionsrichterin am 30. August 2018 die

Sistierung des Berufungsverfahrens, bis das eidgenössische Staatssekretariat

für Migration (SEM) einen Entscheid über das Härtefallgesuch getroffen habe.

Mit Eingabe vom 15. Januar 2019 teilte das Basler Migrationsamt dem

Berufungsgericht mit, dass das SEM am 17. Dezember 2018 für den Berufungskläger

die Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung (erstmalige Bewilligung B) bestätigt

habe. Mit Verfügungen der Instruktionsrichterin vom 17. Januar 2019 wurde die

Sistierung des Berufungsverfahrens aufgehoben. Am 26. Februar 2019 und am 4.

April 2019 reichte das Migrationsamt dem Berufungsgericht Verwaltungsakten

betreffend den Berufungskläger ein. Dazu hat sich der Berufungskläger am 16.

Mai 2019 geäussert.

Wie mit

verfahrensleitender Verfügung vom 23. Mai 2019 angeordnet, ergeht das

vorliegende Urteil mit Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren.

Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegt das Urteil des Strafgerichts der Berufung an das

Appellationsgericht, dessen Dreiergericht nach § 88 Abs. 1 und

§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) zuständig ist. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382

StPO zur Berufung legitimiert. Diese ist gemäss Art. 399 StPO form- und

fristgemäss angemeldet und erklärt worden, so dass auf sie einzutreten ist.

1.2

Das

Berufungsgericht kann die Berufung unter anderem dann in einem schriftlichen

Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind

(Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO), ferner mit Einverständnis der

Parteien, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich

und/oder ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist

(Art. 406 Abs. 2 StPO; BGer 6B_606/2018 vom 12. Juli 2019 E. 3.5.2;

BGE 143 IV 483). Im vorliegenden Fall liegt das Einverständnis der Parteien vor

(Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 26. Februar 2019 und des Berufungsklägers vom

21.

März 2019) und die Berufung richtet sich gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen. Da der Sachverhalt eingestanden ist und mit der

Frage nach der Straffreiheit eines Sans-Papiers eine Rechtsfrage zu beurteilen

ist, erweist sich die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht als

erforderlich. Damit sind die Voraussetzungen für das schriftliche Verfahren

nach Art. 406 Abs. 2 StPO gegeben. Das vorliegende Berufungsurteil

wird nach Art. 390 Abs. 4 StPO auf dem Zirkularweg gefällt.

1.3

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile

des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399

Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt

(vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine

Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte

in Rechtskraft.

Mit der

vorliegenden Berufung wird die Auferlegung und gegebenenfalls Bemessung der

Strafe angefochten und ein Absehen von Strafe beantragt (Akten S. 175,

218). Auch wenn das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Akten S. 175)

auslegungsbedürftig ist, so ergibt sich aus den übrigen Darlegungen klar, dass

sich der Streit allein um die Strafbefreiung dreht und der gesamte vorinstanzliche

Schuldspruch akzeptiert wird. Insoweit ist die Rechtskraft des angefochtenen

Urteils festzustellen.

2.

2.1

Die

Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom 27. November 2017 ergibt, wirft dem

Beschuldigten vor, er habe sich mindestens im Zeitraum vom 7. September 2017

bis 23. November 2017 (Kontrolle am Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse)

mehrfach rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten. Ausserdem habe er in dieser

Zeitspanne in der Schweiz trotz fehlender Bewilligung mehrfach für die Firma B____

Basel AG gearbeitet.

2.2

Das

Strafgericht stellte fest, dass der Beschuldigte den angeklagten Sachverhalt

nicht bestreite. Indem er seit dem 7. September 2017 ohne

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verweilt und als Plattenleger für die

genannte Firma gearbeitet habe, habe er sich des rechtswidrigen Aufenthalts und

der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1

lit. b und c des (in dieser Hinsicht unveränderten, heute aber anders

benannten) Ausländergesetzes (AuG, heute: «Ausländer- und Integrationsgesetz,

AIG», SR 142.20) schuldig gemacht (vgl. Popp/Berkemeier,

in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 2 N 11, mit

Hinweisen). Eine Strafbefreiung nach Art. 53 des Strafgesetzbuchs (StGB,

SR 311.0) falle – so das Strafgericht – ausser Betracht, da dem

einschlägig wegen ausländerrechtlicher Verstösse vorbestraften Beschuldigten

kein bedingter Vollzug gewährt werden könne. Das Interesse der Öffentlichkeit

an der Strafverfolgung sei nicht entfallen, da der Beschuldigte nicht aus

eigenem Antrieb mit den Behörden Kontakt aufgenommen habe, um seinen Zustand zu

legalisieren, sondern bei einer Grenzkontrolle erwischt worden sei. Sein

Härtefallgesuch vom 29. November 2017 habe er erst 6 Tage nach seiner

Anhaltung an der Grenze und 2 Tage nach dem angefochtenen Strafbefehl

gestellt. Da er auch im Hinblick auf einen Unrechtsausgleich nicht selber aktiv

geworden sei, liege auch keine Wiedergutmachung vor, so dass die

Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nicht erfüllt seien.

2.3

Der

Berufungskläger beruft sich im Wesentlichen darauf, dass nach Auffassung der

Migrationsbehörde ein Härtefall vorliege. Er befinde sich seit 1993 in der

Schweiz, unterbrochen durch Auslandaufenthalte von maximal 2 Monaten. Die lange

Aufenthaltsdauer von 25 Jahren und die gute berufliche Integration mit der

zugesicherten Stelle in einem Basler Betrieb begründeten den Härtefall. Ihm

müsse offensichtlich eine gute Prognose gestellt werden. Nach Erteilung der

Härtefallbewilligung fehle es an einem öffentlichen Interesse an der

Bestrafung. Zudem sei es ein sachlogischer Widerspruch, eine Person, die als

Härtefall beurteilt werde, nachträglich zu bestrafen (Eingabe vom 16. Mai 2019,

Akten S. 218). Vor Strafgericht argumentierte er überdies, er habe immer

als Plattenleger oder Isolierer gearbeitet, und dies mit guter Qualität, denn

seine Arbeitskraft sei immer nachgefragt worden. Zur Strafbefreiung macht er

geltend, der bedingte Vollzug könne gewährt werden, weil er aufgrund der

inzwischen erteilten Aufenthaltsbewilligung bezüglich des hiesigen Aufenthalts

und der Erwerbstätigkeit gar nicht mehr rückfällig werden könne. Er habe zwar

schwarz gearbeitet, aber noch nie Sozialhilfe bezogen (Plädoyer am

Strafgericht, Akten S. 129 ff.).

3.

Der tatsächliche

Hintergrund, der für die Urteilsbildung zu berücksichtigen ist, ergibt sich

namentlich aus dem Wiedererwägungsentscheid des baselstädtischen Justiz- und

Sicherheitsdepartements (JSD) vom 21. Dezember 2017 betreffend die

ausländerrechtliche Wegweisung des Berufungsklägers, der in die Strafakten

aufgenommen wurde (Akten S. 78 ff.).

3.1

Der

Berufungskläger ist gemäss eigenen Angaben erstmals im Jahr 1993 in die Schweiz

eingereist und hat sich seither mit Unterbrüchen ohne Aufenthaltsbewilligung

hier aufgehalten und hier gearbeitet. In Mazedonien habe er zwei Kinder,

geboren [...] 2001 und [...] 2005. Am 2. Juni 2008 wurde der Berufungskläger

vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts und

Fälschung von Ausweisen zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–

(bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 300.–

verurteilt. Am 12. August 2008 verurteilte das Untersuchungsamt Altstätten den

Berufungskläger wegen versuchter rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe

von 40 Tagessätzen zu CHF 70.– (bedingter Vollzug, Probezeit 4 Jahre)

sowie zu einer Busse von CHF 200.–. Am 2. Dezember 2009 wurde der

Berufungskläger vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt erneut wegen rechtswidriger

Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu

einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Am 2. April

2016.

heiratete er in Serbien die [...] 1976 geborene ungarische

Staatsangehörige C____ (Ehefrau). Am 3. April 2016 reiste die Ehefrau in die

Schweiz ein und erhielt hier eine Aufenthaltsbewilligung zwecks

Erwerbstätigkeit. Am 7. April 2016 stellte sie ein Gesuch um Familiennachzug

für den Berufungskläger. Am 14. Dezember 2016 schrieb das Migrationsamt

Basel-Stadt das Verfahren betreffend Familiennachzug des Berufungsklägers

mangels Eingangs der erforderlichen Unterlagen ab und wies diesen aus der

Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Es wurde ihm Frist für die Ausreise bis

spätestens am 31. Dezember 2016 gesetzt. Gemäss eigenen Aussagen ist der

Berufungskläger am 24. Dezember 2016 ausgereist. Die entsprechende

Ausreisemeldung ging dem Migrationsamt in der Folge jedoch nicht zu. Die

Ehefrau wurde infolge unbekannten Aufenthalts per 31. Dezember 2016 von

Amtes wegen beim Einwohneramt Basel-Stadt abgemeldet. Im April 2017 ist der

Berufungskläger gemäss eigenen Angaben letztmals in den Schengen-Raum

eingereist und hat sich seither mehrheitlich in der Schweiz aufgehalten.

3.2

Am

23.

November 2017, 20.00 Uhr, wurde der Berufungskläger bei der Einreise mit

dem Personenwagen seines Arbeitgebers (Kontrollschild: [...], Halter: B____

Basel AG) von Deutschland herkommend beim Grenzübergang

Basel-Hiltalingerstrasse kontrolliert. Dabei wies er sich mit einem

mazedonischen Reisepass aus, verfügte aber weder über ein gültiges Visum noch

über einen gültigen Aufenthaltstitel. Im Fahrzeug wurden überdies diverse

Belege und Arbeitsrapporte gefunden, welche auf einen illegalen Aufenthalt und

eine illegale Erwerbstätigkeit hinwiesen. Nach einer ersten mündlichen

Befragung durch die Grenzwacht wurde der Berufungskläger um 23.45 Uhr mit dem

von ihm gefahrenen Fahrzeug der Kantonspolizei Basel-Stadt übergeben. In der

Folge wurde vom baselstädtischen Migrationsamt ein Vorverfahren wegen

rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeitens ohne Bewilligung eingeleitet. Nach

einer Nacht im Polizeigewahrsam räumte der Berufungskläger im Rahmen der

unterschriftlichen Befragung vom 24. November 2017 ein, sich seit dem 23. April

2017.

wieder im Schengen-Raum aufzuhalten, ohne über die nötigen Papiere (Visum

oder Aufenthaltsbewilligung) zu verfügen (Akten S. 24-29). Er gab auch zu,

zurzeit im Kanton Basel-Landschaft auf einer Baustelle zu wohnen, wo er

gleichzeitig als Plattenleger arbeite. Der Arbeitgeber wisse um seinen

illegalen Status. Der Berufungskläger wurde am 24. November 2017, 15.30 Uhr,

gegen Abnahme einer Kaution von CHF 500.– wieder aus dem Polizeigewahrsam

entlassen. Ferner wurde ihm eröffnet, dass die Erteilung eines Einreiseverbotes

geprüft werde.

3.3

Am

27.

November 2017 erging von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein Strafbefehl

wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes sowie mehrfacher Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung (Akten S. 49 ff). Ferner verfügte das Migrationsamt am

28.

November 2017 gestützt auf Art. 64 AuG die Wegweisung des

Berufungsklägers. Mit gleichem Datum sprach das SEM über den Berufungskläger

ein Einreiseverbot für die Schweiz für die Zeit vom 30. November 2017 bis zum

29.

November 2020 aus. Gegen die Verfügung des Basler Migrationsamtes erhob der

Berufungskläger am 29. November 2017 Rekurs. Ebenfalls am 29. November 2017

reichte die Anlaufstelle für Sans-Papiers für den Berufungskläger beim

baselstädtischen Migrationsamt ein Härtefallgesuch ein. Den Rekurs gegen die

Wegweisung wies das JSD am 12. Dezember 2017 ab und verfügte, dass der

Berufungskläger die Schweiz bis zum 19. Dezember 2017 zu verlassen habe (Akten

S. 61 ff.). In Wiedererwägung dieser Verfügung entschied das JSD am

21.

Dezember 2017, dass die Ausreisefrist für den Berufungskläger so lange

erstreckt werde, bis Klarheit darüber bestehe, ob durch das Migrationsamt oder

die Empfehlung der Härtefallkommission beim SEM Antrag auf eine

Härtefallbewilligung gestellt werde (Akten S. 78 ff.).

4.

4.1

Die

Schuldsprüche wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung werden von den Parteien in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht nicht angefochten (hiervor E. 1.3). Es steht somit fest,

dass der Berufungskläger vom 7. September 2017 bis zum 23. November 2017 ohne

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz lebte und als Plattenleger für eine Schweizer

Firma arbeitete, ohne über eine Arbeitsbewilligung zu verfügen.

4.2

Der

Berufungskläger möchte eine Strafbefreiung erzielen, weil er ein

Härtefallgesuch gestellt und inzwischen eine Aufenthaltsbewilligung erhalten

hat (Schreiben des Migrationsamts vom 15. Januar 2019, Akten S. 192;

Auszug aus dem Informationssystem ZEMIS, Akten S. 207). Indessen kann nach

einem Präjudiz des Appellationsgericht bei ausländerrechtlichen Verstössen von

Sans-Papiers auch dann nicht von einer Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53

StGB gesprochen werden, wenn der Betroffene aus eigenem Antrieb ein

Härtefallgesuch stellt. Dies ergibt sich daraus, dass die

Legalisierungsbestrebungen primär eigennützigen Zielen dienen und mit der

Gesuchstellung kein eigentlicher Unrechtsausgleich erbracht wird. Vielmehr muss

die Einholung einer Bewilligung für Aufenthalt und Erwerbstätigkeit von jeder

Ausländerin und jedem Ausländer von Anfang an erwartet werden. Allein im

Umstand, dass ein Härtefallgesuch gestellt wird, kann in der Regel keine aktive

Anstrengung zum Ausgleich einer langjährigen Verletzung der gesetzlichen

Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitsordnung erkannt werden (AGE SB.2018.39

vom 14. Februar 2020 E. 4.2 mit Hinweis auf Riklin, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 53

N 11, 14, 18). Auch ein Wohlverhalten während des Aufenthalts in der

Schweiz sollte den Normalfall bilden und kann daher für eine Wiedergutmachung

im Sinne von Art. 53 StGB kaum ausreichen.

Diese Erwägungen

treffen auch im vorliegenden Fall zu. Der Berufungskläger hat sich wiederholt

illegal in der Schweiz aufgehalten und hier schwarz gearbeitet. Schritte zur

Legalisierung leitete er erst ein, nachdem er an der Grenze kontrolliert und

gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet worden war. Das Bemühen um eine

Legalisierung der Anwesenheit und Arbeitstätigkeit liegt zweifellos im

öffentlichen Interesse. Nur reicht eine Gesuchstellung im Anschluss an die

Anhaltung und Eröffnung eines Strafverfahrens für eine Wiedergutmachung im

Sinne von Art. 53 StGB nicht aus. Das öffentliche Interesse an der

Strafverfolgung wegen Missachtung des Ausländerrechts (Aufenthaltsregelung,

Schwarzarbeit) bleibt bestehen. Eine aktive Tätigkeit, die auf einen Ausgleich

des früheren, vor der Gesuchstellung begangenen Unrechts abzielt, ist nicht

ersichtlich.

4.3

Indessen

kann nach dem genannten Präjudiz eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses

nach Art. 52 StGB angezeigt sein, wenn die konkrete Prüfung des

Einzelfalls ergibt, dass Schuld und Tatfolgen geringfügig sind.

4.3.1

Eine solche Strafbefreiung hat das Appellationsgericht im

Fall einer langjährigen Sans-Papiers ausgesprochen, die schwarz als

Haushaltshilfe arbeitete und aus eigenem Antrieb ein Härtefallgesuch stellte.

Das Gericht beurteilte ihre Schuld aufgrund der strengen Voraussetzungen der

Härtefallklausel als eher leicht, insbesondere, weil die Betroffene die

hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte respektiere. Zudem sei ihr Motiv

für den Aufenthalt in der Schweiz – bittere Armut in Bolivien – menschlich nachvollziehbar.

Ähnlich argumentierte das Gericht bezüglich der Tatfolgen: Die Betroffene habe

durch ihre Tätigkeit in einer Nische des Arbeitsmarkts keine nennenswerte

wirtschaftliche Schädigung hervorgerufen und die öffentliche Ordnung auch nicht

in anderer Weise gefährdet. Sie sei während ihres langjährigen Aufenthalts von

über 20 Jahren nie negativ aufgefallen. Entsprechend wurde sie den Behörden

überhaupt erst bekannt, als sie das Härtefallgesuch stellte (AGE SB.2018.39

vom 14 Februar 2020 E. 4.3).

Eine Strafbefreiung

mangels Strafbedürfnisses im Sinne von Art. 52 StGB setzt voraus, dass

Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ

erfüllt sein; erweist sich also nur eines von beiden – Schuld oder Tatfolgen –

als geringfügig, reicht dies nicht aus (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; Riklin, a.a.O., Art. 52 N 19; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 52 N 1).

Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist, dass die

inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer

wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens

(BGE 138 IV 13 E. 9, 135 IV 130 E. 5.3.3 mit Hinweisen).

4.3.2

Das

vorliegende Verfahren wurde durch einen Aufgriff durch das Grenzwachtkorps am

23.

November 2017 ausgelöst, der für den Berufungskläger einen Tag

Polizeigewahrsam nach sich zog und Verstösse gegen das AuG zu Tage förderte,

die sogleich zu einem Strafbefehl und zu einer ausländerrechtlichen Entfernung

und Fernhaltemassnahme führten. Gegen den Entscheid des Migrationsamtes

betreffend Wegweisung erhob der Berufungskläger am 29. November 2017 einerseits

Rekurs, anderseits liess er durch die Anlaufstelle für Sans-Papiers ebenfalls

am 29. November 2017 ein Härtefallgesuch (Anerkennung als schwerwiegender

persönlicher Härtefall) stellen. Er handelte unter dem Eindruck der strafrechtlichen

und ausländerrechtlichen Verfahren. Bevor er das Härtefallgesuch stellte, war

er den Behörden bereits strafrechtlich bekannt; das vorliegende Strafverfahren

gegen ihn war bereits hängig. Mit seinem Härtefallgesuch hat der

Berufungskläger ganz offensichtlich die Flucht nach vorne angetreten.

Die

widersprüchliche Situation und das damit einhergehende Dilemma, wie sie im Fall

der bolivianischen Haushalthilfe gegeben waren (ihre Person und Lebensumstände

wurden den Behörden erst und gerade durch das Stellen des Härtefallgesuches

bekannt), liegen hier gerade nicht vor. Die teilweise in der Literatur

geäusserte Kritik an der Strafverfolgung von Sans-Papiers trifft auf den Fall

des Berufungsklägers nicht zu (vgl. Uebersax,

Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich und unfair, in: plädoyer

6/2017 S. 20, Akten S. 102). So gelangten die

Strafverfolgungsbehörden durch das Grenzwachtkorps, das den Berufungskläger

anhielt, als er im Firmenwagen des Schwarzarbeitgebers die Grenze überquerte,

durch die im Rapport gemachten Ausführungen sowie durch die im Rahmen des

Aufgriffs sichergestellten Beweismittel zu den im Strafbefehl aufgeführten

Fakten und strafrechtlichen Anknüpfungspunkten. Zudem erweist sich auch die

Kritik an der strafrechtlichen Zuständigkeit des Migrationsamts als

unberechtigt: Das baselstädtische Migrationsamt ist eine spezialisierte

Behörde, die durch den kantonalen Gesetzgeber als Strafverfolgungsbehörde im

Bereich des Ausländerrechts eingesetzt worden ist (Art. 14 Abs. 1

StPO und § 3 Abs. 1 lit. c EG StPO; explizit bekräftigt in:

Ratschlag EG StPO gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4.

August 2009, S. 20; ausführlich dazu: AGE SB.2018.39 vom 14. Februar

2020.

E. 3.1). In der hier von Anfang an gegebenen Eigenschaft als Strafbehörde

stützt sich die Anzeigepflicht des Migrationsamts auf Art. 302 Abs. 1

StPO.

Insgesamt sind

die Voraussetzungen nicht erfüllt, um den Berufungskläger von einer Strafe zu

befreien.

5.

5.1

Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters

zu, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der

Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Abs. 1). Das

Verschulden wird bemessen nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des

betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den

Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). Ausgangspunkt der

Strafzumessung bildet der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG, der

sowohl für rechtswidrigen Aufenthalt als auch Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Zwischen der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (lit. c) und dem rechtswidrigen Aufenthalt

(lit. b) besteht Idealkonkurrenz (Maurer,

in: Donatsch [Hrsg.], Kommentar StGB/ JStG, 20. Auflage, Zürich 2018,

Art. 115 AuG N 25; Sauthier,

in: Nguyen/ Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume II,

Loi sur les étrangers, Bern 2017, Art. 115 N 40, mit Hinweis auf BGer

6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 1.5), so dass sich die Delikts- wie auch die

Tatmehrheit straferhöhend auswirken (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bezüglich

der Strafart ist festzuhalten, dass der Berufungskläger ein Arbeitseinkommen von

monatlich CHF 4’000.– bis CHF 6’000.– erzielt, womit eine Geldstrafe

als zweckmässig erscheint und – verglichen mit einer Freiheitsstrafe – als

mildere Sanktion den Vorzug beansprucht (BGE 134 IV 97 E. 4; 134 IV 82 E. 4.1).

Der Verurteilung

liegt ein Zeitraum vom rund 2 ½ Monate zugrunde (7. September 2017 bis 23.

November 2017). Für die bewilligungslose Erwerbstätigkeit ist eine

Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen festzusetzen. Diese ist in Anwendung des

Asperationsprinzips (angemessene Straferhöhung gemäss Art. 49 Abs. 1

StGB, Verbot der Strafenkumulation) für den rechtswidrigen Aufenthalt um 10

Tagessätze zu erhöhen. Der Berufungskläger ist arbeitstätig und unterstützt

seine Familie in Mazedonien (2 Kinder aus früherer Verbindung, Eltern und

Geschwister). Seine heutige Ehefrau lebt in Serbien. Abgesehen von der

Missachtung der Bewilligungspflicht für Aufenthalt und Arbeit kann ihm keine

Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorgeworfen werden. Diese Umstände wirken

sich neutral aus. Dass er sich unter dem Eindruck des durch die Grenzkontrolle

ausgelösten Strafverfahrens und der umgehend angeordneten Fernhaltemassnahme um

eine Härtefallbewilligung kümmerte, kann ihm im Rahmen der Strafzumessung

positiv angerechnet werden. Auch wenn sein Handeln mehr durch äusseren Druck

als durch eigenen Antrieb erklärbar ist, manifestiert sich darin doch eine

gewisse Einsicht, sich inskünftig an die Spielregeln zu halten und sich den

ausländerrechtlichen Vorgaben zu unterziehen. Angemessen ist eine Reduktion um

20.

Tagessätze, so dass sich eine konkrete schuldangemessene Strafe von 50 Tagessätzen

ergibt. Diese Strafe erweist auch in spezialpräventiver Hinsicht als

angemessen, da sie höher liegt als die einschlägigen Vorstrafen.

5.2

Die

Bemessung der Tagessatzhöhe stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung

dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes

in einem individualisierenden Anpassungsakt. Ein Tagessatz beträgt in der Regel

mindestens CHF 30.– und höchstens CHF 3’000.–. Ausnahmsweise, wenn

die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten,

kann der Tagessatz bis auf CHF 10.– gesenkt werden. Das Gericht bestimmt

die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen

Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen

und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten

sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Bemessung

des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt

(vgl. BGE 134 IV 60 E. 5 und 6; 135 IV 180 E. 1.4; 142 IV 315 E. 5; AGE SB.2017.128

vom 15. Mai 2018).

Bei den

wirtschaftlichen Kennzahlen des Berufungsklägers (Einkommen mindestens

CHF 4’000.–, wobei das Existenzminimum um CHF 1’764.– übertroffen

wird, Akten S. 209; Pauschalabzug 30 % für nunmehr zu leistende

Steuern und Krankenkassenprämien, Abzüge für Ehefrau und 2 Kinder) ergibt sich

ein Tagessatz von CHF 70.–. Daran ist der ausgestandene Polizeigewahrsam

im Umfang von einem Tagessatz anzurechnen (Art. 51 StGB).

5.3

Gemäss

Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe

in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den

Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das

Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu

stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine

Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren

(BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73 f.). Dem Berufungskläger kann

auf Grund der inzwischen erteilten Aufenthaltsbewilligung eine gute Prognose

gestellt werden. Die Gefahr, dass er wieder illegal einreisen oder arbeiten

wird, ist damit entfallen. Es ist daher angebracht, den bedingten Vollzug mit

einer minimalen Probezeit von 2 Jahren auszusprechen.

6.

Nach dem

Gesagten ist die Strafe im Berufungsverfahren herabzusetzen. Der

Berufungskläger ist zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 70.– zu

verurteilen, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 2 Jahren.

Insoweit ist die Berufung teilweise gutzuheissen.

6.1

Die

Kosten des Berufungsverfahrens belaufen sich auf CHF 900.–. Entsprechend

seinem etwa hälftigen Unterliegen hat der Berufungskläger die Hälfte dieser

Kosten, also CHF 450.–, zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da das

angefochtene Urteil aufgrund seiner Kritik korrigiert werden musste, aber ohne,

dass es zu einem Freispruch gekommen wäre, rechtfertigt sich eine Herabsetzung

der strafgerichtlichen Urteilsgebühr von CHF 800.– auf CHF 400.–

(Art. 428 Abs. 3 StPO). Davon unberührt trägt der Berufungskläger

jedoch die Verfahrenskosten, die ihm infolge der Verurteilung zu auferlegen

sind (Art. 426 Abs. 1 StPO).

6.2

Gemäss

Art. 436 Abs. 2 StPO ist dem Beschuldigten im Rechtsmittelverfahren

eine «angemessene» Parteientschädigung auszurichten, wenn weder ein Freispruch

noch eine Einstellung des Verfahrens, aber ein Obsiegen in anderen Punkten

erfolgt, womit namentlich die Abmilderung der Strafe gemeint ist (Botschaft

StPO, in: BBl 2006 S. 1085, 1332; Schmid/Jositsch,

StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 436 N 3; Griesser, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich

2014, Art. 436 N 3; Wehrenberg/Frank,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 436 N 10). Der

Verteidiger des Berufungsklägers hat mit Kostennote vom 28. Mai 2019 einen

Aufwand von 8,92 Stunden nebst Auslagen geltend gemacht. Bei einer

instanzenübergreifenden Betrachtung des Falles, dem ein Schuldspruch zugrunde

liegt, erscheint es angemessen, dem Berufungskläger die Hälfte seines Aufwandes

im Berufungsverfahren zuzusprechen. Praxisgemäss kommt dabei der sog.

Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde zur Anwendung. Zu entschädigen

sind also ein Honorar von CHF 1'115.–, Auslagen von CHF 29.45, beides zuzüglich

7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 88.10, so dass sich ein Totalbetrag von

CHF 1’232.55 ergibt.

Die

Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beurteilt sich nach

einer anderen Vorschrift, nämlich nach Art. 429 Abs. 1 StPO, welcher

zumindest einen Teilfreispruch voraussetzt. Diese Voraussetzung ist vorliegend

nicht gegeben, so dass der Verteidigungsaufwand für das erstinstanzlichen

Verfahren nicht zu vergüten ist. In der Sache erklärt sich dies mit dem

Gedanken, dass dem Verurteilten der erstinstanzliche Verteidigungsaufwand auch

dann entstanden wäre, wenn das Urteil des Strafgerichts nicht hätte korrigiert

werden müssen. Das im Eventualpunkt gestellte Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und Verbeiständung (bzw. amtliche Verteidigung) kann bei der

beschriebenen wirtschaftlichen Situation des Berufungsklägers nicht bewilligt

werden. Der Berufungskläger ist mit seinem Einkommen in der Lage, den ihm

zufallenden Anteil der Verteidigungskosten selber zu tragen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender

Punkt des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 31. Mai 2018 mangels

Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:

-

Schuldspruch wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b

und c des Ausländergesetzes.

A____ wird in teilweiser Gutheissung der Berufung verurteilt zu

einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 70.–, abzüglich 1

Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 23. November 2017 bis 24.

November 2017, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit

von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b

und c des Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49

Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 450.–

sowie eine reduzierte Urteilgebühr von CHF 300.– für das erstinstanzliche

Verfahren und die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer

reduzierten Urteilsgebühr von CHF 450.– (inklusive Kanzleiauslagen,

zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 1’232.55 für das

zweitinstanzliche Verfahren (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse

zugesprochen. Die Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren hat er selber

zu tragen.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt

- Strafgericht

Basel-Stadt

- Strafregister-Informationssystem

VOSTRA

- Migrationsamt

Basel-Stadt

- Staatssekretariat

für Migration

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic.

iur. Liselotte Henz Dr. Urs

Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48

Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift

wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.