Grobe Verletzung der Verkehrsregeln

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.107

URTEIL

vom 24.

März 2021

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.

iur. Christian Hoenen,

lic. iur. Liselotte

Henz und Gerichtsschreiber lic. iur. Marius Vogelsanger

Beteiligte

A____, geb.

[...]

Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch die Rechtsanwälte

B____ und C____

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts

in Strafsachen

vom 12. Juni 2019

betreffend grobe Verletzung der

Verkehrsregeln

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ wurde mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 3. Juli 2018 der groben

Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen. Nachdem der Beschuldigte

hiergegen rechtzeitig Einsprache erhoben hatte, erklärte die Staatsanwaltschaft

mit Überweisung vom 17. Januar 2019 an das Strafgericht Basel-Stadt, dass sie

am Strafbefehl festhalte.

Mit Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen Basel-Stadt vom 12. Juni 2019 wurde der

Beschuldigte der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu einer

Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 200.–, mit bedingtem Strafvollzug,

bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 750.– (bei

schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Die

gegen A____ am 6. Oktober 2014 von der Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan

bedingt ausgesprochene Geldstrafe in der Höhe von 30 Tagessätzen zu

CHF 160.–, Probezeit 3 Jahre, wurde in Anwendung von Art. 46 Abs. 2

und 3 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt. Hingegen wurde der Beurteilte

verwarnt und die Probezeit um 1 Jahr verlängert. Zudem

wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses

Urteil meldete A____ (nachfolgend Berufungskläger),

vertreten durch die Rechtsanwälte B____ und C____, am 14. Juni 2019 Berufung

an. Mit Berufungserklärung vom 29. Oktober

2019 und Berufungsbegründung vom 20. April 2020 beantragte er die

kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Urteils und einen Freispruch vom

Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln. Überdies stellte er den Verfahrensantrag,

es sei der Polizeibeamte D____ hinsichtlich des angeblich beobachteten

Anfangstatverdachts, mithin zum behaupteten Umstand, welchen ihn zur

Einschaltung der Videoaufzeichnung der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 10. April

2017 bewogen habe, zu befragen.

Demgegenüber

begehrt die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufungsantwort vom 19. Juni 2020

die kostenpflichtige Abweisung der Berufung. Der Beweisantrag des

Berufungsklägers sei ebenfalls abzuweisen.

Anlässlich der

heutigen Berufungsverhandlung erscheinen der Berufungskläger mit seinen beiden

Verteidigern, die Vertreterin der Staatsanwaltschaft sowie der als Zeuge

vorgeladene Polizeibeamte D____. Die Parteien halten an den bereits gestellten

Anträgen fest. Auf die Aussagen des Zeugen und des Berufungsklägers sowie auf

die Parteivorträge wird, soweit erforderlich, nachfolgend in den Erwägungen

eingegangen. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich,

soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen

Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung

der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen

Strafprozessordnung (EG StPO, SG.257.100) in Verbindung mit § 92 Abs. 1

Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig.

1.2

Der

Berufungskläger ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein

Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung (Art. 382 StPO). Er ist somit zur

Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Dieses ist zudem form- und

fristgerecht eingereicht worden (Art. 399 StPO), so dass darauf einzutreten ist.

2.

2.1

Der

Berufungskläger stellt sich zunächst auf den Standpunkt, der ihm zugestellte

Strafbefehl habe keine Original-Unterschrift getragen und sei daher nichtig,

zumindest aber ungültig. Entgegen der Annahme der Vorinstanz handle es sich

beim Strafbefehl nicht um ein Massengeschäft im Sinne von BGE 105 V 248:

Strafbefehle hätten gemäss Art. 353 StPO vielmehr unter anderem den

Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird, die dadurch

erfüllten Straftatbestände, die Sanktion, die Kosten- und Entschädigungsfolgen

sowie schliesslich die Unterschrift der ausstellenden Person zu enthalten. Indem

die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, ein Strafbefehl könne auch mittels

faksimilierter Unterschrift unterzeichnet werden, habe sie Art. 353 Abs. 1 lit.

k StPO verletzt.

2.2

Der

Auffassung des Berufungsklägers hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es treffe

es nicht zu, dass Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO respektive Art. 80 Abs. 2 StPO

die handschriftliche Unterzeichnung verlangten. Der Gebrauch von

Faksimile-Unterschriften sei in der Strafbefehlsabteilung mittels Weisung

streng reglementiert. Die Stempel würden durch die Kanzleimitarbeiter erst nach

ausdrücklicher Freigabe durch die Verfahrensleitung im elektronischen System

(Juris) und mittels Übergabe der physischen Verfahrensakten an die Kanzlei zur

Ausfertigung angebracht. Die Kanzlei dürfe ohne Rücksprache mit der

Verfahrensleitung auch keine inhaltlichen Änderungen anbringen, mit Ausnahme

des Entscheiddatums, der auf kantonale Verordnungen abgestützten Gebühren und

Auslagen – bei denen keinerlei Ermessensspielraum bestehe – sowie der Korrektur

eindeutiger Tippfehler (Weisung vom 28. Februar 2019 beziehungsweise

anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung nachgereichte Weisung vom 6.

Mai 2011). Durch die mittels Weisung strikt reglementierte Handhabung der

Faksimile-Unterschrift sei gewährleistet, dass der von der Verfahrensleitung

erstellte und der beschuldigten Person zugestellte Entscheid nicht nachträglich

verändert werden könne. Zudem sei sichergestellt, dass er identisch mit dem im

System der Staatsanwaltschaft als PDF-Datei abgespeicherten Exemplar sei. Den

Betroffenen erwüchsen durch die faksimilierte Unterschrift zudem keinerlei

Rechtsnachteile, sei doch die den Strafbefehl ausstellende Person stets klar

identifizierbar, ebenso wie das Ausstelldatum (d.h. Versanddatum) und der Ort

der Ausstellung. Es sei legitim, dass die Formerfordernisse für Eingaben von

Parteien strenger seien, gehe es doch dort um einzelne Eingaben im Rahmen eines

Verfahrens, während bei Strafbefehlen im Vordergrund stehe, im Bereich der

Massendelinquenz eine – durchaus verkehrsübliche – Lösung zu finden. Des

Weiteren sei der Aussteller aufgrund der faksimilierten Unterschrift klar

identifizierbar und dieser mit dem Unterzeichner identisch, wie es die

bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 5.1)

vorgebe. Insgesamt erweise es sich somit als überspitzt formalistisch, dem

angefochtenen Strafbefehl vom 3. Juli 2018 allein aufgrund der bloss

faksimilierten Unterschrift die Gültigkeit abzusprechen. Sollte das

Appellationsgericht zu einem anderen Schluss kommen, so wäre jedenfalls keine

Nichtigkeit, sondern lediglich Ungültigkeit des Strafbefehls anzunehmen.

2.3

Gemäss

Art. 2 Abs. 2 StPO können Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen

durchgeführt und abgeschlossen werden. Art. 80 Abs. 2 StPO hält überdies fest, dass Entscheide schriftlich ergehen und

begründet werden. Sie werden von der Verfahrensleitung sowie der protokollführenden

Person unterzeichnet und den Parteien zugestellt. Die Unterschrift des

Einzelrichters oder – beim Kollegialgericht – des zur Unterzeichnung befugten Gerichtsmitgliedes

bezeugt in authentischer Weise die tatsächliche Mitwirkung der rubrizierten

Richterperson(en) am gefällten Entscheid. Die Unterschrift des Präsidenten oder

des Einzelrichters stellt namentlich im Interesse der Rechtssicherheit ein Gültigkeitserfordernis

dar. Mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses wird die formelle

Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht

gefassten Entscheid bestätigt (BGE 131 V 483 E. 2 S. 485, insbesondere E. 2.3.2

f.; BGer 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 2.3.3; 1B_608/2011 vom 10.

November 2011 E. 2.3; je mit Hinweisen). Art. 80 StPO sieht allerdings

Ausnahmen vor. Eine solche gilt gemäss Art. 80 Abs. 3 StPO für

einfache verfahrensleitende Beschlüsse und Verfügungen, welche weder besonders

ausgefertigt noch begründet werden müssen. Art. 80 Abs. 1 StPO behält sodann

betreffend die Formerfordernisse die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens

ausdrücklich vor. Insoweit kommt Art. 353 Abs. 1 StPO zur Anwendung, welcher in

lit. k die Unterschrift der ausstellenden Person für Strafbefehle explizit

vorschreibt. Das Bundesgericht hat sich schon mehrfach zum Formerfordernis der

Unterschrift für Parteieingaben geäussert und dabei festgehalten, dass in

diesem Zusammenhang eine fotokopierte oder faksimilierte Unterschrift nicht

genüge (BGer 6B_902/2013 vom 18. Oktober 2013 E. 3.2, 1B_304/2013 vom 27.

September 2013 E. 2.2, 1B_160/2013 vom 17. Mai 2013 E. 2.1). Damit ist die

Frage nach den Anforderungen an die Unterschrift bei Strafbefehlen allerdings

noch nicht beantwortet, da sich die Massstäbe für Parteieingaben nicht ohne

Weiteres auf Strafbefehle übertragen lassen. Immerhin wird durch diese

Rechtsprechung deutlich, dass faksimilierte Unterschriften im Rechtsverkehr

nicht mit eigenhändigen gleichzusetzen sind. Weiter ist bezüglich Verfügungen

im Allgemeinen nicht restlos geklärt, inwiefern zur gesetzlich vorgesehenen

Schriftform auch die eigenhändige oder faksimilierte Unterschrift gehört (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, N 1068). Für Massenverfügungen hat sich

aber eine Rechtsprechung entwickelt, wonach sich eine eigenhändige (oder sogar

eine faksimilierte) Unterschrift nicht als notwendig erweise (BGE 112 V 87 E. 1

S. 87 f., mit weiteren Hinweisen). Diese Praxis wurde auf individuell ausgefertigte

Verfügungen ausgeweitet, soweit das anwendbare Recht keine Unterschrift

verlangt (vgl. BVGer C-1410/2013 vom 23. Februar 2015 E. 1.2.3; vgl. AGE

BES.2020.12 vom 7. Mai 2020 E. 2.1). Diese letzte Voraussetzung weist aber

wiederum auf die Regelung in der StPO hin, welche wie dargelegt lediglich für

einfache verfahrensleitende Verfügungen einen Verzicht auf die eigenhändige

Unterschrift vorsieht.

Ein Strafbefehl

hat gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO die Unterschrift der ausstellenden

Person zu enthalten. Die Frage, ob Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO zwingend eine

Original-Unterschrift erfordert, scheint in der Lehre und Rechtsprechung bisher

noch nicht abschliessend geklärt (vgl. Schwarzenegger,

in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020,

Art. 353 N 9; Riklin, in:

Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 353 N 17). Ebenso hat sich das

Bundesgericht – soweit erkennbar – bisher hinsichtlich der Gültigkeit bloss

faksimiliert unterzeichneter Strafbefehle noch nicht geäussert. Neuere

Entscheide des Bundesgerichts tendieren allerdings in die Richtung, dass dort,

wo individuelle Verfügungen erlassen werden und die gesetzlichen Vorschriften

eine Unterschrift explizit vorsehen, auch eine solche eigenhändig vom

zuständigen Beamten angebracht werden muss (so BGE 138 II 501 E. 3.2.1

S. 504 f.). Im Entscheid BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016

(teilweise publiziert als BGE 142 IV 70) hat sich das Bundesgericht in einem

weiten Sinn mit der Frage der fehlenden Unterschrift auf Strafbefehlen

beschäftigt und grundlegende Erwägungen angestellt, die auch auf den

vorliegenden Fall übertragbar sind. Im zitierten Entscheid ging es darum, dass

der Strafbefehl von einem untersuchungsbeauftragten Mitarbeiter der

Staatsanwaltschaft im Namen der Staatsanwaltschaft, nicht aber vom betreffenden

Staatsanwalt selbst, unterschrieben worden war. Die Staatsanwaltschaft stellte

sich in jenem Verfahren auf den Standpunkt, der Strafbefehl sei durchaus unter

der Kontrolle und Verantwortung des leitenden Staatsanwalts ergangen und von

diesem erlassen worden, doch sei es den drei Staatsanwälten in der Hauptabteilung

Strafbefehle nicht möglich, die grosse Anzahl Übertretungsstrafverfahren selbst

zu führen und abzuschliessen. Insoweit zeigt sich eine Parallele zum

vorliegenden Fall: Auch im zitierten Verfahren beanspruchte die

Staatsanwaltschaft für sich, dass ein Staatsanwalt selbst für den Strafbefehl

verantwortlich zeichne, und hielt es für legitim, dass angesichts des

Massengeschäfts ein Ersatz für die persönliche bzw. eigenhändige Unterschrift

des Staatsanwaltes auf dem Strafbefehl angebracht wurde. Das Bundesgericht kam

im genannten Fall zum Schluss, dass es grundsätzlich zulässig sei, den Erlass

von Übertretungsstrafbefehlen, jedoch nicht die blosse Unterschrift des

Strafbefehls, an Verwaltungsbeamte zu delegieren. Diesbezüglich gelte Art. 353

Abs. 1 lit. k StPO (vgl. Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 357 Abs. 2 StPO),

wonach Aussteller und Unterzeichner identisch sein müssen. Abgesehen davon sei

die ratio legis einer solchen Regelung auch nicht nachvollziehbar. Seien die

Staatsanwälte aufgrund der grossen Arbeitslast nicht in der Lage, ihre

Unterschrift auf den Übertretungsstrafbefehlen anzubringen, könne auch nicht

davon ausgegangen werden, dass der Entscheid über Schuld und Strafe im

Einzelfall von ihnen getragen werde (BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 5.1

– nicht publiziert in BGE 142 IV 70). In der Lehre wird – soweit sie sich

ausdrücklich zu dieser Frage äussert – die Auffassung postuliert, jeder

Strafbefehl müsse entsprechend dem Wortlaut von Art. 353 Abs. 1 lit.

k StPO die eigenhändige Unterschrift der ausstellenden Person enthalten. Eine

faksimilierte Unterschrift mittels Stempel oder eine eingescannte und mittels

Computer ins Dokument einsetzbare Unterschrift seien nicht zulässig (Daphinoff, Das Strafbefehlsverfahren in

der Schweizerischen Strafprozessordnung, Diss. Zürich/Basel/Genf 2012, S. 460; Schlegel, Urteilsbesprechung BezGer ZH

GC150199 vom 10. September 2015, in: forumpoenale 2017

S. 13, 17 f.). Das Appellationsgericht schliesst sich dieser Meinung

aus den nachfolgend dargelegten Gründen an.

Mit einem

Strafbefehl kann einer beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von bis zu

einem halben Jahr auferlegt werden (Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO). Dies stellt

für den Betroffenen einen massiven Einschnitt in die verfassungsmässig

geschützte persönliche Freiheit dar. Es sind daher an die Authentizität und die

Identifizierbarkeit der Autorschaft eines Entscheids, welcher Grundlage einer

derartigen Sanktion bildet, grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen. Beim

von der Staatsanwaltschaft skizzierten Vorgehen zur Ausstellung von

faksimiliert unterzeichneten Strafbefehlen befindet sich offenbar nicht einmal

in den (bei den Strafbehörden verbleibenden) Originalakten ein Exemplar mit

händischer Unterschrift. Durch die Handhabe der Staatsanwaltschaft wird mehr

als nur die eigenhändige Unterschrift der zuständigen Staatsanwältin durch ein

Faksimile ersetzt. Die Staatsanwaltschaft räumt diesbezüglich ein, dass seitens

der Kanzlei noch Änderungen bzw. Ergänzungen in Strafbefehlen angebracht

werden, freilich gemäss der Staatsanwaltschaft keine inhaltlichen (es sei denn

nach Rücksprache mit der Verfahrensleitung), sondern nur betreffend

Entscheiddatum, Gebühren und Auslagen – wo «keinerlei Ermessensspielraum

bestehe» – und zur Korrektur eindeutiger Tippfehler. Allerdings handelt es sich

sowohl beim Entscheiddatum als auch beim Entscheid über Gebühren und Auslagen

durchaus um Aspekte des Strafbefehls, die im Einzelfall Bedeutung erlangen

können. Das Entscheiddatum könnte etwa wesentlich sein, wenn es um die Frage der

Befangenheit oder der Zuständigkeit des ausstellenden Staatsanwalts geht. In

Bezug auf Gebühren und Auslagen wiederum greift die Aussage, es bestehe

«keinerlei Ermessensspielraum» offensichtlich zu kurz. So sind durchaus Fälle

denkbar, in denen diese Kostenpunkte nicht ganz eindeutig sind. Wenn sich die

Staatsanwaltschaft des Entscheids hierüber bei bestimmten Massengeschäften

grundsätzlich entledigt, indem sie ihn vollständig auf die Kanzleimitarbeiter

überträgt, so gibt sie damit den gesamten Ermessensspielraum und auch einen

Teil der Verantwortung in unzulässiger Weise ab. Beim so fertiggestellten

Strafbefehl handelt es sich um ein Exemplar, das in der Endfassung vom

verfahrensleitenden Staatsanwalt nicht autorisiert worden ist, ohne dass dies

für den Empfänger ersichtlich wäre. Aussteller und Unterzeichner (mit Hilfe der

Faksimile-Unterschrift) erweisen sich insoweit nicht als identisch. Bei einer

Dispositiv

eingescannten Unterschrift ist demnach nicht sichergestellt, dass die Person,

welche «unterzeichnet» hat, auch die Person ist, die tatsächlich den

betreffenden Strafbefehl in allen Punkten erlassen hat. Dies kann nur

gewährleistet werden, indem die verfahrensleitenden Staatsanwälte noch einen

Kontrollblick auf die von der Kanzlei fertiggestellten, mit Datum und Kosten

ergänzten Strafbefehle werfen und deren Korrektheit danach mit einer eigenen

Unterschrift bezeugen – oder eben im Einzelfall auch Ergänzungen verwerfen und

durch eigene ersetzen. Entsprechend den obigen Ausführungen ergibt sich somit,

dass ein bloss faksimiliert unterzeichneter Strafbefehl gegen Art. 353 Abs. 1

lit. k StPO verstösst und damit an einem formellen Mangel leidet.

3.

3.1 Es

stellt sich somit die Frage, welche Konsequenz sich aus der Verletzung des

Erfordernisses gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. k StPO ergibt. Nichtigkeit, d.h.

absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung – wie sie der Berufungskläger begehrt –

wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel

behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGer 6B_19/2019 vom 19. Juni

2019 E. 1.3.4, mit Hinweisen auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275 sowie auf Schmid/Jositsch, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, Rz. 1440; BGer

6B_1408/2017 vom 13. Juni 2018 E. 1.4.2; 6B_745/2017 vom 12. März 2018 E.

1.2 und 6B_334/2017 vom 23. Juni 2017 E. 3.2.3). Die Verkehrssicherheit

rechtfertigt es, dass bei einer Verfügung ohne Unterschrift Ungültigkeit und

nicht Nichtigkeit angenommen wird (BGE 138 II 501 E. 3.2.3 S. 504 f.). Im

Bereich des Strafrechts ist die Rechtssicherheit zudem von besonderer Bedeutung

(BGer 6B_744/2008 E.1.3; 6B_968/2014 E.1.4). Das Bundesgericht hat im Entscheid

1B_608/2011 vom 10. November 2011 festgehalten, dass der überhaupt nicht

unterzeichnete Entscheid betreffend (Nicht)Entlassung aus dem vorzeitigen

Vollzug den Anforderungen von Art. 80 Abs. 2 StPO nicht genüge und daher

aufzuheben sei – es hat ihn aber nicht für nichtig erklärt (E. 2.3).

Ebenso gelangt das Bundesgericht in mehreren neueren Entscheiden zum Schluss,

dass ein Strafbefehl mit einem offensichtlichen Formfehler (etwa weitgehend

ohne Sachverhalt, lediglich Datum, Zeit und Ort) nicht nichtig, sondern

lediglich ungültig sei. Es hält in konstanter Rechtsprechung fest, dass

angesichts des Grundsatzes der Gültigkeit von Verfahrenshandlungen nur krass

fehlerhafte Verfahrenshandlungen als nichtig gelten (BGer 6B_19/2019 vom 19.

Juni 2019 E. 1.3.4, mit Hinweis auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275).

3.2 Im

vorliegenden Fall geht es nicht um ein unterschriftsloses Urteil, sondern um

einen faksimiliert unterschriebenen Strafbefehl. Ein derart tiefgreifender und

wesentlicher Mangel, der zu einer Nichtigkeit führen würde, liegt mit Blick auf

die dargelegte Rechtsprechung nicht vor. Vielmehr erweist sich der angefochtene

Strafbefehl als mangelbehaftet, weswegen er nach Massgabe von Art. 356 Abs. 5

StPO grundsätzlich vom Strafgericht zufolge Ungültigkeit aufzuheben und an die

Staatsanwaltschaft zum Nachholen der eigenhändigen Unterschrift zurückzuweisen

gewesen wäre. Allerdings erweist sich der spezifische Mangel, welcher durch die

Faksimile-Unterschrift der befassten Staatsanwältin entstanden ist, inzwischen

in der vorliegenden Konstellation durch die Unterzeichnung der Überweisung des

Strafbefehls an das Gericht als geheilt. Die verfahrensleitende Staatsanwältin

hat sich nämlich durch ihre zwischenzeitlich erfolgten Äusserungen im vorliegenden

Verfahren klar als Ausstellerin zum angefochtenen Strafbefehl vom 3. Juli

2018 bekannt. Überdies ist das entsprechende Überweisungsschreiben vom 17.

Januar 2019 von ihr mit einer eigenhändigen Unterschrift versehen (vgl. Akten

S. 98). Seitens des Berufungsklägers besteht somit nunmehr keinerlei

Ungewissheit mehr darüber, wer für den Strafbefehl – einschliesslich Datum und

Kostenpunkt – verantwortlich zeichnet. Es ist dies die Staatsanwältin E____,

welche die Anklage bereits vor Strafgericht vertreten hat und ebenso im

vorliegenden Berufungsverfahren als Vertreterin der Staatsanwaltschaft

auftritt. Insofern unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Fall auch

grundlegend von Fällen, in denen es nicht um die Personenidentität zwischen

Aussteller und Unterzeichner eines Strafbefehls geht (so z.B. im oben erwähnten

Fall von BGer 6B_845/2015 vom 1. Februar, in welchem der Strafbefehl vom

Staatsanwalt selbst nicht unterschrieben worden war). Zudem gilt es zu

beachten, dass der Strafbefehl im Falle einer Einsprache dahinfällt. Hält die

Vorinstanz an ihm fest, dient er im erstinstanzlichen Verfahren nur noch als

Anklageschrift (BGer 6B_434/2016 vom 27. März 2017 E. 1.2.; Daphinoff, a.a.O., S. 680 f.).

Diese obenstehend dargelegten Überlegungen gelten im Übrigen bereits ab dem

Zeitpunkt, zu welchem die Staatsanwaltschaft nach der Einsprache des Berufungsklägers

am Strafbefehl festgehalten und diesen zur Anklage erhoben hat. Daher erlangt

die aufgezeigte Gültigkeitsproblematik letztlich lediglich dann Bedeutung, wenn

es in der Folge zu keiner Einsprache kommt und der Strafbefehl daher zum

rechtskräftigen Urteil wird (Art. 354 Abs. 3 StPO). Wird er hingegen mittels

Überweisung an das Strafgericht zur Anklageschrift, so wird der zuständige

Staatsanwalt durch den Akt der Überweisung als Urheber und Aussteller des

Strafbefehls – nun in der Bedeutung einer Anklage – manifest (Art. 356 Abs. 1

StPO). Im vorliegenden Fall erweist sich somit der ursprüngliche, dem

angefochtenen Strafbefehl inhärente Mangel in der Zwischenzeit durch die von

der Staatsanwältin unterzeichnete Überweisung des Strafbefehls als

Anklageschrift als geheilt. Bei dieser Sachlage besteht im Berufungsverfahren

kein Anlass, den durch die Einsprache zur Anklage gewordenen Strafbefehl im Berufungsverfahren

an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, nur damit diese die händische

Unterschrift nachholt. Von einer solchen Rückweisung ist daher im vorliegenden

Fall abzusehen. Hinzu kommt, dass sich die Rückweisung der Sache als ein

formalistischer Leerlauf erweisen und damit zu unnötigen Verzögerungen führen

würde, die mit dem Interesse des Berufungsklägers an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 390 E. 6.1 S. 391;

137 I 195 2.3.2 197 f.; vgl. zum Ganzen: Zimmerlin,

in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 409 N 1 und 5). Der Berufungskläger hätte durch dieses Vorgehen

im vorliegenden Fall schlussendlich keinerlei Gewinn.

3.3 Der

Strafbefehl, welcher durch die Überweisungsverfügung zur Anklageschrift wurde, erweist

sich insofern im Berufungsverfahren als gültig, womit die Anklagepunkte

nachfolgend materiell zu prüfen sind.

4.

4.1 Der

Berufungskläger führt in formeller Hinsicht aus, der ihm vorgeworfene

Sachverhalt stütze sich auf eine Videoaufzeichnung, welche zufolge eines

fehlenden Anfangsverdachts unverwertbar sei. Die Vorinstanz habe das

Erfordernis eines hinreichenden Anfangsverdachts für den Beginn der

Aufzeichnung anerkannt. Sie habe dann aber zur «Klärung» des Anfangsverdachts

lediglich eine schriftliche Stellungnahme der betreffenden Polizeibeamten

eingeholt. Dieses Vorgehen erweise sich insbesondere mit dem Anspruch auf

Konfrontation als unvereinbar.

4.2 Die

Polizei als Organ der Strafverfolgung ist grundsätzlich berechtigt, im Rahmen

von Art. 139 Abs. 1 StPO Beweise zu erheben. Hiervon abzugrenzen ist

die präventive Kontrolltätigkeit der Polizei, welche im Wesentlichen dem

kantonalen Recht und nicht dem Strafprozessrecht folgt (Art. 1 Abs. 1 und Art.

15 Abs. 1 StPO e contrario; BGE 146 I 11 E. 4.1 S. 18; 140 I 353 E. 5

S. 359; zur Publikation vorgesehener BGer 1C_181/2019 vom 29. April 2020

E. 15.2). Die Strafprozessordnung regelt lediglich die polizeiliche

Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung (Art. 15 Abs. 1

StPO), aber nicht die übrigen polizeilichen Aufgaben, auf welche die kantonale

Polizeigesetzgebung anwendbar ist. Die Grenze zwischen polizeirechtlicher und

strafprozessualer Tätigkeit verläuft in der Praxis fliessend, wobei eine klare

Trennung nicht immer möglich ist. Das entscheidende Abgrenzungskriterium für

die Anwendbarkeit der Strafprozessordnung ist der strafprozessuale

Anfangsverdacht: Ein Tatverdacht muss vorliegen, wenn im strafprozessualen

Vorverfahren Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt werden sollen (vgl. Art.

299 Abs. 2 StPO; zum Ganzen: BGer 6B_1183/2015 vom 6. Juni 2016

E. 1.3.1; Rhyner, in: Basler

Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 306 N 5 f.).

Das

Bundesgericht hat sich in einem Entscheid von 2016 zur Durchführung von

polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit einem mobilen Lasermessgerat

geäussert und festgehalten, hier handle die Polizei «eindeutig in Wahrnehmung

ihrer verkehrspolizeilichen Aufgaben», anders als wenn sie «in der Funktion als

gerichtliche Polizei Beweismittel sichere». Dass die Kontrolle des

Strassenverkehrs in der Konsequenz immer auch der Ermittlung fehlbarer

Fahrzeuglenker und der Sicherstellung von Beweisen im Hinblick auf ein späteres

Strafverfahren diene, lasse sich nicht vermeiden und ändere nichts daran, dass

dies nicht den primären Zweck, sondern lediglich eine Begleiterscheinung von

Verkehrskontrollen darstelle (vgl. BGer 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E.

1.3.1). Diese Rechtsprechung präzisierte das Bundesgericht jedoch im Leitentscheid

BGE 146 I 11 vom 7. Oktober 2019, indem es erwog, die präventivpolizeiliche

Tätigkeit setze grundsätzlich keinen Anfangsverdacht voraus und die Abgrenzung

zwischen polizeilicher Kontrolle und Ermittlung sei nicht in jedem Falle

trennscharf möglich. Stelle die Polizei im Rahmen ihrer präventiven

Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen fest, nehme sie

kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr. In diesen Fällen ermittle die Polizei nach

Art. 306 ff. StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich

Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten habe (S. 18 E. 4.1). Im

Ergebnis ist damit der Vorrichterin beizupflichten, wenn sie einen

Anfangsverdacht für die Verwertbarkeit der Videoaufzeichnung voraussetzt.

4.3 Die

Polizei war vorliegend in einem zivilen Einsatzfahrzeug unterwegs, als sie die

Videoaufzeichnung startete. Die patrouillierende Polizei selbst hat den

fraglichen Einsatz des Aufzeichnungsgeräts nicht als präventive Tätigkeit

geschildert, sondern als Handeln zur strafprozessualen Beweissicherung in einem

konkreten Fall. So geht aus der Erklärung des Polizeibeamten D____ in seiner

Stellungnahme (bezeichnet als «Rapport», Akten S. 95/96) sowie seinen

Aussagen als Zeuge vor Appellationsgericht (zweitinstanzliches Protokoll S. 3

ff.) deutlich hervor, dass die Polizei entsprechend instruiert war: Der

Operator dürfe nicht verdachtslos das Verkehrsgeschehen mittels

Videoaufzeichnung filmen. Erst wenn sich ein Verdachtsmoment ergebe, werde die

Sequenz aufgezeichnet. Falls sich der Verdacht bestätigt habe, werde die

Aufzeichnung gesichert und nötigenfalls ausgewertet; ansonsten werde die

Aufnahme durch den Operator gelöscht. Bei der fraglichen Patrouillenfahrt sei

ihm der Personenwagen des Berufungsklägers aufgefallen, wie er auf dem

Mittelstreifen gefahren sei. Als das betreffende Fahrzeug dann auf den

Normalstreifen gewechselt war, habe es plötzlich einen unerwarteten Schlenker

nach links gegen die Leitlinie gemacht und diese sogar teilweise überfahren.

Weiter vorne seien zudem zwei Fahrzeuge zu erkennen gewesen, welche mit zu

wenig Sicherheitsabstand beim Hintereinanderfahren gefahren seien. Diese habe

man ebenfalls filmen wollen. In der Folge habe er sehen können, dass der

Berufungskläger neben zwei auf dem ersten Überholstreifen fahrenden Fahrzeugen

rechts vorbeigefahren sei und auf den ersten Überholstreifen gewechselt habe

(Akten S. 95/96).

Aus diesem

Ablauf wird klar, dass die Polizei im vorliegenden Fall grundsätzlich zur

präventiven Kontrolle mit ihrem zivilen Fahrzeug patrouillierte. Erst ab dem

Zeitpunkt, als die Polizisten potentielle Verfehlungen des Berufungsklägers

wahrnahmen, schalteten sie das Aufzeichnungsgerät ein. Spätestens dann begann

jedenfalls nach der neusten bundesgerichtlichen Praxis die Beweiserhebung und

-sicherung im strafprozessualen Sinn, welche somit den Regelungen der

Strafprozessordnung unterlag. Was die gerügte fehlende Konfrontation betrifft,

so erweist sich dieser Einwand des Berufungsklägers durch die Befragung des

Polizisten anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung als obsolet.

4.4 Gemäss

Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, ein Verfahren

einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten

hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden. Ein für die Einleitung der

Strafverfolgung ausreichender Anfangsverdacht ist dann gegeben, wenn konkrete

Anhaltspunkte bestehen, aufgrund derer eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines

strafbaren Verhaltens besteht. Blosse Vermutungen sind ebenso wenig ausreichend

wie ein Verdacht, der allein auf kriminalistischen Erfahrungssätzen aufbaut,

ohne durch einzelfallbezogene Anhaltspunkte erhärtet zu sein. Weitgehend

unstreitig ist, dass die relevante Schwelle nicht in Prozentzahlen festgehalten

werden kann; die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Straftat kann also

mathematisch gesprochen durchaus kleiner als 50% sein, sie darf aber nicht

gegen Null tendieren (vgl. zum Ganzen: Wohlers,

Das an einen tatbezogenen Anfangsverdacht gekoppelte Strafverfahren, in: AJP

2020 S. 1311 ff.; derselbe, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.],

Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 7

N 4 f.).

4.5 Aus

den Ausführungen des Polizisten erhellt, dass der geforderte Anfangsverdacht im

hier interessierenden Fall tatsächlich bestand. Der Zeuge hat vor

Appellationsgericht nachvollziehbar erklärt, dass ab dem Moment, in welchem die

Aufnahme gestartet werde (erkennbar an der Anzeige «Time 0» auf der

Videoaufzeichnung), jeweils noch eine zusätzliche Sequenz von 30 Sekunden

RAM-Speicher (Random Access Memory) als Vorlauf mitaufgenommen werde. Diese

Vorgehensweise macht insofern Sinn, da die Polizei bei ihrem Einsatz ansonsten

häufig die entscheidenden Vorfälle gerade verpassen würde oder nur

unvollständig aufnehmen könnte. Als mit der Aufnahme begonnen wurde

(Tageszeitanzeige: 20:43:53), war der Berufungskläger daran, auf der rechten

Fahrspur an zwei Fahrzeugen mit hoher Geschwindigkeit (bis zu 94 km/h)

vorbeizufahren, was zweifellos einen Tatverdacht bezüglich Rechtsüberholens zu

begründen vermag. Zudem sind auf der 30-sekündigen RAM-Speicheraufnahme sowohl

das vom Zeugen geschilderte Fahren auf dem Mittelstreifen als auch generell

eine unruhige Fahrweise des Berufungsklägers deutlich zu erkennen. Bereits die

Feststellung, wonach der Berufungskläger ohne erkennbaren Grund auf dem

Mittelstreifen fuhr, stellte einen zureichenden Anfangsverdacht dar, welcher

das Einschalten der Aufzeichnungsanlage nach dem soeben Ausgeführten erlaubte.

Soweit es zudem um die vom Polizisten geschilderte, unruhige Fahrweise geht,

die auch noch zu Beginn der Videoaufnahme klar ersichtlich ist, so hat sich

auch hieraus ein Anfangsverdacht auf eine bedeutendere Verkehrsregelverletzung

– insbesondere ein unzulässiges Überholmanöver – ergeben. Bei dieser Beweislage

ist das Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdacht somit aus verschieden

Gründen zweifellos anzunehmen. Demzufolge waren die Polizeibeamten ohne Weiteres

dazu legitimiert, die Videoaufnahme per Knopfdruck auszulösen.

4.6 Der

Berufungskläger rügt ferner, der Polizeirapport vom 10. April 2017 sei nicht

verwertbar, wobei er genauer seine darin enthaltenen Aussagen (Akten S. 22) und

die von ihm unterzeichnete Sachverhaltsanerkennung (Akten S. 25) meint. Bei

einem Polizeirapport handelt es sich um eine von der Polizei als

Strafverfolgungsbehörde zusammengetragene Akte, mithin um ein zulässiges

Beweismittel (BGer 6B_998/2019 vom 20. November 2020 E.3.3; BGer 6B_998/2020

vom 5. Januar 2021 E. 5.2). Derart erlangten «Aussagen» kommt zwar kein

Beweiswert einer formell durchgeführten Befragung zu. Gibt es aber – wie hier –

Anlass, davon auszugehen, dass die Polizei die im Rapport zitierten Aussagen

korrekt wiedergibt – so zum Beispiel, weil die Angaben weitere, objektive

Beweismittel erklären – ist auch einer Aussage in einem Polizeirapport

indizieller Charakter zuzubilligen (Art. 12 lit. a, 15, 100 Abs. 1 lit. b und

139 Abs. 1 StPO; BGer 6B_1057/2013 vom 19. Mai 2014 E. 2.3; AGE SB.2017.22

vom 24. Oktober 2019 E. 3.2, SB.2016.131 vom 2. März 2018 E. 3.2;

OGer ZH SB160362 vom 17. März 2017 E. 9.3.1.3). Der Rapport ist damit, soweit

er sich auf die Aufnahme der Tatsituation allein ohne eigene Einschätzung des

rapportierenden Polizisten beschränkt, jedenfalls verwertbar. Die Frage braucht

hier aber nicht abschliessend geklärt zu werden, da sich das Appellationsgericht

(wie bereits die Vorinstanz) überhaupt nicht auf diese Angaben abstützt.

5.

5.1

Dem Berufungskläger wird gemäss dem Anklagesachverhalt vorgeworfen, auf der

Autobahn A2 in Basel, Richtung Frankreich/Deutschland, auf Höhe km 4.9 bis 4.5

auf dem Normalstreifen rechts an zwei korrekt fahrenden Personenwagen

vorbeigefahren zu sein und unmittelbar danach vom Normalstreifen nach links auf

den ersten Überholstreifen gewechselt zu haben.

5.2 Die

Sachverhaltsermittlung stützt sich in erster Linie auf die Videoaufzeichnung

vom 10. April 2017 (CD mit Videoaufzeichnung, Akten S. 97), die sich gemäss den

obigen Erwägungen als verwertbar erweist. Aus der betreffenden Sequenz geht der

oben geschilderte Sachverhalt eindeutig hervor, wobei es mit der Vorinstanz

anzufügen gilt, dass die beiden Personenfahrzeuge auf der Überholspur durch das

Manöver des Berufungsklägers nicht abbremsen mussten. Ergänzend sind die

Aussagen des Polizisten als Zeuge vor Appellationsgericht (zweitinstanzliches

Protokoll S. 3 ff.) und diejenigen, welche aus seinem Rapport vom 10. April

2017 hervorgehen, beizuziehen (Polizeirapport, Akten S. 24 f.).

6.

6.1 Aus

Art. 35 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01), wonach rechts zu

kreuzen und links zu überholen ist, wird das Verbot des Rechtsüberholens abgeleitet.

Zunächst gilt es die zur Tatzeit geltende Rechtslage darzulegen. Gemäss dieser

handelt es sich bei Art. 35 Abs. 1 SVG um eine für die Verkehrssicherheit

objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der

Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher

objektiv schwer wiegt (vgl. BGE 142 IV 93 E. 3.2 S. 96). Rechtsvorbeifahren ist

nur beim Fahren in parallelen Kolonnen erlaubt (BGE 98 IV 317 E.1 S. 318; vgl.

auch Art. 8 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 5 lit. a der Verkehrsregelverordnung (VRV,

SR 741.11). Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist

hingegen gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV auch beim Fahren in parallelen

Kolonnen ausdrücklich untersagt. Dies ist namentlich der Fall, wenn ein

Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen ausnützt, um auf der

rechten Fahrbahn zu überholen (vgl. BGE 142 IV 93 E. 3.3 S. 97; 133 II 58 E. 4

S. 59 f.; 126 IV 192 E. 2a S. 194 f.; je mit Hinweisen; Weissenberger, Kommentar

Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Auflage 2014, Art. 35

N 44).

6.2 Gemäss

der am 1. Januar 2021 (AS 2020 S. 2139) in Kraft getretenen Regelung von Art.

36 Abs. 5 VRV darf der Fahrzeugführer neu bei Kolonnenverkehr auf dem linken

oder mittleren Fahrstreifen mit der gebotenen Vorsicht rechts an diesen

Fahrzeugen vorbeifahren (sog. passives Rechtsüberholen). Weiterhin verboten

bleibt das klassische Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen,

jedoch kann dieses gemäss der neuen Regelung als einfache Verletzung der

Verkehrsregeln mit einer Ordnungsbusse von CHF 250.– geahndet werden

(Art. 36 Abs. 5 VRV, Ziff. 314 der Ordnungsbussenverordnung [OBV, SR

314.11]). Mit der Einführung dieses Ordnungsbussentatbestandes soll zum

Ausdruck gebracht werden, dass nicht alle Fälle von Rechtsüberholen als grobe

Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG respektive als

schwere Widerhandlung im Sinne von Art. 16c SVG zu qualifizieren sind und somit

nicht zwingend zu einem Führerausweisentzug führen müssen (Bundesamt für

Strassen ASTRA, Erläuterungen zu den Änderungen der Verkehrsregeln und

Signalisationsvorschriften S. 3 f. und S. 14).

6.3 Aufgrund

des Beweisergebnisses steht fest, dass der Berufungskläger rechts an zwei langsamer

fahrenden Autos vorbeigefahren ist und danach vor ihnen auf den ersten

Überholstreifen gewechselt hat. Ein paralleler Kolonnenverkehr, welcher den

Berufungskläger zum Rechtsüberholen legitimiert hätte, lag gemäss der

Videoaufnahme – entgegen der Ansicht des Berufungsklägers – offensichtlich

nicht vor. Vielmehr ist auf der Aufzeichnung zu erkennen, dass zum Zeitpunkt

des inkriminierten Manövers des Berufungsklägers zwar ein gewisses

Verkehrsaufkommen herrschte, jedoch keine so starke Verkehrsverdichtung, dass

auf der Überholspur kein schnelleres Fahren möglich gewesen wäre als auf dem

Normalstreifen. Ab der Tageszeitanzeige 20:43:15 der Videoaufnahme präsentierte

sich dem Berufungskläger als Lenker des Personenwagens VW ([...]) die

Normalspur als frei. Er schloss auf dieser während rund 30 Sekunden mit

teilweise überhöhter Geschwindigkeit (bis zu 94 km/h) auf die Höhe von zwei

Personenfahrzeugen auf der Überholspur auf, fuhr in der Folge an diesen vorbei

(Tageszeit 20:43:45–20:44:00) und wechselte schliesslich wieder unmittelbar vor

dem vorderen der beiden überholten Personenwagen zurück auf die Überholspur (Tageszeit

20:44:02). Sein Verhalten stellt sowohl nach alter als auch nach neuer

Rechtslage ein unerlaubtes Rechtsüberholen dar, was zumindest einen

Schuldspruch nach Art. 90 Abs. 1 SVG nach sich zieht. In rechtlicher Hinsicht

stellt sich somit die Frage, ob das Rechtsüberholen des Berufungsklägers unter

Anwendung der neuen Gesetzesregelung als grobe Verkehrsregelverletzung zu qualifizieren

ist, wie es die Vorinstanz – gestützt auf das damals geltende, in casu

strengere Recht (s. nachfolgend E. 6.4–6.6) – getan hat.

6.4 Gemäss Art.

2 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) ist das

Strafrecht nur auf Verbrechen und Vergehen anwendbar, die nach dessen

Inkrafttreten begangen wurden. Art. 2 Abs. 2 StGB sieht allerdings

vor, dass die neue Gesetzesbestimmung anzuwenden ist, wenn der Täter ein

Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieser Bestimmung begangen hat, die

Beurteilung aber erst nachher erfolgt, und das neue Gesetz für den Täter das

mildere ist. Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig,

wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass

grundsätzlich jenes Gesetz für den Täter anwendbar ist, das im Zeitpunkt der

verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist. Die

Rückwirkung des milderen Gesetzes («lex mitior»-Grundsatz) folgt dem Gedanken,

dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung

der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint

(vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.1 S. 86 f.). Ob das neue im Vergleich zum alten

Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten

Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der

konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als

auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der

Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser

wegkommt. Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven

Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die

nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa

der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als

vorteilhafter erscheint (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2 S. 87). Anzuwenden ist

in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht

(vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88; vgl. zum Ganzen: Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar

Strafrecht I, 4. Auflage 2018, Art. 2 N 1 ff.).

6.5 Der

objektive Tatbestand der schweren Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2

SVG ist erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer

Weise missachtet und dadurch die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet, sei es

durch eine konkrete Gefährdung eines Dritten oder durch eine erhöhte abstrakte

Gefährdung (vgl. Weissenberger,

a.a.O., Art. 90 N 62; BGE 122 IV 173 E. 2b). Ob dies zutrifft,

hängt von der Situation ab, in der die Verkehrsregelverletzung begangen wird.

Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die

Nähe der Verwirklichung der Gefährdung. Die allgemeine Möglichkeit der

Verwirklichung einer Gefahr genügt für die Annahme einer groben Verletzung,

wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder

gar einer Verletzung naheliegt (vgl. Weissenberger,

a.a.O., N 62; BGer 6B_765/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 3;

6B_756/2018 vom 15. November 2018 E. 1.2; BGE 142 IV 93 E. 3.1 S. 96,

131 IV 133 E. 3.2 S. 136; 122 IV 173 E. 2b S. 175). Ob eine konkrete,

eine erhöhte abstrakte oder eine nur «einfache» abstrakte Gefahr geschaffen

wird, hängt nicht massgeblich von der übertretenen Verkehrsregel ab, sondern

von den gesamten Umständen der jeweiligen Situation, in welcher die Übertretung

geschieht (Weissenberger, a.a.O.,

N 67, mit weiteren Hinweisen). Subjektiv ist ein rücksichtsloses oder sonstwie

schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden

vorausgesetzt. Dies wird bejaht bei Vorsatz – einschliesslich dolus eventualis

– und bei grober Fahrlässigkeit. Von der objektiven Schwere der Tat (Bedeutung

der verletzten Verkehrsregel, Grad der Unaufmerksamkeit, Grad der Gefährdung

etc.) darf zwar nicht unbesehen auf den Grad des Verschuldens geschlossen

werden, doch stellt sie ein Indiz für subjektiv schweres Verschulden dar. Die

Rechtsprechung bejaht die geforderte Rücksichtslosigkeit immer, wenn der Täter

sich der mindestens allgemeinen Gefährlichkeit seiner regelwidrigen Fahrweise

bewusst gewesen ist oder wenn er sonst ein bedenkenloses Verhalten gegenüber

fremden Rechtsgütern offenbart hat. Die Rücksichtslosigkeit kann aber auch in

einem bloss momentanen Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen

bestehen, wenn dieses besonders vorwerfbar erscheint (BGE 131 IV 133 E. 3.2 S.

136; BGer 6B_462/2019 vom 23. August 2019 E. 1.1.1, je mit Hinweisen). Rücksichtslosigkeit

ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn besondere Umstände vorliegen, die das

Verhalten subjektiv in einem milderen Licht erscheinen lassen (BGE 142 IV 93 E.

3.1 S. 136; BGer 6B_505/2020 vom 13. Oktober 2020; 6B_761/2019 vom 9. März

2020 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).

6.6 Der

Vergleich der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt im vorliegenden Fall,

dass das neue, am 1. Januar 2021 in Kraft getretene Recht sich bezüglich des

Rechtsüberholens (Art. 36 Abs. 5 Bst. a und c VRV) als milder als die zur

Tatzeit geltende Regelung erweist. Wie obenstehend aufzeigt wurde, bezweckte

die Gesetzesänderung explizit, das Rechtsüberholen in gewissen Konstellationen

weniger schwer zu betrafen. Im vorliegenden Fall ist der Berufungskläger somit

gemäss den neueren, für ihn milderen Bestimmungen zu beurteilen.

6.7 Bezüglich

der vorliegenden Verkehrsregelverletzung des Berufungsklägers ist

festzustellen, dass die nachfolgenden Fahrzeuge aufgrund seines unrechtmässigen

Überholmanövers nicht abbremsen mussten. Eine konkrete Gefährdung lag somit

nicht vor. Überdies ist aufgrund der Videoaufzeichnung auch keine erhöhte

abstrakte Gefährdung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG zu erkennen. Schliesslich

kann dem Berufungskläger in subjektiver Hinsicht zu Gute gehalten werden, dass

er aufgrund seiner fehlenden Ortskundigkeit unsicher gewesen sein mag, ob er

die Spur zu wechseln habe. Daher kann das vom Berufungskläger vorgenommene

Rechtsüberholen nach der neuen, ab dem 1. Januar 2021 geltenden Bestimmungen

insgesamt noch als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG

qualifiziert werden. Demnach ist der Berufungskläger in teilweiser Gutheissung

seiner Berufung der einfachen (statt groben) Verletzung der Verkehrsregeln

schuldig zu erklären. Praxisgemäss ergeht bei einer solchen Umqualifizierung

des Delikts (unter Beachtung der Bindung an den Anklagesachverhalt) kein

formeller Freispruch, sondern lediglich ein Schuldspruch gemäss neuer

Beurteilung (BGer 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.4.2,

6B_574/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2.4.2, je mit Hinweisen).

6.8 Das

vom Berufungskläger begangene Rechtsüberholen stellt eine einfache

Verkehrsregelverletzung dar, die gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG mit Busse bestraft

wird. Die Busse ist nach Art. 106 StGB in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 SVG

auszusprechen. Aufgrund der Verhältnisse und des Verschuldens des

Berufungsklägers besteht kein Anlass, vom praxisüblichen Betrag von CHF 250.–

(Art. 36 Abs. 5 VRV, Ziff. 314 OBV) abzuweichen.

6.9 Nach

Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf einer bedingten Strafe nicht mehr

angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen

sind. Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das

vollstreckbar wird (Art. 44 Abs. 4 StGB; BGE 120 IV 172 E. 2a S. 174; 118 IV

102 E. 1b/bb S. 104). Dieses Datum ist auch für die Berechnung des Probezeitablaufs

und der darauffolgenden Frist von drei Jahren massgebend (vgl. BGer 6S.49/2005

vom 21. Mai 2005 E. 2; vgl. zum Ganzen: Schneider/Garré,

in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2018, Art. 46 N 82). Mit

Urteil der Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan vom 6. Oktober 2014 wurde

gegenüber dem Berufungskläger eine bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu

CHF 160.–, bei einer Probezeit von drei Jahren, ausgesprochen. Nachdem

diese Probezeit bis zum 6. Oktober 2017 gelaufen war, verstrich die dreijährige

Widerrufsfrist von Art. 46 Abs. 5 StGB demnach am 6. Oktober

2020. Somit darf die betreffende bedingte Strafe zum heutigen Zeitpunkt bereits

aus formellen Gründen zufolge Verwirkung nicht für vollziehbar erklärt werden.

Bei dieser Ausgangslage ist – anders als im vorinstanzlichen Urteil – auch

keine Verwarnung gegenüber dem Berufungskläger auszusprechen.

7.

7.1 Hinsichtlich

der erstinstanzlichen Kosten gilt es Art. 426 Abs. 1 StPO zu beachten, wonach

die beschuldigte Person die Verfahrenskosten trägt, wenn sie verurteilt wird.

Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden,

nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde. Legt das

Gericht bei einer abweichenden tatbestandsmässigen oder rechtlichen Beurteilung

dem Urteil einen anderen als den zur Anklage gebrachten Straftatbestand

zugrunde, insbesondere anstelle eines qualifizierten Tatbestands den

entsprechenden Grundtatbestand, hat kein Freispruch respektive kein Teilfreispruch

zu erfolgen. Wird demnach der eingeklagte Sachverhalt entgegen der rechtlichen

Würdigung in der Anklageschrift beispielsweise lediglich als einfache

Verkehrsregelverletzung eingestuft und nicht als grobe Verletzung der

Verkehrsregeln, so ist nicht freizusprechen (vgl. obenstehend E. 6.6).

Wird die beschuldigte Person bei einer Mehrzahl strafbarer Handlungen teilweise

schuldig und teilweise freigesprochen (Teilfreispruch) beziehungsweise wird das

Verfahren nur bezüglich einzelner strafbarer Handlungen eingestellt, so sind

die Verfahrenskosten anteilsmässig der beschuldigten Person, dem Staat und

gegebenenfalls der Privatklägerschaft aufzuerlegen. Der beschuldigten Person

dürfen jedoch dann die gesamten Kosten des Verfahrens auferlegt werden, wenn

die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang

stehen, und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes

notwendig waren. Mithin ist nach Sachverhalten und nicht nach Tatbeständen

aufzuschlüsseln (Domeisen, in: Basler

Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 426 N 6).

7.2 Mit

Blick auf die dargelegte Rechtslage hat der Berufungskläger, dessen angeklagtes

Verhalten vom Appellationsgericht lediglich als einfache statt als grobe

Verletzung der Verkehrsregeln gewürdigt wird, somit die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Hinzu kommt, dass es sich im

vorliegenden Fall um einen Anwendungsfall des «lex-mitior»-Grundsatzes handelt.

Mithin war das vorinstanzliche Urteil zum Urteilszeitpunkt richtig, jedoch ist

seit dem erstinstanzlichen Urteil eine für den Berufungskläger mildere

Gesetzesregelung in Kraft getreten. Die Verlegung der Verfahrenskosten

präjudiziert die Entschädigungsfrage. Werden der beschuldigten Person Kosten

auferlegt, ist ihr keine Entschädigung auszurichten (Domeisen, a.a.O., Art. 426 N 2a). Dem Schuldspruch

entsprechend hat der Berufungskläger somit gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 355.30 sowie eine

Urteilsgebühr von CHF 400.– zu tragen, wobei ihm keine Entschädigung

auszurichten ist.

8.

8.1

Die Urteilsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird in Anwendung von §

21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1’400.–

festgesetzt. Für die Zuweisung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt die

Regelung von Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob beziehungsweise inwieweit

eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab,

in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen

werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

Mit dem

vorliegenden Urteil wird der Berufungskläger der einfachen (statt der groben)

Verkehrsregelverletzung schuldig gesprochen, wobei er einen vollumfänglichen

Freispruch beantragte. Anstatt der vorinstanzlich gegenüber dem Berufungskläger

ausgesprochenen bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 200.– wird er

vom Appellationsgericht zu einer Busse von CHF 250.– verurteilt. Insofern ist

der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel teilweise durchgedrungen. In

sämtlichen übrigen Punkten ist er hingegen im zweitinstanzlichen Verfahren

unterlegen. Dieser Verfahrensausgang rechtfertigt es, dem Berufungskläger die

Hälfte der Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'400.–, somit CHF

700.–, aufzuerlegen. Darüber hinaus ist ihm eine reduzierte Entschädigung für

seine Verteidigungskosten aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1

lit. a StPO).

8.2 Anlässlich

der Hauptverhandlung vor Appellationsgericht reichen die Rechtsvertreter des Berufungsklägers

ihre undatierte Honorarnote ein, welche ohne zweitinstanzliche Hauptverhandlung

einen Aufwand von 123 Stunden ausweist. Dieser Aufwand erscheint dem

Appellationsgericht im Hinblick auf die Schwierigkeit des Falles sowie die im

vorliegenden Verfahren notwendigen und angemessenen Arbeiten als insgesamt

deutlich zu hoch, auch wenn es nicht bezweifelt, dass dieser tatsächlich

erbracht wurde. Der Verteidigung ist im Rahmen der Berufungsverhandlung das

rechtliche Gehör im Hinblick auf eine in Aussicht genommene Kürzung des

Honorars gewährt worden.

8.3 Zu

entschädigen sind nur jene Bemühungen des Verteidigers, die sachbezogen und

angemessen sind, d.h. in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwierigkeit des

Falles bzw. zur Wichtigkeit der Sache stehen (Wehrenberg/Frank,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 429 N 15). Vorliegend geht es

um eine Widerhandlung im Strassenverkehr, welche durch eine Videoaufnahme gut

dokumentiert ist und von der Vorinstanz mit einer bedingten Geldstrafe und

einer Busse von eher geringer Höhe bestraft wurde. Nicht zu übersehen ist

zunächst, dass durch die Mandatierung zweier Verteidiger gewisse

Doppelspurigkeiten entstanden sind und ein zusätzlicher (Koordinations-)Aufwand

generiert wurde. Die Verteidiger haben zudem den Berufungskläger bereits vor

erster Instanz vertreten und kannten daher die Akten und den Sachverhalt. Auch

die im Berufungsverfahren vorgetragenen Argumente haben sie grösstenteils

bereits vor erster Instanz vorgebracht (vgl. Akten S. 67 ff. und 122

ff.). Als gerade noch vertretbar erachtet das Appellationsgericht für die

vorliegende Verkehrsregelverletzung die Hälfte des geltend gemachten Aufwandes,

nämlich 61,5 Stunden. Der Berufungskläger hat vorliegend zur Hälfte obsiegt,

was als Zwischenergebnis ein Honorar von 30,75 Stunden ergibt. Hinzu kommt –

wiederum zur Hälfte – die Teilnahme der Hauptverhandlung, woraus ein Total von

33 Stunden resultiert, welches dem Berufungskläger (zuzüglich MWST) zu

entschädigen ist.

8.4 Der

vom Staat zu vergütende Stundenansatz richtet sich nicht nach der Vereinbarung

zwischen dem Anwalt und seinem Klienten, sondern nach den kantonalen

Anwaltstarifen (Wehrenberg/Frank,

a.a.O., N 16). Der entsprechende Honorarrahmen liegt gemäss § 19 Abs. 1 des Honorarreglements

(HoR, SG 291.400) zwischen CHF 200.– und CHF 400.– pro Stunde. Innerhalb dieses

Rahmens ist der angemessene Stundenansatz nach Massgabe der Schwierigkeit des

Falles und der notwendigen juristischen Kenntnisse zu bemessen. Das zu

vergütende Stundenhonorar beträgt nach der Praxis des Appellationsgerichts in

mittelschweren Fällen für Aufwendungen CHF 250.– (vgl. BES.2013.53 vom

19. August 2014 E. 8.2). Vorliegend erscheint ein Stundenhonorar von CHF

250.– für die ganze Dauer des zweitinstanzlichen Verfahrens als angemessen. Dem

Berufungskläger wird demnach für das Verfahren vor Appellationsgericht eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 8’250.– (33 x CHF 250.–),

zuzüglich 7,7% MWST von CHF 635.25, insgesamt also CHF 8’885.25, aus der

Gerichtskasse zugesprochen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird in teilweiser

Gutheissung seiner Berufung der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln

schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Busse von CHF 250.–

(bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit

35 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 36 Abs. 5 der

Verkehrsregelnverordnung sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches.

Die gegen A____ am 6. Oktober 2014 von der

Staatsanwaltschaft Graubünden/Samedan bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30

Tagessätzen zu CHF 160.–, Probezeit 3 Jahre, wird in Anwendung von

Art. 46 Abs. 5 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.

A____ trägt die Kosten für das erstinstanzliche

Verfahren im Betrage von CHF 355.30 und eine Urteilsgebühr von

CHF 400.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer

reduzierten Urteilsgebühr von CHF 700.– (inkl. Kanzleiauslagen).

A____ wird für das zweitinstanzliche Verfahren eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 8’250.– zuzüglich 7,7% MWST von

CHF 635.25, insgesamt also CHF 8’885.25, aus der Gerichtskasse

zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Kantonspolizei Basel-Stadt, Verkehrsabteilung

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Marius Vogelsanger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten

Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen

Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen

Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für

die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.