ad 1: versuchte schwere Körperverletzung und Angriff (BGer 6B1164/2021) ad 2: versuchte schwere Körperverletzung und Angriff (BGer 6B1156/2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.18

URTEIL

vom 22.

Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, Prof. Dr.

Ramon Mabillard

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger 1

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...]

Berufungskläger 2

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 22. November 2018

betreffend

Schuldspruch wegen versuchter

schwerer Körperverletzung und Angriffs sowie Landesverweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 22. November 2018 wurde A____ der versuchten schweren

Körperverletzung und des Angriffs schuldig erklärt und zu 24 Monaten

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Januar bis 19.

April 2018 (86 Tage), verurteilt. Von der Anklage wegen Sachbeschädigung wurde

er freigesprochen. Im Anklagepunkt betreffend Angriff zum Nachteil von C____ (Ziffer

1c der Anklage) wurde das Verfahren zufolge Verletzung des Anklageprinzips

eingestellt. Es wurde in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches

eine Landesverweisung von 7 Jahren ausgesprochen und verfügt, diese sei gemäss

Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem einzutragen. B____

wurde mit dem genannten Urteil des Strafgerichts der versuchten schweren

Körperverletzung und des Angriffs schuldig erklärt und zu 20 Monaten

Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 1.

Februar bis 19. März 2018 (46 Tage). Er wurde von der Anklage wegen

Sachbeschädigung freigesprochen. Im Anklagepunkt betreffend Angriff zum

Nachteil von C____ (Ziffer 1c der Anklage) wurde das Verfahren zufolge

Verletzung des Anklageprinzips eingestellt. Es wurde in Anwendung von Art. 66a

Abs. 1 des Strafgesetzbuches eine Landesverweisung von 5 Jahren ausgesprochen

und verfügt, diese sei gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem

einzutragen. Die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung von B____ wurde

abgewiesen. A____ wurden Verfahrenskosten von CHF 3'925.10 und eine Urteilsgebühr

von CHF 4'000.‒ auferlegt, B____ Verfahrenskosten von CHF 5'562.40 und

eine Urteilsgebühr von CHF 4'000.‒. Die amtlichen Verteidiger wurden für

ihren Aufwand unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung aus

der Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses

Urteil haben A____ (nachfolgend Berufungskläger 1) am 27. Februar 2019 und B____

(nachfolgend Berufungskläger 2) am 26. Februar 2019 Berufung erklären lassen. Der

Berufungskläger 1 beantragt, das Urteil des Strafgerichts sei bezüglich des

Schuldspruches wegen schwerer Körperverletzung und Angriffs sowie bezüglich der

Landesverweisung unter o/e-Kostenfolge aufzuheben und der Berufungskläger 1 sei

von der Anklage kostenlos freizusprechen. Es sei ihm eine Entschädigung und Genugtuung

für die Untersuchungshaft vom 23. Januar bis 19. April 2018 in Höhe von CHF

17'200.‒ zuzusprechen. Es sei die bestehende amtliche Verteidigung auch

für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Der Berufungskläger 2 beantragt, er

sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung und des Angriffs

kostenlos freizusprechen und die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 20

Monaten und die Landesverweisung seien aufzuheben. Dem Berufungskläger 2 seien

für den vom 1. Februar 2018 bis 19. März 2018 erlittenen Freiheitsentzug eine

angemessene Genugtuung von mindestens CHF 200.‒ pro Tag und für seinen

Erwerbsausfall mindestens CHF 150.‒ Schadenersatz pro Tag auszurichten.

Die Auferlegung der Verfahrenskosten und der erstinstanzlichen Urteilsgebühr sei

aufzuheben und ebenso der Vorbehalt betreffend die amtlichen

Verteidigungskosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Alles unter o/e-Kostenfolge zu

Lasten des Staates, wobei dem Berufungskläger 2 für das Berufungsverfahren die

bestehende amtliche Verteidigung zu bewilligen sei.

Mit Verfügung

der Verfahrensleiterin vom 1. März 2019 wurde den Berufungsklägern die

beantragte amtliche Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren unter

Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO bewilligt. Die Staatsanwaltschaft

hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung

beantragt. Die Berufungsbegründungen beider Berufungskläger datieren vom 5.

August 2019. Mit der Berufungsbegründung reichte der Verteidiger des

Berufungsklägers 1 ein Video zu Beweiszwecken ein. Die Parteien erhielten

Gelegenheit, zu den Berufungsbegründungen samt neu eingereichten Beweismitteln

Stellung zu nehmen. Die Stellungnahmen der Verteidiger erfolgten am 11. Oktober

2019. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme. Auf Verfügung

der Verfahrensleiterin vom 22. März 2021 hin wurden die Migrationsakten der

beiden Berufungskläger beigezogen.

Anlässlich der

Berufungsverhandlung vom 22. Juni 2021 wurden die beiden Berufungskläger sowie

die Zeugen D____, E____ und F____ befragt. Anschliessend gelangten die

Verteidiger und die Staatsanwältin zum Vortrag. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen

Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges

Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts. Die beiden Berufungskläger sind vom angefochtenen Urteil

berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung,

sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert

sind. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher

einzutreten.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3

lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht

Dispositiv

angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Das vorinstanzliche Urteil ist demnach

bezüglich des Freispruch von der Anklage wegen Sachbeschädigung, der

Einstellung des Verfahrens betreffend Angriff zum Nachteil von C____, der

Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände und der Entschädigung der

amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren in Rechtskraft

erwachsen.

2. Tatsächliches

2.1

Unbestrittenes

Geschehen

Es ist

unbestritten, dass G____ in den frühen Morgenstunden des 31. Dezember 2017 mehrfach

zwischen seiner Wohnung an der [...] und dem H____-Club an der [...] hin und

herging. Er war auf der Suche nach seinem Portemonnaie, welches er zuvor

verloren hatte. Ebenfalls unstreitig ist, dass er um ca. 6.30 Uhr im Bereich

zwischen dem H____-Club und dem ca. 10 Meter entfernten Fussgängerstreifen von

mehreren Personen zusammengeschlagen wurde, wobei ihm in der letzten Phase sein

Vater zu Hilfe eilte, der dann ebenfalls attackiert wurde. Das Opfer erlitt einen

mehrfachen Bruch des Unterkiefers, eine Blutung unterhalb der weichen

Hirnhäute, einen Nasenbeinbruch sowie diverse Hauteinblutungen und Schürfungen

im Kopfbereich sowie an Händen, Armen und Beinen. Die Verletzungen sind

erstellt durch das IRM-Gutachten sowie Arztberichte und Fotos (Akten S. 1781 ff.,

1018/1019, 854; vgl. auch Akten S. 1213 ‒ Hirnblutung, Operation am

Kopf am 12./13. Februar 2018).

2.2 Beteiligung

des Berufungsklägers 1

2.2.1 Die

Vorinstanz erachtet es als erstellt, dass A____ Teil der Tätergruppe war, die

das Opfer G____ geschlagen und getreten hat. In erster Linie stellt sie dabei

auf die belastenden Erstaussagen des damals mitbeschuldigten und inzwischen

rechtskräftig verurteilten E____ ab, welche dieser allerdings später widerrufen

hat. Als zusätzliches belastendes Indiz wird angeführt, dass die Tätergruppe

gemäss Aussagen von E____ und I____ die H____-Bar vor dem Angriff betreten und

wieder verlassen habe. Den Besuch einer Gruppe von Männern schildere auch der Betreiber

der H____-Bar, J____: A____ sei in Begleitung von 5-6 Personen, darunter sein

Bruder F____, in die Bar gekommen. Nach der Begrüssung hätten sie die Bar

wieder verlassen. Dass er diese Begebenheit zeitlich vor seiner Auseinandersetzung

mit G____ in der Bar verorte, entspringe dem Bestreben, keinen Zusammenhang

zwischen dem Besuch von A____ in der Bar und dem Auslöser des Angriffs

aufkommen zu lassen. Auch das Verhalten von A____ nach dem Übergriff sei als

belastendes Indiz zu werten. Er habe sich gemäss den Daten der rückwirkenden

Teilnehmeridentifikation vom Tatort entfernt. Es seien zudem vom 31. Dezember 2017

bis 1. Januar 2018 15 Telefonverbindungen zwischen dem Berufungskläger 1

und J____ erstellt, und es sei zu einem persönlichen Treffen der beiden gekommen,

was als konspirativ gewertet wird. Die Erklärungen für diese Kontakte seien

nicht überzeugend: Nur um abzuklären, was los gewesen sei und ob der andere

etwas damit zu tun gehabt habe, hätte es keines Treffens bedurft. Nach der

ersten Einvernahme J____s durch die Staatsanwaltschaft sei es zu weiteren

Anrufen oder Anrufversuchen zwischen den beiden Nummern gekommen.

2.2.2 Der

Berufungskläger 1 macht in seiner Berufungsbegründung vom 5. August 2019

geltend, die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf die ersten Aussagen E____s ab,

was schon deshalb erstaune, da das Strafgericht selbst anführe, E____s und I____s

Aussagen seien mit Vorsicht zu geniessen, da diese darauf bedacht seien, sich

selbst nur am Rande mit dem Geschehen in Verbindung zu bringen. Gegenüber der

Polizei habe E____ noch von 8-10 ihm nicht mehr näher erinnerlichen Tätern

berichtet, welche auf das Opfer eingeschlagen hätten. Er habe zunächst

niemanden konkret belastet. Erst als der Einvernehmende ihm vorgehalten habe,

seine bisherigen Aussagen seien unglaubhaft, habe E____ die Vornamen [...], [...]

und «[...]» genannt. In seiner Einvernahme vom 31. Dezember 2017 seien E____

Bilder der Überwachungskamera vorgelegt worden, welche zeigen würde, wie er

gegen eine am Boden kauernde Person kicke. Daraufhin habe er eingestanden,

selbst auf das Opfer eingetreten zu haben. Gemäss Aktennotiz habe er am

Folgetag Angaben zu den beschuldigten Beteiligten gemacht. In einer Einvernahme

vom gleichen Tag habe er dann gesagt, A____ habe auch bös dreingeschlagen mit

Fäusten und Kicks. Daraufhin sei E____ «wundersamerweise» aus der

Untersuchungshaft entlassen worden. Die Verteidigung mutmasst, dass durch die

einvernehmende Person übermässiger Druck ausgeübt wurde und die Freilassung

eine Gegenleistung für konkrete Belastungen A____s und weiterer Personen

darstellte. Da E____ A____ mit seinen Falschaussagen in Untersuchungshaft

gebracht habe, habe er seine Gewissensbisse per SMS seinem Kollegen D____

anvertraut, der sie F____ gezeigt und den Chatverlauf der Verteidigung zur

Verfügung gestellt habe. Das Strafgericht komme zu Unrecht zum Schluss, dass

diesen SMS-Nachrichten höchstens geringer Beweiswert zukomme. Wenn das

Strafgericht von einer blossen Parteibehauptung ausgehe, so hätte es D____ als

Zeugen laden müssen, wie dies nun für das Berufungsverfahren beantragt werde.

Unter Berücksichtigung des Zustandekommens der belastenden Aussagen E____s, der

SMS-Korrespondenz sowie des schriftlichen Widerrufs seiner Belastungen, den er

in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt habe, sei die Täterschaft

von A____ nicht erwiesen. Dass dieser in einem anderen Verfahren am 4. April

2017 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, nachdem der Anzeigesteller

seine Aussagen revidiert habe, tue nichts zur Sache und dürfe zufolge der

Unschuldsvermutung überhaupt nicht berücksichtigt werden. Auch die übrigen

aufgeführten Vorkommnisse aus anderen Verfahren seien nicht sachbezogen. Ebenso

seien die weiteren angeführten Momente als belastende Indizien unbehelflich. Es

sei unbestritten, dass sich der Berufungskläger 1 am Tatort aufgehalten habe,

er sei indes keineswegs von dort geflohen, sondern habe sich längere Zeit in

nur 200 Metern Distanz an der [...] aufgehalten. Die Verteidigung hat mit der

Berufungsbegründung ein Handyvideo eingereicht, welches «augenscheinlich von

einer unbeteiligten Person aus einer gewissen Distanz» gefilmt worden sei. Auch

wenn dieses erst einsetze, als die Auseinandersetzung bereits im Gange sei,

beweise es, dass die Angaben E____s, mit welchen er seine ersten Aussagen

widerrufen habe, der Wahrheit entsprächen. Am Tatort angekommen teile A____

keine Schläge und Tritte gegen G____ aus, sondern ziehe einen der Angreifer

gezielt weg und schubse diesen danach vor sich her, um ihn weiter fernzuhalten.

E____ müsse, wie er es ausgeführt habe, aufgrund seiner Position genau gesehen

haben, dass A____ nicht geschlagen habe, sondern im Gegenteil verhindert habe,

dass jemand überhaupt (weiter) zuschlage, indem er ihn weggezogen habe.

Entsprechend seien die Angaben, mit welchen E____ anfänglich A____ belastet

habe, erwiesenermassen Schutzbehauptungen gewesen.

2.2.3 Zeuge

E____

2.2.3.1 Der

inzwischen rechtskräftig verurteilte Beschuldigte E____ sprach in seiner ersten

Einvernahme vom Tattag von 7-8 Leuten, die von überall her gekommen und auf das

Opfer zugerannt seien (laut Polizeirapport hatte er noch von 8-10 Personen

gesprochen ‒ die er alle nicht kenne, Akten S. 1859). Dieser Mann

habe wegrennen wollen, aber sie hätten ihn erwischt und mit Fäusten, «Kläppern»

und Kicks auf ihn eingeschlagen, sehr sehr heftig. (Akten S. 930, 931). Er

selbst habe geschrien, die Männer sollten aufhören, sie würden das Opfer

umbringen; er sei auch in den Pulk gegangen, um zu schlichten (Akten

S. 930). Der bereits blutende Mann sei dann vom Boden aufgestanden «und

dann sind wieder zwei Leute auf ihn gerannt. Und dann ging es ein paar Sekunden

und dann kam ein älterer Herr und hat geschrien, das ist mein Sohn, höret auf,

höret auf, und diese Leute haben dann auf beide eingeschlagen», bis eine Frau

gekommen sei mit einem Hund. Sie habe den Hund bellen lassen, damit die Leute

sich entfernten (Akten S. 930). Das Opfer sei am Boden gelegen und die

Leute seien weggelaufen (Akten S. 931). Der Vater sei gekommen, «nachdem

der Sohn zum ersten Mal verschlagen wurde (…). Dann kam eben der Vater, als das

Opfer aufgestanden ist. Das Opfer wollte auch noch angreifen, obwohl er voll

mit Blut war und man ihn fast nicht kannte. Dann kam der Vater» (Akten

S. 934). Einen der beteiligten Schläger bezeichnete E____ als «A____», er

sei 32 Jahre alt, ein bisschen fest, 175 cm gross. E____ will die Leute aber

nicht näher kennen, «einfach von Basel». Es seien keine angenehmen Leute, er

selbst habe auch Angst (Akten S. 936, 937). Auf Vorhalt eines Standbildes

der Überwachungskamera eines nahegelegenen Lebensmittelgeschäfts musste E____

einräumen, dass er selbst keineswegs nur geschlichtet, sondern ebenfalls einmal

auf das Opfer eingekickt habe (Akten S. 939).

Gemäss

Polizeirapport beschrieb E____ die Situation bereits nach seiner Anhaltung nahe

beim Tatort ähnlich: Es seien auf einmal von überall her ca. 8-10 dunkel

gekleidete Männer gekommen und hätten begonnen, auf den flüchtenden G____

einzuschlagen. Dieser sei mit dem Gesicht auf die Schuhe von E____ gefallen

(was die dortigen Blutspuren erklären sollte), sei aber immer wieder

aufgestanden und auf die 8-10 Personen losgegangen, und jedes Mal wieder zu

Boden geschlagen worden. Es sei wie im Film gewesen. Auf einmal sei ein älterer

Mann dazu gekommen und habe geschrien: «Das ist mein Sohn, das ist mein Sohn».

Er sei von den 8-10 Personen weggestossen worden; ob sie ihn auch geschlagen

hätten, wisse E____ nicht (Akten S. 848).

An der Einvernahme

vom 1. Januar 2018 machte E____ dann nähere Angaben zum zuvor bereits genannten

[...]: Diesem gehöre die Shisha-Bar [...], und sein Bruder sei auch dabei

gewesen. Dieser helfe A____ in der Shisha-Bar. Ab und zu sei der Bruder in

Basel, ab und zu wieder nicht. Die beiden Brüder seien im Pulk auch dabei

gewesen. A____ habe auch bös dreigeschlagen mit Fäusten und Kicks. Und dieser [...]

auch. Der Bruder von [...]habe «auch ganz heftig dreingeschlagen» (Akten

S. 958). E____ nennt noch einen [...] (angeblich guter Kollege von A____),

einen kräftig gebauten Mann, «so richtig Masse, also nicht Muskeln, so dick»,

der auf das Opfer getreten habe, als es am Boden lag. Er ergänzt: «Es haben

alle geschlagen und auf das Opfer eingetreten» ‒ alle Leute, die auf der

Flucht seien, hätten das angerichtet, was dem Opfer passiert sei (Akten S.955-958).

2.2.3.2 Die

Vorinstanz hat ihren Schuldspruch bezüglich A____ im Wesentlichen auf die ihrer

Ansicht nach glaubhaften Erstaussagen von E____ abgestützt, welche dieser

mittlerweile als Falschbeschuldigungen bezeichnet und bereits gegenüber der

Staatsanwaltschaft zurückgezogen hat. Die Vorinstanz hat die Entstehung der

belastenden Aussagen E____s untersucht. Zunächst hat sie überzeugend dargelegt,

weshalb die belastenden Aussagen E____s vom 31. Dezember 2017 und dem 1.

Januar 2018 nicht unter erkennbarem Druck der befragenden Person zustande

gekommen sind. Zwar ist der Verteidigung beizupflichten, dass unzulässiger

Druck von Seiten der Strafuntersuchungsbehörden von diesen nie freiwillig in

den Akten dokumentiert würde, die erste Einvernahme von E____ am 31. Dezember

2017 wurde jedoch im Beisein seines Anwalts durchgeführt und unstatthafte

Druckversuche wären von diesem nicht nur zweifellos unterbunden worden, sondern

er hätte auch darauf bestanden, dass diese im Protokoll wahrheitsgetreu wiedergegeben

worden wären. Bei dieser ersten Einvernahme wurde der Berufungskläger 1 bereits

als «A____» erwähnt. Die Einvernahme vom 1. Januar 2018 erfolgte dann auf

Hinweis E____s, er habe weitere Informationen zu den genannten Namen

(Aktennotiz Stawa, S. 954). Er erklärte sich dazu bereit, diese Einvernahme

ohne seinen Anwalt durchzuführen, was er sicherlich nicht getan hätte, wenn er

sich unter Druck gesetzt gefühlt hätte. In dieser zweiten Einvernahme

präzisierte er betreffend den Berufungskläger 1, diesem gehöre die Shisha Bar [...]

und sein Bruder sei auch dabeigewesen. A____ habe auch «bös drein geschlagen»

mit Fäusten und Kicks und sein Bruder habe auch ganz heftig dreingeschlagen (Akten

S. 958). Die These, dass sich E____ mit Falschbeschuldigungen habe

entlasten wollen, verfängt nicht, denn er musste bereits in seiner ersten

Einvernahme einräumen, das Opfer ebenfalls getreten zu haben (Akten S. 939).

Seine Angaben zur Identität und Tatbeteiligung des Berufungsklägers 1, welche

er am Folgetag machte, konnten ihn nicht mehr entlasten, da seine eigene

Tatbeteiligung bereits zugestanden war. Dass er nach einem Tag Polizeigewahrsam

aus der Haft entlassen wurde, dürfte denn auch ebenso sehr mit dem Einräumen

der eigenen Tatbeteiligung zusammenhängen wie mit den belastenden Aussagen zum Verhalten

Dritter. Die bereits erfolgten Einvernahmen verunmöglichten es E____, sich mit

anderen Tatbeteiligten abzusprechen und die Aussagen von Beginn weg

abzustimmen. Dass nach Wegfall der Kollusionsgefahr keine Untersuchungshaft

beantragt wurde, ist denn auch keinem aussergewöhnlichen Handel mit der

Staatsanwaltschaft, sondern schlicht dem Wegfall der Kollusionsfall geschuldet,

was keineswegs ungewöhnlich ist. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die

Genese dieser Aussagen für deren Richtigkeit spricht, ist daher nicht zu

beanstanden.

2.2.3.3 Nach

diesen ersten Aussagen E____s ist auch die Plausibilität und die Entstehung

seiner späteren Angaben zu untersuchen, mit welchen er die Belastungen

zurückgenommen hat. Nach seinen Einvernahmen vom 31. Dezember 2017 und 1. Januar

2018 verweigerte er zunächst in den Konfrontationseinvernahmen mit F____ (18.

Januar 2018) und A____ (15. Februar 2018) die Aussage. Auch am 11. April 2018,

nachdem die Verteidigung der Staatsanwaltschaft den Ausdruck einer

SMS-Konversation zwischen E____ und D____ zugestellt hatte, in welcher E____

seine angeblich falschen Beschuldigungen bedauert (siehe dazu E. 2.2.3.4),

machte er keine Aussagen. Erst im Nachgang dieser Einvernahme liess er der Verteidigung

des Berufungsklägers 1 eine vom 16. April 2018 datierte schriftliche Erklärung

zukommen, in welcher er sich bei der Staatsanwaltschaft für die Behinderung der

polizeilichen Ermittlungen entschuldigt. Nach seiner Festnahme sei er unter

Schock gestanden und habe Panik gehabt, da ihm sehr wenig in Erinnerung gewesen

sei, was in dieser Nacht passiert sei. Alles sei voller Blut gewesen und er sei

in einen Angstzustand gekommen. Er habe Alkohol und Drogen konsumiert, weshalb

er nicht bei klarem Verstand gewesen sei. Er habe gesehen, dass A____ nicht

zugeschlagen habe, sondern im Gegenteil verhindert habe, dass jemand überhaupt

zuschlage (Akten S. 1980).

Bezüglich der

entlastenden Aussagen E____s ist festzustellen, dass er offensichtlich darum

bemüht ist, sowohl die Gebrüder A____ als auch den Berufungskläger B____ zu

entlasten. Sowohl die Darstellung in seinem Schreiben zu Handen der

Staatsanwaltschaft als auch die Aussagen vor Strafgericht und jene vor

Berufungsgericht sind aber zumindest in Teilen nachweislich falsch. Die im

Schreiben vom 16. April 2018 aufgestellte Behauptung, A____ habe verhindert,

dass überhaupt jemand schlage, widerspricht bereits klar dem Verletzungsbild

des Opfers, welches belegt, dass das Opfer massiv geschlagen worden sein muss –

zugestandenermassen ja auch von E____ selbst ‒ und der Berufungskläger 1

diese folglich keineswegs verhindert hat. In seinem Bemühen, alle Beschuldigten

zu entlasten, geriet E____ in der Befragung vor Strafgericht in einen

unauflösbaren Widerspruch, als er zunächst konkretisierte, A____ habe seinen Bruder

F____ weggezogen, auf Nachfrage aber behauptete, F____ sei lediglich ein

unbeteiligter Zuschauer gewesen. Auf mehrfache Nachfrage, wie das Wegziehen

eines unbeteiligten Zuschauers verhindere, dass das Opfer geschlagen werde,

flüchtete sich E____ in die Aussage, er wisse es auch nicht. Das habe er

wahrscheinlich einfach so geschrieben (Akten S. 2842 f.). Dass der

Berufungskläger seinen Bruder vom Opfer wegzog, ist durch das vom

Berufungskläger 1 eingereichte Video erstellt, jedoch auch, dass F____ entgegen

der Darstellung E____s keineswegs nur Zuschauer war, sondern massiv auf G____

und C____ eingeschlagen und eingetreten hat, also «ganz heftig dreingeschlagen»

hat, wie es E____ am 1. Dezember 2018 noch geschildert hatte. In der

Berufungsverhandlung zeigte sich erneut das Bemühen E____s, die Berufungskläger

maximal zu entlasten. Vor erster Instanz stützte er noch die

Sachverhaltsdarstellung des Berufungsklägers 2, wonach G____ auf ihre Gruppe

zugekommen sei und jemand geschrien habe, er ziehe etwas aus der Tasche ‒

ein Messer oder eine Waffe ‒ worauf B____ ihn auf den Boden gelegt und

kontrolliert habe (Akten S. 2842). In der Berufungsverhandlung schilderte E____

diese Begebenheit ungleich dramatischer. G____ soll aggressiv auf die Gruppe

zugegangen sein, ein Messer hervorgezogen und damit herumgefuchtelt haben,

worauf der Berufungskläger 2 ihn zu Boden gebracht und das Messer entfernt habe

(Akten S. 3308 f.). Auf Vorhalt, dass dies eine ganz neue Geschichte sei,

meinte er: «So war es» und auf erneute Nachfrage: «Ich tue mir keinen Gefallen,

wenn ich lüge». Allerdings äusserte selbst der Berufungskläger 2, der am

ehesten von dieser neu geschilderten Notwehrlage profitiert hätte, er habe kein

Messer gesehen, denn er sei ja nicht lebensmüde und würde in ein Messer

hineinlaufen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3313). Zusammenfassend sind

die entlastenden Aussagen E____s offensichtlich darauf gerichtet, sämtliche

Beschuldigten vor Strafe zu schützen, dabei aber in mehreren zentralen Punkten

erwiesenermassen falsch und daher insgesamt unglaubhaft.

2.2.3.4 Untermauert

wurde der Rückzug der belastenden Aussagen E____s mit einer ausgedruckten

SMS-Korrespondenz zwischen ihm und D____, in welcher E____ seine Gewissensbisse

wegen der angeblichen Falschbeschuldigung schildert (Akten S. 179.5 ff.). Die

Vorinstanz hat erwogen, dieser Korrespondenz könne höchstens geringer

Beweiswert zukommen und dass die Nachrichten mit D____ ausgetauscht worden

seien, stelle lediglich eine Parteibehauptung dar. Das Berufungsgericht hat

sowohl den in dieser Sache rechtskräftig verurteilen E____ und ‒ wie von

der Verteidigung beantragt ‒ D____ als Zeugen zu der vorliegenden

SMS-Korrespondenz befragt. Die Befragung ergab zwar, dass D____ tatsächlich die

vorliegende SMS-Korrespondenz mit E____ führte, seine Aussagen stützen indes

den Eindruck der Vorinstanz, dass sowohl das Schreiben an die

Staatsanwaltschaft als auch die SMS-Unterhaltung «wie auf Bestellung» eingetroffen

seien. Die SMS-Konversation wirkt konstruiert und darum bemüht, einen

schriftlichen Beleg dafür zu schaffen, dass A____ zu Unrecht belastet worden

sei. Auch der von E____ geschilderte Ablauf spricht hierfür. So will er D____

bei einem Treffen mit Kollegen nach dessen Telefonnummer gefragt haben. Dass er

die Sache nicht gleich mündlich mit D____ geklärt hat, erklärte er in der

Verhandlung vor Strafgericht damit, dass er das nicht mit ihm habe bereden

wollen, weil er sich schlecht gefühlt habe, weshalb er es erst per SMS geklärt

habe (Akten S. 2842 f.). Allerdings sagte er in der Berufungsverhandlung

aus, er habe nach dem SMS-Wechsel mit D____ telefoniert und ihn zudem

persönlich getroffen (Akten S. 3308). Dass die Besprechung der angeblichen

Falschbeschuldigung zwischen zwei persönlichen Treffen in der vorliegenden

Ausführlichkeit in Schriftform erfolgte, weist ebenfalls darauf hin, dass D____

dafür eingespannt wurde, ein vorzeigbares Beweismittel zu Gunsten von A____ zu

produzieren. Dies trägt selbstredend nichts zur Glaubhaftigkeit der neueren

Aussagen von E____ bei.

2.2.3.5 Einzugehen

ist schliesslich auf die Behauptung E____s, die er auch in der

Berufungsverhandlung vorbrachte, er habe falsch ausgesagt, weil er unter dem

Einfluss von Alkohol und Drogen gestanden habe. E____ hat in seiner

schriftlichen Stellungnahme behauptet, er wisse nur noch, dass alles voller

Blut gewesen sei und er in einen Angstzustand gekommen sei. Ausserdem habe er

an diesem Abend Alkohol und Drogen konsumiert und sei nicht bei klarem Verstand

gewesen (Akten S. 1980). Der Berufungskläger 2 hat in der

Berufungsverhandlung nach dem Zustand des Zeugen zur Tatzeit gefragt und dieser

hat gesagt, er habe «erst recht viel Alkohol, dann recht viel Kokain gehabt»

und sei in dieser Nacht «recht präpariert» gewesen (Akten S. 3310). Die

Vorinstanz hat jedoch überzeugend dargelegt, dass fünf Stunden vor der

Einvernahme eine Atemalkoholkonzentration von lediglich 0,25 mg/L (entsprechend

0,5 Promille) festgestellt wurde und in der Blutprobe von 11.51h kein Alkohol

mehr feststellbar war. Zur Tatzeit sei er somit allenfalls angetrunken gewesen

und in der Einvernahme (Beginn um 14.52 h) dürfte kein Alkoholeinfluss mehr

feststellbar gewesen sein. In seiner Ersteinvernahme habe E____ einen langen,

freien Bericht über die Geschehnisse abgeben können und keinerlei

Erinnerungslücken geltend gemacht. Er habe im Gegenteil nach eigenen Aussagen

«alles genau realisiert, was passiert ist» (Akten S. 933). Anzufügen ist, dass

er anwaltlich vertreten war und auch von Seiten der Verteidigung auch keinerlei

Zweifel an der Einvernahmefähigkeit ihres Mandanten geäussert wurden ‒

gemäss Einvernahmeprotokoll hatte E____ vor der Einvernahme Gelegenheit, sich

eine Viertelstunde mit seinem Verteidiger zu besprechen (Akten S. 928),

wobei eine solche Beeinträchtigung aufgefallen wäre. Die zweite Einvernahme

erfolgte am Folgetag um 12.03 h und somit mit Sicherheit wieder im komplett nüchternen

Zustand. E____ korrigierte dann aber nicht etwa die angeblich unter

Drogeneinfluss gemachten Erstaussagen, sondern ergänzte und präzisierte diese

(Akten S. 955 ff.). Dass die Erinnerungslücken vorgeschoben und selektiv sind,

zeigt sich bereits in seinem Schreiben vom 16. April 2018. Dass er einerseits

behauptet, er wisse nur noch, dass alles voller Blut gewesen sei und dass sei

wegen Drogen und Alkohols nicht bei klarem Verstand gewesen sei und

andererseits gesehen haben will, dass A____ nicht zugeschlagen, sondern

verhindert habe, dass jemand schlage, belegt diese These klar. Auch seine Aussagen

in der Berufungsverhandlung zum angeblichen Messereinsatz des Opfers gegenüber

dem Berufungskläger 2 machte er nicht unter Vorbehalt seiner angeblich getrübten

Wahrnehmung, sondern antwortete auf den Vorhalt, er präsentiere eine ganz neue

Geschichte überzeugt: «So war es» (Akten S. 3309). Nicht gesehen haben will er

wiederum, ob F____ geschlagen habe, da er unter Drogen und Alkohol gestanden

habe (Akten S. 3307). Es ist daher offensichtlich, dass der Alkohol und Drogeneinfluss

nur dann vorgeschoben wird, wenn die belastenden Erstaussagen entwertet werden

sollen.

2.2.3.6 Die

Vorinstanz geht davon aus, dass E____ seine ursprünglichen, der Wahrheit

entsprechenden Aussagen betreffend die Teilnahme von A____ aus Angst vor möglichen

Konsequenzen zurückgenommen hat. Dieser Verdacht wird mit einer erstaunlichen

Häufung von zurückgezogenen Aussagen gegen den Berufungskläger 1 in anderen

Verfahren begründet, wobei auf die Auflistung im Urteil der Vorinstanz

verwiesen werden kann (Akten S. 2942-2944). Die letzte solche Begebenheit

betrifft ein Strafverfahren wegen versuchter Nötigung und versuchter

Erpressung. Der Berufungskläger 1 wurde dort von einem Privatkläger beschuldigt,

er habe diesen im Zusammenhang mit einer Geldforderung mit dem Tod bedroht und

zur Anerkennung einer nicht bestehenden Schuld gedrängt, was der

Berufungskläger 1 stets bestritt (Aussagen Privatkläger [...]; Vorakten

SG.2019.240, S. 983, 1038, 1043 f.). In einer späteren Einvernahme vom 23. März

2017 zog der Privatkläger seine belastenden Aussagen zurück, nachdem er

nachweislich von einem Dritten telefonisch bedroht und zum Rückzug der Anzeige gedrängt

worden war (Einvernahme mit Telefonkontrollen: Vorakten S. 1259-1290) und der

Berufungskläger wurde in der Folge am 4. April 2017 aus der

Untersuchungshaft entlassen (Verfügung ZMG: Vorakten S. 256 ff.). Als

augenfällige Parallele zum Aussageverhalten E____s ist festzustellen, dass sich

auch der damalige Zeuge nicht darauf beschränkte, die belastenden Aussagen

zurückzuziehen, sondern dass er A____ plötzlich überschwänglich lobte und ihn

mitsamt seiner Familie als Mann von untadeligem Ruf schilderte («A____ hat mir

nie ein schlimmes Wort gesagt und mich immer fair behandelt. Alle seiner

Familie sind Geschäftsmänner und man hört von niemandem etwas Schlechtes»

[Vorakten S. 1288]). Die Verteidigung bemängelte, dass der Berufungskläger 1 im

genannten Verfahren, in welchem noch keine Anklage erfolgt sei, nach dem

Rückzug einer Zeugenaussage aus der Haft entlassen worden sei, dürfe zufolge

der Unschuldsvermutung überhaupt nicht berücksichtigt werden. Dies hat sich

allerdings inzwischen geändert, da am 8. Mai 2020 nach abgekürzten

Verfahren die Anklageschrift zum Urteil erhoben worden ist, wobei der

Sachverhalt betreffend versuchte Nötigung und versuchte Erpressung den

ursprünglichen Schilderungen des Belastungszeugen entspricht (Anklageschrift

mit Urteilsdispositiv. Akten S. 3231-3236; bestätigendes Urteil vom 8. Mai 2020

im abgekürzten Verfahren: Akten S. 3240 f.). Auf das rechtskräftige Urteil

angesprochen, meinte der Berufungskläger 1 in der Berufungsverhandlung, er habe

sich im Rahmen des abgekürzten Verfahrens mit dem «Deal» der Staatsanwaltschaft

einverstanden erklärt, um eine noch härtere Bestrafung zu vermeiden. Er erachte

die bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten aber als etwas zu hoch. Hingegen

räumte er grundsätzlich sein Fehlverhalten ein und dies auch in Bezug auf die

Verurteilung wegen versuchter Erpressung und versuchter Nötigung. Auf die

Frage, ob das Urteil seiner Meinung nach zu Recht erging, sagte er: «Das [die

inkriminierten Sachverhalte] sind alles Sachen, die eigentlich nicht ok sind.

Dann gibt es halt Konsequenzen» (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3300).

Er räumte demnach grundsätzlich die Richtigkeit der Anklage ein, was nichts anderes

bedeutet, als dass die ursprünglichen Aussagen des Belastungszeugen

anerkanntermassen der Wahrheit entsprechen. Dieser gelangte dann aber offenbar

zum Schluss, seine Aussagen besser zu widerrufen, was ‒ wie im vorliegenden

Verfahren (Verfügung Zwangsmassnahmengericht vom 19. April 2018: Akten S. 1982

f.) ‒ die Entlassung des Berufungsklägers 1 aus der Untersuchungshaft zur

Folge hatte. Auf die ungewöhnliche Häufung widerrufener Aussagen angesprochen

meinte der Berufungskläger 1 lapidar «Vielleicht ist es einfach Zufall» (Prot.

Berufungsverhandlung. Akten S. 3313).

2.2.4 Vom

Berufungskläger 1 eingereichte Videoaufnahme

Der

Berufungskläger 1 hat dem Gericht im Berufungsverfahren eine Videoaufnahme

unbekannter Herkunft eingereicht, die den letzten Teil des inkriminierten

Sachverhaltes zeigt und den Berufungskläger seiner Ansicht nach entlastet (Video

auf CD: Akten S. 3149). Wie erwähnt, sieht der Berufungskläger 1 seine Unschuld

und die Richtigkeit seiner bisherigen Depositionen durch das Video bewiesen. Es

stellt sich vorab die Frage, ob das Video ganz oder in Teilen auch als

Beweismittel zum Nachteil der Berufungskläger verwertet werden kann.

2.2.4.1 Der

Urheber der Aufnahme und dessen Beziehung zum Berufungskläger sind ebenso

unbekannt wie die Umstände, unter denen die Aufnahme zustande gekommen und

schliesslich in den Besitz des Berufungsklägers übergegangen ist. Weder der

Berufungkläger 1 noch sein als Zeuge befragter Bruder F____ wollten hierzu

Angaben machen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 3311, 3313). Die

eingereichte Aufnahme unterliegt der freien Beweiswürdigung des Gerichts.

Soweit das Video

den Berufungskläger 1 tatsächlich entlasten sollte und sich daraus auch keine

Belastung des mitbeschuldigten und noch nicht rechtskräftig beurteilten B____

ergibt, ist eine Verwertung dieses Beweismaterials unproblematisch. Anders

verhält es sich, wenn die Bilder belastende Elemente beinhalten sollten. Das

Appellationsgericht hat im Entscheid SB.2018.89 vom 18. September 2019 die

Meinung vertreten, dass ein Beschuldigter nicht einerseits die entlastenden

Elemente eines Beweismittels für sich beanspruchen und anderseits bezüglich der

belastenden Elemente des gleichen Beweismittels dessen Unverwertbarkeit

beantragen könne. Die gleiche Videosequenz wurde dort antragsgemäss zu Gunsten

des Berufungsklägers, in einer anderen Frage aber zu seinen Lasten verwertet

‒ das Gericht ging von einer Unteilbarkeit des Beweismittels aus

(E.3.2.3). Das Bundesgericht hat sich nach Anfechtung dieses Entscheids nicht

explizit mit der Frage der Unteilbarkeit befasst, die Ansicht der

Appellationsgericht in dieser Frage aber offensichtlich nicht geteilt und die

teilweise als belastendes Beweismittel verwertete Videoaufnahme, welche der

Berufungskläger für eine andere Frage (erfolgreich) zu seinen Gunsten verwertet

haben wollte, für nicht verwertbar erklärt. Dies, da eine rechtswidrige

Beweiserhebung und keine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO

vorliege (BGer 1288/2019 vom 21. Dezember 2020). Es ist somit nachfolgend zu

prüfen, ob das vom Berufungskläger eingereichte Videomaterial ganz oder

teilweise auch zu seinen Lasten verwertet werden könnte.

Es handelt sich

beim eingereichten Video um eine private Aufnahme, welche einen strafrechtlich

relevanten Vorgang im öffentlichen Raum dokumentiert, womit sie als

Beweismittel den gleichen Anforderungen genügen muss, wie die privaten

«Dashcam»-Aufzeichnungen, zu deren Verwertbarkeit sich das Bundesgericht in BGE 146 IV 226 geäussert hat. Das Bundesgericht hat erwogen, dass das Erstellen von

Aufnahmen im öffentlichen Raum, auf welchen Personen oder Autokennzeichen

erkennbar sind, ein Bearbeiten von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und

e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)

darstellt. Art. 4 Abs. 4 DSG bestimme, dass die Beschaffung von Personendaten

und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person

erkennbar sein müsse. Die Missachtung dieses Grundsatzes stelle eine

Persönlichkeitsverletzung dar (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG). Von Privaten

rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung

nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten

erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren

Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei

staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig,

wenn sie zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist.

Zur Beantwortung

der Frage, ob die Strafverfolgungsbehörden das rechtswidrig erlangte

Beweismittel rechtmässig hätten erlangen können, ist von entscheidender

Bedeutung, ob zum Zeitpunkt der Aufnahme ein hinreichender Tatverdacht vorlag,

aufgrund dessen sich die Strafverfolgungsbehörden überhaupt zur Anfertigung

einer solchen Aufnahme veranlasst gesehen hätten. Für die «Dashcam-Fälle» wurde

diese Frage so beantwortet, dass es bei der Aufzeichnung eines plötzlichen

Fehlverhaltens eines Lenkers im Strassenverkehr zwar noch an einem solchen

Tatverdacht mangle, dass jedoch dieser erste Verstoss gegen die Verkehrsregeln

den erforderlichen Tatverdacht auf weiteres strafbares Verhalten begründe und

die Aufzeichnung daher ab diesem Zeitpunkt auch aus einem Polizeifahrzeug

aufgezeichnet worden wäre (Wohlers,

in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage 2020,

Art. 141 StPO N 17). Dass jedes Fehlverhalten im Strassenverkehr den Tatverdacht

auf weitere Verstösse begründet, ist umstritten, im vorliegenden Fall ist

hingegen offensichtlich, dass der Urheber des Films aufgrund einer bereits

laufenden tätlichen Auseinandersetzung ans Fenster trat und dann den weiteren

Verlauf filmte. Es war mit weiteren Gewalttaten der gleichen Täterschaft zu

rechnen, und diesbezüglich war zweifellos ein Tatverdacht gegeben.

Im zitierten

«Dashcam-Entscheid» wurden die Videoaufnahme im Rahmen der Abwägung zwischen

dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis

unterbleibt, und dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung für

unverwertbar erklärt. Es wurde erwogen, hinsichtlich staatlich erhobener

Beweise nehme Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung vor. Demnach

dürften Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung

von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn,

ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich. Die

Vorinstanz habe das Verhalten der Beschwerdeführerin teils als einfache, teils

als grobe Verletzung der Verkehrsregeln qualifiziert. Dabei handle es sich um

Übertretungen und Vergehen, die nach der Rechtsprechung nicht als schwere

Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren seien.

Als schwere Straftaten würden vorab Verbrechen in Betracht fallen. (BGE 137 I 218 E.

2.3.5.2). Dieser Massstab sei auch bei der Verwertung privat erhobener Beweise

anzuwenden, was dazu führe, dass die Interessenabwägung zuungunsten der

Verwertung ausfalle. Im vorliegenden Fall führt diese Interessenabwägung unter

Berücksichtigung von Art. 141 Abs. 2 StPO und der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung jedoch zur Verwertbarkeit, denn es liegen ‒ falls es zu

Schuldsprüchen im Sinne der Anklage und des vorinstanzlichen Urteils kommt

‒ schwere Straftaten vor; sowohl die versuchte schwere Körperverletzung

als auch der Angriff sind mit Freiheitsstrafe über drei Jahren bedroht und

stellen somit Verbrechen nach der Legaldefinition von Art. 10 Abs. 2 StGB dar.

2.2.4.2 Das

zusammen mit der Berufungsbegründung eingereichte Video ‒ mutmasslich mit

einem Mobiltelefon aus einem oberen Stockwerk einer Wohnung in der Nähe des

Tatorts aufgezeichnet ‒ zeigt die letzten Momente der Übergriffe auf G____

und C____. E____ ist in heller Kleidung zu sehen. F____ ist derjenige, welcher

zuerst auf C____ einschlägt und -tritt, von hinten gegen G____ tritt und dann

wieder auf dessen Vater einschlägt. Der Berufungskläger 1 kommt dann von links

ins Bild, zieht seinen Bruder von C____ weg und stösst ihn vom Tatort weg,

während zeitgleich eine Passantin mit Hund im Bild erscheint. Diese Zuordnung

der Personen auf dem Video wird von keiner Seite in Zweifel gezogen.

Die aus dem

Video ersichtlichen Szenen dauern lediglich 12 Sekunden. Die Zeitanzeige der

Überwachungskamera des Lebensmittelladens an der Ecke [...] zeigt jedoch, dass

zwischen dem Eintreffen des Opfers am Tatort und dem Ablassen der letzten Täter

von ihm knapp 3 ½ Minuten vergingen. Es ist kaum denkbar, dass über mehrere

Minuten ohne Unterbruch in der auf den Videos ersichtlichen Brutalität auf das

Opfer eingetreten oder -geschlagen worden ist, ohne dass dieses noch schwerer

verletzt worden wäre. Es ist jedoch unbekannt, wieviel Zeit nach dem Einbiegen

in die [...] verging, bis die Übergriffe begannen, und deren Dauer lässt sich

daher nicht mehr eruieren. Erstellt ist, dass G____ zunächst vom

Berufungskläger 2 angegangen und zu Boden gebracht wurde, worauf sogleich

mehrere Personen auf ihn eintraten. Seine Endposition befand sich einige Meter

entfernt, was mit den Aussagen der Passantin K____ korrespondiert, die in ihrer

Einvernahme am Tattag geschildert hat, das Opfer sei zuerst vom Restaurant her

vor den Leuten weggerannt, wobei es da bereits geblutet habe, und dann von zwei

Männern beim Zebrastreifen niedergeschlagen worden (Akten S. 943, 948, 951).

Auch E____ hat in seiner Erstaussage vom 31. Dezember 2017 angegeben, die Leute

hätten zu siebt oder acht sehr heftig auf das Opfer eingeschlagen, mit Fäusten,

Kläppern und Kicks. Das Opfer habe bereits geblutet, als die Leute von ihm

abgelassen hätten und das Opfer anschliessend aufgestanden sei. In diesem

Moment seien wieder zwei Personen auf ihn zu gerannt, der Vater des Opfers sei

hinzugekommen und dann hätten diese Leute auf Vater und Sohn eingeschlagen.

Dass sich das Geschehen nach den ersten Übergriffen einige Meter verlagerte,

belegen zudem die dokumentierten Blutspuren auf dem Trottoir, die über eine

Strecke von rund 10 Metern vom Eingang der H____-Bar zum Fussgängerstreifen

führen, wo das Opfer zuletzt liegen blieb (Akten S. 854, 8. Foto). G____ konnte

nach den ersten Übergriffen vor dem Lokal offensichtlich noch einmal aufstehen

und fliehen, ehe er einige Meter entfernt erneut zu Boden gebracht wurde und

sich die Szenen abspielten, deren Ende auf dem vom Berufungskläger 1

eingereichten Video zu sehen sind. Der Vater des Opfers, gegen den sich die aus

dem eingereichten Video ersichtliche Gewalt ebenfalls richtet, berichtet zudem,

dass er von seiner Wohnung aus die Schreie seines Sohns gehört und sich deshalb

an den Tatort begeben habe (Akten S. 898). All dies belegt, dass es bereits

deutlich vor Einsetzen der Handy-Videoaufnahme zu Übergriffen auf G____

gekommen sein muss. Das Video ist nicht geeignet, den Berufungskläger 1 für den

gesamten Zeitraum der Übergriffe zu entlasten. Es ist auf dem eingereichten

Video deutlich zu sehen, wie er seinen Bruder vom Opfer wegzieht und mit

Nachdruck zum Verlassen des Tatorts auffordert. Dies beweist jedoch nicht, dass

A____ während der gesamten Übergriffe diese Rolle innehatte. Dass er seinen

Bruder zum Schluss von weiteren Übergriffen abhielt, muss nicht bedeuten, dass

er sich auch zuvor nicht an den Übergriffen beteiligt oder gar versucht hatte,

diese zu verhindern. Sein Verhalten ist auch dadurch zu erklären, dass er

befand, auf das mittlerweile offensichtlich wehrlose Opfer sei nicht weiter

einzuwirken oder dass es ihm widerstrebte, dass nun auch der mittlerweile

herbeigeeilte Vater des Opfers zusammengeschlagen wurde. Ein weniger edles,

aber ebenso plausibles Motiv für sein Eingreifen kann auch sein, dass der

Tatort umgehend verlassen werden musste, weil mittlerweile Passanten vor Ort

waren. Auch nahte ein Tram heran und es musste mit der Requisition der Polizei

und deren baldigem Eintreffen gerechnet werden. Der Berufungskläger 1 wirkt

nach seinem Eingreifen keineswegs aufgebracht. Das Video zeigt, dass er und

sein Bruder sich nach Beendigung der Übergriffe gemessenen Schrittes zusammen

vom Tatort entfernen (Video: Zeitangabe 00:12-00:23).

2.2.4.3 Wie

erwähnt, blieben die Begleitumstände des vom Berufungskläger 1 eingereichten

Videos bis zuletzt im Dunkeln. Es ist unbekannt, wer die Videoaufnahme

angefertigt hat, wobei ersichtlich ist, dass die Schlussphase der Übergriffe

direkt unter dem Fenster des Filmenden stattgefunden hat. Es ist anzunehmen,

dass er sich aufgrund des lauten Geschehens auf der Strasse zum Fenster begab

und dann in einem nächsten Schritt beschloss, das Geschehen zu filmen. Es ist

daher davon auszugehen, dass der Filmende mehr beobachtet hat, als auf den

Aufnahmen zu sehen ist, wobei offenbleiben muss, über welchen Zeitraum er das

Geschehen beobachtet hat. Der Urheber des Videos wurde dem Gericht mit der

Einreichung des Videos nicht bekannt gegeben, und auch anlässlich der

Berufungsverhandlung wollten weder der Berufungskläger 1 noch sein Bruder F____

Angaben dazu machen. Seinem Bruder hätten wie auch immer ausfallende

Zeugenaussagen ‒ wie auch das Video selbst ‒ nicht mehr zum

Nachteil gereichen können, da sein Urteil nach Rückzug der Berufung in

Rechtskraft erwachsen ist. Für den Berufungskläger 1 muss festgehalten werden,

dass er offensichtlich kein Interesse daran hatte, dass der Urheber des Videos

unter Wahrheitspflicht zu seinen eigenen Beobachtungen befragt werden konnte.

2.2.5 Als

weitere Indizien für eine Tatbeteiligung des Berufungsklägers 1 führt die

Vorinstanz das Nachtatverhalten von A____ an ‒ zunächst, dass er den

Tatort verlassen hat. Die alleine belastet ihn jedoch nicht. Auch wenn er

lediglich seinen Bruder von weiteren Übergriffen abgehalten hätte, wäre

nachvollziehbar, dass er den Tatort mit diesem zusammen verlassen hat. Es

spricht andererseits auch nicht für seine Unschuld, dass er sich lediglich 200

Meter vom Tatort wegbegeben habe, wie die Verteidigung betont. Unabhängig von

der Distanz war er für die Polizei nicht mehr am Tatort anzutreffen. Zurecht

hat die Vorinstanz zu Lasten des Berufungsklägers 1 gewertet, dass zwischen

diesem und J____, welcher vor der Tat einen Disput mit dem späteren Opfer

hatte, am 31. Dezember 2017 und 1. Januar 2018 nicht weniger als 15 Kontakte

via Mobiltelefon nachgewiesen sind, wobei zwei Telefonate nach der

Ersteinvernahme J____s durch die Staatsanwaltschaft stattfanden, und es zudem

am Morgen nach der Tat zu einem persönlichen Treffen der beiden kam. Es kann

auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, dass sich ein

derart intensiver Austausch der beiden nicht durch das angebliche Nachfragen,

ob der andere etwas mit der Sache zu tun habe, erklären lässt, sondern

konspirative Züge trägt (Urteil Vorinstanz: Akten S. 2945). Nicht erwähnt wurde

von der Vorinstanz, dass der Berufungskläger 1 mehrfach vorbestraft ist (Strafregisterauszug:

Akten S. 3227 f.), darunter auch bereits wegen Angriffs (Urteil des

Obergerichts des Kantons Solothurn vom 18. Februar 2015) und das ihm zur Last

gelegte Verhalten daher nicht persönlichkeitsfremd erscheint.

2.2.6 Kurz

zu beleuchten ist die Zeugenaussage von F____, welcher seine Berufung

zurückgezogen hat und nach Rechtskraft seines Urteils vor Berufungsgericht

erstmals als Zeuge befragt werden konnte, bezüglich seines Bruders allerdings

mit einem Zeugnisverweigerungsrecht (Akten S. 3311-3313). Er gab an, es habe

sich um eine Sache zwischen ihm und Herrn G____ gehandelt; alle anderen hätten

nur zu schlichten versucht. Er entschuldigte sich bei den Berufungsklägern für

die Unannehmlichkeiten, die sie seinetwegen gehabt hätten. Mit der Sicherheit der

Unabänderbarkeit seines bereits rechtskräftigen Urteils versuchte er ganz

offensichtlich die gesamte Verantwortung für das Tatgeschehen auf sich zu nehmen.

Dass sich das Kampfgeschehen nur zwischen dem Opfer und ihm zugetragen hat, ist

indes bereits durch das von seinem Bruder eingelegte Video und zahlreiche

Aussagen widerlegt. Diese gänzlich unglaubhaften Aussagen können den

Berufungskläger 1 in keiner Weise entlasten.

2.2.7 Es

ist zusammenzufassen, dass die belastenden Aussagen von E____ detailliert und

glaubhaft sind und keinerlei Anzeichen dafür vorliegen, dass sie zum Zwecke der

eigenen Entlastung oder auf Druck der Strafverfolgungsbehörden erfolgt wären,

während der Widerruf dieser Aussagen und die stattdessen präsentierten

Versionen nachweisliche Falschaussagen zu Gunsten der Berufungskläger sowie des

bereits rechtskräftig verurteilten F____ beinhalten und als unglaubhaft zu

werten sind. Das eingereichte Video deckt nur einen kurzen Teil der Übergriffe

ab und kann die Teilnahme des Berufungsklägers 1 an den Übergriffen mit

Ausnahme der Schlussphase nicht widerlegen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht

auf die belastenden Depositionen von E____ abgestellt. Aus diesen und den

weiteren vorhandenen Indizien ergibt sich zweifelsfrei, dass der

Berufungskläger 1 Teil der Personengruppe war, die gemeinsam mit Schlägen und

Tritten auf G____ eingewirkt hat.

2.3 Beteiligung

des Berufungsklägers 2

2.3.1 Nach

Ansicht der Vorinstanz ist erstellt, dass der Berufungskläger 2 den ersten

physischen Kontakt mit dem Opfer hatte. Es werde von den beiden Beteiligten

übereinstimmend geschildert, dass B____ G____ gepackt und zu Boden geführt

habe. Dann seien sogleich weitere Personen dazugekommen und hätten das Opfer

geschlagen. Es wird als Schutzbehauptung angesehen, dass der Berufungskläger

behauptet, G____ habe nach hinten gegriffen, weshalb er ihn kontrolliert zu

Boden gebracht und auf Waffen untersucht habe. Vielmehr wolle er so erklären,

weshalb auf der Jacke des Opfers seine DNA gefunden worden sei. Es sei auf die

glaubhaften Aussagen G____s abzustellen, der berichte, er habe sein

Portemonnaie gesucht, worauf ein Mann aus einer Gruppe vor dem Lokal geschrien

habe, «du machst Probleme in unserem Lokal» und den Angriff eröffnet habe,

indem er ihn gepackt habe. Die Beteiligung B____s sei wie angeklagt erstellt.

2.3.2 Der

Berufungskläger will nach seinem Kontakt mit dem Opfer zurück ins Lokal «L____»

gegangen sein. Dort habe er bemerkt, dass er seine Handys verloren habe und sei

wieder nach draussen gegangen, wo er gesehen habe, wie das Opfer in 10 bis

15 Metern Entfernung am Boden gelegen habe. Ein Junge habe ihm seine Handys

gebracht, was man auch auf dem vom Berufungskläger 1 eingereichten Video sehe.

Er habe dann seine Sachen genommen und sei weggegangen (Prot

Berufungsverhandlung, Akten S. 3302). Der Berufungskläger 2 macht in seiner

Berufungsbegründung geltend, es verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung,

dass von der aufgefundenen DNA-Spur auf eine Tatbeteiligung geschlossen werde. Er

bestreite nicht, auf dem Trottoir vor den beiden Lokalen «L____» und «H____»

eine kurze Auseinandersetzung mit dem späteren Opfer G____ gehabt zu haben,

welche die DNA-Spur erkläre. Es seien die zeitlichen und örtlichen Begebenheiten

zu berücksichtigen. Die Auseinandersetzung zwischen dem Berufungskläger 2 und

dem späteren Opfer habe sich 20 bis 30 Meter vom Tatort entfernt zugetragen.

Aus der Videoaufzeichnung [des «[...]»] ergebe sich, dass zwischen dem

Einbiegen des Opfers in die [...] und dem aus dem Video ersichtlichen Tritt von

E____ 3 ½ Minuten vergingen. G____ habe sich dem Berufungskläger 2 gegenüber

aggressiv verhalten und dieser habe ihn aufgrund seiner Erfahrung im

Sicherheitsdienst zu Boden gebracht und auf Waffen untersucht, da G____ nach

hinten gegriffen habe, wie wenn er eine Waffe zücken wollte. Es werde danach zu

einem Streit zwischen dem Opfer und andern Personen gekommen sein, mit dem er

jedoch nichts zu tun gehabt habe (Berufungsbegründung: Akten S. 3150 ff.). In

der Berufungsverhandlung mutmassten der Berufungskläger 2 und sein Verteidiger,

er sei wegen seiner damaligen Mitgliedschaft bei den M____ verurteilt worden,

nicht aufgrund von Fakten (Plädoyer AV2, Akten S. 3314, Schlusswort Berufungskläger

2: Akten S. 3315).

2.3.3 Aufgrund

des Sachbeweises in Form einer DNA Spur ist der physische Kontakt zwischen dem

Berufungskläger 2 und G____ zweifelsfrei erstellt. Nachfolgend sind die vom

Opfer einerseits und dem Berufungskläger 2 andererseits vorgebrachten

Erklärungen für das Zustandekommen dieses Kontakts auf ihre Glaubhaftigkeit zu

überprüfen.

Wie die

Vorinstanz zu Recht festhält, ist die Schilderung des Opfers und des

Berufungsklägers 2 insofern deckungsgleich, als unbestritten ist, dass B____ G____

packte und zu Boden brachte. Allerdings hat G____ zu Beginn seiner Einvernahme

vom 5. Januar 2018 nicht nur ausgesagt, dass B____ ihn gepackt und zu Boden

geführt habe, sondern geschildert, er sei nach einem Faustschlag ins Gesicht zu

Boden gegangen (Akten S. 1004), wie es dann auch in die Anklageschrift

übernommen worden ist. Im weiteren Verlauf dieser Einvernahme erwähnt er diesen

ersten Faustschlag nicht mehr, sondern nur, dass der ihm unbekannte Mann ihn

gepackt habe (Akten S. 1008). Nach dem ersten Angriff sei er zu Boden gegangen

‒ mit oder ohne den Angreifer wisse er nicht mehr. Er glaube, er habe

sich zu wehren versucht. Es sei sehr schnell gegangen (Akten S. 1020). Er könne

nicht sagen, wie oft er mit Fäusten geschlagen worden sei. Er sei am Boden

gelegen und habe nur noch Schläge gespürt. Erst habe er versucht, sich zu

wehren, dann habe er nicht mehr reagieren können (Akten S. 1022). In der

Einvernahme vom 22. Februar 2018 schildert er diesen ersten Faustschlag nicht

mehr. Die Person sei auf ihn zugekommen, habe ihn am Kragen gepackt, und es sei

zu einem Gerangel gekommen. Er sei dann zu Boden gefallen und mehrere Leute

seien gekommen (Akten S. 1354). Er sei mit dieser Person zu Boden gefallen, und

kurz darauf habe er Tritte gegen den Kopf gespürt. Dann könne er sich nur

erinnern, dass der Krankenwagen gekommen sei (Akten S. 1355). In beiden

Einvernahmen hat das Opfer ausgesagt, am Boden liegend habe er gehört, wie

jemand «wur, wur» rufe, was auf Türkisch «schlagen, schlagen» heisse (Akten S.

1004, 1354). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde G____ als Zeuge

befragt und schilderte erneut, wie er unvermittelt mit «du macht Probleme bei

uns im Lokal» angesprochen worden sei. Er räumte ein, er wisse nicht mehr, «ob

er mir eine Faust gab oder wie auch immer». Jedenfalls sei er zu Boden gegangen

und wisse nur noch, dass er Tritte gespürt habe, hauptsächlich in der

Kopfregion. Dann habe er das Bewusstsein verloren und sei im Spital wieder

aufgewacht. Nach dem ersten Schlag sei er nicht mehr aufgestanden. Er sei am

Boden gelegen, die Gruppe sei auf ihn zugekommen und er habe nicht mehr

aufstehen können. Er würde die Beteiligten nicht erkennen, da er diese weder

vorher noch nachher je gesehen habe (Akten S. 2851 f.).

Die Aussagen von

G____ sind, soweit sie den Beginn der Übergriffe betreffen, glaubhaft. Dass er

keine Angaben zu der Gruppe machen könne, aus der sich der erste Angreifer gelöst

habe, hat er plausibel damit erklärt, dass er nicht auf diese Leute geachtet

habe, da er nicht gewusst habe, dass er mit diesen zu tun haben würde. Er sei

von einer Person aus dieser Gruppe angesprochen worden mit «du machst Probleme

in unserem Club». Dass er den ihm unbekannten B____ mit «was schaust du»

angesprochen habe, sei eine komische Behauptung, da er sich bewusst sei, dass

es nicht gut herauskomme, wenn man eine Gruppe Männer so anspreche. Und dass er

«ich ficke euch jetzt alle» gesagt habe und nach hinten gegriffen habe, als ob

er eine Waffe hervornehme, stimme auch nicht. Er sei nicht lebensmüde und

beleidige und bedrohe eine Gruppe Männer. Eine Waffe habe er nicht bei sich

gehabt (Akten S. 1354-1356). Die Aussage des Opfers, nachdem es zu Boden

gegangen sei, sei es nicht wieder aufgestanden, ist widerlegt. Allerdings

spricht dies nicht gegen seine Glaubwürdigkeit für die Anfangsphase der

Auseinandersetzung. Die späteren Erinnerungslücken sind ohne weiteres erklärbar

durch die später erlittenen Kopfverletzungen und die im Gutachten des IRM erwähnte

Amnesie zum Ereignis (Akten S. 1792). Es liegen keine Anhaltspunkte vor,

dass das Opfer die Täter übermässig oder falsch belasten würde. Es hat keinen

der Beschuldigten als Täter identifizieren können und keine Schadenersatz- oder

Genugtuungsforderung gestellt.

Demgegenüber vermag

die Darstellung des Berufungsklägers 2 nicht zu überzeugen. Es ist weder ein

Grund ersichtlich, weshalb das Opfer einen Streit mit den ihm unbekannten Männern

suchen sollte, noch wäre dies angesichts der Kräfteverhältnisse ratsam gewesen.

Auch dass das Opfer hinter sich gegriffen und so den Anschein erweckt habe,

nach einer Waffe zu greifen, ergibt keinen Sinn, da G____ keine solche mit sich

führte. Einleuchtend ist hingegen aufgrund der vorangegangenen

Auseinandersetzung zwischen dem Opfer und J____ in der H____-Bar, dass der mit J____

bekannte Berufungskläger 2 («Ich bin auch ab und zu in der H____-Bar. Ich kenne

den Chef J____.»: Akten S. 576) die vom Opfer erinnerten Worte «du machst

Probleme in unserer Bar» aussprach, ihn zu Boden brachte und damit den

nachfolgenden Angriff initiierte. Die aus den genannten Gründen unglaubhafte

Behauptung, das Opfer sei der Aggressor gewesen und habe zu Boden gebracht und auf

Waffen kontrolliert werden müssen, entstand offensichtlich aus dem

Erklärungsbedarf heraus, dass sich DNA des Berufungsklägers 2 an den Kleidern

des Opfers fand. Dass es aufgrund der offensichtlichen Unterlegenheit des unbewaffneten

Opfers nicht nachvollziehbar ist, dass es eine Gruppe von Männer angegriffen

haben soll, hat wohl zu der jüngsten dramatisierten Sachverhaltsversion des

Zeugen E____ geführt, wonach G____ tatsächlich ein Messer auf sich getragen und

mit diesem herumgefuchtelt haben soll. Wie erwähnt, entspricht dies offensichtlich

nicht den Tatsachen und wird auch vom Berufungskläger 2 bestritten.

Der

Berufungskläger 2 will das Opfer zu Boden gebracht und nach Waffen abgesucht

haben. Dann sei das Opfer weggegangen, und der Berufungskläger 2 habe sich

wieder ins Innere des Lokals «L____» begeben. Daher habe er erst den Schluss

der Übergriffe mitbekommen, als er auf der Suche nach seinen Handys wieder ins

Freie getreten sei und diese von einer Person wieder entgegengenommen habe, was

auf dem eingereichten Video zu sehen sei (Aussagen in der Berufungsverhandlung:

Akten S. 3302 f.). Auch das behauptete Verhalten nach dem Kontakt mit dem Opfer

ist unglaubhaft. Dass er das Opfer nach dessen angeblich derart aggressiven

Auftreten einfach ziehen liess und nach dieser Episode auch keinerlei

Nachbesprechung innerhalb der Gruppe um B____ erfolgt sein soll, sondern er

sich sogleich wieder ins «L____» begeben haben will, erscheint lebensfremd. Es ist

offensichtlich, dass B____ sich von den Übergriffen auf das Opfer distanzieren

will, wehalb eine Zäsur zwischen seinem Erstkontakt mit dem Opfer und den

weiteren Übergriffen behauptet wird, die er im Innern des Lokals gar nicht

mitbekommen haben will. In der Berufungsverhandlung hat der rechtskräftig

beurteilte und als Zeuge befragte F____ spätere Szenen der Übergriffe

geschildert, bei denen B____ ebenfalls beteiligt gewesen sei, wenn auch

angeblich nur schlichtend. Auf die Frage, was B____ gemacht habe, sagte er «Er

hat uns auseinandergenommen, nur das.» «Er hat uns auseinandergenommen. Leute

gehalten, dass nicht mehr passiert» (Akten S. 3312). Dies widerspricht der

Behauptung des Berufungsklägers 2, er habe die Übergriffe auf G____ nur am

Schluss wahrgenommen und sich in keiner Weise daran beteiligt. Es kann jedoch

nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge F____ ‒ wie bereits E____

‒ versuchte, die Berufungskläger in ein möglichst günstiges Licht zu

rücken und auch diese Aussage, wie die entlastenden Depositionen E____s, nicht

zutrifft. Dass er von jemandem sein Handy übernommen habe, hat der

Berufungskläger bereits ausgesagt, bevor die Verteidigung des Berufungsklägers

1 das Handyvideo eingereicht hat, damals sprach er allerdings noch von einem

Gerät. In der Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts vom 2. Februar 2018

sagte er jedoch, das Handy habe gleich vor dem Eingang des H____ gelegen, wo er

G____ zu Boden gebracht habe. Jemand habe es ihm dann gegeben (Akten S. 573).

Tatsächlich sieht man auf dem eingereichten Video (Zeitangabe 00:09-00:10), wie

der Berufungskläger links im Bild steht und Handkontakt mit einer Person hat,

die sich zuvor in brutaler Weise am Kampfgeschehen um den am Boden liegenden G____

beteiligt hat. Auf den Videobildern erscheint es jedoch eher so, als grüssten

sich die beiden Männer als dass ein Mobiltelefon übergeben würde. Die

unbekannte Person müsste dieses ausserdem während der vorangegangenen

Übergriffe auf das Opfer ständig in der Hand gehalten haben, was abwegig

erscheint. Und falls doch eine Übergabe stattgefunden haben sollte, war es

eindeutig nicht so, dass dieses Gerät vor dem H____ am Boden lag und dem

Berufungskläger 2 dort übergeben wurde. Was die Vorinstanz schliesslich mit

Recht als lebensfremd bezeichnet, ist, dass der Berufungskläger 2 nach dem

Verlassen des Lokals gesehen haben will, wie zahlreiche Personen ‒

darunter ihm offenbar bekannte wie derjenige, der ihm sein Handy zurückgab

‒ die Person traktierten, welche ihn kurz zuvor angegriffen haben soll.

Es erscheint ausgeschlossen, dass er ohne jedes Interesse am Geschehen sein

Handy geholt und den Tatort verlassen haben will.

Wie der

Berufungskläger 2 das Opfer zu Boden gebracht hat ‒ mittels Faustschlags

oder in anderer Weise ‒, muss offenbleiben. Mit Ausnahme des zu Boden

Bringens des Opfers, welches den Beginn der Übergriffe darstellte, ist auch

nicht erstellt, ob und in welcher Form sich der Berufungskläger 2 weiter aktiv

daran beteiligt hat. Wie erwähnt bleibt auch die exakte Verortung des

Geschehens im Zeitfenster von rund drei Minuten unklar, welche gemäss

Videoaufzeichnung des «[...]» zwischen der Ankunft des Opfers am Tatort (Zeitangabe:

06:31:09) und den letzten Übergriffen (Zeitangabe: 06:34:32) verstrichen sind

(Videoauswertung: Akten S. 980-1001).

3. Rechtliches

3.1 Versuchte

schwere Körperverletzung

Die Vorinstanz

hat zutreffend festgehalten, dass die G____ zugefügten Verletzungen nicht den

Schweregrad einer schweren Körperverletzung erreichten, sondern eine einfache

Körperverletzung darstellen. Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung (BGer 6B_1024/2017, E. 2.2.1; 6B_1180/2015, E. 4.1), welche

Fusstritte gegen den Kopf einer am Boden liegenden Person unabhängig von

allfälligen erschwerenden Momenten als versuchte schwere Körperverletzung

qualifiziert, ist jedoch vorliegend eine solche gegeben. Wie die Vorinstanz

richtig festhält, entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Fusstritte

gegen den Kopf eines am Boden liegenden Menschen zu schweren Beeinträchtigungen

der körperlichen Integrität führen können und es ist nur dem Zufall zu

verdanken, dass sich G____ nicht in unmittelbarer Lebensgefahr befand und er

keine bleibende Schädigung des Gehirns davongetragen hat.

Die Vorinstanz

hat weiter die Voraussetzungen für die Annahme mittäterschaftlichen

Zusammenwirkens dargelegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist

derjenige Mittäter, der bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines

Delikts vorsätzlich und in massgeblicher Weise mit anderen Tätern

zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 133 IV 76 E. 2.7;

130 IV 58 E. 9.2.1). In subjektiver Hinsicht genügt das blosse Wollen der Tat

allein nicht, es ist allerdings nicht erforderlich, dass der Mittäter an der

eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1). Es ist erstellt, dass der Berufungskläger die Übergriffe

auf G____ initiierte, indem er diesen zu Boden brachte, worauf die umstehenden Personen

dem Opfer sogleich Schläge und Tritte gegen den Kopf versetzten. Dieses nahtlose

Zusammenwirken zeigt bereits, dass man sich vorgängig verständigt hatte,

gemeinsam in dieser Weise auf das Opfer einzuwirken ‒ ob sämtliche

Beteiligten Personen diesen Vorsatz bereits zu diesem Zeitpunkt gefasst hatten

oder sich dem Vorsatz der anderen Täter erst im Laufe des Geschehens

anschlossen, kann offenbleiben. Der vom Opfer gehörte Satz «du machst Ärger in unserer

Bar [Hervorhebung durch Gerichtsschreiber]» belegt den vorgefassten Tatplan

zusätzlich, ebenso die anfeuernden Rufe «wur, wur». Die vom Berufungskläger

sinngemäss geltend gemachte Notwehrsituation bestand nicht, sondern er brachte G____

zu Boden und erlaubte es so seinen Mittätern, gemeinsam gegen dessen Kopf zu

Treten. Bei diesem Zusammenwirken ist es unerheblich ob der Berufungskläger 2

das Opfer mit einem Faustschlag oder in anderer Weise zu Boden gebracht hat und

auch, ob B____ dem Opfer dabei bereits erste Verletzungen zugefügt hat. Offen bleiben

kann im Weiteren, ob er sich auch noch in anderer Weise an den Übergriffen auf

das von ihm zu Boden gebrachte Opfer beteiligte, sei es unmittelbar danach oder

im weiteren Verlauf des Geschehens. In jedem Fall hat er mit den anderen

beteiligten Personen mittäterschaftlich zusammengewirkt. Dies gilt auch für den

Berufungskläger 1, der sich mit Schlägen und Tritten an den Übergriffen

beteiligt hat.

Beide

Berufungskläger haben nach dem Gesagten den Vorsatz einer schweren Körperverletzung

mitgetragen. Sie haben sich für die versuchte schwere Körperverletzung in Form ihrer

eigenen Tatbeiträge und jener ihrer Mittäter zu verantworten.

3.2 Angriff

3.2.1 Angriff

ist die einseitige, von feindseligen Absichten getragene, gewaltsame Einwirkung

auf den Körper eines oder mehrerer Menschen, die den Tod oder die

Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat. Der

körperliche Angriff muss von mindestens zwei Personen ausgehen, wobei es genügt,

wenn sich die eine dem bereits in Gang gesetzten Angriff einer anderen

anschliesst. Die Beteiligung kann auf jede Art erfolgen, solange die

Beteiligten an Ort und Stelle in das Geschehen eingreifen (BGer 6B_56/2020 vom

16. Juni 2020 E. 2.3.2). Denkbar ist also auch eine bloss psychische oder

verbale Beteiligung ‒ etwa durch Anfeuern, Ratschläge Erteilen, Warnen

vor Gefahren ‒ immer vorausgesetzt, dass mindestens zwei

Angreifer körperlich aktiv werden (Stefan

Maeder, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 134 StGB

N 8).

Die

Todes- oder Verletzungsfolge ist objektive Strafbarkeitsbedingung. Es handelt

sich beim Angriff ‒ wie beim Raufhandel ‒ mithin um ein abstraktes

Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Vorausgesetzt ist

mindestens eine einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB (BGer

6B_745/2017vom 12. März 2018 E. 2.4; BGE 135 IV 152 E. 2.1.1). Anders

als bei Raufhandel ist die Bedingung nicht erfüllt, wenn lediglich der

Angreifer verletzt wird, sondern es braucht die Verletzung eines der

Angegriffenen oder eines Dritten. Denn nur gegenüber diesen Personen

manifestiert sich die mit dem Tatbestand des Angriffs sanktionierte abstrakte

Gefahr (Stefan Maeder,

a.a.O., Art. 134 StGB N 10; BGer 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020

E. 2.3.2.).

In subjektiver

Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Vorsatz

richtet sich auf die Beteiligung am Angriff; entsprechend ihrer Bedeutung als

objektive Strafbarkeitsbedingung muss die Todes- oder Verletzungsfolge dagegen

nicht vom Vorsatz umfasst sein (BGer 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 E. 2.3.2; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).

A____ hat sich

mit seinem Einwirken auf das am Boden liegende Opfer gemeinsam mit den weiteren

Teilnehmern seiner Gruppe zweifellos des Angriffs schuldig gemacht. Das trifft

aber auch für B____ zu. Die Beteiligung an einem Angriff setzt keine andauernde

tätliche Einwirkung auf das Opfer voraus, sondern es genügt, wenn der Angriff

vom Täter unterstützt wird. Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz ist das

bereits aktiv geschehen, indem der Berufungskläger B____ dem Opfer

entgegengetreten ist und es gepackt und zu Boden gebracht hat. Zumindest

psychisch hat er danach auch an den Schlägen und Tritten der weiteren

Beteiligten gegen das Opfer teilgenommen, nachdem dieses am Boden lag. Er hat

den Angriff eingeleitet, den Boden für die weiteren Gewaltakte bereitet und mit

seinem Vorgehen den Angriff auch psychisch unterstützt.

3.2.2 Es

stellt sich die Frage, ob anstelle von Angriff nur der mildere Raufhandel

gegeben ist. Art. 134 StGB schliesst die Strafbarkeitslücke, die Art. 133

StGB (Raufhandel) offenlässt, weil Raufhandel nicht vorliegt, wenn die eine

Partei angreift, die andere aber passiv bleibt. Angriff setzt wirkliche

Passivität des Angegriffenen voraus, worunter lediglich die sogenannte

Schutzwehr fällt. Sie umfasst jedes Tun, das nicht bereits eine Tätlichkeit

gegen den Angreifer ist. Dagegen führt schon die sogenannte Trutzwehr dazu,

dass nicht mehr Angriff, sondern Raufhandel vorliegt: ein einziger Abwehrschlag

macht die Auseinandersetzung zum Raufhandel, wenngleich der tätlich Abwehrende,

solange er nur im Rahmen der Notwehrbefugnis tätlich wird, nach Art. 133

Abs. 2 StGB straflos bleibt (BGer 6B_745/2017 vom 12. März 2018

E. 2.3; BGE 135 IV 152 E. 2.1.1; Stefan Maeder, a.a.O. Art. 134 StGB N 6).

Durch den ersten

Gewaltakt ging G____ unbestrittenermassen zu Boden und wurde in der Folge

sogleich weiter angegriffen und mit heftigen Schlägen und Tritten traktiert.

Nach dem Beweisergebnis markiert sodann dieses erste zu Boden Bringen den

Beginn des Angriffs. Da es in diesem Zusammenhang zu einem Gerangel gekommen

sein mag, stellt sich angesichts der Gegenwehr des Opfers die Frage, ob die

rechtliche Qualifikation als Angriff zutreffend ist, oder ob stattdessen von

einem Raufhandel im Sinne von Art. 134 StGB auszugehen ist. Für die Annahme

eines Raufhandels spricht auf den ersten Blick, dass den Beschuldigten das

gesamte Tatgeschehen ab dem ersten Übergriff durch B____ mittäterschaftlich

zugerechnet wird und sich das Opfer in der ersten Phase und somit während des

Angriffs tätlich zur Wehr gesetzt hat.

Der Strafrahmen

des Raufhandels reicht bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Art. 133 StGB schützt

primär das öffentliche Interesse, Schlägereien zu verhindern und in zweiter

Linie das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien (BGE 141 IV 454, S.

458). Der Angriff soll den vorangehenden Art. 133 in Fällen ergänzen, die

deshalb nicht als Raufhandel qualifiziert werden können, weil zwar eine Partei

tätlich angreift, die andere aber passiv bleibt. Bei Erlass der Bestimmung

dachte der Gesetzgeber an aggressive Übergriffe von Rockerbanden,

Hooligans, Skinheads, Neonazis oder ähnlichen Gruppen. Seit den 70er-Jahren

sollen sich solche Angriffe auf mehr oder weniger wehrlose Opfer gehäuft haben

(z. B. auf Asylsuchende, auf Homosexuelle oder auf Fans der gegnerischen

Fussballmannschaft; vgl. Botschaft 1985, 1041).

Das Opfer hat

sich im vorliegenden Fall keineswegs willentlich auf eine tätliche

Auseinandersetzung mit mehreren Kontrahenten eingelassen. Es musste in der

ersten Phase vielmehr von einer eins-gegen-eins-Konstellation ausgehen, bei

welcher eine Gegenwehr zweifellos aussichtsreicher erschien als gegen die

spätere Übermacht von Angreifern. G____ hatte in dieser ersten Phase keinen

Vorsatz, sich an einem Raufhandel zu beteiligen, wogegen es B____ zu diesem

Zeitpunkt bereits klar war, dass weitere Angreifer ihn später unterstützen

würden. Da das Opfer zum Zeitpunkt der physischen Einmischung der weiteren

Täter passiv war, lag aus seiner Perspektive zu keinem Zeitpunkt eine Situation

vor, welche als Raufhandel zu qualifizieren wäre. Das gewählte Vorgehen, bei

welchem aus einer Tätergruppe zuerst ein Einzelner das Opfer zu Boden bringt

und dieses erst dann von der ganzen Gruppe traktiert wird, ist vermehrt zu

beobachten. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Täter bei einem von Anfang an

so geplanten Vorgehen nach ihrem Einwirken auf ein wehrloses Opfer davon

profitieren sollten, dass der Strafrahmen des Raufhandels statt bis zu fünf

lediglich bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe reicht (und zudem im Unterschied

zum Angriff keine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a

lit. b StGB darstellt). Eine solche Privilegierung wäre stossend und würde dem

vorliegenden Sachverhalt auch nicht gerecht: B____ initiierte mit seinem

Übergriff den bereits von sämtlichen Mittätern geplanten Angriff, weshalb es

richtig erscheint, keine Zäsur zwischen dieser Anfangsphase und dem Hinzukommen

der weiteren Täter anzunehmen und den gesamten Ablauf als Angriff zu

qualifizieren.

Gemäss

Bundesgericht kann es nach einem Raufhandel, bei welchem sich das Opfer

definitionsgemäss zur Wehr setzen muss, zusätzlich zu einem Angriff kommen. Der

Angriff kann sich unmittelbar aus einem Raufhandel heraus entwickeln, wenn die

Angreifer nach Schluss der wechselseitigen Auseinandersetzung mit

Gewaltanwendungen weiterfahren und ein Opfer traktieren, das sich nicht mehr

wehrt (BGE 118 IV 227; dazu Maeder, a.a.O., Art. 134 N 6, 18).

Bei einer Unterteilung des Sachverhalts in zwei Abschnitte wären somit

allenfalls zusätzliche Schuldsprüche denkbar. Der als Auftakt zum Angriff

geplante erste Übergriff durch B____ könnte aufgrund der Gegenwehr des Opfers

zusätzlich als Raufhandel der Beschuldigten qualifiziert werden, wobei ihnen

für die erste Phase eine irgend geartete psychische Unterstützung nachzuweisen

wäre. Dies würde jedoch zu einem zusätzlichen Schuldspruch führen was aufgrund

des Verbotes einer reformatio in peius bereits aus formellen Gründen ausser

Betracht fällt.

3.2.3 Es

bleibt demnach bei der vorinstanzlichen rechtlichen Würdigung, und es ergeht

bezüglich beider Berufungskläger Schuldspruch wegen Angriffs.

3.3 Konkurrenzen

Die Vorinstanz

ist im Falle beider Berufungskläger zu einer Verurteilung sowohl wegen Angriffs

als auch wegen versuchter schwerer Körperverletzung gelangt. Sie hat das

Vorliegen echter Konkurrenz damit begründet, dass zwischen den Tatbeständen des

Angriffs und Körperverletzungsdelikten (Art. 122 ff. StGB) echte Konkurrenz

bestehe, wenn die Person, die während des Angriffs verletzt wurde, lediglich

eine einfache Körperverletzung erlitt, obgleich sie einer weitergehenden

Gefährdung ausgesetzt war (BGE 135 IV 152 E. 2.1). Im vorliegenden Fall habe G____

nur eine einfache Körperverletzungen im Sinne von Art. 123 StGB erlitten, die

Fusstritte gegen seinen Kopf hätten jedoch das hohe Risiko schwerer

Verletzungen mit sich gebracht, weshalb von echter Konkurrenz zwischen den

Tatbeständen von Art. 122 und Art. 134 StGB auszugehen sei.

Wenn das

anlässlich eines Angriffs begangene vorsätzliche oder fahrlässige Verletzungs-

oder Tötungsdelikt einem Angreifer nachgewiesen werden kann, besteht zwischen

den Art. 111 ff. bzw. 122 ff. und Art. 134 prinzipiell echte Konkurrenz (BGE 118 IV 227,

229; 135 IV 152, 154). Eine

Ausnahme von der besagten Regel soll es nach herrschender Lehre und

Rechtsprechung dann geben, wenn neben der verletzten oder getöteten Person

niemand sonst angegriffen bzw. konkret gefährdet wurde. Diesfalls werde Art.

134 durch den Verletzungstatbestand konsumiert (BGE 118 IV 227,

229; 135 IV 152, 154).

Echte Konkurrenz soll allerdings vorliegen, wenn die während des Angriffs

verletzte Person lediglich einfache Körperverletzungen erlitt, obgleich sie

einer weitergehenden Gefährdung (z.B. schwere Körperverletzung, Tötung)

ausgesetzt war (Maeder, in: Basler

Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 134 N 12-13 mit Hinweis auf BGE 135 IV 152, 154;

BGer 6B_926/2009 vom 15. 12.

2009, E. 2.1; BGer 6B_373/2011 vom 14.

11. 2011, E. 3.4 f.; BGer 6B_98/2013 vom 10. 6.

2013, E. 3.2). Die Begründung der Vorinstanz für das Vorliegen von echter

Konkurrenz vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen, hat sie die

Beschuldigten doch neben dem Angriff nicht der einfachen Körperverletzung,

sondern der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen, womit die

drohende weitergehende Schädigung des Opfers im Umfang einer schweren

Körperverletzung bereits durch das versuchte Verletzungsdelikt abgegolten ist

und nicht die zusätzliche Anwendung des Angriffstatbestandes begründen kann.

Die überschiessende Gefährdung besteht im vorliegenden Fall allerdings noch in

der nicht eingetretenen und auch nicht als Versuch angeklagten Tötung des

Opfers, welche bei einem solchen Tatvorgehen auch nicht auszuschliessen war.

Nach der oben zitierten Rechtsprechung liegt somit ein Fall von echter

Konkurrenz vor. Nach einer Mindermeinung in der Lehre wäre ohnehin in jedem

Fall echte Konkurrenz anzunehmen, da die Annahme, zwischen einem

Verletzungsdelikt und Art. 134 könne unechte Konkurrenz bestehen, die Natur von

Art. 134 als abstraktes Gefährdungsdelikt verkenne: Auch die Verletzung oder

Tötung von Dritten genüge als objektive Strafbarkeitsbedingung. Es werde somit

nicht nur die abstrakte Gefährdung des oder der Angegriffenen, sondern auch von

Dritten durch Art. 134 erfasst. Diese abstrakte Gefährdung von Dritten könne

aber durch die Verurteilung wegen eines Verletzungsdelikts zum Nachteil des

Angegriffenen gerade nicht abgegolten werden (Maeder,

a.a.O. N 14).

Es ist somit von

echter Konkurrenz der beiden Tatbestände auszugehen, und es erfolgt eine

entsprechende Verurteilung. Dass der Unrechtsgehalt des Angriffs bei dieser

Konstellation weitestgehend bereits von der mittäterschaftlich begangenen

versuchten schweren Körperverletzung erfasst ist, wird bei der Asperation im

Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein.

4. Strafzumessung

4.1 Die

Vorinstanz hat die Einsatzstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung und

den Angriff aufgrund des objektiven Tatverschuldens auf 20 Monate Freiheitsstrafe

bemessen. Die Einsatzstrafe ist jedoch anhand der schwersten Tat zu bilden. Vorliegend

ist dies der Tatbestand der schweren Körperverletzung, dessen Strafrahmen

Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht.

Zur Feststellung

des Tatverschuldens wurde vorinstanzlich berücksichtigt, dass das Opfer

erheblich verletzt worden sei und deswegen mehrfach hospitalisiert, operiert und

notfallmässig nachoperiert habe werden müssen. Die Verletzungen hätten einen

längeren Heilungsprozess zur Folge gehabt, wobei der Geschädigte nach beinahe

einem Jahr noch immer von Kopf- und Nackenschmerzen sowie einem Taubheitsgefühl

an der Lippe berichte. Vom Verletzungserfolg her sei die erlittene Verletzung

der körperlichen Integrität im obersten Bereich einer einfachen

Körperverletzung anzusiedeln, weshalb kaum entlastend zu berücksichtigen sei,

dass es beim Versuch ein er schweren Körperverletzung geblieben sei.

Verschuldenserhöhend sei das Vorgehen der Beschuldigten zu werten, welches von

einer hohen Gewaltbereitschaft und Brutalität zeuge. Durch ihr Zusammenwirken

hätten die Täter ein nicht berechenbares Risiko für die Gesundheit des Opfers

geschaffen. Es wurde festgestellt, das Verschulden betreffend die versuchte

schwere Körperverletzung wiege nicht mehr leicht.

Den Erwägungen

der Vorinstanz ist grundsätzlich zu folgen, doch erscheint die Einordnung des

Tatverschuldens nach den überzeugend dargelegten Tatumständen als zu mild. Es

würde im Falle einer in dieser Weise vollendeten schweren Körperverletzung mindestens

mittelschwer wiegen, was auf den oben genannten Strafrahmen umgelegt zu einer

Einsatzstrafe im Bereich von fünf, mindestens aber vier Jahren Freiheitsstrafe

führen müsste. Zutreffend hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der

Verletzungserfolg im obersten Bereich anzusiedeln sei. Dem ist beizupflichten,

und insbesondere aufgrund der langen Heilungsdauer und der zahlreichen

Operationen wäre auch eine Anklage wegen vollendeter schwerer Körperverletzung

denkbar gewesen. Die Strafmilderung wegen des angenommenen Versuchs kann daher

sicher nicht mehr als 25 Prozent betragen ‒ auch die Vorinstanz will dies

kaum entlastend berücksichtigen ‒, was als Zwischenergebnis eine

Einsatzstrafe von drei Jahren ergibt.

In subjektiver

Hinsicht ist den Tätern nichts zugute zu halten, was sich bei der

Strafzumessung zu ihren Gunsten auswirken könnte. Die Vorinstanz hat hier im

Gegenteil zutreffend angeführt, die Motive der Beschuldigten ‒ Rache und

Selbstjustiz ‒ seien verschuldenserhöhend zu berücksichtigen.

Im Falle des

Berufungsklägers 1 hat die Vorinstanz aus dessen Nähe zu J____, welche sich aus

dem vorgängigen Besuch in dessen Lokal und den zahlreichen Kontakten nach der

Tat ergebe, geschlossen, dass A____ die treibende Kraft hinter den Übergriffen

auf das Opfer gewesen sei. Dies erscheint möglich, ist jedoch nicht

zweifelsfrei erstellt, weshalb die Einsatzstrafe aufgrund dessen nicht zu

erhöhen ist. Hingegen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass sich die

zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers 1

straferhöhend auswirken müssen. Die Erhöhung um 4 Monate, welche die Vorinstanz

vorgenommen hat, erscheint dafür angemessen.

Aufgrund der

individuellen Tathandlungen des Berufungsklägers 2 hat die Vorinstanz keine

Anpassung der Einsatzstrafe vorgenommen. Auch die Täterkomponente wurde

insgesamt neutral gewertet. Die vorliegende Vorstrafe sei nicht einschlägig und

liege weit zurück. Er habe sich nicht geständig oder reuig gezeigt, sondern das

Opfer gar bezichtigt, der Aggressor gewesen zu sein. In der

Berufungsverhandlung hat der Verteidiger von B____ betont, dieser habe

inzwischen eine Umkehr in seinem Leben vollzogen, seine Schulden bereinigt und

sei aus den M____ ausgetreten (Plädoyer: Akten S. 3314). In der Berufungsverhandlung

verwies der Berufungskläger 2 auf das unter seiner M____-Tattoo tätowierte

Austrittsdatum, das auf den 20. Mai 2021 lautet und somit erst einen Monat

zurückliegt. Dass sich der Berufungskläger 2 dauerhaft aus diesem Umfeld

verabschiedet hat, wird er noch beweisen müssen. Die neutrale Wertung der

Täterkomponente ist nach wie vor korrekt und kann nicht zu einer Senkung der

Einsatzstrafe führen.

Daraus

resultiert eine Einsatzstrafe von 40 Monaten Freiheitsstrafe für den

Berufungskläger 1 und von 36 Monaten Freiheitsstrafe für den Berufungskläger 2.

4.2 In

einem nächsten Schritt ist die angemessene Strafe für den vorliegenden Angriff

zu bestimmen. Dass eine einfache Körperverletzung daraus resultierte und

mehrere Täter zusammenwirkten ist hier bereits notwendige Voraussetzung zur

Erfüllung des Tatbestands. Da die Verletzungen an der Grenze zu einer schweren

Körperverletzung liegen, ist das Tatverschulden innerhalb des Tatbestands

ebenfalls als mittelschwer einzustufen. Für die weiteren Tat- und

Täterkomponenten kann auf die Ausführungen zum Tatverschulden der versuchten

schweren Körperverletzung verwiesen werden. Daraus resultiert eine

Freiheitsstrafe von zwei Jahren.

4.3 Die

Einsatzstrafe ist in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der

Unrechtsgehalt der gemeinschaftlich verübten Übergriffe auf das Opfer mit

Vorsatz bezüglich schwerer Verletzungen im Sinne von Art. 122 StGB ist bereits

durch die Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung abgegolten

und weitere Opfer sind nicht vorhanden ‒ die Übergriffe auf C____ wurden

separat angeklagt, das Verfahren wurde diesbezüglich jedoch wegen Verletzung

des Anklageprinzips eingestellt. Aufgrund der weitergehenden Gefährdung des

Opfers ist die Einsatzstrafe lediglich geringfügig um drei Monate zu erhöhen

(siehe dazu E. 3.3).

4.4 Das

Berufungsgericht erachtet nach dem Gesagten für den Berufungskläger 1 eine

Freiheitsstrafe von 43 Monaten und für den Berufungskläger 2 eine solche von 39

Monaten als angemessen. Die vorinstanzlichen Sanktionen von 24 und 20 Monaten

erweisen sich damit als klar zu tief. Die Vorinstanz hat offengelegt, sie

erachte eigentlich eine Einsatzstrafe von 24 Monaten für angemessen, tue sich

jedoch schwer, über den Antrag der Staatsanwaltschaft hinauszugehen. Aufgrund

der Tatsache, dass lediglich die Beschuldigten ein Rechtsmittel ergriffen

haben, ist eine Verschärfung der Sanktion jedoch ausgeschlossen und die

erstinstanzlich bemessenen Freiheitsstrafen sind unverändert auszusprechen.

4.5 Die

beurteilten Taten haben sich bereits am 31. Dezember 2017 ereignet und liegen

demnach bereits rund dreieinhalb Jahre zurück. Unter dem Titel des

Beschleunigungsgebots wäre daher eine leichte Reduktion der Strafe zu

diskutieren. Auch nach einer solchen Reduktion lägen die als angemessen

betrachtete Freiheitsstrafen aber noch deutlich über jenen der Vorinstanz. Aus

demselben Grund hat es auch keinen Einfluss auf die Strafhöhe, dass im Falle

des Berufungsklägers 1 eine Zusatzstrafe zum rechtskräftigen Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 2020 auszusprechen ist, mit welchem er zu

einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt worden ist.

4.6 Der

Berufungskläger 1 ist somit zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, der

Berufungskläger 2 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu verurteilen.

Die Vorinstanz

hat beide Strafen zu Recht unbedingt ausgesprochen. Im Falle des

Berufungsklägers 1 ist aufgrund der zahlreichen, teilweise einschlägigen

Vorstrafen eine Schlechtprognose zu stellen, welche den bedingten Strafvollzug

verunmöglicht (siehe dazu die zutreffende Auflistung im Urteil der Vorinstanz:

Akten S. 2955). Der Berufungskläger 2 wurde innert fünf Jahren vor Tatbegehung

zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, weshalb der

bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur beim Vorliegen besonders

günstiger Umstände zu gewähren wäre. Da solche nicht zu erkennen sind ‒

auf den erst kürzlich erfolgten Austritt aus der M____-Vereinigung wurde

bereits hingewiesen (E. 4.1) ‒ ist seine Strafe ebenfalls unbedingt

auszusprechen. Beiden Berufungsklägern ist die ausgestandene Untersuchungshaft

in Anwendung von Art. 51 StGB anzurechnen. Hingegen sind die gestellten

Genugtuungs- und Entschädigungforderungen für die ausgestandene Haft bei diesem

Verfahrensausgang abzuweisen.

5. Landesverweisung

5.1 Nach dem Gesetzeswortlaut verweist

das Gericht den Ausländer, der wegen einer Katalogtat verurteilt wird,

unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre des Landes. Das

ausnahmeweise Absehen von einer Landesverweisung wegen Vorliegens eines

Härtefalls wird in Art. 66a Abs. 2 StGB geregelt.

Beide Anlasstaten ‒ schwere Körperverletzung und Angriff ‒

stellen Katalogtaten der obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a

Abs. 1 lit. h StGB dar ‒ der Versuch ist dabei dem vollendeten

Delikt gleichgestellt (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1). Von der Landesverweisung

kann damit nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sie kumulativ einen

schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des

Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB).

Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnimässigkeitsprizips (vgl.

Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105

E. 3.4.2; 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra

6/2019 S. 698). Die strafrechtliche Landesverweisung führt nach dem

Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der bisherigen

ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3).

Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art.

66a Abs. 2 StGB lässt sich der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31

Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2;

144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7).

Zwar

ist gemäss der neueren ausländerrechtlichen Rechtsprechung nach rund

zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass

die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine

Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich

freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen (BGE 144 I 266 E. 3.9; BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019

E. 7.2.1, 8.5; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5; 6B_48/2019

vom 9. August 2019 E. 2.6). In diesem Zusammenhang gilt, wie das Bundesgericht

betont: «Die Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. Sie ist

denn auch eine strafrechtliche Massnahme, die nach der Zielsetzung des

Gesetzgebers primär als sichernde Massnahme zu verstehen ist. Ihre causa liegt

in der Delinquenz der betroffenen Person selber. Ein langjähriger Aufenthalt in

der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse bilden keinen Freipass für

Straftaten (…)» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6;

6B_627/2018

vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4). So ist denn selbst bei Ausländern,

die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, keine Sonderregelung

anzunehmen, sondern die Härtefallprüfung anhand der gängigen

Integrationskriterien vorzunehmen. Der besonderen Situation wird dabei insoweit

Rechnung getragen, als eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten

Integration ‒ beispielsweise aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz ‒

in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken

privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu werten ist.

Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung als zweite

kumulative Voraussetzung ist der betroffenen Person mit zunehmender

Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der

Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der

Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und

die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private

Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4).

Allgemein

ist unter dem Titel der Integration neben familiären und sonstigen privaten

Beziehungen vor allem zu berücksichtigen, ob der Ausländer in beruflicher und

finanzieller Hinsicht in der Schweiz gut verankert ist und ob er die an seinem

Wohnort gesprochene Landessprache beherrscht. Spielt sich das

gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des

eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen

Integration. Ebenso ist eine erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine

Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu

decken vermag, und etwa während einer substanziellen Zeitdauer von

Sozialleistungen abhängig ist (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019

E. 1.7.2; 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2; 2C_221/2019

vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Die Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und

der Werte der Bundesverfassung ist grundsätzlich ebenfalls ein Kriterium für

die (ausländerrechtliche) Integration (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019

E. 1.7.2). Es wird zwar naturgemäss bei der strafrechtlichen

Landesverweisung nicht vollumfänglich erfüllt sein; das Mass der Missachtung

und die Art der Delinquenz spielen dabei aber eine Rolle.

Ein

Härtefall lässt sich, wie gesehen, erst bei einem Eingriff von einer gewissen

Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK

gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai

2019 E. 2.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist primär

die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind nach dieser

Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen. Berührt die Ausweisung

indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art.

8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom

9. April 2019 (Req. 23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die

nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18.

Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.4; BGer

6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Als zu beachtenden Kriterien können

aus diesem Urteil die folgenden für unseren Fall abgeleitet werden (vgl. BGer

6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September 2019

E. 2.5.3): Die Natur und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts

im ausweisenden Staat, die seit der Straftat abgelaufene Zeit und das Verhalten

während dieser Zeit sowie die Nationalität der betroffenen Personen. Ferner die

familiäre Situation, die Dauer des Zusammenlebens und andere Umstände, die ein

tatsächliches Familienleben bezeugen, sowie das Alter allfälliger Kinder und

das Interesse und Wohl der Kinder. In Rechnung gestellt werden müssen

schliesslich die besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder

definitive Natur des Landesverbots. Das Bundesgericht hat u.a. in BGer

6B_627/2018 vom 22. März 2019 festgehalten, dass die EMRK keinen Anspruch auf

Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel verschafft.

Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem

Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter

Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens

gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw.

Art. 13 BV geschützte Recht ist gemäss Bundesgericht berührt, wenn eine

staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGer 6B_627/2018 vom 22. März

2019 E. 1.4., vgl. auch BGE 144 II 1 E. 6.1). Der Schutz des

Familienlebens betrifft nach Bundesgericht in erster Linie die Kernfamilie,

d.h. die Gemeinschaft der Eltern mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II 1. E. 6.1.). Er gilt sodann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende

oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,

erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem

legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (BGE 142 II 35 E. 6.1; BGer 6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 2.1;

6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4).

5.2 Den Migrationsakten ist zu entnehmen,

dass der ursprünglich aus der Türkei stammende A____ in der Schweiz geboren und

aufgewachsen ist. Er hat hier eine Lehre als Drucktechnologe absolviert, in der

Folge aber nicht auf diesem Beruf gearbeitet, sondern sich als Barbetreiber

selbständig gemacht, mit der Shisha-Lounge bzw. [...]-Bar. Gemäss seinen

Aussagen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat er diese ca. Mitte 2018

in eine GmbH übergeführt (Akten S. 2827). Im November 2020 hat er eine

weitere GmbH übernommen: Die [...] mit Sitz an der [...] in Basel für das

Transport- und Lagergeschäft, deren Geschäftsführer sein Bruder F____ ist. Dazu

hatte er bereits 2016 einen Club in [...] betrieben.

Den aufenthaltsrechtlichen Status von A____ beschreibt die Vorinstanz

als intransparent. Tatsächlich hat er zwar eine Niederlassungsbewilligung im

Kanton Solothurn (Kontrollfrist 30. September 2018), galt jedoch gemäss

Auskunft des Migrationsamts Basel vom 28. Mai 2018 seit dem 31. Dezember 2012 als

ausgereist ‒ das geht auch aus einem Schreiben des Migrationsamts an ihn

vom 29. März 2017 hervor. Indessen war er gemäss Einwohnerregister bereits

2013/2014 Wochenaufenthalter in Basel und mit einer Adresse in Basel

verzeichnet, bevor er ab Juli 2014 wieder in [...] aufgeführt ist. Er stellte

im April 2017 ein Gesuch um Kantonswechsel ‒ es blieb wegen eines

hängigen Strafverfahrens sistiert (Verfügung vom 28. September 2017). Per

1. November 2020 ist A____ nach [...] (D) weggezogen ([...]). In der Berufungsverhandlung

gab er an, er habe in Deutschland eine Anstellung im Transportwesen gefunden

und verdiene 2000 Euro brutto. Seinen Arbeitgeber wolle er nicht nennen (Akten

S. 3299 f.).

Der Berufungskläger hat eine langjährige Partnerin bzw. Ehefrau: die gleichaltrige,

aus [...] stammende [...]. Gemäss Eintrag im kantonalen Einwohnerregister unter

deren Namen haben die beiden im März 2019 geheiratet ‒ sie heisst jetzt A____.

Sie besitzt eine Aufenthaltsbewilligung, gültig ab Juni 2016, und wohnt an der [...].

Dort soll nach Auskunft des Migrationsamts vom 28. Mai 2018 und in Abweichung

zum Datenmarkt auch der Berufungskläger bereits seit dem 11. Mai 2015 gewohnt

haben ‒ und zwar gemeinsam mit der jetzigen Ehefrau (offiziell wäre diese

gemäss Datenmarkt überhaupt erst 2016 zugezogen). Das Paar hat keine Kinder.

Der Berufungskläger trat immer wieder strafrechtlich in Erscheinung ‒

aus dem Strafregisterauszug gehen Urteile ab Januar 2008 hervor. Hier fallen

namentlich die einschlägigen Verurteilungen von 2008 und Februar 2015 je wegen

Angriffs (vgl. Akten S. 24.1-24.38) und der Strafbefehl vom 22. Februar

2017 wegen Irreführung der Rechtspflege und Begünstigung (vgl. Akten

S. 21-23) ins Gewicht. Beim Angriff handelt es sich um einen in jeder

Hinsicht einschlägigen Vorgang wie im vorliegenden Fall. Auch damals wurde A____

nach eigenen Angaben herbeigerufen, damit er sich um Unruhestifter in einer Bar

kümmere, was auch damals dazu führte, dass der eine von diesen vom Angriff auf

der Strasse erhebliche Verletzungen u.a. im Gesicht davontrug. Der

Berufungskläger 1 manifestiert mit diesem Verhalten wie auch mit den weiteren

Delikten, die keineswegs zu bagatellisieren sind, dass er, obwohl in der

Schweiz geboren und aufgewachsen, erhebliche Schwierigkeiten bekundet, an die

hier geltenden Regeln zu halten. Stattdessen scheint er es vorzuziehen,

Vorschriften lediglich nach Gutdünken zu befolgen und Menschen, die sich nicht

seiner Auffassung genehm verhalten, mit Faustrecht zu begegnen. Was den

persönlichen Umgang des Berufungsklägers betrifft, so beschränkt sich dieser offenbar

mehrheitlich auf Landsleute und zumindest teilweise M____,

was beides nicht als Pluspunkt für einen schützenswerten Bezug zur Schweiz ins

Feld geführt werden kann. Dass A____ inzwischen mit seiner langjährigen

Partnerin verheiratet ist, erscheint insofern nicht allzu relevant, als er

nicht mit dieser zusammenlebt. Überhaupt ist zu konstatieren, dass der

Berufungskläger inzwischen gar nicht mehr in der Schweiz wohnhaft ist, sondern

seinen Wohnsitz in das benachbarte Deutschland verlegt hat, wenngleich in

Grenznähe. Das spricht ganz erheblich gegen ein weiteres Interesse an einem

Verbleib in der Schweiz. Schliesslich ist dem Berufungskläger ein

(vorübergehender) Verbleib in seiner ursprünglichen Heimat Türkei auch

zuzumuten. Er beherrscht die Landessprache und seine dortigen

Integrationsmöglichkeiten sind intakt. Es sprechen auch keine humanitären

Gründe gegen eine Übersiedlung in die Türkei.

Die von der Vorinstanz verhängten 7 Jahre Landesverweisung erscheinen

angesichts des Strafmasses, der Deliktsart und der persönlichen Umstände des

Berufungsklägers 1 angemessen.

5.3 Gemäss den Migrationsakten ist der

ursprünglich aus der Türkei stammende B____ in der Schweiz geboren und

aufgewachsen. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung (Kontrollfrist 11.

Mai 2023). Laut Mitteilung seines Verteidigers vom 20. April 2021 ist B____ per

30. Juni 2020 ebenfalls (wie A____) nach [...] gezogen ([...]). Gemäss Aussage B____s

steht dieser Umzug nicht in Zusammenhang mit jenem von A____. Er sei zu seiner

Ehefrau gezogen, die schon seit Jahren in [...] lebe (Aussage in der

Berufungsverhandlung: Akten S. 3300). Sie hätten keine Kinder. Seine Mutter

lebe noch immer in der Schweiz. B____ hat keinen Beruf erlernt. Nach einem

Lehrabbruch hat er zuerst versucht, sich mit einem Restaurant selbständig zu

machen, was aber keinen Erfolg brachte. Er war hoch verschuldet und hatte

zahlreiche Betreibungen und Verlustscheine. Im Jahr 2004 beliefen sich seine

Schulden auf insgesamt gut CHF 325‘000.‒ (davon gut

CHF 200‘000.‒ Verlustscheine) und gemäss seinen Angaben vor erster

Instanz war er am Abzahlen dieser Schulden. Nach Angaben seines Verteidigers in

der Berufungsverhandlung konnte die Schuldentilgung nach eineinhalb bis zwei

Jahren abgeschlossen werden (Akten S. 3301), was mit einem aktuellen

Betreibungsregisterauszug ohne eingetragenen Verlustscheine belegt werden

konnte (Akten S. 3290 f.). Auch wenn die Mehrzahl der Gläubiger mit deinem

Rückkauf der Verlustscheine zu 30 oder 50 Prozent einverstanden gewesen seien,

stellt sich die Frage, wie der Berufungskläger 2 diese hohen Schulden aus

eigenen Mitteln begleichen konnte. Insbesondere der Umstand, dass im Rahmen eines

laufenden Verfahrens wegen gravierender Vermögensdelikte, im Rahmen dessen er

sich derzeit in Untersuchungshaft befindet, bei seiner Mutter offenbar Bargeld

von mehreren CHF 100‘000 und weitere Wertgegenstände sichergestellt werden

konnten (Haftverfügung ZMG vom 18. Juni 2021), drängt die Frage auf, ob die

Schulden aus legalem Einkommen beglichen wurden. Derzeit arbeite der

Berufungskläger 2 in der Shisha-Bar namens [...] und verdiene dort monatlich

rund 1500 bis 1600 Euro netto (Aussage in der Berufung).

Der Berufungskläger hat am 9. Juli 2019 eine in [...] geborene, zwei

Jahre jüngere Frau – sie sei Deutsch-Türkin (Aussage in der

Berufungsverhandlung: Akten S. 3300) ‒ geheiratet. Seine Mutter lebt in

der Schweiz, der Vater war in die Türkei ausgeschafft worden und ist

mittlerweile verstorben. Weiter lebt in der Schweiz noch ein Bruder, [...] (JG [...]),

welcher verheiratet ist und zwei Kinder hat. Es wurde bereits erwähnt, dass der

Berufungskläger bis kürzlich Mitglied der M____ war, mit

diesem Kapitel jedoch abgeschlossen haben will, weshalb er ausgetreten sei.

Der Berufungskläger trat immer wieder strafrechtlich in Erscheinung.

Bereits mit Urteil der Jugendanwaltschaft vom 1. April 2004 wurde der

damals noch nicht 17-jährige B____ wegen mehrfachen Angriffs zu einer

Einschliessung von 20 Tagen (bedingt) verurteilt. Ein weiteres Urteil des

Jugendanwalts zu einer unbedingten Busse erfolgte im November 2004 wegen

versuchter Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Am

21. Oktober 2009 wurde der Berufungskläger wegen Vergehens gegen das

Waffengesetz verurteilt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zur

Beurteilung der Integration im weiteren Sinne das Sozialverhalten insgesamt zu

berücksichtigen und damit auch eine frühere relevante Delinquenz in Form von

Vorstrafen, die aus dem aktuellen Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlich

sind (BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6 mit Verweis auf BGer

2C_358/2019 vom 18. November 2019 E. 3.2; 2C_861/2018 vom 21. Oktober 2019 E.

3.2). Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 3. Oktober 2013

wurde B____ sodann wegen mehrfacher, teilweise versuchter sexueller Handlungen

mit Kindern, mehrfacher Pornografie und Nötigung verurteilt ‒ er hatte

mehrere Mädchen zwischen 13-15 Jahren dazu gebracht, gegen Geld mit ihm

Geschlechtsverkehr und Oralverkehr zu haben und ihm Nacktfotos von sich zu

schicken. Zugleich erging eine Verurteilung wegen erneuter mehrfacher

Widerhandlung gegen das Waffengesetz (illegaler Waffenbesitz einer Pistole samt

Zubehör und Munition), Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel

mit Marihuana, Konsum) und diverser Verkehrsdelikte. Die Strafe belief sich

insgesamt auf 18 Monaten FS bedingt (PZ 3 Jahre) und eine Busse. Er war damals

insgesamt 85 Tage in U-Haft.

Aus einer Anwendung der zuvor ausgeführten Kriterien ergibt sich, dass B____

nicht von der Härtefallklausel profitieren kann. Er ist zwar hier geboren und

hat auch die Schulzeit hier absolviert, jedoch hat er keine Ausbildung

abgeschlossen und beruflich sowie finanziell in der Schweiz nie richtig Fuss

gefasst. Er wurde denn auch schon durch das Migrationsamt verwarnt und es wurde

ihm der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung angedroht. Sodann lässt sich

beim persönlichen Umfeld des Berufungsklägers mit Ausnahme seiner hier lebenden

Mutter ebenfalls kein Bezug zur Schweiz ausmachen. Mit seiner Ehefrau lebt er

inzwischen in Deutschland. Ins Gewicht fällt ausserdem die erhebliche

Delinquenz des Berufungsklägers in der Vergangenheit. Die Vorinstanz hat

zutreffend von einem kriminogenen Umfeld und einer wirtschaftlichen Situation

gesprochen, die auf eine hohe Rückfallgefahr hinweisen. Auf der anderen Seite

ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger die türkische Sprache

beherrscht. Er war zuletzt nach eigenen Angaben lange in der Türkei bei seinem

kranken Vater (Aussage in der Berufungsverhandlung: Akten S. 3301). Auch im

Falle des B____ ist eine Übersiedlung in die Türkei sodann unter humanitären

Gesichtspunkten vertretbar.

Die gesetzliche Mindestdauer von 5 Jahren Landesverweisung erscheint

den Umständen angemessen und könnte zufolge des Verbots der reformatio in peius

auch gar nicht erhöht werden.

5.4 Eintragung im Schengener Informationssystem (SIS)

Eine Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 lit.

d SIS-II-Verordnung im SIS darf gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung

verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn

Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen.

Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die

auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde

oder Gericht) beruht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Die

Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung auf die Gefahr für die

öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt

wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet

eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Ziff. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies

ist insbesondere dann der Fall, wenn die betreffende Person in einem

Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer

Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 lit. a

SIS-II-Verordnung). Dies ist gemäss neuester Rechtsprechung des Bundesgerichts

nicht als Erfordernis einer entsprechenden Mindeststrafandrohung zu verstehen,

sondern bedeutet eine Strafandrohung mit einem Höchstmass von einem Jahr

Freiheitsstrafe oder mehr (BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.6). Art. 24

Ziff. 2 SIS-II-Verordnung ist ‒ anders als Art. 24 Ziff. 3

SIS-II-Verordnung ‒ nicht als «kann-Bestimmung» formuliert. Art. 25 Ziff.

1 SIS-II-Verordnung verlangt zudem, dass die Ausschreibung des

Drittstaatsangehörigen mit einem allfälligen Freizügigkeitsrecht in der

Gemeinschaft vereinbar ist. Eine Ausschreibung im SIS muss gemäss Art. 21 und

Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung auf der Grundlage einer individuellen

Bewertung unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips ergehen. Im

Rahmen dieser Bewertung ist bei der Ausschreibung gestützt auf Art. 24

Ziff. 2 SIS-II-Verordnung insbesondere zu prüfen, ob von der betroffenen Person

eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht.

Verhältnismässig ist eine Ausschreibung im SIS immer dann, wenn eine solche

Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist. Sind die

Voraussetzungen von Art. 21 und 24 Ziff. 1 und 2 SIS-II-Verordnung erfüllt,

besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (BGE 146 IV 172 E. 3.2.2; BGer

6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.1, BGer 6B_643/2020 vom 12. März

2021 E. 4.3.2).

Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS bewirkt, dass der

betroffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller

Schengen-Mitgliedstaaten grundsätzlich untersagt ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. d

i.V.m. Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das

Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex], ABl. L 77 vom

23. März 2016, S. 1; vgl. auch Art. 32 Abs. 1 lit. a v) der Verordnung

[EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009

über einen Visakodex der Gemein­schaft [Visakodex], ABl. L 243 vom 15.

September 2009, S. 1). Die übrigen Schengen-Staaten können die Einreise in ihr

Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen

Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen indes dennoch

bewilligen (Art. 6 Abs. 5 lit. c Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs.

1 lit. a Visakodex). Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten wird

insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche

ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt (vgl. Art. 66a StGB),

nicht berührt (BGE 146 IV 172 E. 3.2.3, m. Hinw. auf BGer 6B_509/2019 vom

29. August 2019 E. 3.3; BGer 6B_643/2020 vom 12. März 2021 E. 4.3.2.;

BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021).

Gemäss Art. 20 Satz 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 8. März 2013

über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das

SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung; SR 362.0) können Drittstaatsangehörige nur zur

Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn der

entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt.

Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS wird gemäss Art. 20 Satz 2

N-SIS-Verordnung vom urteilenden Gericht angeordnet. Sie hat trotz ihres

Vollzugscharakters weitreichende Konsequenzen und verändert den ursprünglichen

Inhalt der Landesverweisung massiv. Da sich das Gericht bei der Anordnung einer

Landesverweisung mit ausländerrechtlichen Aspekten befassen muss, verfügt es

indessen über die notwendigen Informationen, um auch über die Ausschreibung der

Landesverweisung im SIS zu entscheiden. Die Strafgerichte haben gemäss Art. 20

Satz 2 N-SIS-Verordnung zwar darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für

eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS erfüllt sind. Die eigentliche

Ausschreibung hat gemäss Art. 21 N-SIS-Verordnung im Einklang mit Art. 16 Abs.

4 und 8 lit. c BPI jedoch durch die für den Vollzug der Landesverweisung

zuständige Behörde zu erfolgen (BGE 146 IV 172 E. 3.2.4).

Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Ausschreibung im SIS im

Falle beider Berufungskläger gegeben. Sie sind Drittstaatsangehörige, und ihre

Anwesenheit im Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten stellt eine Gefahr

für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung dar. Die Strafmassandrohung für die

Taten der Berufungskläger und ferner auch die gegen sie ausgefällten

Freiheitsstrafen von 24 bzw. 20 Monaten überschreiten die in Art. 24 Ziff. 2

SIS-II-Verordnung genannte Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe

deutlich (vgl. hierzu BGer 6B_643/2020 vom 12. März 2021 E. 4.4, 6B_739/2020

vom 14. Oktober 2020 E. 2.2 und BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021). Sie

haben die Einschränkungen auf ihre Bewegungsfreiheit im Hoheitsgebiet aller

Schengen-Mitgliedstaaten als mögliche Folge der Ausschreibung in Kauf zu nehmen

(BGer 6B_643/2020 vom 12. März 2021 E. 4.4).

6.

6.1 Die Berufungskläger unterliegen mit

ihren Berufungen und haben bei diesem Verfahrensausgang die vorinstanzlichen

Kosten und Urteilsgebühren sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit

Einschluss einer Urteilsgebühr von je CHF 2'000.‒ zu tragen (Art. 428

Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR,

SG 154.810]).

6.2 Die amtlichen Verteidiger werden für

ihren Aufwand gemäss ihren Aufstellungen aus der Gerichtskasse entschädigt,

wobei für die Berufungsverhandlung und Nachbesprechung jeweils 3,75 Stunden

Aufwand hinzuzurechnen sind. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv

verwiesen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung, wonach die

Verteidigungskosten dem Kanton zurückzuerstatten sind, sobald es die

wirtschaftliche Situation der beschuldigten Person erlaubt, bleibt vorbehalten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des

Strafdreiergerichts

vom 22. November 2018 mangels Anfechtung in

Rechtskraft erwachsen sind:

- Freispruch von der Anklage

wegen Sachbeschädigung;

- Einstellung des Verfahrens

betreffend Angriff zum Nachteil von C____

- Verfügung über die

beschlagnahmten Gegenstände;

- Entschädigung der amtlichen

Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

1. A____ wird der versuchten schweren Körperverletzung und des

Angriffs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 24

Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Januar bis 19.

April 2018 (86 Tage),

als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 8. Mai 2020,

in Anwendung von Art. 122 in Verbindung mit 22

Abs. 1, 134 sowie 49 Abs. 1 und 2 und 51 des Strafgesetzbuches.

Er wird in Anwendung von 66a Abs. 1 des

Strafgesetzbuches für 7 Jahre des Landes verwiesen. Die

Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener

Informationssystem eingetragen.

Er trägt die Kosten von CHF 3'925.10 und eine Urteilsgebühr von

CHF 4'000.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 2'000.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige

Auslagen).

Der Antrag auf Entschädigung und Genugtuung für die Untersuchungshaft

wird abgewiesen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden ein Honorar

von CHF 5’730.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 116.90,

zuzüglich 7,7% MWST von insgesamt CHF 450.20 ausgerichtet. Art. 135

Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

2.

B____ wird der versuchten schweren

Körperverletzung und des Angriffs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe

von 20 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 1. Februar bis

19. März 2018 (46 Tage),

in Anwendung von Art. 122 in Verbindung mit 22

Abs. 1, 134 und 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

Er wird in Anwendung von 66a Abs. 1 des

Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen. Die Landesverweisung

wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem

eingetragen.

Er trägt die Kosten von CHF 5'562.40 und eine Urteilsgebühr von

CHF 4'000.‒ für das erstinstanzliche Verfahren

sowie die

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 2'000.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige

Auslagen).

Der Antrag auf Ausrichtung von Haftentschädigung und Schadenersatz wegen

Erwerbsausfalls wird abgewiesen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden ein Honorar von

CHF 5’870.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 86.65, zuzüglich

7,7% MWST von insgesamt CHF 458.65 ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger 1 und 2

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Justiz und Sicherheitsdepartement, Migrationsamt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).