Zulässigkeit der Berufung der Staatsanwaltschaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.33

ZWISCHENENTSCHEID

vom

17. März 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Dr.

Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungs- bzw.

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

A____ AG Privatklägerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...] Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 12. Dezember 2018

betreffend Zulässigkeit der

Berufung der Staatsanwaltschaft

Sachverhalt

Sachverhalt

B____

(Beschuldigter) gehört einer vermögenden Familie an. Er wurde im Zusammenhang mit

der Mitwirkung an einer Vermögensübertragung seiner Mutter angeklagt, mit der

sie im Jahr 2012 zu ihren Lebzeiten die Kinder des Beschuldigten begünstigt

hatte. Konkret wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe der Mutter geholfen,

einen Trust nach liechtensteinischem Recht zu errichten und diesem dann

mütterliches Vermögen im Wert von rund 41 Millionen Franken zuzuwenden. Durch

diesen Vermögensabfluss sei es nach dem Hinschied der Mutter im Folgejahr 2013 zu

einer massiven Überschuldung ihres Nachlasses und später – im Jahr 2015 – zum Konkurs

gekommen. Der Beschuldigte habe durch sein Mitwirken an diesem Vorgang die

Gläubigerin A____ AG (Versicherung, Privatklägerin) geschädigt, die von der

Mutter schon im Jahr 2012 die Rückerstattung irrtümlich geleisteter Zahlungen

im Betrag von rund 1,6 Millionen Franken (zuzüglich Zins) gefordert habe.

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 12. Dezember 2018 wurde der Beschuldigte von dieser

Anklage kostenlos freigesprochen, und die Schadenersatzforderung der

Versicherung von CHF 1’610’527.50 (zuzüglich Zins) wurde abgewiesen. Zur

Begründung führte das Strafgericht aus, der Berufungskläger habe geholfen, den

Trust zu gründen und das mütterliche Vermögen dorthin zu überweisen, als die

Mutter noch lebte. Er habe von den Ansprüchen der Versicherung gegenüber der

Mutter aber erst später Kenntnis erhalten und nicht vorhersehen können, dass

die Mutter bald sterbe und sich ein Erbstreit entzünden würde, der zu weiteren

Forderungen gegen ihren Nachlass im Betrag von rund 4,3 Millionen Franken und

schliesslich zum Konkurs führen würde.

Gegen dieses

Strafgerichtsurteil haben die Staatsanwaltschaft und die Versicherung Berufung

angemeldet (Akten S. 1636, 1638). Nach Eröffnung des schriftlichen Urteils

teilte die Staatsanwaltschaft am 20. März 2019 den Verzicht auf eine

Berufungserklärung wegen teils erfolgter, teils bald eintretender Verjährung

mit. Zwei Tage später erklärte die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 22. März

2019 gleichwohl Berufung, da sie sich über den Verjährungseintritt bzw. die

diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts getäuscht habe. Am 25. März

2019 reichte zudem die Versicherung eine Berufungserklärung ein, mit der sie

einen Schuldspruch des Beschuldigten wegen Gläubigerschädigung durch

Vermögensminderung und dessen Verurteilung zur Zahlung der Zivilforderung von

rund 1,6 Millionen Franken beantragt.

Mit Verfügung

vom 28. März 2019 ordnete die Instruktionsrichterin einen Schriftenwechsel zur

Frage an, ob eine rechtsgültige Berufungserklärung seitens der

Staatsanwaltschaft vorliege. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2019 beruft sich

die Staatsanwaltschaft auf einen offensichtlichen Irrtum und hält an der

Gültigkeit ihrer Berufungserklärung fest; eventualiter erklärt sie vorsorglich

Anschlussberufung. Mit Schreiben vom 8. April 2019 beantragt der Beschuldigte

Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft, eventualiter deren

Abweisung, subeventualiter den Verweis der Zivilforderungen auf den Zivilweg.

Mit Stellungnahme vom 16. April 2019 macht die Versicherung geltend, der

Verzicht der Staatsanwaltschaft auf die Berufung sei nicht rechtsgültig

erfolgt. Da jedoch die Versicherung auch im Schuldpunkt Berufung erklärt habe,

sei die Eingabe der Staatsanwaltschaft jedenfalls als Anschlussberufung

entgegenzunehmen. Mit Replik vom 29. April 2019 hält der Beschuldigte an seinen

Anträgen fest und beantragt zudem, auf die Anschlussberufung nicht einzutreten,

weil der vorliegende Entscheid keinen Einfluss auf die Beurteilung der

Zivilansprüche zeitige. Diesem Nichteintretensantrag haben die Versicherung am

7. Mai 2019 und die Staatsanwaltschaft am 15. Mai 2019 widersprochen.

Die Einzelheiten

des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den

Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende

Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Vorliegend ist

über die Zulässigkeit der Berufungserklärung nach Art. 403 Abs. 1

lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) zu

entscheiden. Für einen solchen Entscheid ist das Berufungsgericht, also

derjenige Spruchkörper zuständig, der auch die allfällige materielle

Beurteilung des angefochtenen Urteils vornehmen wird (AGE SB.2019.81 vom

8.

Oktober 2019 E. 1, SB.2015.83 vom 14. März 2016 E. 1,

SB.2017.40 vom 10. Juli 2017 E. 1, SB.2017.29 vom 29. August

2017.

E. 1.2). Zuständiges Berufungsgericht ist vorliegend ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts, welches nach § 88 Abs. 1 und

§ 92 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

zur Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts bzw.

Einzelgerichts in Strafsachen zuständig ist. Der vorliegende Zwischenentscheid

ergeht, wie in den Verfügungen vom 28. März 2019 und 17. Mai 2019 angekündigt,

im schriftlichen Verfahren.

2.

2.1

Die

Staatsanwaltschaft macht geltend, sie sei dem Irrtum unterlegen, dass die Verfolgungsverjährung

im Anschluss an freisprechende Urteile der ersten Instanz weiterhin eintreten

könne. Sie habe die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts

(BGE 139 IV 62) übersehen, wonach der Verjährungseintritt auch durch

erstinstanzliche Freisprüche verhindert werde. Diese Praxisänderung werde im

konsultierten Kommentar zur Verjährungsregel des Strafgesetzbuchs nicht

erwähnt. Die Verzichtserklärung der Staatsanwaltschaft vom 20. März 2019 leide daher

an einem qualifizierten Willensmangel.

2.2

Gemäss

Art. 386 Abs. 3 StPO sind Verzicht und Rückzug eines Rechtsmittels

endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine

unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden. Eine

unrichtige bzw. veraltete Angabe in einem Gesetzeskommentar ist weder eine

Straftat noch handelt es sich dabei um eine behördliche Auskunft. Es kann sich

allein fragen, ob die Staatsanwaltschaft sich auf eine Täuschung berufen kann,

weil sie ihren Entscheid auf eine einzelne, unzutreffende Gesetzeskommentierung

abstützte. Mit einer Täuschung im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO ist

das Hervorrufen eines qualifizierten Willensmangels gemeint (Lieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014,

Art. 386 N 7; Schmid/ Jositsch,

StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 386 N 6).

Ausgehend vom

Gesetzeswortlaut von Art. 97 Abs. 3 StGB, wonach die Verjährung nicht

mehr eintritt, wenn das «erstinstanzliche Urteil» vor Ablauf der

Verjährungsfrist ergeht, drängt sich die Unterscheidung von freisprechenden und

verurteilenden Erkenntnissen nicht auf. Sie wurde denn auch mit einem Bundesgerichtsentscheid

aus dem Jahr 2012 aufgehoben, der in der amtlichen Entscheidsammlung publiziert

wurde (BGE 139 IV 62 E. 1.5). Seither gilt, dass unter

erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB nicht nur

verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen sind. In

der Folge ergingen weitere amtlich publizierte Bundesgerichtsentscheide, in

denen die geänderte Verjährungspraxis bestätigt wurde (BGE 143 IV 49

E. 1.3.2 sowie BGE 142 IV 276 E. 5.2 = Praxis 2017

Nr. 33 und BGE 143 IV 450 E. 1.2 = Praxis

2018.

Nr. 133). Die Praxisänderung von 2012 wurde auch in der Literatur

grösstenteils korrekt nachgeführt (Heimgartner,

in: Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar, 20. Auflage 2018, Art. 97 N 8; Zurbrügg, in: Basler Kommentar

Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 97 N 55).

Es ist zwar irritierend,

wenn eine einschlägige Kommentierung die Änderung der Rechtsprechung nicht

verzeichnet (Trechsel/Capus, in:

Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Vor Art. 97

N 8 und Art. 97 N 11 am Ende). Von einem spezialisierten

Juristen bzw. einem langjährigen Staatsanwalt aber darf erwartet werden, dass

er die einschlägige Rechtsprechung kennt oder zumindest nach

Bundesgerichtsentscheiden sucht, die dieses Thema behandeln. Bei den gegebenen

Umständen reicht es nicht, den Entscheid über den Rechtsmittelverzicht auf eine

einzige Kommentarstelle abzustützen. Die Angabe hätte mittels einer zweiten,

aktuellen Quelle aus Literatur oder Rechtsprechung überprüft werden müssen und

wäre so mit vernünftigem Aufwand zu vermeiden gewesen. Da die geltende Praxis

zum Verjährungsrecht seit 6 Jahren bekannt war, als die Staatsanwaltschaft

ihren Verzicht erklärte, und in Rechtsprechung und Literatur – abgesehen von

einer missglückten Kommentierung – leicht zugänglich war, kann der auf einen

Einzelbeleg abgestützte Irrtum nicht einer Täuschung im Sinne von Art. 386

Abs. 3 StPO gleichgestellt werden.

2.3

Das

Gesetz bezeichnet den Rechtsmittelverzicht nach Art. 386 Abs. 3 StPO als

«endgültig», so dass ein Verzicht auch bei laufender Rechtsmittelfrist nicht

mehr widerrufen werden kann (Schmid/Jositsch,

a.a.O., Art. 386 N 7). Daher kann die Staatsanwaltschaft auf ihren

Verzicht auf die Berufungserklärung vom 20. März 2019 nicht zurückkommen, und

ihre später nachgereichte Berufungserklärung vom 22. März 2019 erweist

sich als ungültig.

3.

3.1

Der

Berufungsweg wurde indessen auch von der Versicherung als Privatklägerin

beschritten, welche mit Berufungserklärung vom 25. März 2019 das

Strafgerichtsurteil im Schuld- und im Zivilpunkt angefochten hat. Der

Beschuldigte macht geltend, die Versicherung sei einzig im Zivilpunkt zur

Berufung legitimiert. Da die Versicherung bereits den

zwangsvollstreckungsrechtlichen Weg eingeschlagen und die paulianischen

Anfechtungsansprüche nach Art. 285 ff. des Bundesgesetzes über

Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) klageweise vor dem

Fürstlichen Landgericht in Vaduz eingeklagt habe, fehle es ihr an der

erforderlichen Legitimation für die Berufung.

3.2

Zunächst

erweist sich das vom Beschuldigten angeführte Präjudiz (BGE 141 III 527)

nicht als einschlägig: Es handelt sich um eine haftpflichtrechtliche und nicht

– wie hier – um eine strafrechtliche Streitigkeit, in welcher sich die

Berufungslegitimation nach den Regeln der Strafprozessordnung beurteilt. Auch

das zweite vom Beschuldigten genannte Urteil (BGer 1B_236/2011 =

BGE 137 IV 246) unterscheidet sich vom vorliegenden Sachverhalt

grundlegend: Es betrifft das Beschwerderecht eines Anzeigestellers, der gegen

seine Ehefrau erfolglos den Vorwurf der falschen Anschuldigung erhob, ohne sich

(nach dem damaligen kantonalen Prozessrecht) als Privatkläger zu konstituieren.

Im Unterschied dazu hat sich im vorliegenden Fall die Versicherung als

Privatklägerin konstituiert, und dies sowohl als Zivil- wie auch als

Strafklägerin (Geschädigtenformular vom 14. Februar 2018, Akten S. 798). Diese

Konstituierung erfolgte rechtzeitig vor der Anklageerhebung vom 15. Juni 2018

(vgl. Art. 118 Abs. 3 StPO; Lieber,

a.a.O., Art. 118 N 8). Die Konstituierung als Strafklägerin

berechtigt die Versicherung, auch im Schuldpunkt Berufung zu führen, soweit sie

in eigenen Rechtsgütern verletzt ist.

3.3

Gemäss

Art. 382 StPO ist jede Partei zur Ergreifung eines Rechtsmittels

legitimiert, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder

Änderung des Entscheides hat (Abs. 1). Eingeschränkt wird die

Rechtsmittelbefugnis der Privatklägerschaft insoweit, als sie den Entscheid

hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten kann (Abs. 2).

Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (Art. 104 Abs. 1

lit. b StPO). Dafür wird vorausgesetzt, dass die geschädigte Person

ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu

beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Straf- und Zivilklage können

alternativ oder kumulativ erhoben werden (Art. 119 Abs. 2 StPO).

Geschädigte

Personen sind auch dann im Sinne von Art. 382 StPO zur Berufung im

Schuldpunkt legitimiert, wenn sie keine Zivilansprüche geltend machen, sondern

sich allein auf den Strafpunkt beschränken (BGE 139 IV 78 E. 3 =

Praxis 2013 Nr. 58). Ein Zivilanspruch bzw. dessen Geltendmachung wird für die

Strafklage und die Berufung im Schuldpunkt nicht vorausgesetzt. Für das

rechtlich geschützte Berufungsinteresse im Schuldpunkt genügt eine Schädigung

aufgrund der direkten Verletzung der Rechte durch eine Straftat nach

Art. 115 Abs. 1 StPO. Der Betroffene ist in seinen Rechten

unmittelbar verletzt, wenn er Träger des durch die verletzte Strafnorm

geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (BGE 141 IV 454

E. 2.3.2, 140 IV 155 E. 3.2, 139 IV 78 E. 3.3.3, 138 IV 258

E. 2.2 f., je mit Hinweisen).

Durch

Konkursdelikte wie das vorliegend angeklagte wird das Vermögen der Gläubiger

des Gemeinschuldners geschützt (BGE 140 IV 155 E. 3.3.2, 109 IV 113

E. 1, 74 IV 33 S. 37; Mazzucchelli/Postizzi,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 115 N 60). Die Versicherung

sieht als Gläubigerin der Mutter bzw. des Nachlasses ihre Rückforderung vereitelt,

indem der Beschuldigte mitgewirkt habe, mütterliches Vermögen in den Trust

abzuziehen, was zur Zahlungsunfähigkeit bzw. zum Konkurs und zur Schädigung der

Gläubigerin geführt habe. Diesem Vorbringen nach ist die Versicherung in ihrem

Vermögen betroffen und daher zur strafrechtlichen Berufung im Schuldpunkt

legitimiert.

3.4

Liegt

eine gültige Berufung der Privatklägerin vor, so ist die Staatsanwaltschaft

nach Art. 401 StPO zur Anschlussberufung befugt. Mit der Anschlussberufung

kann die Staatsanwaltschaft – anders als die Privatklägerin gemäss Art. 382

Abs. 2 StPO – auch die ausgesprochene Sanktion anfechten. Dies ergibt sich aus Art. 401

Abs. 2 StPO, wonach in derartigen Fällen keine Beschränkung der

Anschlussberufung auf den Umfang der Hauptberufung vorgesehen ist. Überdies

könnte sich im Berufungsverfahren sogar dann eine Straferhöhung ergeben, wenn

nur der Privatkläger im Schuldpunkt Berufung führt: Die erwähnte Einschränkung

von Art. 382 Abs. 2 StPO hindert das Berufungsgericht nicht, bei abweichender

Beurteilung des Schuldpunkts auch eine schwerere Strafe auszusprechen (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 382 N 6;

BGE 139 IV 84 E. 1.2 = Praxis 2013 Nr. 59, mit Verweis auf OGer ZH

vom 9. Januar 2012, in: ZR 111/2012 S. 110 ff.). Zusammenfassend erweist

sich also die am 4. April 2019 vorsorglich erklärte Anschlussberufung der

Staatsanwaltschaft im Schuld- wie auch im Strafpunkt als zulässig.

4.

Nach dem

Gesagten erweist sich der Verzicht der Staatsanwaltschaft vom 20. Mai 2019 auf

eine Berufungserklärung als endgültig, so dass sie nicht Hauptberufung führen

kann. Daher ist in sinngemässer Anwendung von Art. 403 Abs. 3 StPO mit

begründetem Entscheid festzustellen, dass die Berufungserklärung der

Staatsanwaltschaft vom 22. März 2019 unzulässig ist. Hingegen hat die Versicherung

am 25. März 2019 gültig Berufung im Schuld- und Zivilpunkt und die

Dispositiv

Staatsanwaltschaft am 4. April 2019 gültig Anschlussberufung erklärt. Demnach

ist das Berufungsverfahren fortzuführen.

Über die Kosten

im Zusammenhang mit dem vorliegenden Zwischenentscheid ist im Rahmen des

Endentscheids zu befinden, der zu einem späteren Zeitpunkt ergeht (vgl.

AGE SB.2018.92 vom 18. Februar 2019, SB.2015.9 vom 19. März 2019).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufungserklärung der

Staatsanwaltschaft vom 22. März 2019 wird zufolge vorgängigen Verzichts als

unzulässig erklärt.

Das Berufungsverfahren wird zufolge der Gültigkeit der

Berufung der Privatklägerin vom 25. März 2019 und der Anschlussberufung der

Staatsanwaltschaft vom 4. April 2019 fortgeführt.

Über die Verfahrens- und Parteikosten wird mit dem

Sachurteil des Berufungsgerichts entschieden.

Mitteilung an:

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Beschuldigter

-

Privatklägerin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr.

Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.