mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des BetmG und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BetmG sowie mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.45

ABWESENHEITS-URTEIL

vom 29.

September 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Lucienne

Renaud , Dr. Cordula Lötscher

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

und

A____

Berufungskläger

Wohnort unbekannt

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...]

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Strafdreiergerichts

vom 3. Dezember 2018

(SG.2018.213)

betreffend mehrfaches Vergehen

nach Art. 19 Abs. 1 und mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG

sowie mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und Strafzumessung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 3. Dezember 2018 wurde A____ des mehrfachen Vergehens

nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes und der mehrfachen Übertretung

nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie des mehrfachen rechtswidrigen

Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter

Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis zum 15. November 2016 und vom 16.

Mai 2017, und zu einer Busse von CHF 300.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung

3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung

einer Landesverweisung wurde abgewiesen. A____ wurde vom Vorwurf der Täuschung

der Behörden gemäss Ziff. 2.1 der Anklageschrift freigesprochen. Für die Zeit

vor dem 3. Dezember 2015 wurde das Verfahren wegen Übertretung nach Art. 19a

des Betäubungsmittelgesetzes zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Die

mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 19. Mai 2015 bedingt

ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒, Probezeit

4 Jahre, wurde vollziehbar erklärt. Es wurde verfügt, die beschlagnahmten

Gegenstände seien mit Ausnahme jener unter Pos. 11 bis 13, 18, 1112 bis 1114 einzuziehen,

jene unter Pos. 11 bis 13, 18, 1112 bis 1114 seien unter Aufhebung der

Beschlagnahme dem Beurteilten zurückzugeben. Die Gutschriften im Betrag von

insgesamt CHF 520.‒ wurden an die vollziehbar erklärte Geldstrafe

angerechnet. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7’187.90

sowie eine Urteilsgebühr von CHF 5’200.‒ auferlegt. Dem Verteidiger, [...],

wurden aus der Strafgerichtskasse ein Honorar von CHF 4’095.- (zuzüglich CHF

315.30 Mehrwertsteuer) und eine Spesenvergütung von CHF 15.90 (zuzüglich CHF 1.25

Mehrwertsteuer) ausgerichtet, unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung.

Gegen dieses

Urteil haben sowohl der Beschuldigte (Eingabe vom 11. April 2019) als auch die

Staatsanwaltschaft (Eingabe vom 16. April 2019) Berufung erklärt. Der

Beschuldigte beantragt, er sei vollumfänglich freizusprechen, die am 15. Mai

2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒

sei nicht zu widerrufen und die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse

zu nehmen. Die amtliche Verteidigung sei für das Berufungsverfahren zu

bestätigen. Unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragt, der

Beschuldigte sei in Ziff. 1.1 der Anklageschrift anklagegemäss des Verbrechens

nach Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie der

mehrfachen Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c + d [teilweise i.V.m. Art. 19

Abs. 1 lit. g] des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. Es sei die

Dauer der erstinstanzlich unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe angemessen

zu erhöhen und eine obligatorische Landesverweisung auszusprechen, bei Annahme

von mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine fakultative.

Ansonsten sei dem erstinstanzlichen Urteil zu folgen. Alles unter

o/e-Kostenfolge.

Die amtliche

Verteidigung für das Berufungsverfahren wurde durch den Instruktionsrichter mit

Verfügung vom 17. April 2019 bewilligt. Es wurde von keiner Seite

Nichteintreten auf die Berufung der Gegenpartei beantragt oder

Anschlussberufung erklärt. Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft

datiert vom 7. Juni 2019, jene des Beschuldigten vom 13. Juni 2019. Mit

Eingaben vom 22. Juli 2019 sind die Berufungsantworten der Staatsanwaltschaft

und des Beschuldigten ergangen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 29.

Juli 2021 wurde der Beschuldigte zur Aufenthaltsnachforschung ausgeschrieben,

und am 31. Juli 2021 wurde die Vorladung zur Berufungsverhandlung im

Kantonsblatt publiziert.

Die

Berufungsverhandlung vom 29. September 2021 fand in unentschuldigter

Abwesenheit des Beschuldigten, jedoch im Beisein seines Verteidigers sowie der

Staatsanwältin statt, welche jeweils plädierten. Die für den Entscheid

wesentlichen Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte

zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was

vorliegend der Fall ist. Der Beschuldigte ist vom angefochtenen Urteil berührt

und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er

gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die

Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3

lit. b StPO ebenfalls zur Berufung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht

eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht

ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt

die Dispositionsmaxime ‒ die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur

Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben,

auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs.

4.

sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil

hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

Im vorliegenden

Berufungsverfahren sind folgende Punkte von keiner Seite angefochten worden und

Dispositiv

demnach in Rechtskraft erwachsen: Der Freispruch von der Anklage wegen

Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Täuschung der Behörden

(Anklageziffer 2.1), die Einstellung des Verfahrens wegen Konsums von

Betäubungsmitteln vor dem 3. Dezember 2015 wegen Verjährung, die Verfügung über

die beschlagnahmten Gegenstände sowie die Entschädigung der amtlichen

Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

1.3 Mit

Schreiben vom 29. Juli 2021 wurden die Parteien und die Verteidigung zur Berufungsverhandlung

vom 29. September 2021 geladen. Mangels gültiger Zustelladresse wurde die

Vorladung des Beschuldigten am 31. Juli 2021 im Kantonsblatt publiziert (Akten

S. 717). Der Beschuldigte ist nicht zur Berufungsverhandlung erschienen. Auch

sein Verteidiger steht derzeit nicht mit ihm in Kontakt (Prot. Berufungsverhandlung,

Akten S. 748). Konnte die beschuldigte Person ‒ wie vorliegend ‒

ordnungsgemäss vorgeladen werden, so liegt im Umstand, dass sie der

Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt, kein Rückzug der Berufung,

sofern sie sich an der Verhandlung vertreten lässt (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO

e contrario). Entsprechend ist ein Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 367 StPO

durchzuführen, wobei dieses abweichend vom erstinstanzlichen Verfahren, dessen

Bestimmungen im Rechtsmittelverfahren lediglich subsidiär und sinngemäss

anwendbar sind (Art. 379 StPO), sofort stattfinden kann (AGE SB.2016.71

vom 5. Dezember 2017 E. 1.2, SB.2016.23 vom 30. August 2017 E. 1.3).

Vorausgesetzt ist, dass die beschuldigte Person im bisherigen Verfahren

ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu

äussern, und dass die Beweislage ein Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt (Art.

366 Abs. 4 StPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, wurde der

Beschuldigte doch sowohl im Rahmen des Untersuchungsverfahrens als auch

anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung befragt. Gemäss Art. 368

Abs. 1 StPO ist die in Abwesenheit verurteilte Person darauf aufmerksam zu

machen, dass sie innert zehn Tagen beim Gericht, welches das Urteil gefällt

hat, eine neue Beurteilung verlangen kann. Hinzuweisen ist jedoch auf

Art. 368 Abs. 3 StPO, wonach das Gericht ein Gesuch um neue

Beurteilung abweist, wenn die beurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen

worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist (vgl. die

Rechtsmittelbelehrung am Ende dieses Urteils).

2.

2.1

2.1.1 Die

Vorinstanz hat erwogen, es sprächen mehrere Indizien dafür, dass der

Beschuldigte mit Drogen gehandelt habe. Es erscheine höchst unwahrscheinlich,

dass die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2017 beschlagnahmten

Drogenmengen ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien, denn deren

Marktwert von knapp CHF 5’000.‒ übersteige die finanziellen Verhältnisse

des Beschuldigten deutlich. Es sei erstellt, dass der Beschuldigte 2017 keiner

Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, und für seine Einzimmerwohnung habe er nach

eigenen Angaben monatlich CHF 1'000.‒ Miete bezahlt. Dass er über Freunde

verfüge, die ihn bei der Zahlung der Wohnungsmiete finanziell unterstützt

hätten, sei wenig plausibel. In Bezug auf den Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. a

bestreite der Beschuldigte nicht, vier Haschischplatten mit einem Gewicht von

knapp 400 Gramm, die am 14. November 2016 in seinem Briefkasten gefunden

wurden, und 49.5 Gramm Haschisch, die am gleichen Tag in seiner Küche

sichergestellt wurden, sowie 4 Gramm Kokain besessen zu haben. Aufgrund der

langjährigen Drogenabhängigkeit des Beschuldigten sei nicht zu bezweifeln, dass

ein Teil der sich in seinem Besitz befindlichen Drogen für den Eigenkonsum

bestimmt gewesen seien. Gemäss seinen Aussagen an der Hauptverhandlung benötige

er jedoch pro Woche nebst dem Haschischkonsum maximal 2 Gramm Kokain. Auch wenn

man ihm für den Eigenkonsum einen Vorrat für rund zwei Monate zugestehe, verblieben

vom sichergestellten Kokain mit einem Gewicht von 71 Gramm noch mehr als drei

Viertel. In Bezug auf das Haschisch sei vom gleichen Verhältnis auszugehen.

Dafür, dass die restlichen Drogenmengen für den Verkauf bestimmt gewesen seien,

sprächen nicht nur die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten, sondern

auch der Umstand, dass in seiner Wohnung zwei Digitalwaagen, mehrere leere

Minigrips, Streckmittel, ein Mixer mit weissen Pulverrückständen und eine

Presse festgestellt worden seien. Zudem seien die sichergestellten acht bzw. ein

Gramm Kokain schon verkaufsbereit portioniert gewesen. Schliesslich habe sich

bereits im November 2016 gezeigt, dass der Beschuldigte Drogen weitergebe. In

Bezug auf Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. a sei der Vorwurf des Drogenhandels mit

ca. drei Gramm Kokain und ca. 340 Gramm Haschisch erstellt, in Bezug auf

Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. b der Handel mit 53 Gramm Kokain und 13 Gramm

Haschisch. Für den Zeitraum zwischen dem 14. November 2016 und dem 16. Mai 2017

würden dem Beschuldigten keine Tathandlungen vorgeworfen, und es fänden sich

dafür auch keinerlei Anhaltspunkte in den Akten. In rechtlicher Hinsicht erwog

die Vorinstanz, es stehe fest, dass das Verhalten des Beschuldigten die

Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. c (Handel) und d (Besitz) BetmG

erfülle. Es sei zu prüfen, ob eine oder mehrere Handlungen vorlägen. Es sei

kein zeitlicher Zusammenhang erkennbar, und die Handlungen des Beschuldigten

hätten auf mehreren Tatentschlüssen beruht, weshalb in Bezug auf den

angeklagten Sachverhalt Tatmehrheit anzunehmen sei. Folglich könnten die

Betäubungsmittelmengen nicht zusammengerechnet werden, und es liege kein

Verbrechen, sondern ein mehrfaches Vergehen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG

vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 570 ff.).

2.1.2 Sowohl

die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte fechten den Schuldspruch wegen

mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz an. Der Beschuldigte

beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, die Staatsanwaltschaft einen

Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der

mengenmässigen Qualifikation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a

(teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g) BetmG sowie wegen

mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 lit.

c und d (teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g) BetmG.

2.1.3 Die

Verteidigung moniert, Staatsanwaltschaft und Vorinstanz gingen zumindest de

facto von einer Mittäterschaft zwischen dem Beschuldigten und B____ aus. Die

Verteidigungsrechte seien indes eingeschränkt worden, indem die Verfahren

separat geführt worden und der Beschuldigte nie mit B____ konfrontiert worden

sei. Sämtliche Indizien aus besagtem Komplex seien daher unverwertbar

(Berufungsbegründung Ziff. 6, Akten S. 672). Die bei B____ sichergestellten

Drogen seien nicht dem Beschuldigten zuzurechnen. Nur weil die beiden

befreundet seien und B____ daher einen Wohnungsschlüssel des Beschuldigten

besessen habe und wohl für den Eigenkonsum Drogen aus der Wohnung mitgenommen

habe, könne nicht auf eine Strafbarkeit des Beschuldigten geschlossen werden

(a.a.O. Ziff. 7, Akten S. 673). Auch die in der Wohnung aufgefundenen

Utensilien könnten B____ gehören (Plädoyer Berufungsverhandlung, Akten S. 748).

Belege dafür, dass der Beschuldigte seinen Lebensunterhalt nur mit Drogenhandel

habe bestreiten können, lägen nicht vor. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb

es die Vorinstanz als wenig plausibel bezeichne, dass ihn Freunde unterstützen

würden, zumal sie diese Freunde an anderer Stelle dafür heranziehe, dass sich

der Beschuldigte die Wegweisungsverfügung habe übersetzen lassen können (a.a.O.

Ziff. 8, Akten S. 673). Schliesslich führe die Vorinstanz aus, die

Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. d (Besitz) BetmG seien erfüllt und

verkenne dabei, dass ein solcher gar nicht angeklagt sei. Vielmehr werde in

beiden Handlungskomplexen das «Aufbewahren» angeklagt, wobei «besitzen» und

«aufbewahren» zwei unabhängige Tatbestandsvarianten mit unterschiedlichen

Voraussetzungen darstelle. Das Aufbewahren erfordere einen Hinterleger als

Eigentümer der Sache, wobei unklar bleibe, wer diese Person im vorliegenden

Fall sein solle. Es könne bei dieser Anklage kein Schuldspruch wegen Besitzes

ergehen (a.a.O. Ziff. 11, Akten S. 674).

2.1.4 Die

Staatsanwaltschaft beanstandet, es treffe nicht zu, dass sie dem Beschuldigten

für die Zeitspanne vom 14. November 2016 bis zum 16. Mai 2017 keine

Tathandlungen vorwerfe. Es werde ihm sowohl in der Anklageschrift vom 30. August

2018 als auch in der rektifizierten Anklageschrift vom 5. Oktober 2018

grundsätzlich vorgeworfen, er habe sich mindestens in der Zeitspanne von einem

nicht näher bekannt gewordenen Zeitpunkt, spätestens kurz vor dem 14. November

2016 bis am 16. Mai 2017, im Raum Basel am hiesigen unbefugten

Betäubungsmittelhandel beteiligt. Sodann seien explizit die beiden Vorfälle vom

14. November 2016 und 16. Mai 2017 geschildert worden. Auch die Vorinstanz gehe

davon aus, dass der Beschuldigte dem Betäubungsmittelverkauf nachgegangen sein

müsse, weil er seinen kontinuierlichen Eigenkonsum mangels anderweitiger

Einnahmen gar nicht anders hätte finanzieren können. Es stehe nach Ansicht der

Staatsanwaltschaft fest, dass der Beschuldigte während der gesamten

Tatzeitspanne kontinuierlich Kokaingemisch veräussert habe und es sich dabei um

eine insgesamt qualifizierte Menge gehandelt habe. Im Übrigen sei als erstellt

zu erachten, dass der Beschuldigte nebenbei Haschisch veräussert sowie

hinsichtlich der am 14. November 2016 und am 16. Mai 2017 beschlagnahmten

Mengen zu veräussern beabsichtigt habe. Es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte

einmalig einen Tatvorsatz zum Betäubungsmittelhandel gefasst habe, die

einzelnen Tathandlungen demnach eine natürliche Handlungseinheit bildeten, die

jeweiligen Mengen somit praxisgemäss zu addieren seien und der vom

Bundesgericht bei 18 Gramm reinem Kokain angesetzte Grenzwert überschritten

worden sei, wenn auch wohl nicht in grossem Ausmass. Somit sei er in Bezug auf

das veräusserte Kokaingemisch wegen Verbrechens nach Betäubungsmitteigesetz mit

grosser Gesundheitsgefährdung nach Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG und

hinsichtlich des wiederholten Verkaufs einer insgesamt nicht bekannt gewordenen

Menge Haschisch wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach

Art. 19 Abs. 1 schuldig zu sprechen (Berufungsbegründung, Akten S. 657 ff).

2.1.5

2.1.5.1 Es

ist zunächst die Formulierung der Staatsanwaltschaft auszulegen, wonach der

Beschuldigte sowohl die am 14. November 2016 als auch die am 16. Mai 2017 in

seiner Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel in seiner Wohnung

«aufbewahrte». Es trifft zu, dass Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowohl das

unbefugte Besitzen als auch das Aufbewahren als mögliche Begehungsweise nennt. Ein

Täter kann für einen Dritten Betäubungsmittel aufbewahren, ohne dass er selbst

darüber verfügen kann ‒ etwa weil sie sich in einem verschlossenen

Behälter befinden ‒, und dem Aufbewahren kann in einer solchen

Konstellation eigenständige Bedeutung zukommen. Ebenso wie das Lagern (Art. 19

Abs. 1 lit. b BetmG) ist das Aufbewahren im unbefugten Besitz jedoch meistens

enthalten (Fingerhut/Schlegel/Jucker,

Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 76). Vorliegend ergibt sich aus dem

Zusammenhang klar, dass das Aufbewahren lediglich das «In-der-Wohnung-Haben»

zum Ausdruck bringen will und keinen fremden Besitz. Der Verteidiger selbst hat

zu Recht festgehalten, dass es für eine solche Auslegung eines Dritten

bedürfte, der in der Anklageschrift jedoch nicht erwähnt wird. Zudem wird

geschildert, dass der Beschuldigte die «aufbewahrten» Betäubungsmittel jeweils

zu einem kleinen Teil für den eigenen Konsum vorgesehen habe und beabsichtigt

habe, den Rest gewinnbringend weiterzuverkaufen. Dass das «Aufbewahren» in

diesem Kontext als Synonym für Besitz zu verstehen ist, ist somit klar

ersichtlich und von der Vorinstanz korrekt so interpretiert worden.

2.1.5.2 Dass

mithilfe der bei B____ aufgefundenen Drogen faktisch eine Mittäterschaft

konstruiert werde, wird von der Staatsanwaltschaft zu Recht bestritten (Berufungsantwort

Ziff. 1.2, Akten S. 686). Es wird zwar geschildert, dass der Beschuldigte

gewusst habe, dass B____ die vom Beschuldigten stammenden Drogen zumindest

teilweise habe weiterverkaufen wollen, eine Mittäterschaft bezüglich dieser

Verkäufe wird aber nicht angeklagt und insbesondere auch kein bandenmässiges

Zusammenwirken. Als strafrechtliches Verhalten des Beschuldigten wird in diesem

Zusammenhang nur die Weitergabe von 5,6 Gramm Haschisch und 0,65 Gramm Kokain

an B____ geschildert. Bereits die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass B____

den Beschuldigten in seinen Einvernahmen nicht belastet hat, weshalb eine

Konfrontation nicht erforderlich ist (Urteil Strafgerichts E. II.1., Akten

S.568).

2.1.5.3 Angesichts

der vorliegenden Beweislage, welche von der Vorinstanz ausführlich und

zutreffend dargelegt worden ist (Urteil Strafgericht, Akten S. 570 ff.), steht

ausser Zweifel, dass der Beschuldigte die bei ihm beschlagnahmten

Betäubungsmittel zu einem grossen Teil für den Weiterverkauf vorgesehen hat.

Zusammenfassend sei an dieser Stelle wiederholt, dass die aufgefundenen Mengen

sowohl bezüglich Kokain (insbesondere Beschlagnahme vom 16. Mai 2017: 71 Gramm

Kokaingemisch) als auch bezüglich Haschisch (insbesondere am 14. November 2016

beschlagnahmte Haschischplatten von total 392,2 Gramm) weit zu gross waren, um

ausschliesslich für den Eigenbedarf gedacht zu sein, zumal angesichts der

finanziellen Möglichkeiten des Beschuldigten. Auch falls ihm Freunde finanziell

unter die Arme gegriffen haben sollten, ist schlicht undenkbar, dass sie dies

in einem Umfang getan haben, der ihm – neben den laufenden Kosten wie der

Wohnungsmiete ‒ das Anlegen von Betäubungsmittelvorräten im Wert von mehreren

tausend Franken ermöglichte. Die in seiner Wohnung aufgefundenen Drogenvorräte,

Utensilien und bereits portionierten und verpackten Kleinmengen belegen

zweifelsfrei den Handel mit Kokain und Haschisch. Insbesondere der Besitz von

Streckmittel ergibt keinen Sinn, wenn das Kokain einzig für den Eigenbedarf

gedacht gewesen wäre, ebensowenig die beschlagnahmten Digitalwaagen und die

Kokainpresse. Dass dieses Material B____ gehört habe, hat der Beschuldigte im

Gegensatz zu seinem Verteidiger nie behauptet und auch der Umstand, dass er

kurz vor der anstehenden Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2017 ‒ unter

anderem ‒ eine Waage aus dem Fenster warf (Polizeirapport, Akten S. 294

f.), zeigt nicht nur, dass das Gerät im Drogenhandel zum Einsatz kam, sondern

auch, dass es dem Beschuldigte gehörte. Diese Beweislage ist eindeutig, und der

Beschuldigte hat denn gegenüber der Vorinstanz auch auf eine alternative

Erklärung für das aufgefundene Material verzichtet (Prot. Verhandlung

Vorinstanz, Akten S. 538). Die angetroffene Situation lässt sich einzig durch

eine Betätigung im Betäubungsmittelhandel erklären, mit dem der Beschuldigte mangels

legalen Einkommens offensichtlich seinen eigenen Konsum und auch seinen übrigen

Lebensunterhalt zumindest teilweise finanziert hat.

2.1.5.4 Es

ist sodann zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht lediglich von mehrfachen Vergehen

gegen das BetmG ausgegangen ist, oder ob ‒ zusätzlich ‒ ein

Verbrechen dagegen vorliegt.

Es trifft zu,

dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten nicht lediglich die beiden

Tatkomplexe vom 14. November 2016 und 16. Mai 2017 zur Last legt. Vielmehr

lautet der Vorwurf, der Beschuldigte habe sich «spätestens kurz vor dem

14. November 2016 bis am 16. Mai 2017» am Betäubungsmittelhandel beteiligt

und neben Haschisch auch eine nicht exakt bezifferbare qualifizierte Menge

Kokain verkauft. Wenn die Vorinstanz festhält, die Staatsanwaltschaft werfe dem

Beschuldigten zwischen dem 14. November 2016 und dem 16. Mai 2017 keine

Tathandlungen vor, sind damit offensichtlich konkret geschilderte Tathandlungen

gemeint.

Die

Staatsanwaltschaft macht geltend, auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass der Beschuldigte

dem Betäubungsmittelverkauf nachgegangen sein müsse, weil er seinen

kontinuierlichen Eigenkonsum mangels legaler Einnahmen gar nicht anders hätte

finanzieren können. Tatsächlich liegt die Vermutung nahe, dass es zwischen den

erstellten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu weiteren strafbaren

Handlungen im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz gekommen ist, rechtsgenüglich

bewiesen sind diese indes nicht. Zu beweisen wäre dabei nicht nur der Handel an

sich, sondern auch die gehandelte Droge: Die Staatsanwaltschaft geht davon aus,

dass der Beschuldigte das angeklagte Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz in Form der mengenmässigen Qualifikation von Art. 19

Abs. 2 lit. a begangen hat, wofür ihm in casu strafbare Handlungen im Sinne von

Art. 19 Abs. 1 BetmG im Umfang von mindestens 18 Gramm reinem Kokain nachzuweisen

wären (BGE 138 IV 100 E. 3.2

S. 102 f.) ‒ der Handel mit Haschisch ist hierbei nicht von Bedeutung.

Bereits die beiden Sicherstellungen im vorliegenden Verfahren zeigen jedoch,

dass der Beschuldigte neben Kokain auch Haschisch gehandelt hat. Am 14. November

2016 wurden in der Wohnung des Beschuldigten lediglich vier Gramm Kokain

gefunden, jedoch 441.7 Gramm Haschisch. Der Betäubungsmittelhandel, welcher mit

Strafbefehl vom 19. Mai 2015 sanktioniert wurde, betraf ausschliesslich

den Handel mit Haschisch (Strafbefehl vom 19. Mai 2015, Vorakten

V131021 175). Es ist somit durchaus denkbar, dass der Beschuldigte seinen

Konsum im inkriminierten Zeitraum zwar mit Betäubungsmittelhandel finanzierte,

jedoch vor Mai 2017 ausschliesslich oder vornehmlich mit dem Verkauf von Haschisch.

Wie die

Vorinstanz zu Recht ausführt, würde auch die Addition der Drogenmengen vom

November 2016 und Mai 2017 die Annahme einer Handlungseinheit, mithin einen die

einzelnen Vorfälle umfassenden Tatentschluss bedingen (Urteil Strafgericht,

Akten S. 573). Die beiden mehrere Monate auseinanderliegenden Sachverhalte

haben jedoch nach überzeugender Darlegung im angefochtenen Urteil auf verschiedenen

Tatentschlüssen beruht. Der weitaus grösste Kokainfund beläuft sich auf 16,26 Gramm

reines Kokain, womit die für die Annahme eines mengenmässig qualifizierten

Falles notwendige Grenze von 18 Gramm knapp nicht erreicht wurde. Davon in

Abzug zu bringen ist zudem jener Anteil, der dem Beschuldigten als Vorrat für

seinen Eigenkonsum zugestanden wird. Die zur Annahme eines Verbrechens

notwendige mengenmässige Qualifikation ist somit nicht gegeben, und es ergeht

Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

2.2

2.2.1 Nach

Ansicht der Verteidigung kann kein Schuldspruch wegen mehrfachen

Betäubungsmittelkonsums erfolgen. Die Gesetzesbestimmung von Art. 19a Ziff. 1

BetmG finde sich nicht mehr in der rektifizierten Anklageschrift. Die

Argumentation der Vorinstanz, dass in der Anklageschrift unter der Rubrik

«Straftatbestände» die «mehrfache Übertretung» erwähnt sei, überzeuge nicht, da

das BetmG neben Art. 19a auch diverse andere Übertretungen unter Strafe

stelle. Ferner seien die Vorgaben von Art. 333 Abs. 1 StPO nicht eingehalten

worden, da die Vorinstanz nie klargestellt habe, dass sie in Abweichung der

Anklageschrift eine Verurteilung nach Art. 19a Ziff 1 BetmG in Betracht ziehe,

weshalb einer entsprechenden Verurteilung nicht möglich sei

(Berufungsbegründung Ziff. 13, Akten S. 674 f.).

2.2.2 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art.

32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 und 3

lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 und 325 StPO verankerten

Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des

Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte

sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden.

Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt

gebunden (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1

StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person

vorgeworfenen Taten in ihrem Sachverhalt mit Beschreibung von

Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung möglichst kurz, aber genau

zu bezeichnen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Sodann sind die nach

Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der

anwendbaren Gesetzesbestimmungen anzugeben (Art. 325 Abs. 1 lit. g StPO). Die

Anklagevorwürfe sind mithin so präzise zu umschreiben, dass sie in

objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132

E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel, Flexibilität

der Anklage, in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., S. 311). Damit bezweckt das Anklageprinzip zugleich den Schutz der

Verteidigungsrechte und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör

(Informationsfunktion). Unter diesem Gesichtspunkt muss der Beschuldigte aus

der Anklage ersehen können, welcher Delikte er angeklagt ist, was insbesondere

eine zureichende Umschreibung der Tat bedingt (BGE 143 IV 63 E. 2.2

S. 65, 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 133 IV 235 E. 6.2 f.

S. 244 ff.; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1). Dabei

ist jedoch der Inhalt des Tatbestandes ebenso wenig anzuführen wie

diesbezügliche rechtliche Erörterungen, denn das Gericht ist gestützt auf Art.

350 Abs. 1 StPO in der rechtlichen Würdigung des Tatvorwurfs frei und nur an

den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden (BGer 6B_683/2019 vom 17.

Oktober 2019 E. 1.4.2, 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.3 [nicht

publ. in BGE 141 IV 437]).

Aus all dem

ergibt sich, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt, sondern die

beschriebenen Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll.

Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er

beschuldigt wird und welchen Straftatbestand er durch sein Verhalten erfüllt

haben soll, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 437, 141 IV 132 E. 3.4.1

S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_638/2019 vom 17.

Oktober 2019 E. 1.4.1, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1 und

2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels

der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall,

sondern nur, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung

ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung fest,

dass an eine Anklageschrift keine überspitzt formalistischen Anforderungen

gestellt werden dürfen und das es auf überspitzten Formalismus hinauslaufen

würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das Akkusationsprinzip

auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger von Anfang gewusst

habe, worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1;

6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5).

2.2.3 Tatsächlich

findet sich die Gesetzesbestimmung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht mehr in der

rektifizierten Anklageschrift. Da diese jedoch als «Rektifizierte

Anklageschrift (zur Anklageschrift vom 30. August 2018)» überschrieben ist,

letztere der Verteidigung bekannt war und der Betäubungsmittelkonsum nach wie

vor geschildert wird – und dies in casu als einzige Übertretung des BetmG – ist

klar ersichtlich, dass es sich beim Weglassen der Gesetzesbestimmung um ein

Versehen handelt. Es entstand dem Beschuldigten dadurch kein Nachteil,

namentlich war er in seinen Verteidigungsrechten nicht eingeschränkt, zumal

dieser Tatvorwurf ja gar nie bestritten wurde. Die Staatsanwaltschaft hat zudem

in ihrer Berufungsantwort zu Recht auf das der rektifizierten Anklageschrift

beigelegte Schreiben verwiesen, aus dem hervorgeht, sie habe «nur die

Überschrift von Ziffer 1 der Anklageschrift erweitert und die Tatzeitspanne des

in Ziffer 1.2 geschilderten Betäubungsmittelkonsums infolge der inzwischen eingetretenen

Verjährung angepasst, ansonsten [jedoch] den Wortlaut der ursprünglichen

Anklageschrift ohne Änderungen übernommen». Ebenfalls zutreffend ist, dass die

Verteidigung sich vorinstanzlich wegen des zugestandenen Konsums eventualiter

für eine Busse im unteren Bereich ausgesprochen hat (Plädoyer vor Strafgericht,

Akten S. 541) und daher nicht behaupten kann, sie sei davon ausgegangen, dass

der Konsum nicht angeklagt sei. Es ergeht daher Schuldspruch wegen Übertretung

des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2.3

2.3.1 Der

Freispruch von der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG)

durch Täuschung der Behörden ist unbestritten und rechtskräftig. Die

Verteidigung beantragt auch einen Freispruch von den weiteren inkriminierten

Verstössen gegen das AuG. Der Beschuldigte habe zwar nach erfolgter Wegweisung

den objektiven Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts erfüllt, es mangle

indes am subjektiven Tatbestand, da er nicht über die notwendigen

Sprachkenntnisse verfügt habe und im relevanten Zeitraum keine Kenntnis von

seiner Ausreiseverpflichtung gehabt habe. Die Vorinstanz verweise hier auf

Freunde des Beschuldigten, die ihm bei der Übersetzung geholfen hätten, während

sie im Zusammenhang mit der finanziellen Unterstützung des Beschuldigten die

Existenz solche Freunde bestreite. Es könne frühestens ab dem 1. September 2017

von einer gesicherten Kenntnisnahme seitens des Beschuldigten ausgegangen

werden, da das erste nachweislich übersetzte Schreiben des Migrationsamts von

dann datiere (Berufungsbegründung, Ziff. 14-17, Akten S. 675-677).

2.3.2 Die

Vorinstanz hat sich bereits mit dem Einwand der Sprachschwierigkeiten befasst

und festgehalten, diese seien als Schutzbehauptung zu werten, habe der

Beschuldigte doch an der Hauptverhandlung selber angegeben, Freunde zu haben,

die ihm helfen würden. Entgegen der Darstellung der Verteidigung hat die

Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelhandel nicht die Existenz

von Freunden bestritten, sondern es lediglich als wenig plausibel bezeichnet,

dass der Beschuldigte Freunde habe, die ihn bei den Mietkosten unterstützen

würden (Urteil, Akten S. 571 unten). Die Vorinstanz weist zutreffend darauf

hin, dass den Akten zu entnehmen sei, dass der Beschuldigte SMS auf Deutsch

verfasse. Zu beachten ist zudem, dass der Beschuldigte sich gegen den Widerruf

seiner Aufenthaltsbewilligung (erfolglos) mit Rekursen zur Wehr gesetzt hatte;

zunächst beim JSD (Akten S. 379 ff.), dann am Verwaltungsgericht (Entscheid vom

13. Juli 2016, Akten S. 382 ff.). In diesen Verfahren machte er begründete

Eingaben in deutscher Sprache. Er hatte somit offensichtlich die nötige

Unterstützung, die es ihm ermöglichte, die Verfügungen nicht nur zu verstehen,

sondern auch die verfügbaren Rechtsmittel zu ergreifen. Er war demnach in der

Lage, sich die nötige Hilfe zu organisieren und war sich zweifellos darüber im

Klaren, dass er die Schweiz nach Ansicht der Migrationsbehörden zu verlassen

hatte. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte bereits

2011 weggewiesen wurde (Akten S. 365) und das Procedere daher bereits kannte.

Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die geltend gemachten

Sprachprobleme als Schutzbehauptung qualifiziert hat, und es ergeht

Schuldspruch wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts.

3.

3.1 Nach

Ansicht der Staatsanwaltschaft kann dem Beschuldigten auch bei Bestätigung des

vorinstanzlichen Schuldspruchs kein leichtes Tatverschulden mehr attestiert

werden. Er habe sich weder durch die einschlägige bedingte Vorstrafe vom

19. Mai 2015 noch durch die erste Polizeikontrolle vom 14. November 2016

mit Hausdurchsuchung, Festnahme und einem Tag Polizeigewahrsam von weiterer

Delinquenz abhalten lassen. Er habe dabei aus rein pekuniären Beweggründen

gehandelt, da sein Eigenkonsum nicht derart stark sei, als dass dieser seine

Drogenhandelstätigkeit entschuldigen könnte. Wenn er auch keinen grossen Umsatz

oder erheblichen Gewinn gemacht habe, so hätten diese Einnahmen doch zweifellos

einen namhaften Beitrag an seinen Lebensunterhalt und die Finanzierung seines

Eigenkonsums geleistet, sodass zumindest gewerbsmässige Züge auszumachen seien.

Auch wenn das Appellationsgericht nur von mehrfachen Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz ausgehe sollte, sei die vom Strafgericht ausgefällte

Freiheitsstrafe von neun Monaten angemessen zu erhöhen (Berufungsbegründung,

Akten S. 660 f.).

3.2 Die

Verteidigung hat in ihrer Berufungsantwort ausgeführt, die implizite Forderung

der Staatsanwaltschaft, dass der Beschuldigte mit dem Drogenkonsum aufhören

solle, verkenne die Tragweite einer Suchterkrankung. Ohne Beweise könne zudem nicht

entgegen den Ausführungen des Beschuldigten davon ausgegangen werden, dass

dieser mit dem behaupteten Drogenhandel seinen Lebensunterhalt finanziert habe.

Sollte das angerufene Gericht die Berufung des Beschuldigten nicht gutheissen,

sei auf jeden Fall die Dauer der vorinstanzlich ausgesprochenen Sanktion zu

bestätigen (Berufungsantwort Ziff. 15-17, Akten S. 697).

3.3 Die

Vorinstanz hat korrekt festgehalten, dass für die Strafzumessung zunächst eine

Einsatzstrafe zu bestimmen ist, welche anhand des schwersten Delikts zu

bemessen ist. Da der Schuldspruch auf mehrfaches Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz lautet, ist jedoch innerhalb dieser Verstösse die

schwerwiegendste Tat zur Bestimmung der Einsatzstrafe heranzuziehen. In casu

ist dies zweifellos das Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel durch den

Besitz von 70 Gramm Kokaingemisch. Das Tatverschulden wiegt aufgrund der

beträchtlichen Menge nicht mehr ganz leicht, jedoch ist zu berücksichtigen,

dass der Beschuldigte aus seiner eigenen Drogensucht heraus delinquierte, was

das subjektive Tatverschulden vermindert und eine Einsatzstrafe von 6 Monaten

angemessen erscheinen lässt. Die weiteren Vergehen gegen das

Betäubunsgmittelgesetz in Form der Weitergabe kleiner Kokainmengen und des

Besitzes von erheblichen Mengen Haschisch für den späteren Verkauf führen in

Anwendung des Asperationsprinzips von Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer

Straferhöhung von zwei Monaten. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz

aufgrund der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz die Strafe um einen

weiteren Monat erhöht hat. Schliesslich ist zu Lasten des Beschuldigten zu

werten, dass er einschlägig vorbestraft ist, was bei der Täterkomponente mit

einer weiteren Straferhöhung von einem Monat berücksichtigt wird. Leicht zu

Gunsten des Beschuldigten wird hingegen berücksichtigt, dass die gesamte

Verfahrensdauer ebenso wie die Dauer des Berufungsverfahrens als zu lange zu

bezeichnen ist. Da sich der Beschuldigte in dieser Zeit jedoch keineswegs

wohlverhalten, sondern am 17. Dezember 2020 bei einem geringfügigen Diebstahl

im [...] an der Unteren Rebgasse erwischt wurde und sich demnach offensichtlich

weiterhin in Basel aufgehalten hat (Strafbefehl vom 29. Januar 2021, Akten

S. 740), ist dies mit einer Strafreduktion von lediglich einem Monat zu

berücksichtigen. Im Ergebnis ist die von der Vorinstanz bemessene Sanktion

somit nicht zu beanstanden, und der Beschuldigte wird zu 9 Monaten

Freiheitsstrafe verurteilt. Die ausgestandene Haft ist in Anwendung von Art. 51

StGB anzurechnen.

3.4 Bezüglich

der Sanktionsart hat die Vorinstanz überzeugend erwogen, dass der Beschuldigte

bereits 2013 zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und 2015 zu einer

bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt worden ist, was ihn

offensichtlich nicht von weitere Delinquenz abzuhalten vermochte. Weiter wurde

auf eine ausstehende Bussenzahlung verwiesen. Ebenfalls zu Recht wurde erwähnt,

dass der Beschuldigte seinen finanziellen Verpflichtungen nach eigenen Angaben

teilweise nur mithilfe von Freunden nachkommen kann, die Zahlung einer

Geldstrafe durch eine dritte Person jedoch dem Strafzweck dieser Sanktion

zuwiderläuft. Auch würde eine zu bezahlende Geldstrafe die Gefahr beinhalten,

dass dieses Geld wiederum deliktisch beschafft werden müsste, zumal der Beschuldigte

bereits beträchtliche erst- und zweitinstanzliche Verfahrenskosten zu tragen

hat und eine frühere Geldstrafe vollziehbar zu erklären ist (siehe dazu E. 5). Eine

Geldstrafe fällt daher ausser Betracht, und es ist eine Freiheitsstrafe auszufällen.

3.5 Es

ist nicht zu erkennen, dass sich die Lebensumstände des Beschuldigten und

insbesondere die seiner Delinquenz zugrundeliegende Suchtproblematik verändert

hätten. Aufgrund dessen und unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafe

ist ihm bezüglich ähnlich gelagerter Delikte eine schlechte Legalprognose zu

stellen und die Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen.

3.6 Für

den mehrfachen Betäubungsmittelkonsum ist zusätzlich eine Busse auszusprechen,

welche praxisgemäss auf CHF 300.‒ bemessen wird (im Falle schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe [Art. 106 Abs. 2 StGB]).

4.

4.1 Der

Verteidiger moniert, die Vorinstanz habe sich nicht damit auseinandergesetzt,

dass aufgrund der vorliegenden Suchterkrankung des Beschuldigten der Aufschub

der Strafe zu Gunsten einer Massnahme beantragt worden sei. Sollte der

vorinstanzliche Schuldspruch bestätigt werden, so sei dringend eine Massnahme

angezeigt (Berufungsbegründung Ziff. 18, Akten S. 677). Anlässlich der

Berufungsverhandlung wurde eingeräumt, dass man den Beschuldigten nicht

therapieren könne, wenn er abwesend sei. Der Verteidiger hat jedoch betont, dieser

Antrag sei keineswegs nur taktischer Natur gewesen (Prot. Berufungsverhandlung,

Akten S. 749).

4.2 Gemäss

Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung

einer Massnahme nach den Artikeln 59 – 61, 63 und 64 sowie bei der Änderung der

Sanktion nach Artikel 65 auf eine sachverständige Begutachtung, welche sich

über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters,

die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die

Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Die Voraussetzungen für das

Aussprechen der beantragten Suchtbehandlung sind mangels Vorliegens des

erforderlichen Gutachtens aktuell nicht gegeben, womit sich die Frage stellt,

ob das Verfahren auszustellen und eine Begutachtung anzuordnen ist.

Die Bestellung

eines Gutachtens wäre nicht aussichtsreich, da der Beschuldigte unbekannten

Aufenthalts ist und daher auch nicht begutachtet werden könnte. Auch ein

Aktengutachten ist nicht möglich, da hierfür die Grundlagen ‒ etwa in

Form einer dokumentierten Krankheitsgeschichte mit Angaben zur Dauer und

Schwere der Suchterkrankung sowie allfälliger bereits unternommener

Behandlungsversuche ‒ fehlen. Auch könnte solchen Akten nicht entnommen

werden, wie es um die aktuelle Therapiemotivation des Beschuldigten bestellt

ist.

Dass die

Delinquenz des Beschuldigten im Zusammenhang mit seinem Drogenkonsum steht, ist

evident. Hingegen setzt die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 56 Abs.

2 StGB voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die

Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und

Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist. Die Suchtbehandlung

nach Art. 60 StGB ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung stationär und dauert gemäss Abs.

4 «in der Regel höchstens drei Jahre», erfahrungsgemäss jedoch mindestens ein

Jahr. Eine solche Massnahme erweist sich gemessen an den zu erwartetenden

zukünftigen Delikten als unverhältnismässig. Hinzu kommt, dass die Entlassung

aus der stationären Therapie regelmässig eine ambulante Nachbetreuung

erfordert, um einen nachhaltigen Erfolg zu erzielen. Eine solche könnte jedoch

nicht installiert werden, da der Beschuldigte über kein Aufenthaltsrecht in der

Schweiz verfügt.

Auf die

Anordnung einer Begutachtung ist demnach zu verzichten.

5.

Der Beschuldigte

wurde am 19. Mai 2015 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der

mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen

Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Vergehen gegen das

Waffengesetz und der Übertretung des Waffengesetzes schuldig erklärt und (neben

einer Busse) zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF

30.‒ verurteilt. Diese Vorstrafe ist zufolge der erneuten, teilweise

gleichgelagerten Delinquenz innerhalb der Probezeit und aufgrund der schlechten

Legalprognose bezüglich ähnlicher Delikte (siehe dazu E. 3.3) in Anwendung von

Art. 46 Abs. 1 StGB vollziehbar zu erklären.

6.

6.1 Die

Vorinstanz hat die Interessen der Schweizer Öffentlichkeit an einer

Landesverweisung gegen die Interessen des Beschuldigten abgewogen und dabei

insbesondere berücksichtigt, dass sich der Beschuldigte als italienischer Staatsangehöriger

auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) zwischen der Europäischen

Gemeinschaft und der Schweiz berufen könne. Zwar könne auch dann eine

Landesverweisung angeordnet werden, Art. 5 Anhang I FZA setze jedoch im

Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit eine tatsächlich, hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung

voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die erstellten

Drogenhandelsaktivitäten des Beschuldigten hätten geringe Mengen zum

Gegenstand, welche keine Gefährdungslage begründen würden, die eine

Landesverweisung rechtfertigen könnten. Die auf den Drogenhandel entfallende

Strafe entspreche einem leichten Tatverschulden. Es sei demnach nicht von einer

hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit auszugehen und eine Landesverweisung wäre nicht mit Art. 5 Anhang I

FZA zu vereinbaren (Urteil Vorinstanz, Akten S. 578-580).

6.2 Die

Staatsanwaltschaft wendet zu Recht ein, dass der Beschuldigte die Schweiz bis

zum 20. Dezember 2016, bzw. 16. Juni 2017 hätte verlassen müssen und über kein

Aufenthaltsrecht verfügt, welches Voraussetzung für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens

ist. Wer sich nicht rechtmässig im Sinn des FZA in der Schweiz aufhält, kann

auch aus dem den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich

eingeräumten Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, nichts zu

seinen Gunsten ableiten. Das Völkerrecht ist gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nicht auf einen systematischen Schutz gegen eine

Landesverweisung nach Art. 66a StGB angelegt; das gilt ebenso für das FZA

(BGer 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.6, mit Hinweis).

Die nicht

obligatorische Landesverweisung nach Art. 66abis StGB erlaubt es dem

Gericht, auch neben dem in Art. 66a StGB enthaltenen Deliktskatalog, einen ausländischen

Täter des Landes zu verweisen, wenn dieser ‒ wie vorliegend der Fall

‒ wegen eines Verbrechens oder Vergehens zu einer Strafe verurteilt

worden ist. Die gesetzgeberische Wertung, welche in Art. 66a vorgibt, welche

Delikte zwingend eine Landesverweisung nach sich ziehen, impliziert, dass bei

den übrigen Verbrechen oder Vergehen eine erhebliche Schwere gegeben sein muss,

damit eine Landesverweisung auszusprechen ist (Heimgartner,

in: Donatsch (Hrsg.)/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar StGB, 20. Auflage

2018, Art. 66abis N 1).

Da der Katalog

der obligatorischen Landesverweisung Verbrechen und Vergehen von sehr

unterschiedlicher Qualität beinhaltet, ist nicht leicht zu eruieren, ob ein

nicht im Katalog enthaltenes Vergehen den erforderlichen Schweregrad erreicht. Für

eine Landesverweisung nach Art. 66abis StGB spricht, dass bei

Betäubungsmitteldelikten nach der Praxis des EGMR regelmässig das öffentliche

Interesse an der Beendigung des Aufenthalts als gegeben erachtet wird, falls

keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat

bestehen (BGE 139 I 16 E.

2.2.2 S. 20; Urteil 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4). Gegen die

Anordnung einer Landesverweisung spricht hingegen im vorliegenden Fall, dass

lit. o. des Deliktskatalogs der obligatorischen Landesverweisung die

Landesverweisung wegen Drogendelikten ausschliesslich bei einer Widerhandlung

gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG vorsieht, also ausschliesslich bei Verbrechen.

Es ist deshalb fraglich, ob die Landesverweisung im Zusammenhang mit Drogendelikten

mithilfe von Art. 66abis auf die Vergehen ausgedehnt werden

sollte. Im konkret vorliegenden Fall erscheint dies jedenfalls nicht angezeigt.

Zwar handelt es sich bei den aufgefundenen Betäubungsmitteln nicht mehr um

Kleinstmengen, das Verschulden des Beschuldigte als offensichtlicher

Konsumdealer wiegt aber relativ leicht, und eine grosse Gefahr ging nicht von

ihm aus, was sich denn auch in der Freiheitsstrafe von lediglich 9 Monaten zeigt,

welche ausserdem die Verstösse gegen das Ausländergesetz beinhaltet. Es stellt

sich bei diesem Strafmass die Frage nach der Verhältnismässigkeit einer

Landesverweisung. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Ausländergesetz verwiesen. In BGE 135 II 377 E. 4.2

wurde konkretisiert, als «längerfristig Freiheitsstrafe» im Sinne von Art. 63

Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b des Ausländergesetzes, welche den

Widerruf der Niederlassungsbewilligung erlaubt, seien Freiheitsstrafen von über

einem Jahr zu verstehen. Auf die Anordnung einer Landesverweisung wird daher

verzichtet.

7.

Die vorhandene

Gutschrift von CHF 520.‒ wird mit der vollziehbar erklärten Geldstrafe

verrechnet.

8.

8.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden

demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

8.2 Der

mit seinem Rechtsmittel unterliegende Beschuldigte trägt in vollem Umfang die

erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die dortige Urteilsgebühr. Für die

Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Er trägt weiter die Kosten

des Berufungsverfahrens unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘500.–

(Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

8.3 Der

amtliche Verteidiger wird entsprechend seiner Honorarnote entschädigt (Beträge

im Urteilsdispositiv), wobei für die Berufungsverhandlung zusätzlich zwei

Stunden Aufwand zu CHF 200.‒ zuzüglich 7,7 % MWST vergütet werden. Der Beschuldigte

ist verpflichtet, dem Kanton das ausgerichtete Verteidigerhonorar

zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art.

135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des

Strafdreiergerichts

vom 3. Dezember 2018 mangels Anfechtung in

Rechtskraft erwachsen sind:

- Freispruch von der Anklage

wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Täuschung der Behörden

(Anklageziffer 2.1);

- Einstellung des Verfahrens

wegen Konsums von Betäubungsmitteln wegen Verjährung vor dem 3. Dezember 2015;

- Verfügung über die

beschlagnahmten Gegenstände;

- Entschädigung der amtlichen

Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird in Abwesenheit des mehrfachen

Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, der mehrfachen

Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes und des mehrfachen

rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 9 Monaten

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis zum

15. November 2016 und vom 16. Mai 2017,

und zu einer Busse von CHF 300.‒ (bei

schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d und

19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes

sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches sowie Art. 367

der Strafprozessordnung.

Die gegen A____ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom

19. Mai 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒,

Probezeit 4 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 des

Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Die Gutschrift von CHF 520.‒

wird daran angerechnet.

Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wird

abgewiesen.

Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 7'187.90.– und eine

Urteilsgebühr von CHF 5’200.‒ für das erstinstanzliche Verfahren

sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer

Urteilsgebühr von CHF 1’500.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich

allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein

Honorar von CHF 5'765.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 51.80

zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 447.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic.

iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Der in

Abwesenheit Beurteilte kann gemäss Art. 368 StPO innert 10 Tagen beim

Appellationsgericht schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen.

Dabei hat er zu begründen, warum er nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen

konnte. Das Gericht wird das Gesuch ablehnen, wenn der Beurteilte

ordnungsgemäss vorgeladen worden war und der Hauptverhandlung in vorwerfbarer

Weise unentschuldigt ferngeblieben ist (Art. 368 Abs. 3 StPO).

Der amtliche

Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).