Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BGer 6B_643/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.61

URTEIL

vom 4.

Februar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Barbara

Schneider

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Aurel Wandeler

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

c/o Justizvollzugsanstalt

Thorberg, Beschuldigter

Thorberg 48, 3326 Krauchthal

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 25. Februar 2019

betreffend Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie

bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts vom 25. Februar 2019 wurde A____ des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie des

bandenmässigen Verbrechens schuldig erklärt und zu 4 ¼ Jahren

Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- und

Sicherheitshaft vom 13. Mai 2018 bis 24. Januar 2019 sowie des vorläufigen

Vollzugs seit 24. Januar 2019. Ferner wurde er in Anwendung von Art. 66a Abs. 1

des Strafgesetzbuchs für 10 Jahre des Landes verwiesen. Die angeordnete

Landesverweisung ist gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener

Informationssystem einzutragen. Von der Anklage der mehrfachen rechtswidrigen

Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts wurde er

freigesprochen. Verschiedene beschlagnahmte Gegenstände wurden eingezogen oder

zurückgegeben. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten sowie eine

Urteilsgebühr auferlegt und seinem amtlichen Verteidiger ein Honorar aus der

Strafgerichtskasse zugesprochen.

Gegen dieses

Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung angemeldet und erklärt. Er hat auch eine

schriftliche Begründung der Berufungserklärung eingereicht. Er beantragt die

Verurteilung wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz mit Aussprechen einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit

bedingtem, evtl. teilbedingtem, Strafvollzug. Von der Anklage der

bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sei er

freizusprechen. Die Landesverweisung sei auf 5 Jahre zu bemessen und auf die

Eintragung im Schengener Informationssystem sei zu verzichten, alles unter o/e

Kostenfolge für beide Instanzen. Zur Begründung wird im Wesentlichen

ausgeführt, das Strafgericht gehe von zu hohen Mengen transportierten Kokains

aus, insbesondere die Berechnung der Menge des ersten Transports sei rein

spekulativ. Angeklagt habe die Staatsanwaltschaft eine Menge von 4'489 Gramm

Kokain. Wenn die Vorinstanz von rund 5 kg ausgehe, so verletze sie den

Anklagegrundsatz. Der Berufungskläger habe pro Transport eine Entschädigung von

€ 2'000.– erhalten. Das wäre gemessen am Wert der effektiv transportierten Ware

sehr billig. Der Vorsatz des Berufungsklägers sei daher nicht auf eine derart

hohe Menge gerichtet gewesen. So habe er die Ware denn auch nie zu Gesicht

bekommen und habe sich also auch keine Vorstellung von der Menge machen können.

Es liege keine Bandenmässigkeit vor. Es habe kein festes Team bestanden und der

Berufungskläger sei ein austauschbarer Kurier auf unterster Hierarchiestufe

gewesen. Dies sei bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. In diesem

Zusammenhang habe die Vorinstanz den Vorstrafen zu grosses Gewicht beigemessen.

Diese lägen zum Teil lange zurück, zum Teil seien es kurze Strafen gewesen. Die

finanzielle Notlage des Berufungsklägers dürfe sodann nicht mit dem Faktum der

Vorstrafen "vermischt werden". Im Übrigen sei der Berufungskläger

besonders strafempfindlich aufgrund seiner familiären Situation. Angesichts des

geringen Verschuldens lasse sich nur eine Landesverweisung mit dem gesetzlichen

Minimum von 5 Jahren rechtfertigen. Eine Eintragung im Schengener

Informationssystem bedeute ein Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum,

was für den in Spanien lebenden Berufungskläger und seine Familie existenziell

bedrohlich sei. Beim Kostenentscheid sei sodann auf einen

Rückforderungsvorbehalt zu verzichten.

Der

Berufungskläger hat sich auch noch persönlich vernehmen lassen (vgl. dazu

Schreiben, Akten S. 1559 ff.). Er beanstandet vor allem die Strafhöhe. Seine

Familie sei auf ihn angewiesen. Es sei auch zu beachten, dass er bei der

Festnahme von der Polizei brutal geschlagen worden sei und deshalb an seiner

rechten Schulter eine schwere Verletzung erlitten habe.

Die

Staatsanwaltschaft hat Anschlussberufung erhoben mit dem Antrag, den

Berufungskläger zusätzlich des mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz

schuldig zu sprechen. Die Freiheitsstrafe sei auf 5 Jahre, die Landesverweisung

auf 12 Jahre mit Eintrag ins Schengener Informationssystem festzulegen. Im

Weiteren nimmt sie zur Berufungsbegründung Stellung und beantragt eine

angemessene Erhöhung der Strafe selbst für den Fall, dass kein zusätzlicher

Schuldspruch erfolgen sollte.

Die Verteidigung

hat zur Anschlussberufung Stellung genommen und repliziert und dabei nochmals

betont, dass der Berufungskläger von kleinen Mengen ausgegangen sei und

angesichts der bescheidenen Entschädigung auch davon habe ausgehen dürfen. Von

Bandenmässigkeit könne keine Rede sein, sonst wäre jeder Drogenhandel im

unterschwelligsten Bereich stets bandenmässig. Eine standardisierte

Strafzumessung sei im Übrigen nicht zulässig. Bezüglich Landesverweisung liege

ein Härtefall vor. Der Berufungskläger müsse sich im ganzen europäischen Raum

bewegen können. Schliesslich habe sich der Berufungskläger bei der Festnahme

eine Schulterluxation zugezogen, die jetzt operiert werden müsse. All das sei

bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Die

Staatsanwaltschaft hat zudem Abklärungen betreffend die SIS-Ausschreibung des

Berufungsklägers eingereicht (Akten S. 1630 ff.).

Anlässlich der

Berufungsverhandlung vom 4. Februar 2020 ist der Berufungskläger befragt

worden. Anschliessend sind sein Verteidiger sowie der Staatsanwalt zum Vortrag

gelangt. Für sämtliche Ausführungen ist auf das Protokoll zu verweisen. Die

Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden

Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen

das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist

gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die

Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b

StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf die frist- und formgerecht

eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht

ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gerügt

werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO). Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt

werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen

Punkte in Teilrechtskraft. Das Urteil wird sowohl vom Berufungskläger wie auch

von der Staatsanwaltschaft im Schuldpunkt – hinsichtlich der doppelten

Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a und b - wie auch hinsichtlich der

Strafzumessung angefochten.

2.

2.1

Im

Zusammenhang mit dem Schuldspruch wird die qualifizierte Widerhandlung gegen

das Betäubungsmittelgesetz in mengenmässiger Hinsicht nicht grundsätzlich in

Abrede gestellt. Die Verteidigung rügt aber die mengenmässigen Berechnungen der

Vorinstanz beim ersten aktenkundigen Transport und gibt insgesamt zu bedenken,

dass der Berufungskläger subjektiv nicht von so hohen Betäubungsmittelmengen

ausgegangen sei.

Die Vorinstanz

hat aufgrund verschiedener Beweismittel, insbesondere der Auswertung des

Mobiltelefons des Berufungsklägers mit der Rufnummer [...], der Einlogg-Orte in

der Schweiz (vgl. dazu Randdaten, Akten S. 1286 ff.) sowie der Flugdaten der

Airlines Vueling und Transavia (Akten S. 1092 ff.) sowie der Festnahme des

Berufungsklägers am 13. Mai 2018 in Basel (Rapport, Akten S. 105 ff.) als

nachgewiesen erachtet, dass der Berufungskläger vom 5. März 2018 bis

13.

Mai 2018 insgesamt 5 mal Kokaingemisch in die Schweiz

transportiert hat. In der Konfrontationseinvernahme mit dem Depothalter in

Basel "B____" hat Letzterer bestätigt, vom Berufungskläger dreimal in

Basel mit Kokain beliefert worden zu sein (betrifft Anklagepunkt Ziff. 3.3-3.5;

Akten S. 1297 ff.). Der Berufungskläger hat dies in jener Einvernahme ebenfalls

bestätigt (Akten S. 1302). In der Hauptverhandlung vor erster Instanz hat er

überdies bestätigt, dass die Anklagepunkte Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 zutreffen,

wobei er allerdings bezüglich Anklagepunkt Ziff. 3.1 wieder relativiert und

bemerkt hatte, am 5./7. März 2018 sei es nicht um Kokain, sondern Autokäufe

gegangen. Die Vorinstanz hat sich im Urteil mit diesem Einwand ausführlich und

überzeugend auseinandergesetzt (erstinstanzliches Urteil, E. 2.a i., S. 17 ff.).

Zu betonen ist, dass eine Reise von Spanien via Amsterdam in die Schweiz,

welche am Montag, 5. März 2018 nachts beginnt und am 7. März 2018

abends wieder zurück nach Spanien führt, schon zeitlich realistischerweise

nicht erlaubt, in der Schweiz "einige Orte" zu besichtigen, "wo

es Autos gab" (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 6,

Akten S. 1469). Falls es wirklich darum gegangen wäre, im Hochpreisland Schweiz

Autos oder Autobestandteile zu kaufen, wäre jedenfalls der Umweg über Amsterdam

absolut unerklärlich. In der Berufung wird diese These denn auch nicht mehr

wiederholt. Angemerkt sei, dass der Berufungskläger auch bezüglich der

Anklagepunkte Ziff. 3.2 und 3.5 ursprünglich von Gebrauchtwagenhandel

gesprochen hatte (Akten S. 564), diese These dann aber hat fallen lassen

müssen. Es ist also im Aussageverhalten des Berufungsklägers ein klares Muster

zu erkennen.

In der Berufung

wird die Berechnung der Menge des transportierten Kokains, welche die

Vorinstanz machte, in Frage gestellt. Festzuhalten ist, dass die erste Reise,

wie die nachfolgenden, über eine komplizierte, zeit- und kostenaufwändige Route

führte. Die Organisatoren eines solchen Transportes hatten den Berufungskläger

genauestens zu instruieren, mit ihm telefonisch Kontakt zu halten und an die

Zielperson in Schaffhausen zu dirigieren ("Okay Schaffhuse"). Die

Vorkehren entsprachen denselben, welche für die zweite Reise vier Tage später

sowie die nachfolgenden Reisen getroffen wurden. Diesen Aufwand – selbst wenn

die Reisekosten zulasten des Berufungsklägers gegangen sein sollten – treiben

Hinterleute nur, wenn es sich "lohnt". Wie die Anklageschrift zu

Recht festhält, muss es sich beim ersten Transport um mehrere 100 g Kokain gehandelt

haben. Die Vorinstanz hat, ausgehend von den Reisekosten des Berufungsklägers,

welche dieser jeweils selbst bezahlt und mit CHF 400.– bis 500.– veranschlagt

haben will, die Transportentschädigung mit mindestens € 1'000.– berechnet. Dies

ergäbe bei der üblichen Entschädigung pro Fingerling von € 20.– die Menge von

500.

g Kokaingemisch. Diese Rechnung ist in sich plausibel. Dass die

Entschädigung bei den nachfolgenden Transporten pro Fingerling € 20.- betragen

hat, bestätigte C____ in der Konfrontationseinvernahme klar: "Es war €

20.– pro Stück" (Akten S. 1312), der Berufungskläger wollte keine Franken,

sondern Euro (Akten S. 1313), worauf der Berufungskläger sich einschaltete mit

der Bemerkung "Seine Aussagen machen mich sauer". Schliesslich ergibt

sich aus dem WhatsApp-Chat zwischen dem Berufungskläger und D____ vom

9.

März 2018 (d.h. zwei Tage nach der Rückkehr von der ersten Reise),

dass die neuerliche Reise gemäss D____ am Sonntag beginnen soll: "They

called me now and complaining of weekdays. It's gonna be more than bevor"

(Akten S. 1234). Bei der zweiten Lieferung ging es um 1'060 g Kokain

(Entschädigung € 2'130.–). Die Einschätzung der Vorinstanz, dass es bei der

ersten Reise um eine Grössenordnung von rund 500 g Kokain gegangen sein muss,

ist somit nicht zu beanstanden. Insbesondere verletzt sie nicht das

Anklageprinzip. Die Staatsanwaltschaft hatte unter diesem Titel mehrere 100 g

Kokain angeklagt. Die Vorinstanz hat diese mehrere 100 g in zulässiger Weise

auf pausible ca. 500 g eingeschätzt.

Der Berufungskläger

macht noch generell zur Menge geltend, angesichts der bescheidenen Entschädigung

von ca. € 2'000.–, von welchem Betrag dann noch die Reisekosten abzuziehen

seien, habe er subjektiv nicht von einer so grossen Kokainmenge ausgehen

müssen. Tatsache ist, dass er eine Entschädigung pro Fingerling verlangt und

auch erhalten hat. So reklamiert er z.B. bei "Okay Schaffhuse" am

12.

März 2018: "The balance of my moni that is € 2'130.–", was

bedeutet, dass er genau ausgerechnet hat, was ihm zusteht. Er hat nicht einfach

€ 2'000.– verlangt (Akten S. 1232).

Weiter steht

fest, dass der Berufungskläger die Mehlverpackung gesehen hat (vgl. seine

Aussage, Akten S. 1052). Diese Packung fasst 1 kg Mehl. Weshalb nun der neue

Inhalt, das Kokaingemisch, weniger als 1 kg betragen sollte, vermag nicht einzuleuchten.

Im Übrigen hat der Berufungskläger in der Konfrontationseinvernahme mit C____

ausgeführt, er habe nichts über die Menge wissen wollen. Das sei nicht sein

Problem. Er habe dies getan um Geld zu verdienen (Akten S. 1302). Mit

anderen Worten war er "omnimodo facturus" und hätte auch grössere

Mengen transportiert. Die objektiv ermittelten Mengen des transportierten Gutes

hat er jedenfalls in Kauf genommen. Dies genügt für die subjektive Seite.

Schliesslich sei

noch zum Einwand der Verteidigung in der Replik Stellung genommen, es treffe

nicht zu, dass der Berufungskläger persönlich mit Kokain in Kontakt gekommen

sei. Solches ergebe sich nicht aus dem forensisch-chemischen Gutachten (Akten

S. 604 ff.). Dazu ist zu bemerken, dass unter anderem die Jeans-Hose und der Leibgurt

positiv auf Kokain reagierten. Bei allen Kleidungsstücken mit Taschen (also

auch Jeans-Hosentaschen) wird nur die Innenseite dieser Taschen

abgesaugt (vgl. Bemerkung, Akten S. 605). Somit ist der Berufungskläger mit

Kokain eigenhändig in Berührung gekommen.

Aus all diesen

Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungskläger fünf Mal Kokain in die

Schweiz transportiert hat und die Menge sich auf 4'489 g plus weitere rund 500

g beläuft. Das heisst, er hat knapp 5 kg qualifiziert hochwertiges Kokaingemisch

transportiert. Der Berufungskläger hat subjektiv mindestens in Kauf genommen,

eine derartige Menge zu transportieren.

2.2

Eine

bandenmässige Begehung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor,

wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent

geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer

selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten

zusammenzuwirken (statt vieler etwa: BGer 6B_960/2020 vom 4. Februar 2020 E.

5.2; BGE 135 IV 158 E.2 S. 158). Für den Begriff der Bande ist dabei weniger

auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität

der Zusammenarbeit der Täter abzustellen. So werden gewisse Mindestansätze

einer Organisation – etwa Rollen- oder Arbeitsteilung – oder eine Intensität

des Zusammenwirkens in einem derartigen Ausmass vorausgesetzt, dass von einem

stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig

ist. Nicht notwendig ist, dass die Bandenmitglieder ständig zusammenwirken.

"Es ist nämlich für den bandenmässigen Drogenhandel geradezu typisch, dass

konkrete Aktivitäten wie Bestellungen, Lieferungen, Kurierfahrten,

Geldübergaben und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten nur

von Einzelpersonen durchgeführt werden, damit das Risiko vermindert und

ökonomisch vorgegangen werden kann. Auch dann, wenn ein Bandenmitglied eine

einzelne Tathandlung alleine ausführt, kommt die besondere Gefährlichkeit einer

gemeinschaftlich begangenen Bandentat in Betracht, die bedingt ist durch

sorgfältige Planung und Vorbereitung, zweckmässige Arbeitsteilung, umfassende

Absicherung, durch gegenseitige Kontrolle, aber auch gegenseitigen Schutz (vgl.

dazu Hug-Beeli, Kommentar

Betäubungsmittelgesetz, Basel 2015, Art. 19 N 1076). Gerade mehrfache

Kurierfahrten sind also typischerweise in eine Bandenorganisation eingebettet:

"Die einzelnen Mitglieder müssen sich mit einem gemeinsamen Ziel identifizieren.

Dabei kann ein Mitglied auch als Alleintäter im Sinne der Bandenmässigkeit

handeln, sofern es die Delikte in Erfüllung der ihm innerhalb der Bande

zustehenden Aufgaben begeht. Gerade im internationalen Drogenhandel ist dies

vielfach der Fall, weil es dabei um eine gewisse Arbeitsteilung geht, wie z.B.

um einen Drogentransport." (a.a.O. N 1079). Ein Dritter kann jedoch an der

Tatausführung einer Bande als Einzeltäter beteiligt sein und sich nicht nach

Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar machen, falls die Bande einem

Aussenstehenden einen ganz bestimmten Einzelauftrag erteilt (a.a.O. N 1079).

Für die Bejahung

des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus

denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht

(vgl. BGE 124 IV 86 E. 2b; BGer 6S.204/2005 vom 24. September 2005 E. 2.1;

Kommentar BetmG Hug-Beeli N 1090).

Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger insgesamt fünf Drogentransporte im

Zeitraum von 2 ½ Monaten für eine hoch organisierte international agierende

Bande ausgeführt. Ohne das Mitwirken der Zentrale in Amsterdam (welche den

Stoff bereitstellt und übergibt), ohne die Anweisungen, welche Strecken für den

Transport aus Sicherheitsgründen zu benutzen sind (nämlich kein Direktimport

von Amsterdam nach Basel, keine Flugroute mit Stoff, Autotransport via Deutschland

nach Schaffhausen über die Grenze und anschliessend via Bahn von Zürich nach

Basel), ohne die Leitung via Mobiltelefonate zum Depothalter in Basel, ohne

Abwicklung der Entschädigungsübergabe via weitere Bandenmitglieder, ohne all

das wären die Transporte nicht durchführbar gewesen. Der Berufungskläger

unterlag einerseits einer ständigen Kontrolle durch die Hinterleute,

profitierte aber auf der anderen Seite durch das

"Sicherheitsdispositiv" bei der sorgfältigen Planung der Reisen (z.B.

eben nie Flüge mit Grenzübertritt im Besitz von Betäubungsmitteln). All diese

Umstände waren dem Berufungskläger bekannt. Zwar hat er in WhatsApp-Nachrichten

mit "Okay Schaffhausen" betont "I was just a messenger and u

knew it", was er in den nachfolgenden polizeilichen Einvernahmen dann auch

stets beteuerte. Allerdings ändert dies nichts daran, dass er bewusst als Teil

der Organisation agierte und entsprechende Entschädigung erwartete. So führt er

im weiteren WhatsApp-Chat aus: "I have nothing to do with this business, I

only have share of it, have discussed with the people that send me and they are

saying what I told you…" (Akten S. 1232). Ähnlich verläuft die Diskussion

mit dem Hintermann D____ betreffend die Reisedaten und die ausstehende Zahlung

(Akten S. 1234). Wer im Bewusstsein dieser Struktur die Transporte

ausführt und auch weitere ausgeführt hätte, wäre er nicht in flagranti ertappt

worden, ist ein Bandenmitglied und will dies auch sein.

Die Verteidigung

wendet noch ein, der Berufungskläger wäre leicht auswechselbar gewesen. Die

Frage, ob der Berufungskläger leichter oder schwerer zu ersetzen ist,

beantwortet nicht die Frage, ob er ein Bandenmitglied war oder nicht:

Bandenmitglieder können nämlich sowohl durch Bandenmitglieder oder auch durch

Einzeltäter ersetzt werden. Der Berufungskläger wird idealerweise wieder durch

ein geeignetes Bandenmitglied ersetzt, welches sich im Schengenraum frei

bewegen kann, geschäftserfahren wirkt, vertrauenswürdig ist, über gewisse

Sprachkenntnisse verfügt und für mehrere Einsätze auf Abruf zur Verfügung

steht. Insofern ist er nicht besonders leicht ersetzbar. Im Übrigen ist auf die

zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen. Das

Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit ist im vorliegenden Fall also als erfüllt

zu betrachten.

Zusammenfassend

ist der Berufungskläger somit des mengenmässig qualifizierten und des

bandenmässigen Widerhandelns gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs.

2.

lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen.

3.

Was die

Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft anbelangt, womit sie einen

zusätzlichen Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz verlangt,

ist auf die Abklärungen der Staatsanwaltschaft bei SIRENE-Schweiz betreffend

SIS-Ausschreiben zu verweisen (Akten S. 1631 und Eingabe der Staatsanwaltschaft

vom 29. August 2019 mit Beilagen). Daraus ergibt sich, dass die Voraussetzungen

für die Eintragung der Verurteilung aus Dänemark ins SIS wohl vorgelegen haben

und entsprechend ein Eintrag auch ins System erfolgt ist. Was allerdings nach

wie vor nicht nachgewiesen werden kann, ist, dass die

Landesverweisungseintragung ins SIS dem Berufungskläger je eröffnet worden wäre

(vgl. dazu Urteil S. 3; Auszug aus dem Gerichtsbuch S. 3; vgl. Aktennotiz vom

22.

August 2019). Dies hat zur Folge, dass der Berufungskläger aus den

Schengen-Ländern wohl weggewiesen werden kann. Allerdings kann er nicht strafrechtlich

wegen Verstosses gegen das Verbot der Einreise belangt werden, solange ihm

Solches nicht direkt eröffnet und bekanntgegeben worden ist. Der Freispruch der

ersten Instanz ist daher zu bestätigen und die Anschlussberufung der

Staatsanwaltschaft ist diesbezüglich abzuweisen.

4.

Bei der

Strafzumessung ist zu beachten, dass der Berufungskläger sowohl der mengenmässig

qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wie auch der

Bandenmässigkeit schuldig gesprochen wird. Es ist hier anzumerken, dass das

Bundesgericht selbst in Fällen, wo technisch (noch) keine Bandenmässigkeit

gegeben wäre, die besonderen Umstände, welche den Fall in die Nähe der

Bandenmässigkeit rücken, straferhöhend berücksichtigt (vgl. dazu BGer

6B_294/2001 vom 16. September 2011 E.2.2.1 mit Verweis auf BGE 120 IV 330).

Dem

Berufungskläger konnten 5 Einfuhren von insgesamt 5 kg Kokain vornehmlich hoher

Qualität nachgewiesen werden. Der Tatzeitraum erstreckte sich über gut zwei

Monate. Die Vorinstanz verwies zutreffend auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung, wonach der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige

Bedeutung zukomme (mit Verweis auf BGE 118 IV 342, E. 2.c). Sie analysierte

sodann schwerpunktmässig die Funktion und Stellung des Berufungsklägers

innerhalb der Absatzkette.

Die Vorinstanz

hat unter dem Titel objektives Tatverschulden als Orientierungshilfe die Kategorien

gemäss Eugster/Frischknecht (AJP

2014, S. 327 ff.) zugezogen. Die Verteidigung rügt, dass eine standardisierte

Strafzumessung nicht angängig sei. Das Bundesgericht hat mehrfach angeführt,

dass Strafzumessungsmethoden das Gericht nicht binden, sondern ihm lediglich

als unverbindliche Orientierungshilfen dienen (vgl. dazu BGer 6B_118/2019 vom

2.

Mai 2019 E.2.4; BGer 6_210/2017 vom 25. September 2017 E.1.4; 6B_1366/2016

E.4.7.2; 6B_622/2015 vom 12. Januar 2016 E.2.4). Die Vorinstanz hat vorliegend

nichts Anderes gemacht, als Vergleiche zu den entsprechenden Kategorien der

genannten Publikation von Eugster/Frischknecht

zu ziehen. Die Merkmale der Stufe 4, wie in Organisation integriertes

Mitglied (keine einmaligen Dienste), risikoreichere Tätigkeit (Transportleistungen),

meist bloss Kontakt mit einer hierarchisch direkt übergeordneten Person,

vorwiegend weisungsgebundenes Handeln, fehlende Selbständigkeit, finanzielle

Entschädigung und Risiko des Enttarntwerdens in Missverhältnis – sämtliche

dieser Merkmale liegen hier vor. Desgleichen passen einzelne Merkmale der Stufe

3.

wie Organisationsmitglied, grosse Mengen (im Kilobereich) über weite Strecken

und grenzüberschreitend transportiert und das Vorliegen mehrfacher

Qualifikationsgründe (mengen- und bandenmässige Qualifizierung). Entgegen der

Ansicht der Verteidigung ist das Tatverschulden des Berufungsklägers jedenfalls

nicht mit demjenigen eines Bodypackers zu vergleichen: Er hat sich ohne

gesundheitliche Risiken und wie oben ausgeführt auf sicheren Reiserouten

bewegen können dank der guten Organisation. Es ging um keine

Gelegenheitsdelinquenz. Vielmehr genoss der Berufungskläger eine gewisse

Vertrauensstellung, wurde er doch innert kurzer Zeit mit dem Transport von

hochwertigem kostbaren Stoff betraut. Die Vorinstanz nimmt an, er hätte zwar

leicht ausgetauscht werden können. Wie aber ebenfalls bereits ausgeführt wurde,

ist dahinter ein Fragezeichen zu setzen. Dass ein geeignetes reiseerfahrenes

Bandenmitglied sofort wieder hätte eingesetzt werden können, ist eher

unwahrscheinlich. Hingegen trifft es zu, dass der Berufungskläger

weisungsabhängig war und die Kurierdienste unter engmaschiger Begleitung der

Hintermänner ausführte. Das objektive Tatverschulden wiegt daher mittelschwer.

Beim subjektiven

Tatverschulden ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein finanzielles

Motiv vorlag, welches den Berufungskläger antrieb. So hat er in 2 ½ Monaten

seiner Tätigkeit rund € 10'000.- verdient, abzüglich maximal CHF 2'500.-

Reisekosten. Das ist für einen in Spanien lebenden Familienvater mit

unregelmässigem Erwerbseinkommen zweifellos ein beträchtlicher Beitrag an die

Lebenshaltungskosten. Dass eine eigentliche finanzielle Notlage bestanden hat,

ist nicht klar ersichtlich. Der Berufungskläger lebt seit 1998 in Spanien. Er

hat eine gute Ausbildung in Nigeria als Elektroingenieur abgeschlossen. In

Spanien arbeitete er in einer chemischen Fabrik auf Stundenlohnbasis. Er hat

einzig während zwei Monaten Arbeitslosengeld in Spanien bezogen. Er besitzt ein

eigenes Auto. Damit unterscheidet sich seine finanzielle Lage nicht von

derjenigen einer Vielzahl anderer in Spanien lebender Personen. Es ist in

diesem Zusammenhang auch auf die Passeinträge 2017 zu verweisen. Hier wird eine

intensive Reisetätigkeit in den Monaten Mai, Juli, September und Oktober 2017

belegt (Akten S. 33-37). Die Reisen führten in Länder wie die Türkei (via

Griechenland), Äthiopien und Moçambique, Reisen, die finanziert werden mussten

und offensichtlich auch finanziert werden konnten. Von einer eigentlichen

Notlage ist daher nicht auszugehen. Alles in allem rechtfertigt es sich

angesichts des mittelschweren Verschuldens, eine Einsatzstrafe von 4 Jahren

Freiheitsstrafe festzulegen.

Bei der

Täterkomponente sind noch die Vorstrafen aus Dänemark und Frankreich zu

beachten (Zusammenfassung Strafregistereinträge Akten S. 9). Dem

Berufungskläger ist zuzugestehen, dass die einschlägige Vorstrafe aus

Frankreich einige Jahre zurückliegt. Das Urteil des Tribunal correctionnel de

Chambery vom 4. April 2007 lautete jedoch auf 2 Jahre Gefängnis und ist dem

Berufungskläger nach Art. 369 StGB noch immer entgegenzuhalten (Strafregisterauszug

aus F, Akten S. 19). Eine besondere Strafempfindlichkeit wegen der

familiären Situation hat die Vorinstanz zu Recht verneint. Der Berufungskläger

entschloss sich zu den Reisen in Kenntnis seiner Verpflichtungen gegenüber

seiner Ehefrau und seinen drei Kindern. Dass die 17-jährige Tochter in der

Zwischenzeit von zuhause ausgerissen sein soll und die Ehefrau eine Fehlgeburt

erlitten habe, mag belastend sein. Der Beistand für die Ehefrau wäre seinerzeit

wünschbar gewesen. Eine Haftentlassung zu jenem Zeitpunkt stand aber ausser

Frage. Was die gesundheitliche Situation anbelangt, so beruft sich der

Berufungskläger in seiner eigenhändig verfassten Eingabe darauf, dass er nun

Probleme an der rechten Schulter habe, welche bei der "brutalen"

Festnahme durch die Polizei verursacht worden seien (so dem Ton nach auch seine

Ausführungen vor den Schranken, Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2). Auch

die Verteidigung nimmt nun darauf in ihrer Replik Bezug. Allerdings wirft diese

These ein besonders ungünstiges Licht auf den Berufungskläger. Der eingereichte

Arztbericht (Akten S. 1691) spricht von chronischer anteriorer

Luxationsfraktur. Dies passt zum Umstand, dass der Berufungskläger in der

ersten Einvernahme zur Person ausgeführt hat, er habe im Jahr 2015 einen

Unfall gehabt und dabei die rechte Schulter gebrochen. Er könne den Arm nicht

mehr ganz bewegen und sei deshalb immer noch eingeschränkt (S. 5 der

Einvernahme; Akten S. 5). Dies wiederholt er in der Einvernahme vom 12. Juni

2018.

(Akten S. 638). Er habe Schmerzen wegen des Unfalls im März 2015 in

Nigeria. Er habe dort die Schulter gebrochen und nehme immer noch Tabletten

wegen der Schmerzen. Das habe ihm sein persönlicher Arzt verschrieben (Akten S. 638).

Dass nun die seit langem bestehenden Schulterschmerzen und der schlecht

verheilte Bruch der Polizei angelastet werden sollen, zeigt, dass der

Berufungskläger taktiert und sich durch Angriff zu verteidigen versucht. Er hat

es übrigens auch verstanden, die Ärzte der Traumatologie im Spital Zürich insofern

irrezuführen, als diese vermerken, es handle sich um eine in Fehlstellung

verheilte Luxationsfraktur nach "Trauma im April 2018". Die hier

manifestierte Gesinnung zeigte sich auch in den diversen Einvernahmen. Bis zur

Konfrontationseinvernahme mit C____ taktierte der Berufungskläger trotz

erdrückender Beweislage. So gab er zu Protokoll, er fühle sich schlecht, dass

Nigerianer sich falsch verhielten, er verstehe das nicht, er danke Gott

vollumfänglich dafür, dass er nicht in diese Probleme involviert sei (Akten S. 730).

Dies bewusst falschen Schuldzuweisungen an andere werfen kein gutes Licht auf

ihn. In seiner Eingabe an das Appellationsgericht gibt er zu bedenken, dass die

Vorstrafen nicht berücksichtigt werden dürften, dass er diese bereits verbüsst

habe. Hier ist klarzustellen, dass eine Straferhöhung nicht deshalb erfolgt,

weil jene Taten noch nicht vollumfänglich abgeurteilt (und die entsprechenden

Strafen verbüsst) worden wären, sondern einzig deswegen, weil ihm jene Strafen

offenbar keinen Eindruck gemacht haben und er trotz massiver Vorwarnungen

(Verbüssung von 20 Monaten in Frankreich, Akten S. 17/18; Verbüssung von

rund 2 Monaten in Dänemark, Akten S. 15) erneut und in weit massiverer

Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hat.

Die Vorinstanz

hat angesichts der Unbeeindruckbarkeit des Berufungsklägers durch

Strafverfahren die Einsatzstrafe um ½ Jahr erhöht. Dies ist so nicht zu

beanstanden. Auch die Eingabe ans Appellationsgericht zeugt nicht von

Unrechtsbewusstsein, sondern dient letztlich einer Anklage an die Justiz und

Polizei. Einzig (aber immerhin) im Schlusswort des Berufungsklägers in der

Berufungsverhandlung kam ein Bedauern darüber zum Ausdruck, dass er dem

Schweizer Staat Kosten verursacht habe (Protokoll der Berufungsverhandlung S.

4). Ob er das Unrecht seiner Tat abgesehen davon bereute, war nicht

ersichtlich. Der Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg vom 16.

Januar 2020 ist unauffällig. Insgesamt erweist sich eine Freiheitsstrafe von

4.

½ Jahren als angemessen. Dieses Strafmass steht auch in einem

ausgeglichenen Verhältnis zu anderen Urteilen, gerade zu dem von der

Verteidigung in anderem Zusammenhang zitierten Urteil des Appellationsgerichts

AGE SB.2017.142 vom 21. September 2018, womit eine nicht vorbestrafte Person

für 6 internationale Einfuhren von insgesamt gut 6 Kg Kokain mit 4 ¾ Jahren

Freiheitsstrafe bestraft wurde (vom Bundesgericht bestätigt mit BGer 6B_118/2019

vom 2. Mai 2019).

Die Strafe

ergeht bei diesem Strafmass zwingend unbedingt (Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 1

StGB e contrario). Die ausgestandene Haft ist darauf anzurechnen (Art. 51

StGB).

5.

Da es beim

erstinstanzlichen Schuldspruch bleibt, ist auch eine Landesverweisung

auszusprechen. Bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

handelt es sich um eine Katalogtat. Ein persönlicher Härtefall ist nicht

ersichtlich, hat der Berufungskläger doch weder familiäre noch berufliche

Verbindungen zur Schweiz. Er hat in Spanien einen Aufenthaltstitel und seine

Familie lebt dort. Auch aus dem Freizügigkeitsabkommen kann er daher kein

Verbleiberecht ableiten. In diesem Zusammenhang ist noch anzumerken, dass

selbst wenn das Freizügigkeitsabkommen spielte, der Berufungskläger die

Voraussetzungen für eine Landesverweisung erfüllt: Eine Landesverweisung ist

zulässig, wenn hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung droht. Es

braucht eine Einzelfallprüfung (vgl. dazu Zurbrügg/Hruschka,

Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 66a N 71). Es ist primär auf die

Rückfallgefahr abzustellen (N 73). Es muss ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt

sein bzw. nicht jede Verletzung nationalen Strafrechts berührt bereits ein

Grundinteresse der Gesellschaft (N 75). All diese Voraussetzungen sind

vorliegend erfüllt. Betäubungsmitteldelikte mit internationalen Transporten im

Kilobereich in bandenmässiger Form verletzen die Grundinteressen der

internationalen Gemeinschaft. Im vorliegenden Fall ist auch die Rückfallgefahr

gross. Der Berufungskläger hat einschlägige "Berufserfahrung" im

Betäubungsmittelhandel. Er ist sprachgewandt und reisegewohnt. Eine Anheuerung

für weitere Transporte wäre ohne Weiteres zu erwarten. Die Dauer ist auf 10

Jahre zu bemessen. Angesichts des Alters des Berufungsklägers ist zu erwarten,

dass nach Ablauf von 10 Jahren die Gefahr gebannt sein dürfte.

Es stellt sich

die weitere Frage einer Eintragung ins Schengener Informationssystem. Auch hier

braucht es eine Einzelfallprüfung. Eine schematische Betrachtung und etwa

Anknüpfung an eine Strafandrohung von einem Jahr reicht nicht. Die Eintragung

muss sich als verhältnismässig erweisen (Zurbrügg/Hruschka,

a.a.O., von Art. 66a bis 66d StGB N 95, 96). Verhältnismässig ist die

Ausschreibung im SIS immer dann, wenn eine Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung von der Person ausgeht. "In dieser Hinsicht gilt

ein ähnlicher Massstab wie für die Frage, ob eine freizügigkeitsberechtigte

Person des Landes verwiesen werden kann." (vgl. a.a.O. N. 96). Angesichts

der Natur der zu befürchtenden (weiteren) Delinquenz (siehe oben) ist die

Eintragung gerechtfertigt. Der Berufungskläger nimmt teil an einem

international oder womöglich sogar interkontinental aufgezogenen Drogenhandel.

Je weniger der Berufungskläger sich in europäischen Ländern bewegen kann, umso

weniger wird er in Zukunft von Drogenbanden angeheuert werden. Dass er zu

legalen Zwecken auf Reisen durch europäische Länder angewiesen wäre, ist nicht

ersichtlich. Eine Reisetätigkeit in aussereuropäische Länder wie Türkei,

Äthiopien, Moçambique und Nigeria bleibt von dem Eintrag unberührt.

6.

Somit ist das

erstinstanzliche Urteil zu bestätigen bis auf die leichte Erhöhung der Strafe,

die mit dem Berufungsurteil ergeht. Bei der Kostenverteilung ist zu

berücksichtigen, dass der Berufungskläger vollumfänglich unterliegt. Die

Staatsanwaltschaft unterliegt teilweise, nämlich bezüglich zusätzlichen

Schuldspruchs betreffend Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz und betreffend

Erhöhung der Landesverweisung, bei der Strafzumessung obsiegt sie teilweise.

Der staatsanwaltschaftliche Teil betraf dabei eher einen Randpunkt. Das

Unterliegen der Staatsanwaltschaft macht somit höchstens 1/5 aus. Der

Berufungskläger trägt somit die Kosten des Verfahrens gemäss

Art. 428 Abs. 1 StPO, unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.–.

Der amtliche Verteidiger wird gemäss seiner Kostennote entschädigt, wobei

praxisgemäss ein Ansatz von CHF 200.- zur Anwendung gelangt. Der

Berufungskläger ist verpflichtet, dem Gericht das seinem Verteidiger

entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen

Verhältnisse erlauben.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 25.

Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen sind:

-

Verfügung über das Beschlagnahmegut;

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche

Verfahren.

A____ wird des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie des

bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt

und in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung verurteilt zu 4 ½ Jahren

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft

vom 13. Mai 2018 bis 24. Januar 2019 sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit

dem 24. Januar 2019,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des

Betäubungsmittelgesetzes, Art. 51 des Strafgesetzbuchs sowie Art. 34 Abs. 1 der

Strafprozessordnung.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des

Strafgesetzbuches für 10 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20

der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

A____ wird von der Anklage der mehrfachen

rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts freigesprochen.

Der Berufungskläger trägt die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten in Höhe von CHF 18'807.90 sowie die erstinstanzliche

Urteilsgebühr von CHF 6'250.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.–.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite

Instanz ein Honorar von CHF 9'158.35 und ein Auslagenersatz von

CHF 233.40, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 723.15 (Gesamtbetrag

CHF 10'114.90) aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Staatssekretariat für Migration

-

Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic.

iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).