Betrug

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.103

URTEIL

vom 23.

Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Barbara

Schneider

und Gerichtsschreiberin lic. iur.

Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb.

[...]

Berufungsklägerin

[...]

Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 27. August 2020

betreffend Betrug

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend: Berufungsklägerin) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in

Strafsachen vom 27. August 2020 des Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu

einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 52 Tagessätze

für 52 Tage Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug, unter

Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Von der Anklage des mehrfachen

Betrugs am 28. September 2018 und 8. Oktober 2018 sowie des

versuchten Betrugs am 22. Oktober 2018 wurde die Berufungsklägerin

freigesprochen. Das Gericht verfügte zudem die Freigabe der beschlagnahmten

Gegenstände sowie die Rückerstattung der von der Schwester der Berufungsklägerin

geleisteten Kaution. Schliesslich auferlegte es der Berufungsklägerin die

Verfahrenskosten und eine Urteilsgebühr und legte die Entschädigung des

amtlichen Verteidigers aus der Gerichtskasse fest.

Gegen dieses

Urteil hat A____, amtlich vertreten durch Advokat [...], am 7. September

2020 Berufung angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung

mit Eingabe vom 20. November 2020 die Berufungserklärung eingereicht, mit der

sie einen vollumfänglichen Freispruch beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat weder

selbst Berufung gegen das Urteil eingereicht noch Nichteintreten auf die

Berufung beantragt oder Anschlussberufung erhoben.

Mit Eingabe vom

2. März 2021 hat der Verteidiger der Berufungsklägerin um Freigabe der

erstinstanzlich zugunsten der Berufungsklägerin geleisteten Drittkaution von

CHF 5'541.90 (EUR 5'000.–) an den Rechtsvertreter der Kautionsstellerin, RA [...],

ersucht. Der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts hat am 2. Juni 2021

die Freigabe der Kaution verfügt.

In Gutheissung

eines entsprechenden Gesuchs vom 15. April 2021 hat der Verfahrensleiter mit

Verfügung vom 7. Mai 2021 die Berufungsklägerin vom persönlichen Erscheinen zur

Berufungsverhandlung dispensiert.

In der

Berufungsverhandlung vom 23. Juni 2021, an welcher die dispensierte

Berufungsklägerin und der bloss fakultativ geladene Vertreter der

Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen haben, ist der Verteidiger der

Berufungsklägerin zum Vortrag gelangt, wofür auf das Verhandlungsprotokoll

verwiesen wird. Der Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen

Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Berufungsklägerin

ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie

hat Ihre Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen

gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher

einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Nach

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss

eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in

Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall hat die Berufungsklägerin den

Schuldspruch wegen Betrugs (Vorfall vom 22. Oktober 2018, zweitletzter Anklagepunkt)

angefochten und diesbezüglich einen Freispruch beantragt. Es ist daher einzig

dieser Anklagepunkt (einschliesslich die allfällige Strafzumessung und der

entsprechende Kostenentscheid) Thema des Berufungsverfahrens. Die Freisprüche

von der Anklage des mehrfachen Betrugs am 28. September 2018 und 8. Oktober

2018.

sowie des versuchten Betrugs am 22. Oktober 2018 sind in Rechtskraft

erwachsen. Das gleiche gilt für die Verfügung über die beschlagnahmten

Gegenstände und die von der Vorinstanz verfügte Freigabe der

Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 5'541.90 an [...]. Dementsprechend hat

der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts am 2. Juni 2021 die

Rückerstattung des entsprechenden Betrags an die Kautionsstellerin verfügt.

Schliesslich ist auch die Entschädigung der amtlichen

Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren in Rechtskraft

erwachsen.

2.

2.1

Der

Berufungsklägerin wird vorgeworfen, am 22. Oktober 2018 in der [...]filiale am [...]

in Basel sechs Flaschen Champagner und sechs Flaschen Whisky im Gesamtwert von

CHF 1'078.80 abgeholt zu haben, welche ihr Lebenspartner B____ zuvor mittels

unrechtmässig erlangten Kreditkartendaten bestellt hatte. Dabei soll sie das

Verkaufspersonal über ihre wahre Identität getäuscht und sich als C____,

wohnhaft am [...] in [...], ausgegeben haben. Solchermassen über die Identität

der Berufungsklägerin und über die aufgrund der Verwendung fremder Kartendaten

lediglich vorübergehende Gutschrift des Kaufbetrags getäuscht, habe das [...]-Personal

die Ware zum Schaden der [...] AG an die Berufungsklägerin herausgegeben; diese

habe sich im entsprechenden Umfang unrechtmässig bereichert. Das Strafgericht

hat die Berufungsklägerin in diesem Anklagepunkt des Betrugs schuldig erklärt.

2.2

Die

Berufungsklägerin bestreitet, sich der [...]-Verkäuferin gegenüber als C____

ausgegeben zu haben. Ihr Lebenspartner habe die Bestellung gemacht und ihr

gesagt, auf welchen Namen sie die Ware abholen müsse. Sie habe ihn nicht

gefragt, warum er nicht ihren eigenen Namen eingesetzt habe. Sie habe im Laden

lediglich den Namen sagen müssen, auf den die Bestellung gemacht worden sei,

dann sei ihr die Ware ausgehändigt worden (erstinstanzliches

Verhandlungsprotokoll, Akten S. 744). Sie habe nicht gesagt, sie selbst

sei C____. Das Verkaufspersonal habe sie auch weder nach ihrer Identität

gefragt noch die Vorlage eines Ausweises verlangt (Plädoyer, zweitinstanzliches

Protokoll, Akten S. 832 f.). Ihr Verteidiger hat im

zweitinstanzlichen Verfahren diesbezüglich beantragt, die entsprechende

Verkaufsperson bei [...] ausfindig zu machen und dazu zu befragen, ob die

Berufungsklägerin nach ihrer Identität gefragt oder ob die Vorlage eines

Ausweises verlangt worden sei (Berufungserklärung, Akten S. 794 f.;

zweitinstanzliches Protokoll, Akten S. 832).

3.

3.1

Einen

Betrug nach Art. 146 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) begeht, wer in

der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden

durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder

ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten

bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

Die objektiven Tatbestandsmerkmale sind somit (1) eine arglistige Täuschung, (2)

ein Irrtum, (3) eine Vermögensdisposition und (4) ein Vermögensschaden. Weiter

bedarf es eines Motivationszusammenhangs sowohl zwischen der arglistigen

Täuschung und dem Irrtum als auch zwischen dem Irrtum und der Vermögensdisposition,

sowie eines Kausalzusammenhangs zwischen der Vermögensdisposition und dem

Schaden (vgl. Trechsel/Crameri, in

Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

3.

Auflage 2018, Art. 146 N 1). Zum subjektiven Tatbestand gehört neben

der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung auch der Vorsatz, welcher sich auf

alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen muss. Vorsätzlich begeht ein

Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt;

vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält

und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB).

3.2

Im

vorliegenden Fall hat nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz der

Lebenspartner der Berufungsklägerin, B____, mittels unrechtmässig erworbenen

Kreditkartendaten die fraglichen Getränke auf den Namen «C____» bestellt (vgl.

Lieferschein, Akten S. 350). Anschliessend gab er der Berufungsklägerin

den Auftrag, die Ware abzuholen. Er informierte sie erst am Tag der Abholung

über die Art der Bestellung und darüber, auf welchen Namen die Ware bestellt

war. Hinsichtlich der Finanzierung hat B____ der Berufungsklägerin nach deren

unwiderlegten Aussagen bloss gesagt, dass er die Bestellungen mittels einer

«Carte Bleue» getätigt habe, welche er im Internet erworben habe (vgl.

erstinstanzliches Urteil S. 4 f. mit Hinweisen). Dass er die Bestellungen

in Tat und Wahrheit mit unrechtmässig erworbenen Kreditkartendaten getätigt

hatte, wusste sie nach eigenen Angaben nicht. Wie er zu diesen Daten kam,

konnte auch die Staatsanwaltschaft nicht in Erfahrung bringen, zumal ein

Rechtshilfeersuchen nach Frankreich weitgehend ergebnislos blieb (vgl. Rechtshilfeersuchen,

Akten S. 511, 530; Antwort Akten S. 552 ff.).

3.3

Die

Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Berufungsklägerin die Tathandlungen

ihres Lebenspartners nur in der Konstellation der Mittäterschaft zugerechnet

werden könnten, dass die Anklageschrift aber keinen Konnex zwischen den

Tathandlungen von B____ und der Berufungsklägerin herstellt resp. umschreibt

(erstinstanzliches Urteil S. 5). Insbesondere wird in der Anklageschrift weder

geschildert, dass die Berufungsklägerin die unrechtmässig erfolgten

Bestellungen zusammen mit B____ geplant habe, noch dass die von ihr getätigte

Abholung der Ware ein mittäterschaftlicher Tatbeitrag bei der Verwirklichung

eines gemeinsamen Vorhabens gewesen sei. Damit können der Berufungsklägerin die

Tathandlungen von B____ nicht zugerechnet werden, selbst wenn Klarheit über

diese bestünde.

3.4

In

Bezug auf die Getränkebestellung in der [...]-Filiale am [...] in Basel hat die

Vorinstanz der Berufungsklägerin jedoch eine Täuschung des Verkaufspersonals

über ihre wahre Identität angelastet und dies als eigenständige Betrugshandlung

gewertet. Sie hat erwogen, das würde selbst dann gelten, wenn die

Berufungsklägerin – wie sie geltend macht – lediglich angegeben hätte, ein

Paket auf den Namen «C____» abzuholen, da sie damit ebenfalls klar suggeriert

hätte, dass es sich bei ihr um C____ handle (erstinstanzliches Urteil S. 5). Dieser

Beurteilung kann in mehrfacher Hinsicht nicht gefolgt werden:

3.4.1

Zum

einen ist es im alltäglichen Geschäftsverkehr gang und gäbe, dass man für

jemand anderen eine Bestellung abholt, zum Beispiel für einen

Familienangehörigen oder eine Nachbarin. Wenn man in einem Ladengeschäft

angibt, eine «Bestellung für XY» abholen zu wollen, suggeriert man damit keineswegs

automatisch, man sei selbst diese Person. Es liegt in diesem Fall im Ermessen

des Geschäfts, einen Identitätsnachweis oder eine Vertretungsvollmacht zu

verlangen oder nicht. Im vorliegenden Fall wurde gemäss unbestrittener Aussage

der Berufungsklägerin nichts dergleichen verlangt. Davon ist auszugehen.

3.4.2

Zum

Zweiten wird bei einer Bestellung durch «Click & Collect» die

Ware automatisch an die angegebene Abhol- oder Lieferadresse geliefert, nachdem

die entsprechende Gutschrift erfolgt ist. Es ist dabei kein menschlicher

Entscheidungsträger involviert (vgl. Rapport, Akten S. 576). Ein Schaden ist

vorliegend zwar entstanden, da der Betrag offenbar nur vorübergehend

gutgeschrieben wurde. Die Vermögensverfügung, die zum Schaden führte, erfolgte

jedoch nicht wegen einer (allfälligen) Täuschung des Verkaufspersonals über die

Identität der Berufungsklägerin, sondern wegen der vorübergehenden Deckung des

Kaufpreises durch die missbrauchten Kreditkartendaten. Damit liegt wohl ein –

durch B____ begangener, aber in der Anklageschrift nicht geschilderter –

betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB

vor, aber kein Betrug. Das Abholen der Ware durch die Berufungsklägerin wäre

daher – bei entsprechendem Vorsatz – eine reine Gehilfenschaft zu einem durch B____

bereits vorgängig verübten betrügerischen Missbrauch einer

Datenverarbeitungsanlage. Könnte aufgrund der Umstände eine weitergehende

Beteiligung der Berufungsklägerin an der Planung und Ausführung oder ein

späterer Beitritt zum Vorsatz nachgewiesen werden – was wie bereits ausgeführt

nicht der Fall ist –, wäre auch an Mittäterschaft zu denken. All dies ist aber

nicht angeklagt. Die Anklageschrift schildert einzig einen eigenständigen

Betrug durch die Berufungsklägerin durch Täuschung über ihre Identität. Ein

solcher ist nach dem Gesagten nicht gegeben. Damit erübrigt sich auch die vom

Verteidiger beantragte Befragung des Verkaufspersonals. Die Berufungsklägerin

ist von der Anklage des Betrugs freizusprechen.

4.

4.1

Wird

die beschuldigte Person freigesprochen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1

lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen

ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Die

Genugtuung nach dieser Bestimmung setzt im Gegensatz zur Genugtuung nach Art. 431

Abs. 1 StPO keine rechtswidrige Zwangsmassnahme voraus, sondern

gewährt den Anspruch allein schon aufgrund der Tatsache, dass ein Freispruch

erfolgt ist und sich dadurch der Freiheitsentzug im Nachhinein als

ungerechtfertigt herausstellt, auch wenn die Zwangsmassnahme im Zeitpunkt ihrer

Aussprechung gerechtfertigt war (Wehrenberg/Frank,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 429 StPO N 26 f.; BGE 143 IV 339 E. 3.1 S. 341 m.w.H.). Die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche

infolge eines Freispruchs sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 429 Abs. 2

StPO). Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf der Würdigung sämtlicher

Umstände und richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; vgl. BGE 146 IV 231 E. 2.3.1

S. 234). Zur Bestimmung der Höhe der Genugtuung sind die Dauer und

Umstände der Haft massgebend (Wehrenberg/Frank,

a.a.O., Art. 429 StPO N 28). Das Bundesgericht erachtet bei kürzeren

Freiheitsentzügen grundsätzlich einen Betrag von Fr. 200.– pro Tag als angemessen,

sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder

geringere Entschädigung rechtfertigen. Zu den zu berücksichtigenden Besonderheiten

des Einzelfalles gehören die Dauer des Freiheitsentzugs, die Auswirkungen des

Strafverfahrens und der Haft auf die betroffene Person (z.B. Verlust der

Arbeitsstelle, psychische Probleme) und die Schwere der ihr vorgeworfenen Taten

etc. (vgl. BGE 146 IV 231 E. 2.3 S. 25, 143 IV 339 E. 3.1 S. 342;

BGer 6B_984/2018 vom 4. April 2019 E. 5.1, 6B_506/2015 vom 6. August 2015

E. 1.3., 6B_53/2013 vom 8. Juli 2013 E. 3.2 [nicht publ. in: BGE 139 IV 243]; je mit Hinweisen). Bei längerer Untersuchungs- und/oder

Sicherheitshaft (von mehreren Monaten Dauer) ist der Tagessatz nach der Praxis

in der Regel zu senken, da die erste Haftzeit besonders schwer ins Gewicht fällt

(vgl. BGE 113 Ib 155 E. 3b S. 156; BGer 6B_1052/2014 vom 22. Dezember 2015

E. 2.1; AGE SB.2017.8 vom 27. Februar 2018 E. 6; Botschaft StPO, in:

BBl 2006, S. 1085, 1330).

4.2

Die

Berufungsklägerin befand sich während 52 Tagen in Untersuchungshaft. Diese war

für sie als Mutter eines damals erst 1 ¼ Jahre alten Kleinkindes psychisch

ausgesprochen belastend. So machte sie sich anfänglich um die Unterbringung und

das Wohlergehen ihres Kindes, welches sich im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bei

einer Nachbarin an ihrem Wohnort in Frankreich befand, grosse Sorgen. Auch

später war die lange Trennung von ihrem Kind für sie nur sehr schwer

erträglich. Schliesslich verlor die Berufungsklägerin infolge der langen

Untersuchungshaft auch ihre Arbeitsstelle (vgl. erstinstanzliches Protokoll,

Akten S. 476). Es rechtfertigt sich daher, ihr für die gesamte Zeit der

Untersuchungshaft eine Entschädigung von CHF 200.– pro Tag, insgesamt also

CHF 10'400.–, zuzusprechen.

5.

Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend sind der Berufungsklägerin weder für das

erstinstanzliche noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen

(Art. 426 Abs. 1, 48 Abs. 1 StPO). Die Bemühungen des amtlichen

Verteidigers der Berufungsklägerin im zweitinstanzlichen Verfahren sind gemäss

Art. 135 Abs. 1 StPO aus der Gerichtskasse zu vergüten, ohne

Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Für die Höhe seiner

Entschädigung kann auf seine Kostennote vom 22. Juni 2021 abgestellt werden,

wobei für die Hauptverhandlung zusätzlich 2 Stunden Aufwand zu vergüten

sind. Demgemäss ist dem Verteidiger ein Honorar von CHF 2'550.– und ein

Auslagenersatz von CHF 44.80 zuzüglich 7,7 % MWST aus der

Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des

Einzelgerichts in Strafsachen vom 27. August 2020 mangels Anfechtung in

Rechtskraft erwachsen sind:

- Freisprüche von der Anklage des

mehrfachen Betrugs am 28. September 2018 und 8. Oktober 2018 und des versuchten

Betrugs am 22. Oktober 2018;

- Verfügung über die

beschlagnahmten Gegenstände (Mobiltelefon Samsung mit Ladekabel, 2 Bankkarten,

Notizbuch);

- Freigabe der

Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 5‘541.90 an [...];

- Entschädigung der amtlichen

Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird von der Anklage des Betrugs kostenlos

freigesprochen.

Der Berufungsklägerin wird gestützt auf Art. 429 Abs.

1.

lit. c der Strafprozessordnung eine Haftentschädigung von CHF 10’400.– aus

der Gerichtskasse zugesprochen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein

Honorar von CHF 2'550.– und ein Auslagenersatz von CHF 44.80, zuzüglich

7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 200.–, somit total CHF 2'794.80, aus

der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin (Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung auf Französisch

übersetzt)

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stad

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Christian Hoenen lic. iur. Barbara

Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).