mehrfache versuchte schwere Körperverletzung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.49

URTEIL

vom 18.

November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 17. Februar 2020

betreffend mehrfache versuchte

schwere Körperverletzung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 17. Februar 2020 wurde A____ der mehrfachen

versuchten schweren Körperverletzung schuldig erklärt und verurteilt zu einer

Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Einrechnung von zwei Tagen Polizeigewahrsam,

davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer zweijährigen

Probezeit. Von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung wurde er

freigesprochen und von einer Landesverweisung wurde abgesehen. Zudem wurde

verfügt, das Messer sei einzuziehen, die Mobiltelefone seien A____

zurückzugeben und das Kostendepot von CHF 800.– sei auf die Verfahrenskosten

und die Urteilsgebühr anzurechnen.

Gegen dieses

Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger) am 13. Juni 2020 Berufung angemeldet

und beantragt, er sei vollumfänglich und kostenlos von Schuld und Strafe

freizusprechen. Eventualiter sei er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von

höchstens zwei Jahren zu verurteilen. Zudem seien ihm die bei ihm vorgefundenen

CHF 800.– zurückzuerstatten und es sei ihm die amtliche Verteidigung auch für

das Berufungsverfahren zu bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragte er den Beizug sämtlicher Verfahrensakten von Amtes wegen sowie die

Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Mit Verfügung vom 16. Juni 2020

wurde die amtliche Verteidigung mit [...] auch für das zweitinstanzliche

Verfahren bewilligt. Die Staatsanwaltschaft hat am 2. Juli 2020 Anschlussberufung

erklärt und beantragt, der Berufungskläger sei wegen versuchter vorsätzlicher

Tötung (Rücktritt vom Versuch) und versuchter schwerer Körperverletzung

schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren zu

verurteilen. Zudem sei er für 10 Jahre des Landes zu verweisen und es sei die

Landesverweisung im Schengener Informationssystem einzutragen. Der

Berufungskläger hat innert Frist kein Nichteintreten auf die Anschlussberufung

beantragt. Mit Berufungsbegründung vom 30. November 2020 hielt er an seinen

bereits gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte die Abweisung der Anschlussberufung.

Mit Anschlussberufungsbegründung und Berufungsantwort vom 12. März 2021 hielt

auch die Staatsanwaltschaft an ihrer Anschlussberufung fest und stellte Antrag

auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.

Mit amtlicher

Erkundigung vom 12. August 2022 ersuchte die instruierende

Appellationsgerichtspräsidentin das Staatssekretariat für Migration (SEM) um

Zustellung der Akten betreffend das Asylverfahren des Berufungsklägers. Mit

Gesuch vom 12. August 2022 wurde das Migrationsamt Genf (OCPM) um die Beantwortung

von Fragen zu Aufenthaltsstatus und Familiensituation des Berufungsklägers

sowie um Einreichung der entsprechenden Unterlagen ersucht. Mit Schreiben vom

26. August 2022 übermittelte das SEM dem Appellationsgericht die gewünschten

Asylunterlagen. Ein Strafregisterauszug des Berufungsklägers vom 12. Oktober

2022 wurde zu den Akten genommen. Am 17. Oktober 2022 ging die Antwort des

Migrationsamtes Genf ein. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung

vom 25. Oktober 2022 wurde die Auswertung der DNA-Spuren angeordnet. Am

10. November 2022 wurde die Tochter des Berufungsklägers, B____, in Anwesenheit

der Verteidigerin vorsorglich als Zeugin einvernommen. Am 17. November 2022 und

am 18. November 2022 ging die Auswertung der DNA-Spuren ein.

Anlässlich der

Berufungsverhandlung vom 18. November 2018 ist zunächst der Berufungskläger

befragt worden. Danach wurden seine Söhne C____ und D____ als Zeugen

einvernommen. C____ reichte ein Schreiben seiner Mutter und des Geschädigten

vom 15. November 2022 zu Handen des Gerichts ein; dieses wurde zu den Akten

genommen. Schliesslich gelangten die Verteidigerin und die Staatsanwältin zum

Vortrag. Beide Parteien hielten an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren

fest.

Die

entscheidrelevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich aus dem vorinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen

Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger

ist als Beschuldigter vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er zur

Berufungserhebung berechtigt ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Legitimation der

Staatsanwaltschaft zur Erhebung der Anschlussberufung ergibt sich aus Art. 381

Abs. 1 StPO. Sowohl der Berufungskläger als auch die Staatsanwaltschaft

haben ihr jeweiliges Rechtsmittel formgültig und innert den gesetzlichen

Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 sowie Art. 400

Abs. 3 lit. b StPO eingereicht. Auf die Berufung und die Anschlussberufung

ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

1.2.1

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung und die Anschlussberufung können

beschränkt werden. Erfolgt lediglich eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht

angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Die Anschlussberufung ist gemäss Art.

401.

Abs. 2 StPO nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, sofern sich

diese nicht ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils bezieht. Die

Berufung ficht das Urteil des Strafgerichts vom 17. Februar 2020 vollumfänglich

an und beantragt entsprechend einen kostenlosen Freispruch sowie die

Rückerstattung des Kostendepots. Demgegenüber beschränkt sich die

Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft auf den Freispruch des

Berufungsklägers von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung, die

Strafzumessung sowie auf den Verzicht auf eine Landesverweisung.

1.2.2

Entsprechend

den Rechtsbegehren der Parteien ist festzustellen, dass lediglich die Verfügung

betreffend das Beschlagnahmegut, mit Ausnahme des Kostendepots in Höhe von CHF

800.– (Verzeichnis 141224, Pos. 1001), sowie die Entschädigung der amtlichen

Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren von keiner Seite angefochten

worden und somit in (Teil-) Rechtskraft erwachsen sind.

2.

2.1

Dem

Berufungskläger wird gemäss Anklageschrift vom 21. November 2019 zusammengefasst

vorgeworfen, er habe seiner Ehefrau und ihrem Geliebten E____ nachgestellt und jenem

mit einem Messer in der Hand mehrere Hiebe auf den linken Oberarm versetzt,

während der Angegriffene das gemeinsame Kind des Berufungsklägers und seiner

Ehefrau auf dem Arm getragen habe. Durch sein Vorgehen habe er E____ eine

Schnittwunde am linken Oberarm zugefügt und in Kauf genommen, sowohl den Mann

als auch das Kind schwer zu verletzen. Zudem habe er bezüglich E____ einen

Tötungsvorsatz gehabt, sei davon indessen zurückgetreten, weil jener das Kind

auf dem Arm gehabt habe (Urteil Akten S. 292 f.).

2.2

Die

Vorinstanz erachtete den Anklagevorwurf insbesondere gestützt auf die Angaben

des Berufungsklägers kurz nach der Tat sowie die Aussagen der unbeteiligten

Zeuginnen F____ und G____ als weitgehend erstellt (Akten S. 297) und

sprach den Berufungskläger der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung

schuldig (Akten S. 299-301). Jedoch kam sie zum Schluss, der Berufungskläger habe

ohne Tötungsvorsatz in Bezug auf E____ gehandelt, und sprach ihn entsprechend von

der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung frei (Urteil Akten S. 297

f.).

2.3

Mit

seiner Berufung macht der Berufungskläger geltend, eine Verletzung von E____

sei nicht erstellt. Zwar sei der Berufungskläger seiner Frau, welche mit ihrem jüngsten

gemeinsamen Kind mit dem Zug von Genf zu einem Treffen mit E____ nach Basel

gefahren sei, heimlich gefolgt. Zutreffend sei auch, dass er nach dem Verlassen

des Bahnhofsgebäudes in Basel das mitgeführte Messer gezogen und damit vor E____

herumgefuchtelt habe (Berufungsbegründung Akten S. 355 f.). Was den weiteren

Tatablauf anbelangt, stellte er sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt,

er habe E____ mit dem Messer weder bedroht noch verletzt. Eine Verletzung sei

schon deshalb ausgeschlossen, weil er etwa fünf oder sechs Meter von ihm

entfernt gewesen sei. Bei dem am Tatort, am Messer und an seinen Händen

festgestellten Blut handle es sich um sein eigenes Blut. So habe er kurz vor

dem Vorfall zehn Tabletten gegen Bluthochdruck eingenommen und sei im Moment

der Konfrontation kurz ohnmächtig geworden, ohne jedoch zu Boden zu fallen.

Dabei habe er sich selbst mit dem Messer einen Schnitt am Bein zugefügt. Weil E____

das Kind des Berufungsklägers als Schutzschild vor sich gehalten habe, habe er

ihn nicht verletzen können. Aufgrund des Blackouts erinnere er sich nicht mehr,

wann das Messer ins Spiel gekommen sei (Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 519

f.).

2.4

Die

Aussagen des Berufungsklägers im Berufungsverfahren muten schon für sich allein

betrachtet unrealistisch und lebensfremd an. So ist etwa schwer vorstellbar,

wie er das Bewusstsein verlieren konnte, ohne dabei zu Boden zu fallen. Hinzu

kommt, dass sie in krassem Widerspruch zu seinen eigenen Aussagen im

Ermittlungsverfahren stehen. So erklärte er anlässlich der ersten Einvernahme

vom 18. August 2018, er habe das Messer zum Selbstschutz mitgenommen (Akten

S. 121, 125). Weiter gab er an, er habe den Geliebten seiner Frau

angegriffen, das Messer aus der Tasche genommen und damit gegen ihn geschlagen

(Akten S. 123). Auf den Vorhalt, er habe den Mann durch Schnitte mit dem Messer

verletzt, gab der Berufungskläger an: «Mhm. Linke Hand oder Arm» (Akten S.

124). Als E____ geflüchtet sei, habe er ihn mit dem Messer in der Hand verfolgt

(Akten S. 124). Weiter gab er zu Protokoll, er habe E____ nicht umbringen,

jedoch ein Zeichen setzten wollen, indem er ihn am Arm verletzt habe (Akten S.

125), was auch gelungen sei (Akten S. 114: «Ich habe ihn damit am Arm

geschnitten», S. 126: «Er wurde an einem Arm verletzt»). An einer weiteren

Einvernahme vom 15. Oktober 2019 gab der Berufungskläger an, er habe E____

stechen wollen (Akten S. 163). Es treffe zu, dass er für dieses Vorhaben

unter anderem ein Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 18 cm eingepackt habe

(Akten S. 163 f.). Da E____ aber seine Tochter als Schutzschild benutzt habe,

habe er ihn nicht verletzen können (Akten S. 164 f.). Anlässlich der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung relativierte der Berufungskläger sein

ursprüngliches Geständnis und machte geltend, er habe das Messer rein zufällig

dabeigehabt, wobei er jedoch im weiteren Verlauf der Befragung einräumte, er

habe es eventuell zu seiner Verteidigung nutzen wollen (Akten S. 271). Weiter

gab er an, da es ihm psychisch sehr schlecht gegangen sei, habe er während der

Zugfahrt zehn Tabletten gegen Bluthochdruck eingenommen. Bei der Konfrontation

habe er sich von E____ bedroht gefühlt. Er habe deshalb das Messer aus dem

Rucksack genommen und damit in zehn bzw. drei Metern Entfernung vor E____

herumgefuchtelt, ihn jedoch mit Sicherheit nicht verletzt. Die sichergestellten

Blutspuren stammten vielmehr von ihm selbst, da er kurz ohnmächtig geworden und

ihm das Messer aus der Hand gefallen sei, so dass er sich selbst am Bein

verletzt habe (Prot. erstinstanzliche Hauptverhandlung Akten S. 271 f., 275). Allenfalls

habe sich E____ – absichtlich – selbst am Messer geschnitten (Akten S. 275:

«[…], er hat sich selbst verletzt, er hat immer seine Hand zu mir langgemacht,

dass ich ihn verletzen sollte […]) bzw. eine Verletzung nur vorgetäuscht (Akten

S. 275: «[…] vielleicht hat er Farbe auf seinen Arm gegossen»).

2.5

Diese

Ausführungen des Berufungsklägers vor Strafgericht, bei denen er grundsätzlich

auch im Berufungsverfahren geblieben ist, wo er sich ebenfalls auf

Nichterinnern, Bewusstseinsverlust und kategorisches Bestreiten eines

körperlichen Kontakts zu E____ verlegt hat, sind nicht glaubhaft. Es ist

schlicht nicht denkbar, dass der Berufungskläger im entscheidenden Moment

bewusstlos geworden sein soll, ohne jedoch zu Boden zu fallen. Dem

widersprechen auch eindeutig die Aussagen der beiden unbeteiligten Zeuginnen,

welche angaben, er sei nach der Tat seinem Opfer nachgerannt. Das vom

Berufungskläger im entscheidenden Moment geltend gemachte Blackout muss

demgemäss als Schutzbehauptung gewertet werden. Auch seine Beteuerungen, wonach

er das Messer gar nie gegen seinen Kontrahenten eingesetzt und dies auch nicht

vorgehabt habe, widersprechen nicht nur seinen Aussagen im

Ermittlungsverfahren, sondern auch den Schilderungen der beiden Augenzeuginnen,

die den Vorfall unabhängig voneinander beobachtet haben. So schilderte die Zeugin

G____ gemäss dem Polizeirapport vom 17. August 2018, der Angreifer habe den

Angegriffenen mehrmals mit dem Messer getroffen, nicht stechend, sondern

schneidend (Akten S. 100). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 25.

Juni 2019 bestätigte sie diese Beobachtungen und gab an, sie erinnere sich

noch, dass der Mann, der das Kind gehalten habe, geblutet habe. Dies habe sie

aber erst bemerkt, als er weggerannt sei (Akten S. 151). Die zweite

Augenzeugin, F____, sagte anlässlich ihrer Befragung an der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung aus, sie habe gesehen, wie der Berufungskläger das Messer aus

dem Rucksack geholt und seinen Kontrahenten damit viermal geschlagen habe,

wobei er ihn an der Schulter bzw. am Oberarm verletzt habe. Auch sie gab an,

keine Stich-, sondern Schneidebewegungen beobachtet zu haben (Akten S. 273).

Sie bestätigte zudem ihre anlässlich der Einvernahme vom 7. September 2018

gemachte Angabe, wonach der Angegriffene nach der Messerattacke am linken

Oberarm geblutet habe (Akten S. 137). Die Vorinstanz hat sowohl die widersprüchlichen

Aussagen des Berufungsklägers als auch die Auskünfte der beiden Zeuginnen

umfassend und sorgfältig gewürdigt. Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs.

4.

StPO).

2.6

Hinzu

kommt als weiteres Beweismittel im Berufungsverfahren die DNA-Auswertung der

Blutspuren an den Händen des Berufungsklägers, an der Tatwaffe sowie am Tatort

(Akten S. 502 f., 532). Diese hat ergeben, dass es sich lediglich bei dem Blut

an den Händen des Berufungsklägers um sein eigenes handelt. Jedoch konnten die

am Messer und am Tatort sichergestellten Blutspuren einer anderen männlichen

Person zugeordnet werden. Folglich muss es sich zwingend um E____s Blut

handeln, woraus geschlossen werden muss, dass der Berufungskläger diesen –

entgegen seiner Aussagen in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, wovon er

auch in der Berufungsverhandlung nicht abwich – nicht etwa aus einer Distanz

von mehreren Metern bedroht, sondern durchaus physisch attackiert und verletzt

hat. Dadurch wird die auch an der Berufungsverhandlung aufrechterhaltene

Version des Berufungsklägers, er habe lediglich sich selbst, nicht aber E____

verletzt, vollends entkräftet (vgl. dazu Akten S. 453-457). Entsprechend

ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift erstellt.

3.

3.1

Der

Berufungskläger macht geltend, es könne aus seinem Vorgehen nicht auf die

Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung geschlossen werden. Die konkreten

Umstände des Einzelfalls genügten nicht, um von einem Eventualvorsatz in Bezug

auf die versuchte schwere Körperverletzung von E____ und seiner Tochter H____ auszugehen.

Da der Berufungskläger zudem besonders sorgfältig vorgegangen sei, um seine

Tochter eben gerade nicht zu verletzen, sei auch keine

Sorgfaltspflichtverletzung erstellt (Berufungsbegründung Akten S. 359).

3.2

3.2.1

Vorsätzlich

begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen

ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für

möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach

ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn

der Täter oder die Täterin den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die

Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er oder

sie den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm

abfindet, mag er ihm oder ihr auch unerwünscht sein (BGer 6B_529/2020 vom

14.

September 2020 E. 3.3.1; 6B_1294/2017 vom 2. August 2018 E. 5.1.3;

BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis; vgl. zum Rückschluss von den

äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters: BGE 135 IV 12 E. 2.3.2

mit Hinweisen). Tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht

ein, obwohl ein entsprechender Vorsatz bestanden hat, liegt ein Versuch vor

(Art. 22 Abs. 1 StGB; BGer 6B_789/2018 vom 21. Januar 2019

E. 1.3.2, BGE 140 IV 150 E. 3.4 m.H., BGer 6B_139/2020 vom 1. Mai 2020 E. 2.3

m.H.).

3.2.2

Der Vorsatz ist als innere Tatsache – soweit der Täter oder die Täterin nicht

geständig ist – regelmässig nur anhand äusserlich feststellbarer Indizien und

gestützt auf Erfahrungsregeln feststellbar, die Rückschlüsse von den äusseren

Umständen auf die innere Einstellung des Täters oder der Täterin erlauben. Zu

den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter

oder die Täterin habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählen

namentlich die Grösse des ihm oder ihr bekannten Risikos der

Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je

grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt,

desto eher darf gefolgert werden, der Täter oder die Täterin habe die

Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGer 6B_454/2022 vom 29. Juni

2022.

E. 5.2; 6B_802/2013 vom 27. Januar 2014 E. 2.3.2). Für den Nachweis

des Vorsatzes darf das Gericht vom Wissen des Täters oder der Täterin auf den

Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so

wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen,

vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 m.H.). Eventualvorsatz kann aber auch vorliegen, wenn

der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr

wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem

Wissen des Täters oder der Täterin um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf

die Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände

hinzukommen. Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter oder die

Täterin das ihm oder ihr bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann

und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGer 6B_1338/2019 vom 6. Juli 2020 E.

1.1.2

mit Hinweis auf BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen; BGer 6B_789/2018 vom

21.

Januar 2019 E. 1.3.2).

3.3

Erstellt

ist, dass der Berufungskläger E____ mit der Faust mehrere wuchtige Hiebe gegen

den linken Oberarm versetzte und ihm dabei mit dem in der Faust gehaltenen

Messer mindestens eine blutende Verletzung zufügte. Was die objektive

Verletzungsfolge anbelangt, ist mit Blick auf das blutbeschmierte Messer sowie

die zahlreichen Blutantragungen am Tatort von einer einfachen Körperverletzung

gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB auszugehen. Gestützt auf das Beweisergebnis ist

davon auszugehen, dass der Berufungskläger dabei das Messer so in der Faust

hielt, dass die Spitze nach oben und die Klinge gegen den Gegner zeigte.

Dadurch führten die wuchtigen Schläge mit der geschlossenen Faust gegen den

Oberarm von E____ nicht zu einer Stich-, sondern zu einer Schnittverletzung. Mit

seinem konkreten Vorgehen war das Risiko einer lebensgefährlichen Verletzung

seines Gegenübers jedenfalls nicht derart hoch, dass der Berufungskläger mit

dem Eintritt des Todes rechnen musste. Zwar konnte er seine Hiebe in der

zugestandermassen emotional aufgeladenen und dynamischen Situation nur bedingt

kontrollieren. Indem er jedoch die Spitze des Messers nicht gegen seinen

Widersacher, sondern nach oben gerichtet hielt, war die Wahrscheinlichkeit

einer tödlichen Verletzung im Vergleich zu Fällen von unkontrollierten

Stichbewegungen gegen den Oberkörper einer Person deutlich reduziert. Dennoch begründet

der Einsatz eines Messers von 18 cm Klingenlänge gegen den Oberarm des

Kontrahenten – der zudem ein Kleinkind auf dem Arm hielt – das Risiko einer

schweren Körperverletzung sowohl des Mannes als auch des Kindes. So können

nicht nur Stich- sondern auch Schnittverletzungen im Bereich des Halses schnell

lebensgefährlich werden. Angesichts des Tatherganges konnte der Berufungskläger

letztlich das Risiko für den Eintritt einer lebensgefährlichen Verletzung nicht

kontrollieren, weshalb die von ihm begangene Sorgfaltspflichtverletzung als

schwer zu werten ist. Wer in einem emotionalen Ausnahmezustand mit einem

scharfen Messer die direkte körperliche Konfrontation mit einem anderen

Menschen sucht, nimmt – entgegen der Argumentation der Verteidigung – in Kauf,

diesen schwer zu verletzen. Dass sich dieses Risiko nicht verwirklichte und

eine schwere Körperverletzung ausblieb, lag nicht in der Hand des

Berufungsklägers. Eine solche Verletzung liegt damit im allgemein bekannten

Rahmen des Kausalverlaufs und ist vom Vorsatz erfasst. Damit ist der subjektive

Tatbestand hinsichtlich der schweren Körperverletzung zum Nachteil von E____

zweifelsohne erstellt.

3.4

Erstellt

und unbestritten ist weiter, dass sich die Tochter des Berufungsklägers H____

auf dem Arm von E____ befand, als der Berufungskläger diesen mit dem Messer

attackierte. Sein Einwand, es sei für ihn nicht vorhersehbar gewesen, dass H____

in die Mitte des Geschehens geraten werde, ist nicht zu hören. Aus den auf

seinem Mobiltelefon sichergestellten Bildern, welche er unmittelbar vor der Tat

aufgenommen hatte, ist klar ersichtlich, dass E____ H____ bereits auf dem Arm

hielt, als der Berufungskläger dem Paar – noch unerkannt – folgte. Während der

Berufungskläger im Ermittlungsverfahren aus seinem Verletzungsvorsatz

hinsichtlich E____ keinen Hehl machte, gab bereits zu Beginn des

Ermittlungsverfahrens an, er habe seine Tochter H____ nicht verletzen wollen.

Jedoch erklärte er auch, es sei ihm durchaus bewusst gewesen, dass das Kind bei

seinem Vorgehen hätte verletzt werden können. Dass die reale Gefahr bestand,

durch die unkontrollierten Hiebe auf den Oberarm von E____ das Kind mit dem

Messer am Hals oder im Gesicht zu verletzen, liegt auf der Hand. Hinweise für

die von der Verteidigung angeführte besondere Sorgfalt, die der Berufungskläger

bei seinem Angriff an den Tag gelegt hätte, liegen keine vor. Die Gefahr einer

schweren Verletzung von H____ bestand zudem auch indirekt, konnte der Berufungskläger

doch nicht voraussehen, wie E____ auf seinen Angriff reagieren würde. So

bestand durchaus das Risiko, dass jener als Reaktion auf die Attacke des

Berufungsklägers das Kleinkind zu Boden fallen lassen würde, was ebenfalls zu

schweren Verletzungen bei H____ hätte führen können. Das Argument des

Berufungsklägers, der Umstand, dass das Kind nicht verletzt worden sei, zeige,

dass er auch keinen diesbezüglichen Eventualvorsatz gehabt habe, ist jedenfalls

nicht stichhaltig, wird ihm doch nicht eine vollendete, sondern lediglich eine

eventualvorsätzlich versuchte schwere Körperverletzung vorgeworfen. Es liegt in

der Natur der versuchten Tatbegehung, dass der Erfolg nicht eintritt.

Dispositiv

Entscheidend ist demnach nicht, ob das Opfer überhaupt Verletzungen erlitt,

sondern was für Folgen der Berufungskläger aufgrund seines Vorgehens für

möglich hielt und in Kauf nahm. Dass der Berufungskläger sich dazu entschloss, E____

mit dem Messer anzugreifen, obwohl dieser seine Tochter auf dem Arm hielt, kann

nicht anders als die Inkaufnahme einer schweren Verletzung nicht nur von E____,

sondern auch von H____ gewertet werden. Darauf deutet im Übrigen auch seine

Aussage hin, er sei sich bewusst gewesen, dass er das Kind hätte verletzen

können. Durch sein konkretes Vorgehen musste sich dem Berufungskläger das

Risiko einer schweren Verletzung von H____ als derart wahrscheinlich

aufdrängen, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer

schweren Körperverletzung gewertet werden kann. Entsprechend ergeht auch in

Bezug auf H____ ein Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung.

3.5

3.5.1 Die

Vorinstanz hat erwogen, es sei nicht nachgewiesen, dass der Berufungskläger mit

Tötungsvorsatz in Bezug auf E____ nach Basel gereist sei und davon nur

abgesehen zu haben, weil jener die Tochter des Berufungsklägers auf dem Arm

gehabt habe. Zum einen habe der Berufungskläger einen Tötungsvorsatz von Anfang

an bestritten. Zudem wäre es ihm möglich gewesen, seinen Widersacher von hinten

zu erstechen, bevor ihn dieser bemerkt hatte. Auch danach habe er gemäss den

übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen keine Stich-, sondern

Schnittbewegungen gegen seinen Kontrahenten ausgeführt, was ebenfalls nicht auf

einen Tötungsvorsatz schliessen lasse (Urteil Akten S. 297 f.).

3.5.2 Dagegen

wendet die Staatsanwaltschaft ein, der Berufungskläger sei gemäss eigenen

Angaben in der Absicht nach Basel gereist, den neuen Mann seiner Frau zu

«stechen», was durchaus als Tötungsabsicht zu verstehen sei. Zugestanden sei

ausserdem, dass er vorgehabt habe, seinen Kontrahenten schwer zu verletzen und

auch das Messer zu diesem Zweck eingepackt habe. Daraus müsse geschlossen

werden, dass der Berufungskläger bei seiner Reise nach Basel klar das Ziel

gehabt habe, seinen Widersacher tödlich zu verletzen. Einzig wegen seiner

Tochter habe er im letzten Moment von seinem Vorhaben abgesehen und stattdessen

mit dem Messergriff auf den Arm von E____ eingeschlagen. Ein Stechen aus dem

Hinterhalt sei für den in seiner Ehre gekränkten Berufungskläger nicht in Frage

gekommen (Anschlussberufungsbegründung Akten S. 368-369).

3.5.3 Der

Berufungskläger hat im Ermittlungsverfahren angegeben, er habe E____ schwerer

verletzen wollen, als er es tatsächlich getan habe, dies jedoch nicht tun

können, weil jener seine Tochter als Schutzschild benutzt habe. Aus diesen

Ausführungen wird jedoch nicht ganz klar, ob der Berufungskläger von seinem

ursprünglichen Vorsatz aus Rücksicht gegenüber seiner Tochter absah oder seinen

Vorsatz nur deshalb nicht verwirklichen konnte, weil der Angegriffene das Kind

physisch als Schutzschild gebrauchte. Jedoch kann aus seinen Worten, er habe

seinen Widersacher «stechen» wollen und er habe «ein Zeichen setzen wollen» ohnehin

nicht ohne weiteres auf Tötungsabsicht geschlossen werden, genauso wenig wie

aus dem Mitführen des Messers. Durchaus denkbar ist auch, dass er E____

lediglich einen Denkzettel in Form einer Schnittverletzung zufügen wollte. Zwar

handelt es sich bei dem eingesetzten Messer mit einer Klingenlänge von 18 cm

durchaus um eine Waffe, mit der eine Person getötet werden kann. Jedoch war die

Wahrscheinlichkeit einer tödlichen Verletzung bei dem konkreten Vorgehen des

Berufungsklägers, indem er nachweislich keine Stich-, sondern Schnittbewegungen

ausgeführt hat, nicht derart gross, und das Ausmass der Pflichtverletzung nicht

derart eklatant, dass sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders

interpretiert werden könnte, als dass er direkt beabsichtigte oder in Kauf

genommen hätte, seinen Widersacher zu töten. Alles in allem geht aus den

Aussagen und den Handlungen des Berufungsklägers klar ein Vorsatz auf (schwere)

Verletzung hervor (vgl. oben E. 3.3.). Ein Tötungsvorsatz in Bezug auf E____ ist

jedoch im Zweifel nicht nachgewiesen, so dass der Berufungskläger von der

Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung (Rücktritt vom Versuch)

freizusprechen ist.

4.

4.1

4.1.1 Der

Berufungskläger hat sich demnach der mehrfachen versuchten schweren

Körperverletzung gemäss Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig

gemacht. Die Vorinstanz hat hierfür eine teilbedingte Freiheitsstrafe von drei

Jahren ausgesprochen (Urteil Akten S. 303).

4.1.2 Die

Staatsanwaltschaft fordert eine Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren und begründet

ihren Antrag mit einer abweichenden rechtlichen Qualifizierung der Tat als

versuchte Tötung statt versuchte schwere Körperverletzung. Dieses Argument

entfällt mit der Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche (vgl. oben E.

3).

4.2 Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein

Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein

Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der

Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der

Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach

seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen

(Tatkomponenten, Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei

allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe

führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten

(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch

überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann,

in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6;

Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage,

Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die Strafzumessung ist einlässlich zu

begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar

2014 E. 4.3). Innerhalb des vorstehend genannten Strafrahmens ist die

Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen, wobei das Vorleben und die

persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters

zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB).

4.3 Der

Tatbestand der schweren Körperverletzung sieht nach Art. 122 StGB

Freiheitsstrafe zwischen sechs Monaten und zehn Jahren vor. Für die vorab als

Einsatzstrafe festzulegende Sanktion der versuchten schweren Körperverletzung

ist bezüglich der objektiven Tatschwere zunächst auf das Ausmass des schuldhaft

herbeigeführten Erfolges abzustellen. Da es vorliegend beim Versuch blieb, ist

insoweit die Nähe des Erfolges von Bedeutung (Trechsel/Affolter-Eijsten,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

2. Auflage, Zürich 2013, Art. 47 N 18). Die Vorinstanz hat

zutreffend erwogen, da der Berufungskläger mit einer zusammenhängenden Handlung

zweimal denselben Tatbestand erfüllt habe und es damit sinnvoll erscheine,

anstelle einer Einsatzstrafe die Strafzumessung für beide Tatbestände zusammen

vorzunehmen.

4.4 Hinsichtlich

der objektiven Tatkomponenten hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die

Tatfolgen als geringfügig zu werten sind, da bei E____ von einer folgenlos verheilten

Schnittverletzung am Oberarm auszugehen ist. Allerdings ist sowohl dies als

auch der Umstand, dass das Kind H____ unverletzt blieb, nicht der Verdienst des

Berufungsklägers, da dieser weder die unmittelbare Wirkung seiner Schläge und

Schnitte noch den weiteren medizinischen Verlauf kontrollieren konnte. In

Anschlag zu bringen ist sodann die Art und Weise des Tatvorgehens.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Berufungskläger mit einem Messer in

der Faust seinen Kontrahenten – ungeachtet dessen, dass jener sein Kind auf dem

Arm hielt – mehrmals auf den linken Oberarm schlug und ihm dadurch einen stark

blutenden Messerschnitt zufügte. Das Vorgehen des Berufungsklägers zeugt von erheblicher

Rücksichtslosigkeit und Hartnäckigkeit. Obwohl die Vorgeschichte darauf

hinweist, dass er durchaus die physische Konfrontation mit seinem Widersacher

gesucht hatte, wodurch eine Handlung im Affekt ausscheidet, ist davon

auszugehen, dass sich der Berufungskläger in einer emotionalen

Ausnahmesituation befand, als er schliesslich zur Tat schritt. Zwar erscheint

die Verzweiflung des Berufungsklägers, der einsehen musste, dass seine Frau

sich von ihm abgewandt und einem anderen Mann zugewandt hatte, nachvollziehbar

und wirkt sich im Rahmen der subjektiven Tatschwere leicht strafmindernd aus.

Hingegen fällt das eigentliche Motiv des Berufungsklägers wiederum

straferhöhend ins Gewicht, da dieser sich aus Eifersucht, gekränktem Stolz und

Wut darüber, dass seine Ehefrau ihn wegen eines anderen verliess vor den Augen

zahlreicher unbeteiligter Passanten zu dem brutalen Angriff auf seinen

Widersacher hinreissen liess. Nicht einmal der Umstand, dass E____ die Tochter

des Berufungsklägers auf dem Arm hielt, konnte den Berufungskläger von seiner

Racheaktion abhalten, obwohl ihm klar sein musste, dass er damit seine knapp

zweijähriges Kind nicht nur der Gefahr von körperlichen Verletzungen, sondern

auch einer emotional äusserst verstörenden Erfahrung aussetzte. Dies ist

strafschärfend zu berücksichtigen. Verschuldensmindernd wirkt sich jedoch aus,

dass der Berufungskläger die Tat zum Nachteil von H____ nicht mit direktem

Vorsatz beging und den Taterfolg keineswegs billigte, sondern nur (aber

immerhin) in Kauf nahm. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass von einem nicht

mehr leichten Verschulden des Berufungsklägers auszugehen ist.

4.5 Die

Täterkomponente betreffend kann hinsichtlich des Vorlebens des Berufungsklägers

auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden

(angefochtenes Urteil Akten S. 302 f.). Der Berufungskläger war in der Schweiz

bisher nicht erwerbstätig und lebt von der Sozialhilfe. Im Rahmen der

Berufungsverhandlung bekräftigte er allerdings seine Motivation, die

Landessprache zu lernen und in Zukunft zu arbeiten (Prot. Berufungsverhandlung

Akten S. 517 f.). Neutral zu bewerten ist der Umstand, dass der Berufungskläger

in der Schweiz nicht vorbestraft ist. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens ist

festzuhalten, dass er zwar zunächst grundsätzlich geständig war. Entgegen der

von seiner Verteidigerin vorgebrachten Ansicht kann dies jedoch nur marginal zu

seinen Gunsten berücksichtigt werden, hat er sein Geständnis doch in der Folge

zunehmend relativiert und anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im

Wesentlichen zurückgezogen. Sowohl hinsichtlich seiner beruflichen wie auch

seiner familiären Situation ist zudem eine besondere Strafempfindlichkeit zu

verneinen. So sind seine drei noch von ihm abhängigen Kinder inzwischen

volljährig und nicht mehr auf die konstante väterliche Betreuung angewiesen. Im

Ergebnis wirken sich die Täterkomponenten weder verschuldenserhöhend noch -mindernd

aus.

4.6

4.6.1 Das

Beschleunigungsgebot leitet sich aus Art. 29 Abs. 1 der schweizerischen

Bundesverfassung (SR 101, BV) und Art. 5 StPO ab und verpflichtet die Behörden,

das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht

länger als notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens auszusetzen (BGE 143 IV 373 E. 1.3, 117 IV 124 E. 3; BGer 6S.512/2001 vom 18. Dezember

2001 E. 11.c.bb; Wohlers, in:

Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 5 N 2). Daraus folgt u.a., dass

die Beteiligten – in erster Linie die beschuldigte Person – Anspruch auf einen

Entscheid haben, sobald ein solcher gefällt werden kann (Schmid/Jositsch, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, N 138).

Der Zeitpunkt, ab dem die für das Beschleunigungsgebot zu beachtende

massgebliche Periode zu laufen beginnt, ist die Einleitung der

Strafuntersuchung gegen die betroffene Person bzw. der Zeitpunkt, an dem die

beschuldigte Person darüber in Kenntnis gesetzt wurde (BGE 143 IV 373 E. 1.3). Eine

Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel nicht zu einer

Verfahrenseinstellung. Nach der Rechtsprechung sind die Folgen einer Verletzung

des Beschleunigungsgebots zumeist eine Strafreduktion, manchmal der Verzicht

auf Strafe und nur als «ultima ratio» in Extremfällen die Einstellung des

Verfahrens (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1, 135 IV 12 E. 3.6, 133 IV

158 E. 8). Zwar entzieht sich die Beurteilung der angemessenen

Verfahrensdauer starren Regeln (BGE 143 IV 373 E. 1.3, 117 IV 124 E. 3;

BGer 6S.98/2003 vom 22. April 2004 E. 2.1, 6S.467/2004 vom 11. Februar

2005 E. 2.2.2). Ob sich die Dauer als angemessen erweist, ist in jedem

Einzelfall unter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen (BGE 143 IV 373

E. 1.3). Zu gewichten ist insbesondere die Schwere des Tatvorwurfs, der

Umfang und die Schwierigkeit des Falles, ob die Behörden und Gerichte oder der

Angeschuldigte durch ihr Verhalten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben,

sowie die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person (BGE 130 IV 54

E. 3.3.3, 124 I 139 E. 2c m.H.; BGer 6S.98/2003 vom 22. April 2004

E. 2.3, 6S.467/2004 vom 11. Februar 2005 E. 2.2.2, 6B_348/2013 vom

12. Juli 2013 E. 2.2; AGE SB.2020.54 vom 21. März 2020

E. 9.10). Von den Behörden kann nicht verlangt werden, dass sie sich

ausschliesslich einem Fall widmen. Aus Gründen faktischer und prozessualer

Schwierigkeiten sind Zeiträume, in denen das Verfahren stillsteht,

unumgänglich. Wirkt keiner der einzelnen Verfahrensunterbrüche stossend, ist

eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Eine Reduktion der schuldangemessenen

Strafe drängt sich nur auf, wenn seitens der Strafbehörde eine krasse Zeitlücke

zu Tage tritt (BGer 6B_462/2014 vom 27. August 2015 E. 1.3 nicht

publiziert in BGE 141 IV 369 mit Hinweis auf BGE 133 IV 158 E. 8).

4.6.2 Das

Verfahren gegen den Berufungskläger wurde am 17. August 2018 eingeleitet. Das

vorinstanzliche Urteil datiert vom 17. Februar 2020, die Berufungserklärung

durch den Berufungskläger erfolgte fristgerecht am 13. Juni 2020 (Akten

S. 332). Während die Verfahrensdauer im Ermittlungsverfahren und vor dem

Strafgericht mit eineinhalb Jahren noch als nicht übermässig lang bezeichnet

werden kann, dauerte das Rechtsmittelverfahren fast drei Jahre. Dies erweist

sich insbesondere mit Blick auf die nicht besonders umfangreichen Akten sowie

den weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht aussergewöhnlich

komplexen Sachverhalt als zu lang. Aus der Verletzung des Beschleunigungsgebots

folgt eine Strafreduktion von sechs Monaten.

4.7 In

Würdigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren ist über den

Berufungskläger somit eine Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahre auszufällen. Der

zweitägige Polizeigewahrsam vom 17.-19. August 2018 wird gemäss Art. 51 StGB angerechnet.

4.8

4.8.1 Aufgrund

der vorgehenden Ausführungen ist der Berufungskläger somit zu einer

Freiheitsstrafe von insgesamt 30 Monaten zu verurteilen. Bei diesem Strafmass

scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB bereits aus

formellen Gründen aus. In Betracht fällt hingegen der teilbedingte Vollzug

gemäss Art. 43 StGB.

4.8.2 Nach

Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer

Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise

aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend

Rechnung zu tragen. Dabei ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe,

dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei Fehlen einer

Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung auszusetzen. Die

subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin auch für die

Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10;

AGE SB.2019.51 vom 20. Mai 2022 E. 7.11).

4.8.3 Der

Berufungskläger ist nicht vorbestraft, womit der teilbedingte Vollzug die Regel

darstellt und der unbedingte Vollzug nur im Falle einer ungünstigen

Legalprognose anzuordnen wäre (vgl. Art. 42 Abs. 2 StGB; Schneider/Garré, a.a.O., Art. 42

N 38). Für eine ungünstige Legalprognose liegen vorliegend keine Hinweise

vor. Vielmehr ist mit dem Strafgericht davon auszugehen, dass die vorliegend zu

beurteilenden Straftaten als einer emotionalen Ausnahmesituation geschuldeter

Einzelfall erscheint, dessen Wiederholung ausgesprochen unwahrscheinlich

erscheint. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass der

Berufungskläger weder zuvor noch danach jemals wieder wegen eines Gewaltdelikts

aufgefallen ist (Urteil Akten S. 303). Im Übereinstimmung mit den

Erwägungen der Vorinstanz ist dem Berufungskläger damit keine ungünstige

Legalprognose zu stellen, so dass ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren

ist, wobei der unbedingt zu vollziehende Strafteil auf das gesetzliche Minimum

von sechs Monaten (Art. 43 Abs. 3 StGB) und die Probezeit ebenfalls

auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB)

festgelegt werden.

5.

5.1

5.1.1 Die

Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) von der Anordnung einer

Landesverweisung abgesehen und hierzu erwogen, die Kinder des Berufungsklägers

bedürften noch familiärer Strukturen, wobei ihm als Vater eine wichtige Rolle

im familiären Gefüge zukomme. Da ihm keine schlechte Legalprognose zu stellen

sei, überwiege sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber dem

öffentlichen Interesse an seiner Wegweisung (Urteil Akten S. 304 f.).

5.1.2 Die

Staatsanwaltschaft beantragt, es sei eine obligatorische Landesverweisung für

die Dauer von zehn Jahren anzuordnen und im Schengener Informationssystem

einzutragen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht eine der Härtefallprüfung vorgelagerte

Prüfung nach Art. 8 EMRK vorgenommen. Der Berufungskläger erfülle die Kriterien

eines Härtefalls aufgrund seiner erst kurzen Anwesenheitsdauer in der Schweiz,

der fehlenden sprachlichen und beruflichen Integration sowie der dauerhaften

Abhängigkeit von Sozialhilfeleistungen klar nicht. Zudem könne er sich nicht

auf Art. 8 EMRK berufen, seien doch auch seine in der Schweiz lebenden Kinder

hier nicht dauerhaft aufenthaltsberechtigt. Ausserdem gehe aus den

vorinstanzlichen Erwägungen nicht hervor, weshalb die drei erwachsenen Kinder

noch familiärer Strukturen bedürften. Eine positive Legalprognose könne dem

Berufungskläger ebenfalls nicht gestellt werden. Angesichts der Schwere des

begangenen Delikts bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Beendigung

seines Aufenthalts in der Schweiz (Anschlussberufung Akten S. 369-372).

5.1.3 Das

Gericht verweist den Ausländer, der unter anderem wegen schwerer

Körperverletzung (Art. 122 StGB) verurteilt wird, unabhängig von der Höhe

der Strafe für fünf bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB).

Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im

Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der

konkreten Tatschwere (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Sie muss zudem unabhängig davon

ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe

bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1; BGer

6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1).

5.1.4

Der Berufungskläger ist afghanischer Staatsangehöriger. Er wird

zweitinstanzlich wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung, und

damit wegen einer Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB, verurteilt.

Die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung sind damit

erfüllt.

5.2 Von

der Anordnung der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise unter zwei

kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden. Es ist in einem ersten Schritt zu

prüfen, ob die Landesverweisung zu einem schweren persönlichen Härtefall gemäss

Art. 66 Abs. 2 StGB für den Berufungskläger führen würde (unten E. 5.3). Nur

wenn dies bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt abzuwägen, ob die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz überwiegen (unten E.

5.4). Schliesslich wäre gegebenenfalls zu untersuchen, ob der Landesverweisung allfällige

völkerrechtliche Vorgaben entgegenstehen (vgl. zum Prüfungsschema de Weck, OFK Migrationsrecht, 5.

Auflage, Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34).

5.3

5.3.1 Der

Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe einen Härtefall zu Recht

bejaht. Seine Kinder seien zwar volljährig und in Ausbildung, aber dennoch

weiterhin auf seine Präsenz und Betreuung angewiesen. Er habe die Kinder seit

dem Wegzug der Mutter vor vier Jahren allein betreut. Dass sie sozial und

beruflich nun erfolgreich integriert seien, sei auch sein Verdienst (vgl.

Plädoyer Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 527).

5.3.2 Die

Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.

Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2

S. 108, 145 IV 364 E. 3.2 S. 366; 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra

2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche Landesverweisung führt nach dem

Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der bisherigen

ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3

S. 368 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur

kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs.

2 StGB der migrationsrechtliche Kriterienkatalog der Bestimmung über den

«schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom

24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,

SR 142.201) heranziehen, wenn auch nicht unbesehen übernehmen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108 f., 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.). Bei der

Prüfung, ob ein Härtefall vorliegt, sind die Anwesenheitsdauer, die familiären

Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die

Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration und die

Resozialisierungschancen zu berücksichtigen, wobei diese Aspekte sowohl in

Bezug auf die Situation in der Schweiz als auch in Bezug auf die Situation im

Heimatland zu prüfen sind. Die Beachtung der Bundesverfassung der Schweiz (BV)

sowie der EMRK verlangt insbesondere den Einbezug der familiären Verhältnisse

in die Härtefallprüfung (vgl. Busslinger/Uebersax,

Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung,

in: Plädoyer 5/16, S. 101). Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches

und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 2013 (BBl 2013 5975 ff.) hält

diesbezüglich explizit fest, dass das Gericht als Gründe, die der Anordnung

einer Landesverweisung entgegenstehen können, insbesondere die Vorgaben der

EMRK und des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte

(UNO-Pakt II; SR 0.103.2) beachtet, wobei das Recht auf Achtung des Privat- und

Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II im Vordergrund steht

(BBl 2013 6006, 6015; vgl. Busslinger/Uebersax,

a.a.O., S.100). Der Eingriff in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13

BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

muss in der Regel von einer gewissen Tragweite sein (Urteil BGer 6B_1178/2019

vom 10. März 2021 E. 3.2.5, zur Publikation vorgesehen; 6B_177/2020 vom 2. Juli

2020 E. 2.4.3 mit Hinweis auf BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2;

6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1; 6B_568/2020 vom 13. April 2021 E.

5.3.4; 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2; je mit Hinweisen). Das durch Art.

13 BV bzw. Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine

nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne

Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen

(BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1; je mit Hinweisen). Zum geschützten

Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der

Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Selbst bei einer stabilen Familie

hat es jedoch der Täter, der den Fortbestand seines Familienlebens in der

Schweiz selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt hat, hinzunehmen,

wenn die Beziehung zu seiner Kernfamilie künftig nur noch unter erschwerten

Bedingungen gelebt werden kann (Urteil BGer 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019

E. 5.3.2, vgl. zum Ganzen: BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.5.3).

Das Verhältnis zu volljährigen Kindern fällt nur dann unter das geschützte

Familienleben, wenn ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw.

emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis

besteht; namentlich infolge von Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei

körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten (vgl.

BGE 145 I 227 E. 5.3; 144 II 1 E. 6.1; Urteil 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020

E. 2.1.2, mit Hinweisen). Hinweise auf solche Beziehungen können auch das

Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell

enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von

Verantwortung für eine andere Person sein (Urteil BGer 6B_149/2021 vom 3.

Februar 2022 E. 2.3.3; BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.3 mit Hinweis

auf BGE 144 II 1 E. 6.1 mit Hinweisen; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E.

3.6.1).

5.3.3 Bei

der EMRK-konformen Auslegung von Art. 66a StGB hat sich die Interessenabwägung

im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB an der

Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (vgl. BGE 145 IV 161 E. 3.4; Urteile 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020 E. 2.1.2;

6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.4.4 mit Hinweisen). Soweit ein Anspruch

aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu

beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom

9. April 2019, Verfahren Nr. 23887/16, § 68). Der EGMR anerkennt, dass die

Staaten völkerrechtlich berechtigt sind, Delinquenten auszuweisen; berührt die

Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist

der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen. Die

nationalen Instanzen haben sich dabei von den im Urteil Üner gegen die

Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Verfahren Nr. 46410/99) resümierten

Kriterien leiten zu lassen (Urteil BGer 6B_1428/2020 vom 19. April 2021 E.

2.4.3, BGer 6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.3.4; BGE 144 IV 332 E. 3.3.2

S. 340 f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.4,

ausführlich: Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Nach dem EGMR sind

bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 EMRK insbesondere Art

sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die

seit der Tat verstrichene Zeit, das Verhalten der betroffenen Person in dieser

Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im

Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen sowie die Nationalität der

betroffenen Personen. In Rechnung gestellt werden müssen schliesslich die

besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder definitive Natur

der Landesverweisung (Urteil des EGMR in Sachen M.M. gegen die Schweiz

vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, Ziff. 49-51 mit zahlreichen Hinweisen; vgl.

Urteil BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September

2019 E. 2.5.3). Es ist zu beachten, dass der Anspruch auf Achtung des

Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine aufenthaltsbeendende

oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,

erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem

legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (Urteil

BGer 6B_166/2021 vom 8. September 2021 E. 3.3.4; BGE 142 II 35 E. 6.1

S. 46; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4; BGer 6B_770/2018 vom

24. September 2018 E. 2.1).

5.3.4 Gemäss

der neueren ausländerrechtlichen Rechtsprechung ist nach rund zehnjähriger

rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen

Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine

Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich

freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen (BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 277; Urteil BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E.

7.2.1, 8.5; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5; 6B_48/2019 vom 9.

August 2019 E. 2.6). Umgekehrt kann es auch bei kürzerer Aufenthaltsdauer

Gründe geben, die für eine besonders gelungene Integration sprechen. Eine

erfolgreiche Integration ist jedoch insbesondere zu verneinen, wenn eine Person

kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu decken

vermag und während einer substanziellen Zeitdauer von Sozialleistungen abhängig

ist (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2, 6B_793/2019 vom 12.

September 2019 E. 2.3.2, 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Weiter zu

berücksichtigen sind strafrechtliche Elemente, namentlich ist der Rückfallgefahr,

allfälliger wiederholter Delinquenz sowie den Resozialisierungschancen Rechnung

zu tragen (vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1 mit weiteren

Hinweisen; vgl. de Weck, a.a.O.

Art. 66a StGB N 21). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht

betont: «Die Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. […] Ein

langjähriger Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse

bilden keinen Freipass für Straftaten […]» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019

E. 2.6; 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4). So ist

selbst bei Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, keine

Sonderregelung anzunehmen, sondern die Härtefallprüfung anhand der gängigen

Integrationskriterien vorzunehmen. Der besonderen Situation wird dabei insoweit

Rechnung getragen, als eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten

Integration in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend

starken privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu

werten ist. Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung

als zweite kumulative Voraussetzung ist der betroffenen Person mit zunehmender

Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der

Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der

Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und

die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private

Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4 S. 109 f.).

5.3.5 Der

Berufungskläger verbrachte sowohl seine Kindheit als auch einen grossen Teil

seines Erwachsenenlebens in seinem Heimatland Afghanistan sowie im Iran. Im Dezember

2015 reiste er mit seiner Ehefrau und drei gemeinsamen minderjährigen Kindern

in die Schweiz ein, wo die Familie ein Asylgesuch stellte. Dieses wurde

abgewiesen, aufgrund der Zustände in Afghanistan jedoch die vorläufige Aufnahme

der Familie verfügt (Akten S. 34, 421-428). Im Anschluss an den vorliegend zur

Beurteilung stehenden Vorfall verliess die Ehefrau des Berufungsklägers im

August 2018 gemeinsam mit der in der Schweiz geborenen jüngsten Tochter die

Schweiz, womit die drei älteren Kinder von einem Tag auf den anderen sowohl ihre

Mutter als auch ihre jüngere Schwester verloren. Von diesem Zeitpunkt an

kümmerte sich der Berufungskläger allein um die Familie.

5.3.6 Der

Berufungskläger hält sich seit sieben Jahren und damit – im Unterschied zu

Personen, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind – erst seit

vergleichsweise kurzer Zeit in der Schweiz auf. Die prägenden Kindheits- und

Jugendjahre hat er in seinem Heimatland verbracht und ist entsprechend mit der

heimatlichen Kultur und Sprache weit besser vertraut als mit der hiesigen. In

der Schweiz hat er stets mit seiner Familie und seit dem Wegzug seiner Frau und

der jüngsten Tochter mit seinen drei älteren Kindern zusammengelebt. Seit

seiner Ankunft in der Schweiz ist er nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen,

sondern lebt von der Sozialhilfe. Auch seine sprachliche Integration hält sich

in engen Grenzen, fühlt er sich doch gemäss eigenen Angaben trotz mehrjährigen

Besuchs einer Sprachschule noch nicht zu einer Teilnahme am hiesigen

Arbeitsmarkt in der Lage. Trotz angeblich in letzter Zeit verbesserter

Sprachkenntnisse ist nicht zu erwarten, dass sich dieser Umstand in absehbarer

Zeit ändern wird, verfügt der Berufungskläger doch über keine berufliche

Ausbildung, was ihm das Finden einer Arbeitsstelle zusätzlich erschweren dürfte.

Alles in allem ist nicht davon auszugehen, dass er in der Schweiz in absehbarer

Zeit eine Erwerbstätigkeit ausüben wird, mit welcher er seinen Lebensunterhalt

bestreiten könnte. Gemäss den Aussagen seiner Kinder und seiner Verteidigerin

spricht er zwar inzwischen leidlich gut Französisch, eine soziale Integration

in der Schweiz hat indessen offensichtlich nur in sehr beschränktem Ausmass

stattgefunden. So beschränken sich die Kontakte des Berufungsklägers gemäss

eigenen Angaben auf seine drei Kinder sowie einen Freund, den er jeweils nach

dem Abendessen besuche. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass für den von

der Sozialhilfe lebenden Berufungskläger, der weder über eine Ausbildung noch

über ein über seine Kernfamilie hinausgehendes soziales Netz verfügt, wenig

aussichtsreiche Perspektiven für eine wirtschaftliche Integration in der

Schweiz bestehen. Jedoch ist dies dahingehend zu relativieren, als dass sein

Sohn C____ eine Lehre im Verkauf absolviert und plant, einen afghanischen Laden

zu eröffnen, wo der Vater in Zukunft mitarbeiten könnte. Die berufliche

Integration des Berufungsklägers erscheint vor diesem Hintergrund jedenfalls

als noch nicht definitiv gescheitert. Was die Rückfallgefahr anbelangt, ist der

Berufungskläger während seiner Anwesenheit in der Schweiz – abgesehen von der

vorliegend zu beurteilenden Tat – nie deliktisch in Erscheinung getreten.

Angesichts der Tatumstände kann ihm keine negative Legalprognose gestellt

werden (vgl. unten E. 5.4).

5.3.7 Die

drei Kinder des Berufungsklägers sind inzwischen knapp volljährig. Während sein

2003 geborener Sohn C____ vor Kurzem – gemäss eigenen Angaben aus Platzgründen

– eine eigene Wohnung in einem Studentenheim bezogen hat, leben die 2004

geborene Tochter B____ und der 2001 geborene Sohn D____ noch beim

Berufungskläger. Zur Beurteilung der aktuellen familiären Beziehungen wurden

alle drei Kinder vor Berufungsgericht als Zeugen befragt. B____ gab anlässlich

der vorsorglichen Zeugeneinvernahme vom 10. November 2022 (Akten S. 468-471) an,

sie sei im Iran geboren und im Alter von 12 oder 13 Jahren in die Schweiz

gekommen. Nach der Trennung der Eltern vor vier Jahren habe die Mutter mit der

jüngsten Tochter H____ die Schweiz verlassen und wohne mit ihrem neuen Freund

in [...]. Seither kümmere sich der Vater allein um die drei Geschwister (Akten

S. 470: «Ein bisschen so, wie meine Mutter das vorher getan hatte»). Zu ihrer

aktuellen Situation gab B____ an, sie mache eine Lehre bei [...] in Genf und

sei nun im zweiten Lehrjahr. Die jüngere Schwester H____ komme in unregelmässigen

Zeitabständen zu Besuch nach Genf, wobei sie jeweils in der Familienwohnung

übernachte, zwischen Vater und Mutter bestehe kein persönlicher Kontakt. B____

gab weiter an, sie habe eine enge Beziehung zum Vater und zu den beiden

Brüdern. Sie könne sich noch nicht vorstellen, nach Lehrabschluss eine eigene

Wohnung zu beziehen und hänge sehr am Vater, genauso wie ihre Geschwister. Es

mache sie traurig, wenn ihr Vater die Schweiz verlassen müsste («Ich habe schon

meine Mutter verloren, […]. Wenn mein Vater auch gehen muss, dann habe ich fast

niemanden mehr» Akten S. 470). Ihren Angaben zufolge verbringe auch ihr Bruder C____,

der eine eigene Wohnung bezogen habe, noch einen Grossteil seiner freien Zeit mit

der Familie in der väterlichen Wohnung. Dieser gab anlässlich seiner

Zeugenbefragung zu Protokoll, er sei im dritten Lehrjahr als

Detailhandelsangestellter bei [...] in Genf. Sein Chef sei sehr zufrieden mit

ihm und wolle ihn auch nach Lehrabschluss weiter beschäftigen. Seit etwa sieben

Monaten habe er eine eigene Wohnung in einem Studentenwohnheim, weil er in der

väterlichen Wohnung aufgrund der beengten Platzverhältnisse das Zimmer mit

Vater und Bruder habe teilen müssen. Abends esse er jedoch meist beim Vater. Auf

Nachfrage gab er an, es bestehe eine grosse Verbundenheit in der Familie, die

Kinder seien trotz Volljährigkeit noch nicht ganz selbständig. Sie brauchten

den Vater noch. Sollte der Vater nicht mehr da sein, wäre das sehr schwierig.

Er selbst plane nach Abschluss seiner Lehre einen Laden zu eröffnen, wo sein

Vater im Verkauf mithelfen könnte (Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 523 f.).

Heiraten werde er noch lange nicht («vielleicht mit 40», Akten S. 523). Aktuell

zahle die Sozialhilfe noch einen Teil seiner Krankenversicherungskosten, sobald

er die Lehre beendet habe, werde er aber nicht mehr von der Sozialhilfe

abhängig sein. Wenn die jüngste Schwester H____ zu Besuch nach Genf komme,

wohne sie beim Vater (Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 522-524). Der älteste

Sohn, D____ sagte aus, er befinde sich nach einer abgeschlossenen Lehre als

Automechaniker in einer zweijährigen Zusatzausbildung. Er erklärte, der Wegzug

seiner Mutter nach Deutschland sei ein Drama für ihn gewesen, er sei über ein

Jahr lang extrem traurig gewesen. Zum Vater habe er eine sehr gute Beziehung,

sie hälfen einander gegenseitig und er fühle sich sehr wohl zu Hause. Eine

Wegweisung des Vaters wäre für ihn sehr traurig («Ich wüsste nicht, wie ich

ohne ihn leben sollte, ich kann mir das nicht vorstellen. Ohne meine Mutter und

ohne meinen Vater. Ich brauche ihn. Ich habe noch nie allein gewohnt […] Wir

sind eine sehr enge Familie, ich war noch nie ohne ihn», Prot.

Berufungsverhandlung Akten S. 525 f.). D____ gab weiter an, er habe keine guten

Erinnerungen an sein früheres Leben im Iran; die Familie habe illegal dort

gelebt, die Furcht vor der Ausweisung sei ein ständiger Stress, «eigentlich ein

Albtraum» gewesen. Er sei bezüglich der Zukunft aber positiv gestimmt, möge

seine Lehre und beabsichtige, sich allenfalls später in Richtung Feuerwehr oder

Polizei ausbilden zu lassen, wobei ihm bewusst sei, dass er noch viel zu lernen

habe. Auch zur in Deutschland bei der Mutter lebenden Schwester H____ bestehe

ein guter Kontakt; bei ihren Besuchen in Genf übernachte sie jeweils in der

väterlichen Wohnung. Auf Nachfrage erklärte D____, bei einer Ausweisung des

Vaters würde er sich als Ältester für die Geschwister verantwortlich fühlen,

was sehr schwierig für ihn wäre. Sie alle brauchten ihren Vater noch (Prot.

Berufungsverhandlung Akten S. 525 f.).

5.3.8 Zusammenfassend

ist festzustellen, dass sich der Berufungskläger in den vergangenen sieben

Jahren sowohl in sprachlicher als auch in beruflicher Hinsicht nur unzureichend

integriert hat, was gegen das Vorliegen eines Härtefalls spricht. Mit diesem

Umstand kontrastiert die offensichtlich hervorragend gelungene bzw. gelingende

Integration seiner drei knapp volljährigen Kinder. Diese machten bei ihrer

Befragung vor Gericht durchwegs einen äusserst positiven Eindruck und waren in

der Lage, ihre Lebenssituation, die Beziehung zum Vater sowie das Verhältnis

zwischen ihren Eltern glaubhaft, differenziert und realistisch zu schildern.

Alle drei absolvieren eine Berufslehre, sprechen fliessend Französisch und

scheinen in Genf auch sozial sehr gut integriert zu sein. Dies erscheint

insofern bemerkenswert, weil sie aus einem vollkommen anderen Kulturkreis

stammen, erst im Teenageralter in die Schweiz gekommen sind und neben widrigen

Kindheitserfahrungen im Iran auch die konfliktive Beziehung ihrer Eltern

miterlebt haben sowie den Verlust der Mutter und der jüngeren Schwester

verkraften mussten. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass die Geschwister nicht

zuletzt aufgrund des Umstands, dass sie drei Jahre nach ihrer Ankunft in der

Schweiz von der Mutter verlassen wurden, ein besonders enges Verhältnis zu

ihrem Vater aufgebaut haben, das sie offensichtlich auch heute noch pflegen.

Dies geht nicht zuletzt aus dem Umstand hervor, dass zwei der drei Kinder noch

im väterlichen Haushalt leben. Einer der Söhne hat zwar vor Kurzem eine eigene

Wohnung in einem Studentenwohnheim bezogen, nimmt jedoch allabendlich im Kreis

der Familie das Abendessen ein und verbringt auch einen grossen Teil seiner

Freizeit mit dem Vater und den Geschwistern. Die Verteidigerin hat zu Recht

darauf hingewiesen, dass die positive Entwicklung der drei Kinder unter anderem

auch ganz wesentlich der Verdienst des Berufungsklägers sei, der sie seit dem

Wegzug der Mutter allein betreut hat, was bei der Härtefallprüfung zu

berücksichtigen sei. Zwar ist zu erwarten, dass die Kinder des Berufungsklägers

in nicht allzu ferner Zukunft ihre zentralen Beziehungen allmählich auf

Freundschaften sowie allenfalls eine Paarbeziehung und einen eigenen Haushalt verlagern

werden. Allerdings ist im heutigen Zeitpunkt nicht absehbar, wann dies der Fall

sein wird. Bei der Beurteilung des Härtefalles ist jeweils auf die Situation im

Urteilszeitpunkt und nicht auf mehr oder weniger unvorhersehbare zukünftige

Szenarien abzustellen. Aus den Zeugenbefragungen geht hervor, dass der

väterliche Haushalt nach wie vor den Lebensmittelpunkt aller drei Kinder

darstellt und dem Berufungskläger nicht nur in den letzten Jahren, sondern auch

aktuell im Familiengefüge eine stark stabilisierende Funktion zukommt. Aller

Voraussicht nach werden die Kinder ihre Berufsausbildungen in naher Zukunft

abschliessen. Sie befinden sich damit auf der Schwelle zum Eintritt ins

Erwerbsleben, was – insbesondere mit Blick auf ihre bisherige Biographie – eine

heikle Phase im Prozess des Erwachsenwerdens darstellt. Daraus folgt, dass die

Kinder trotz Volljährigkeit auch weiterhin auf den Berufungskläger als

stabilisierendes Element im Familiengefüge angewiesen sind. Es würde für die Kinder

des Berufungsklägers eine nicht zumutbare Härte bedeuten, wenn sie nach dem

Verlust der Mutter nun auch noch ihren Vater verlören. Die Ausweisung des

Berufungsklägers in sein Heimatland hätte zur Folge, dass seine drei in der

Schweiz gut integrierten Kinder nicht mehr hier mit ihm zusammenleben könnten.

Sie wären somit von der Landesverweisung indirekt betroffen und müssten sich

entscheiden, ob sie künftig ohne den Vater in der Schweiz weiterleben oder mit

ihm zusammen die Schweiz verlassen und nach Afghanistan ziehen wollen. Beide

Optionen sind ihnen vor dem Hintergrund, dass sie nicht in Afghanistan

aufgewachsen sind und zu dem Land, abgesehen von der Sprache und einigen ihnen

persönlich nicht bekannten Verwandten keinerlei Beziehung haben, ihrer in jeder

Hinsicht vorbildlichen Integration in der Schweiz sowie des Umstands, dass der

Vater ihre einzige Bezugsperson darstellt, nicht zuzumuten. Schliesslich ist

auch in Bezug auf die heute sechsjährige Tochter H____, die bei der Mutter in

Deutschland lebt, den Berufungskläger und die Geschwister jedoch während der

Schulferien in Genf besucht, von einer durchaus innigen Beziehung auszugehen,

welche bei einer Ausweisung des Berufungsklägers nach Afghanistan nicht mehr in

dieser Form gelebt werden könnte.

5.3.9 Aufgrund

des Gesagten kann sich der Berufungskläger infolge Volljährigkeit seiner Kinder

zwar nicht auf den Schutz einer Kernfamilie im engeren Sinne berufen, jedoch

legt er dar, dass seine drei erwachsenen Kinder aufgrund des nach wie vor

bestehenden Betreuungsverhältnisses in einem über die üblichen familiären

Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen klar hinausgehenden, besonderen

Abhängigkeitsverhältnis zu ihm stehen. Daraus folgt, dass ihn bzw. seine drei

Kinder – namentlich mit Blick auf den noch nicht lange zurückliegenden Verlust

der Mutter – eine Landesverweisung unverhältnismässig hart treffen würde.

5.3.10 Nach

Prüfung der relevanten Kriterien erfüllt der Berufungskläger aufgrund des

Umstands, dass seine drei zwar volljährigen, aber noch in starkem Masse von ihm

abhängigen Kinder in der Schweiz leben die Voraussetzungen für die Annahme

eines schweren persönlichen Härtefalles. Härtefallbegründende Aspekte bei

Dritten sind zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Berufungskläger

auswirken, was vorliegend bei einem schweren persönlichen Härtefall für die

nächsten Angehörigen zutrifft (vgl. dazu BGE 145 IV 161 E. 3.3, f. mit Hinweis

auf BGer 2C_441/2007 vom 9. Januar 2008, publ. in: Pra 11/2019 S. 1256). In

der Gesamtbetrachtung ist folglich mit der Vorinstanz aufgrund des mit einer

Landesverweisung einhergehenden Eingriffs in den Anspruch auf Achtung des

Privat- und Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK von einem

Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen.

5.4 Wird

das Vorliegen eines persönlichen Härtefalles bejaht, hat in einem weiteren

Schritt eine Interessenabwägung zwischen erheblichen privaten Interessen des

Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse an

der Wegweisung zu erfolgen. Der Berufungskläger wird wegen mehrfacher versuchter

schwerer Körperverletzung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Bei

dem Delikt handelt es sich entgegen den Ausführungen der Verteidigung

keineswegs um eine Bagatelle; er hat am helllichten Tag auf offener Strasse den

neuen Partner seiner Ehefrau mit einem Messer angegriffen und sich auch durch

den Umstand, dass jener die kleine Tochter des Berufungsklägers auf dem Arm

hielt, nicht davon abhalten lassen, ihm eine Schnittwunde am Oberarm zuzufügen.

Hinzu kommt, dass er die Konfrontation geplant hatte, war er doch mit einem

Messer im Gepäck seiner Frau und dem späteren Opfer von Genf bis nach Basel

gefolgt. Diese Tatumstände sprechen zunächst gegen einen Verbleib des

Berufungsklägers in der Schweiz. Relativierend ist jedoch zu berücksichtigen,

dass der Berufungskläger die Tat in einem emotionalen Ausnahmezustand verübt

hat; seine Ehefrau war im Begriff, ihn nach 30jähriger Ehe für einen anderen

Mann zu verlassen und seine Familie drohte auseinanderzubrechen. Dass der

Berufungskläger auf diese Geschehnisse mit grosser Verzweiflung und Wut

reagierte, ist nachvollziehbar, was indessen nichts an der Verwerflichkeit der

Tat ändert. Zwar ist angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter – Leib und

Leben – auch bei einem nur geringen Risiko einer Wiederholungstat die

Entscheidung zugunsten des öffentlichen Interesses an einer Wegweisung vertretbar.

Jedoch ist mit Blick auf die Tathintergründe, den Umstand, dass der

Berufungskläger nicht vorbestraft ist und weder vor noch nach der Tat jemals

strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, davon auszugehen, dass es sich um

eine einmalige Verfehlung gehandelt hat. Damit erscheint das Risiko für weitere

Gewaltdelikte äusserst gering, woraus sich eine positive Legalprognose ableitet.

Die bereits dargelegte finanzielle und berufliche Situation des

Berufungsklägers spricht bei der Interessenabwägung wiederum nicht zu seinen

Gunsten; seine Bekundungen, wonach er beabsichtige, sich in naher Zukunft in

den Arbeitsmarkt zu integrieren, erscheinen aufgrund der während der

vergangenen sieben Jahren bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit eher zweifelhaft.

Jedoch sind hinsichtlich der privaten Interessen an seinem Verbleib in der

Schweiz seine familiären Beziehungen zu seinen in der Schweiz bestens

integrierten Kindern sowie der regelmässige Kontakt zu seiner in Deutschland

lebenden jüngsten Tochter stark zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Die

besondere Situation seiner drei Kinder, welche in den vergangenen Jahren

vollkommen von ihm abhängig waren und es ungeachtet ihrer Volljährigkeit immer

noch in beträchtlichem Mass sind, lässt sein privates Interesse an einem

Verbleib in der Schweiz gewichtiger erscheinen als das öffentliche Interesse an

seiner Fernhaltung. Im Ergebnis überwiegt somit sein privates Interesse am

Verbleib in der Schweiz gegenüber dem Interesse der Öffentlichkeit an der

Anordnung einer Landesverweisung.

5.5 Ist

somit ein schwerer persönlicher Härtefall zu bejahen und fällt die

Interessenabwägung zu Gunsten des Interesses des Berufungsklägers an einem Verbleib

in der Schweiz aus, wird ausnahmsweise auf die Anordnung einer Landesverweisung

verzichtet.

6.

6.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020

E. 4.3 m.H.). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss

Verursacherprinzip verlegt. Da der Berufungskläger auch im zweitinstanzlichen

Verfahren schuldig gesprochen wird (der Freispruch von der Anklage der

versuchten vorsätzlichen Tötung [Rücktritt vom Versuch] basiert auf demselben

Sachverhalt und ist damit nicht zu berücksichtigen), sind ihm die

erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 3'559.30 sowie die erstinstanzliche

Urteilsgebühr von CHF 4'000.– aufzuerlegen.

6.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1

m.H.). Der Berufungskläger obsiegt mit seinen Anträgen nur zu einem kleinen

Teil (Reduktion der Strafe), weshalb er die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inkl.

Kanzleiauslage sowie allfällige übrige Auslagen) zu tragen hat. Praxisgemäss

wird das Kostendepot des Berufungsklägers im Betrag von CHF 800.– mit den

Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet.

6.3 Der

amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers werden für die zweite Instanz ein

Honorar gemäss eingereichter Honorarnote vom 17. November 2022 (Akten S. 505

f.) zuzüglich fünf Stunden für die Berufungsverhandlung (inkl. Urteilseröffnung

und Nachbesprechung), mithin ein Honorar von CHF 4’400.– und ein Auslagenersatz

von CHF 59.55, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 343.40, somit total

CHF 4'802.95 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 17.

Februar 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren;

-

Verfügung betreffend die Rückgabe des Mobiltelefons Nokia Android an [...]

und der Mobiltelefone ZTE und HTC (letzteres bei Rechtskraft des Urteils) an

den Beurteilten sowie Einziehung des beschlagnahmten Küchenmessers (Verzeichnis

146 855) gemäss Art. 69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

A____ wird in teilweiser Gutheissung seiner Berufung und in

Abweisung der Anschlussberufung der mehrfachen versuchten schweren

Körperverletzung schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ½ Jahren

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 17. bis 19.

August 2018 (2 Tage), davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter

Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 sowie 43 Abs.

1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ wird von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung (Rücktritt

vom Versuch) freigesprochen.

Von einer Landesverweisung wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 des

Strafgesetzbuches ausnahmsweise abgesehen.

A____ trägt die Kosten von CHF 3'559.30 sowie eine

Urteilsgebühr von CHF 4'000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 1'500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Das Kostendepot des Berufungsklägers im Betrage von

CHF 800.– wird mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet.

Der amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers, [...],

werden ein Honorar von CHF 4'400.– eine Auslagenentschädigung von CHF 59.55,

zuzüglich 7,7% MWST von CHF 343.40, somit total CHF 4'802.95 aus der

Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt

vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Genf (OCPM)

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Liselotte Henz lic. iur. Mirjam

Kündig

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre

Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b

der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).