rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.56

URTEIL

vom 21.

September 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin lic. iur.

Barbara Pauen Borer

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o B____, [...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung

gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 15. April 2020

betreffend rechtswidrige

Einreise, rechtswidrigen Aufenthalt,

Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ wurde mit

Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 15. April 2020 (Akten S. 94 ff.),

in Anfechtung eines Strafbefehls vom 24. Januar 2020, der rechtswidrigen

Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu 120 Tagessätzen Freiheitsstrafe.

Es wurden ihm Verfahrenskosten von CHF 350.– sowie eine Urteilsgebühr von

CHF 400.– auferlegt. Seiner Verteidigerin wurden aus der Gerichtskasse ein

Honorar von CHF 1'537.– und eine Spesenvergütung von CHF 134.90, zuzüglich

insgesamt CHF 128.35 Mehrwertsteuer, ausgerichtet; Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) wurde vorbehalten.

A____ hat durch seine

Verteidigung gegen dieses Urteil fristgerecht Berufung angemeldet und am

6. Juli 2020 erklärt (Akten S. 111, 207 ff.) und dabei die Aufhebung des

angefochtenen Urteils und einen Freispruch von sämtlichen Anklagepunkten

beantragt. Ausserdem wurde die Ausrichtung einer Haftentschädigung von

insgesamt CHF 1'500.– beantragt. Dies alles unter o/e-Kostenfolge zulasten

des Staates; eventualiter, für den Fall des Unterliegens, wurde die

unentgeltliche amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren beantragt. Die

Verteidigung hat sich das Recht vorbehalten, allfällige Beweisanträge zu

stellen respektive weitere Beweismittel einzureichen. Die Staatsanwaltschaft

hat in der Folge weder Anschlussberufung erklärt noch einen

Nichteintretensantrag gestellt. In der Berufungsbegründung vom 25. Januar 2021 (Akten

S. 230 ff.) hat die Verteidigung die erwähnten Anträge im Wesentlichen

bekräftigt und um den Eventualantrag ergänzt, es sei der Berufungskläger

der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig zu erklären und zu einer Geldstrafe

von 30 Tagessätzen zu CHF 10.– zu verurteilen, mit bedingtem Strafvollzug,

unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr. Es wurden verschiedene

Unterlagen eingereicht (Kursbestätigung Sprachkurs, Geburtsurkunde Tochter und

Erklärung gemeinsame elterliche Sorge, Anwesenheitsbestätigung Verlobte, Bemühungen

betreffend Trauung, vgl. Akten S. 237 ff.). Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer

Berufungsantwort vom 23. Februar 2022 die kostenpflichtige Abweisung der

Berufung und entsprechend die Bestätigung des angefochtenen erstinstanzlichen

Urteils beantragt (Akten S. 246 f.). Dazu hat die Verteidigung am 16. Juni 2021

kurz repliziert (Akten S. 256).

Am 12. September

2022 (Akten S. 316 ff.) hat die Verteidigung Unterlagen des Migrationsamts

Basel-Landschaft eingereicht; diese stehen in Zusammenhang mit einem Gesuch um

Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines Härtefalls mit Bedingungen zugunsten von B____,

der Verlobten des Berufungsklägers, und um Erteilung einer Duldung zur

Vorbereitung der Heirat mit Bedingungen zugunsten des Berufungsklägers sowie Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung für die beiden gemeinsamen Kinder, geboren im Mai

2020 und im Mai 2022 (Akten S. 316 ff.).

An der

Berufungsverhandlung vom 21. September 2022 hat der Berufungskläger mit seiner

amtlichen Verteidigerin teilgenommen. Die Vertretung der Staatsanwaltschaft war

antragsgemäss vom Erscheinen zur Verhandlung dispensiert und hat daran nicht

teilgenommen. Der Berufungskläger hat sich bei der Befragung zu seiner

persönlichen Situation teilweise und zu den ihm zur Last gelegten Delikten im

Wesentlichen auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen. C____ ist als

Auskunftsperson befragt worden. Die Verteidigung hat weitere Unterlagen zu den

Akten gegeben (Kopien Arbeitsvertrag D____ GmbH vom 9. September 2020 [«nach

Erhalt der Arbeitsbewilligung»], Bestätigung Anwesenheitsberechtigung vom 6.

September 2022, Dossierübermittlung SEM 13. September 2022) und in ihrem

Parteivortrag im Wesentlichen ihre bereits schriftlich gestellten Anträge

bekräftigt. Für die Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll sowie auf die

Plädoyernotizen der Verteidigung verwiesen (Akten S. 341 ff., 358 ff.).

Die weiteren

Einzelheiten sowie die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den

folgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher

Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen

wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat als Beschuldigter

ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen

Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382

Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

Das

Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen

Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend ist der gesamte Schuldspruch,

damit auch die Kostenfolge, angefochten, im Eventualstandpunkt explizit auch

die Strafzumessung. Zu überprüfen ist somit das gesamte angefochtene Urteil,

mit Ausnahme der Bemessung des Honorars der amtlichen Verteidigung für das

erstinstanzliche Verfahren.

1.3

Die

von der Verteidigung eingereichten Unterlagen sind zu den Akten genommen und

bei der Urteilsfindung berücksichtigt worden.

1.4

1.4.1

Die

Verteidigung erhebt zunächst Rügen in formeller Hinsicht, auf welche nachfolgend

vorweg einzugehen ist.

1.4.2

1.4.2.1

In

der Berufung wird unter dem Titel «Unzureichende Rechtsbelehrung, fehlende

Übersetzung sowie Unverwertbarkeit» moniert, dass dem Berufungskläger trotz

lediglich minimaler Sprachkenntnisse während der Strafuntersuchung nie ein

Dolmetscher zur Seite gestellt worden sei. Die dem Berufungskläger durch das

Grenzwachtkorps erteilte Rechtsbelehrung sei entgegen der Auffassung der

Vorinstanz wegen fehlender Übersetzung ungenügend. Es könne nicht einfach davon

ausgegangen werden, dass der Berufungskläger den Hinweis auf die

Aussageverweigerung sowie das rechtliche Gehör in deutscher Sprache verstanden

habe. Damit seien sämtliche Aussagen des Berufungsklägers sowohl vor dem

Grenzwachtkorps als auch dem Migrationsamt unverwertbar (Akten S. 231 f.). Im

Plädoyer (Akten S. 342) wird in diesem Zusammenhang weiter festgehalten, der

Bericht sei erst im Nachgang an die Kontrolle durch das Grenzwachtkorps

erstellt worden und der Berufungskläger habe diesen nie vorgelegt und übersetzt

erhalten, geschweige denn mit seiner Unterschrift dessen Inhalt bestätigt.

Damit könne nicht auf diesen nachträglich erstellten Rapport abgestellt werden,

um die korrekte Rechtsbelehrung des Berufungsklägers durch die Strafverfolgungsbehörden

zu beweisen. Gemäss dem Rapport sei der Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt auf

sein Recht auf eine Übersetzung sowie Verteidigung hingewiesen und umfassend

gemäss Art. 143 Abs. 1 lit. c respektive Art. 158 StPO über seine Rechte

belehrt worden. Es habe nie eine formelle Einvernahme stattgefunden, mit

Ausnahme der Befragung vor der Vorinstanz, wo der Berufungskläger indes von

seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. Die vermeintliche

Rechtsbelehrung vor der Befragung durch das Grenzwachtkorps sei ungenügend

bewiesen und nicht umfassend erfolgt. Bei der Befragung durch das Migrationsamt

sei die Rechtsbelehrung mit keinem Wort erwähnt worden. Deswegen seien

sämtliche Aussagen des Berufungsklägers sowohl vor dem Grenzwachtkorps als auch

vor dem Migrationsamt unverwertbar (Akten S. 232).

Die Vorinstanz hat

sich bereits ausführlich mit den Argumenten der Verteidigung

auseinandergesetzt; auf die entsprechenden Ausführungen (Urteil SG II.1) kann

hier grundsätzlich mit den nachfolgenden Ergänzungen und Präzisierungen verwiesen

werden.

1.4.2.2

Die

Argumentation der Verteidigung betreffend angeblich ungenügende

Sprachkenntnisse des Berufungsklägers wird durch die Akten entkräftet, wie die Vor-instanz

festgestellt hat (Urteil SG II.1) und die Staatsanwaltschaft im

Berufungsverfahren geltend macht (Akten S. 247): Der Berufungskläger hat

offenbar gegenüber dem Migrationsamt ohne Dolmetscher oder Dolmetscherin – in

der entsprechenden Rubrik steht: «Hochdeutsch (gebrochen)» – recht ausführlich

und detailliert Auskunft geben können; seine Darlegungen hat er später auch

unterschriftlich bestätigt (Akten S. 16). Ebenso hat er sich offenbar

bereits anlässlich der Kontrolle durch die Grenzwache auf Deutsch verständigen

können und verständliche Angaben gemacht (Akten S. 20); als Sprache wird

in der Rubrik zum rechtlichen Gehör bei der Grenzwache «etwas Deutsch»

angegeben (Akten S. 23). Dass die sehr schlüssigen und authentisch

klingenden Auskünfte, die der Berufungskläger laut dem Bericht des Grenzwache

gemacht hat, der Fantasie der protokollierenden Person entspringen würden, ist

einerseits abwegig und weiter schon deshalb auszuschliessen, als einige der

erwähnten Details nachweislich zutreffen, sich mit den Angaben des separat

durch eine andere Person befragten C____ decken und vom Berufungskläger mit

gleichbleibendem Inhalt wiederholt geltend gemacht wurden und teils nach wie

vor werden. Gemäss Hinweis im Bericht der Grenzwache vom 22. Januar 2020 wurde

der Berufungskläger jedenfalls auf sein Recht zur Aussageverweigerung

hingewiesen.

Dass die im

Bericht der Grenzwache enthaltenen Äusserungen des Berufungsklägers wie auch

von C____ nicht unterschriftlich bestätigt worden sind und auch sonst den

formellen Anforderungen an eine Einvernahme als Beschuldigter oder

Auskunftsperson nicht genügen, ändert im Übrigen nichts an der indiziellen

Verwertbarkeit des Berichts, namentlich auch für die Frage der sprachlichen

Fertigkeiten des Berufungsklägers: Bei einem Polizeirapport handelt es sich um

eine von der Polizei als Strafverfolgungsbehörde zusammengetragene Akte, mithin

um ein zulässiges Beweismittel, dessen Beweiswert sich vorliegend freilich in

einer protokollarischen Aufnahme der durch die Angetroffenen benannten

Lebenssachverhalte erschöpft. Bei den protokollierten Aussagen handelt es sich

nicht um eigene Wahrnehmungen der Polizisten und es kommt ihnen insoweit nicht

der Beweiswert einer formellen Befragung zu. Gibt es, wie hier, Anlass, davon

auszugehen, dass die Polizei die im Rapport zitierten Aussagen korrekt

wiedergibt – so etwa, weil diese durch weitere, objektive Beweismittel und

später erhobene Aussagen gestützt werden, ohne dass dies der Polizei bei der

Aufnahme der Angaben bewusst sein konnte, wie beispielsweise der Umstand der

Schwangerschaft der Verlobten des Berufungsklägers – ist auch einer Aussage in

einem Polizeirapport indizieller Charakter zuzubilligen (zum Ganzen: BGer

6B_998/2020 vom 5. Januar 2021 E. 5.2; 6B_1057/2013 vom 19. Mai 2014 E. 2.3).

1.4.2.3

Schliesslich

ist in diesem Zusammenhang anzufügen, dass dem Berufungskläger im Januar 2022 der

Umgang mit Migrationsbehörden und das Handling von migrations- bzw.

entsprechenden strafrechtlichen Verfahren durchaus vertraut waren, hatte er

doch bereits 2017 und nochmals 2019 solche Verfahren durchlaufen, welche zu

einschlägigen Verurteilungen geführt haben (vgl. Strafregisterauszug, Akten S. 2 f.,

323.

f.: Entscheid des ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois,

Yverdon, vom 11. Januar 2017: Verurteilung wegen rechtswidriger Einreise,

rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Geldstrafe:

50.

Tagessätze zu CHF 30.–, mit bedingtem Vollzug, Probezeit 2 Jahre;

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. April 2019: Verurteilung

wegen rechtswidriger Einreise (mehrfach), rechtswidrigen Aufenthaltes,

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Fälschung von Ausweisen; Verurteilung zu

120.

Tagen Freiheitsstrafe, Widerruf des bedingten Vollzug der bedingten Geldstrafe

vom 11. Januar 2017).

Der

Berufungskläger selbst hatte denn auch ursprünglich zu keinem Zeitpunkt geltend

gemacht, wesentliche Teile seiner Befragungen und der dazu erfolgten Belehrungen

nicht zu verstehen. In der Einsprache, die er offenbar mit Hilfe der [...]

erhoben hat, wird lediglich auf die fehlende Übersetzung des Dispositivs und

der Rechtsmittelbelehrung des Strafbefehls hingewiesen und ansonsten einzig eine

«zu hohe Strafe» gerügt (Akten S. 33). Das Argument, der Berufungskläger

habe Teile seiner Befragung und die dazu erfolgte Belehrung nicht verstanden,

wurde erst an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung von der Verteidigung

vorgebracht – und auch hier nicht etwa als Vorfrage oder im Rahmen des Beweisverfahrens,

sondern erst im Rahmen des Plädoyers (vgl. Verhandlungsprotokoll, Akten S. 85

ff.; dazu auch Audioprotokoll).

1.4.2.4

An

diesen Feststellungen vermag die im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichte

Kursbestätigung, in welcher als «individueller Sprachstand» des

Berufungsklägers lediglich das Niveau A1.2 (mündlich) bzw. A1.1 (schriftlich),

d.h. Grundkenntnisse, vermerkt ist (Akten S. 238), nichts zu ändern. Es

stand dem Berufungskläger frei, sein Niveau beim Kursbesuch derart tief

anzugeben – sei es aus mangelndem Ehrgeiz, sei es mit Blick auf das

Berufungsverfahren – und es steht jedem Kursteilnehmer auch frei, lediglich

eine Prüfung unterhalb seines tatsächlichen Sprachlevels abzulegen, wobei von

einer solchen vorliegend gar nicht die Rede ist. Wie hoch das Sprachniveau des

Berufungsklägers tatsächlich ist und war, wird damit in keiner Weise belegt.

1.4.2.5

Indes

ist festzuhalten, dass die im Bericht des Grenzwachtkorps rapportierten und

insbesondere die im Formular «Eröffnung» des Migrationsamts aufgeführten Angaben

des Berufungsklägers nicht als formelle Aussagen zu werten sind. Denn gemäss

Akten ist dem Berufungskläger zwar vom Grenzwachtkorps das rechtliche Gehör

gewährt worden und er wurde auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen

(Akten S. 20, 23 f.). Es ist indes nicht erstellt, dass er vom

Grenzwachtkorps oder vom Migrationsamt sämtliche erforderlichen Hinweise gemäss

Art. 158 StPO erhalten hat. Dies hat zur Folge, dass die Angaben vor Migrationsamt

nicht verwertbar sind. Dem Bericht des Grenzwachtkorps, welcher auch Angaben

des Berufungsklägers und von C____ enthält, kommt lediglich, aber immerhin

indizieller Charakter zu.

1.4.3

1.4.3.1

Weiter

rügt die Verteidigung unter dem Titel «Mangelnde Eröffnung des Strafbefehls» eine

mangelhafte Eröffnung des Strafbefehls wegen fehlender Übersetzung in eine «des

Berufungsklägers mächtige Sprache» (vgl. Akten S. 232 f., 343 f.).

Dem Strafbefehl

war lediglich und unbestritten das Merkblatt «Information für fremdsprachige

Personen» beigelegt worden (vgl. Akten S. 31). Der Berufungskläger lässt unter

Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung rügen, dies sei ungenügend. Der

Strafbefehl sei daher in Verletzung von Art. 68 Abs. 2 StPO und Art. 6

Ziff. 3 lit. a der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) nicht rechtsgültig eröffnet worden.

1.4.3.2

Die

Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand schon ausführlich und differenziert auseinandergesetzt

(vgl. Urteil SG II.2) und ihn überzeugend widerlegt; auf die entsprechenden

Ausführungen kann verwiesen werden. Massgeblich ist auch hier zunächst, dass

der Berufungskläger – wie zuvor festgestellt – sich gemäss den Akten im

damaligen Zeitpunkt einigermassen auf Deutsch hat verständigen können und etwas

Gegenteiliges bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch gar nicht geltend

gemacht hat.

1.4.3.3

Ausschlaggebend

kommt hinzu, dass der Berufungskläger frist- und formgerecht Einsprache gegen

den Strafbefehl erhoben hat (Akten S. 33) und ein Nichteintreten darauf –

bzw. die damit verbundene Frage einer Fristwiederherstellung – gar nicht zur

Diskussion steht und auch nie gestanden ist. Der Berufungskläger selbst hat im

Berufungsverfahren auch keine Kassation und Rückweisung der Sache an die

Staatsanwaltschaft beantragt und gar nicht dargelegt, welche Folgen aus der

behaupteten mangelhaften Eröffnung resultieren sollten. Selbst wenn also die

Eröffnung des Strafbefehls mangelhaft erfolgt wäre – was nach dem Gesagten aber

nicht der Fall ist –, hätte das im vorliegenden Verfahren unter diesen

Umständen keine Konsequenz, zumal jedenfalls keine Nichtigkeit, d.h. eine absolute

und von Amtes wegen zur berücksichtigende Unwirksamkeit vorliegt. Denn fehlerhafte

amtliche Verfahrenshandlungen sind in der Regel nicht nichtig, sondern

anfechtbar und werden bei Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit wird nur

angenommen, wenn ein Entscheid mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel

behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird, wobei dieser Aspekt im Bereich des

Strafrechts von besonderer Bedeutung ist. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab

funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie

krasse Verfahrensfehler in Betracht (zum Ganzen: BGE 145 IV 197 E. 1.3.2;

144.

IV 362 E. 1.4.3; 137 I 273 E. 3.1; BGer 6B_19/2019 vom 19. Juni 2019

E. 1.3.4; 6B_1408/2017 vom 13. Juni 2018 E. 1.4.2; 6B_745/2017 vom 12.

März 2018 E. 1.2 und 6B_334/2017 vom 23. Juni 2017 E. 3.2.3).

Ein derart

tiefgreifender und wesentlicher Mangel, der zu einer Nichtigkeit führen würde,

läge mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung vorliegend selbst im Falle der

behaupteten mangelhaften Eröffnung nicht vor. So führen Mängel bei der

Eröffnung eines Entscheids nach konstanter Rechtsprechung lediglich dazu, dass

der Partei kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen

etwa auf eine unvollständige oder fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen

hat. Nichts Anderes hält auch das Bundesgericht im von der Verteidigerin

zitierten BGer 6B_1294/2019 vom 8. Mai 2020 fest (E. 1.3.2). Im insoweit

ebenfalls einschlägigen Leitentscheid vom 24. April 2019 führt es dazu explizit

aus: «Die geltend gemachte Verletzung von Art. 68 Abs. 2 StPO genügt nicht, um

den Strafbefehlen jegliche Rechtsverbindlichkeit abzusprechen. Die fehlende

Übersetzung eines Strafbefehls stellt keinen Nichtigkeitsgrund dar» (BGE 145 IV 197 E. 1.3.3, mit Verweis auf BGer 6B_667/2017 vom 15. Dezember 2017

E. 3.2).

1.4.3.4

Selbst

wenn man also eine Mangelhaftigkeit des Strafbefehls bejahte, die seine

formelle Gültigkeit beschlagen würde, so wäre er nach Massgabe von Art. 356

Abs. 5 StPO grundsätzlich aufzuheben und an die Staatsanwaltschaft zur erneuten

Eröffnung zurückzuweisen gewesen (vgl. Schwarzenegger,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020,

Art. 356 StPO N 2). In der vorliegenden Konstellation erhielte die

Gültigkeitsproblematik aber lediglich dann Bedeutung, wenn in der Folge keine

(rechtzeitige) Einsprache ergangen und der Strafbefehl daher zum

rechtskräftigen Urteil geworden wäre (Art. 354 Abs. 3 StPO). Das ist hier, wie

gesehen, gerade nicht der Fall gewesen, denn der Berufungskläger hat den

Strafbefehl form- und fristgerecht angefochten. Damit erwiese sich der

behauptete Mangel bei der Eröffnung des Strafbefehls durch das

zwischenzeitliche Verfahren ohnehin als geheilt. Insbesondere besteht bei der

vorliegenden Sachlage im Berufungsverfahren kein Anlass, den durch die

Einsprache zur Anklage gewordenen Strafbefehl an die Staatsanwaltschaft

zurückzuweisen, nur damit diese die Eröffnung samt Übersetzung nachholt. Eine

solche Rückweisung würde sich als ein formalistischer Leerlauf erweisen und

damit zu unnötigen Verzögerungen führen, die mit dem Interesse des

Berufungsklägers an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu

vereinbaren wären und ihm überhaupt keinen Gewinn bringen würden (BGE 132 V 390

E. 6.1; 137 I 195 E. 2.3.2.; vgl. zum Ganzen: Zimmerlin, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar,

3.

Aufl. 2020, Art. 409 StPO N 1 und 5). Das dürfte denn auch der Grund dafür

sein, dass die Verteidigung eine Rückweisung gar nicht beantragt – wie sie im

Übrigen zu Recht überhaupt keinen Antrag an ihre Rüge der angeblich mangelnden

Eröffnung knüpft.

Der Strafbefehl

bildet somit im Berufungsverfahren die massgebliche Anklageschrift, womit die

Anklagepunkte nachfolgend materiell zu prüfen sind.

2.

2.1

Der

Berufungskläger, kosovarischer Staatsangehöriger, ist unbestrittenerweise am

22.

Januar 2020 um 09:30 Uhr vom Grenzwachtkorps in der [...]-strasse in Basel,

Höhe Liegenschaft [...], kontrolliert und angehalten worden, als er als

Beifahrer in einem Lieferwagen mit dem Fahrer C____, Firma D____ GmbH, durch

die [...]-strasse, von der [...]-strasse herkommend, fuhr. Bei der Kontrolle konnte

er sich mit einer schweizerischen Krankenkassenkarte ausweisen und es wurde

festgestellt, dass er im RIPOL zur Fahndung und Verhaftung ausgeschrieben war,

weil er eine Freiheitsstrafe von 120 Tagen zu verbüssen hatte. Weiter wurde

festgestellt, dass über ihn ein Einreiseverbot ausgesprochen und ihm eröffnet worden

war (vgl. Bericht Grenzwache, Akten S. 18 ff., Akten S, 25 ff.).

2.2

Die

Vorinstanz hat den Sachverhalt gemäss dem zur Anklage gewordenen Strafbefehl als

erstellt erachtet. Sie ist mit der Staatsanwaltschaft somit davon ausgegangen,

dass der Berufungskläger, gegen den das SEM mit Verfügung vom 17. April 2019,

eröffnet am 18. April 2019, ein bis 20. April 2024 gültiges Einreiseverbot

erlassen hatte, ca. Mitte Dezember 2019 an einem unbekannten Ort rechtswidrig

in die Schweiz eingereist sei. Anschliessend habe er sich seit dieser Einreise

bis am 22. Januar 2020 – als er festgenommen wurde – rechtswidrig in der

Schweiz aufgehalten und sei vom 20. bis 22. Januar 2020 einer Erwerbsarbeit auf

einer Baustelle nachgegangen, ohne im Besitze einer entsprechenden Bewilligung

für die Erwerbstätigkeit gewesen zu sein. Die Vorinstanz stützt sich insbesondere

auf die Umstände bei der Anhaltung des Berufungsklägers, auf die Angaben des

Berufungsklägers gegenüber dem Grenzwachtkorps und dem Migrationsamt, auf die

Angaben C____ gegenüber dem Grenzwachtkorps und, betreffend den Vorwurf der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, schliesslich auch auf die Ausführungen der

Verteidigung an der vorinstanzlichen Verhandlung, im Rahmen des Plädoyers : «Mein

Mandant schnupperte nur ein paar Tage, was vergleichbar mit der Probearbeit ist

und welche auch bewilligungsfrei möglich ist» (vgl. Akten S. 87, vgl. auch die

entsprechende Audiodatei).

2.3

Demgegenüber

lässt der Berufungskläger im Berufungsverfahren nun nebst seiner

Erwerbstätigkeit auch den Zeitpunkt seiner illegalen Einreise in die Schweiz und

damit die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz bestreiten. Es wird geltend

gemacht, es sei «lediglich erstellt, dass der Berufungskläger zu einem

unbekannten Zeitpunkt illegal in die Schweiz eingereist ist» – allenfalls erst

am Tag der Kontrolle und gar in genanntem Lieferwagen (Akten S. 233, 234).

Mangels Verwertbarkeit der Aussagen des Berufungsklägers und des Fahrers C____

sei hingegen nicht erstellt, dass der Berufungskläger für diesen gearbeitet

hätte und wann er überhaupt in die Schweiz eingereist sei. Infolge des

Grundsatzes «in dubio pro reo» sei von einer Einreise an genanntem Tag

auszugehen. Damit entfalle der Vorwurf des illegalen Aufenthalts sowie der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Hinsichtlich des Vorwurfs der illegalen

Einreise wird die Wahrung berechtigter Interessen geltend gemacht und

entsprechend ein Freispruch verlangt. Weiter wird eventualiter die

Strafzumessung bemängelt und festgehalten, im Falle einer Verurteilung rechtfertige

sich eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.–, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr.

Weiter weist die

Verteidigung auf die familiäre und auf die aufenthaltsrechtliche Situation des

Berufungsklägers hin. Die Heirat mit B____, seiner Verlobten und Mutter seiner

unterdessen zwei gemeinsamen kleinen Kinder, habe sich bisher verzögert. Das

Bewilligungsverfahren von B____, welche eine Bewilligung zufolge nachehelichen

Härtefalls (betreffend eine frühere Verheiratung) beantrage, sei nun vom Migrationsamt

Basel-Landschaft an das SEM überwiesen worden. Die Heirat stehe nun auch bevor

und die Unterlagen für ein Gesuch um Familiennachzug – der Berufungskläger soll

durch seine künftige Ehefrau nachgezogen werden – seien eingereicht.

3.

3.1

Es

ist zunächst zu prüfen, ob in Bezug auf die umstrittenen Punkte Beweismittel

und Indizien vorliegen, welche die angefochtenen Schuldsprüche gegen den

Berufungskläger stützen oder im Gegenteil gegen deren Richtigkeit sprechen.

Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6

Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen

Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung

Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz «in dubio pro reo»

abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 m. Hinw.). Im Sinne einer Beweislastregel

besagt dieser Grundsatz, dass dem Angeklagten ein Sachverhalt nur angelastet

werden darf, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt

ist. Dabei darf sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht von einem

für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären, wenn bei

objektiver Betrachtung ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so

verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von

«unüberwindlichen» Zweifeln. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind

freilich nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute

Gewissheit nicht verlangt werden kann. Vielmehr muss genügen, wenn das

Beweisergebnis aus Sicht eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters über

jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist; insbesondere genügt es, wenn die

verschiedenen Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3, 138 V 74 E. 7, 124 IV 86 E. 2a, je m. Hinw.

sowie ausführlich: Tophinke, in

Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. A., 2014,

Art. 10 StPO N 82 ff.).

Der in

dubio-Grundsatz wird anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts

notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit stellt er

nach Auffassung des Bundesgerichts keine Beweiswürdigungsregel dar (BGer

6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 1.3.3.; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1

und 2.2.3.2). So hat das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht

unbesehen auf den für die Angeklagte günstigeren Beweis abzustellen. Mit andern

Worten enthält der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Anweisung, welche

Schlüsse aus dem einzelnen Beweismittel zu ziehen sind (vgl. statt vieler BGer

6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2; BGE 144 IV 345

E. 2.2.3.1). Vielmehr wird die Beweiswürdigung als solche vom Grundsatz

der freien und umfassenden Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO)

beherrscht, wonach das Gericht die Beweise frei von Beweisregeln würdigt und nur

nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung aufgrund

gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheidet, ob es eine

Tatsache für bewiesen hält (BGE 127 IV 172 E. 3a; vgl. auch Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020,

Art. 10 StPO N 25). Solange das Sachgericht den Standards der

Beweiswürdigung folgt, hat es dabei einen weiten Ermessensspielraum (in BGE 143 IV 214 nicht publ. E. 13.1 des BGer 6B_824/2016 vom 10. April 2017).

Nachfolgend ist in Berücksichtigung dieser Grundsätze zu prüfen, ob die

Schuldsprüche im erstinstanzlichen Urteil zu Recht erfolgt sind.

3.2

Soweit

ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu

führen. Dabei ist nicht die isolierte Betrachtung jedes einzelnen Beweises,

sondern deren Gesamtheit als «Mosaik» zu würdigen (vgl. dazu Pra 2004

Nr. 51 S. 256, Ziff. 1.4.). Indizien sind Hilfstatsachen, welche für

sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine

bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten. In ihrer Gesamtheit können sie

aber, wie die einzelnen Teile eines Puzzles, ein Bild erzeugen, das den Schluss

auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter erlaubt (vgl. BGer

6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2). Indizien sind also Tatsachen,

die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen.

Beim Indizienbeweis wird somit vermutet, dass eine an sich nicht direkt bewiesene

Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen

(Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem

direkten Beweis gleichwertig; er ist mit andern Worten vollgültiger Beweis

(BGer 6B_4/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4.2.2. und 6B_697/2014 vom 27. Februar 2015

E. 1.3.; Urteil des Obergerichts Zürich SB160362 vom 17. März 2017 E. 3.2

mit Hinweisen). Es gilt auch im Anwendungsbereich des Indizienbeweises die

Unschuldsvermutung, wonach der verfolgende Staat dem Beschuldigten alle

objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen hat und es nicht am

Beschuldigten ist, seine Unschuld zu beweisen (Urteil des Obergerichts Zürich

SB160362 vom 17. März 2017 E. 3.2 mit Hinweisen).

4.

4.1

Das

SEM hat gegen den Berufungskläger am 17. April 2019 ein Einreiseverbot, gültig

ab 21. April 2019 bis 20. April 2022 verhängt, welches dem Berufungskläger am

18.

April 2019 im Beisein einer Dolmetscherin und gegen Unterschrift eröffnet

worden ist (Akten S. 25 ff.).

4.2

4.2.1

Zunächst

sind die Umstände der Kontrolle und Anhaltung des Berufungsklägers zu

würdigen und erweisen sich als belastend (vgl. dazu insbesondere Bericht des

Grenzwachtkorps, Akten S. 18 ff.): Er wurde am 22. Januar 2020,

vormittags um 09.30 Uhr, von der Grenzwache kontrolliert, als er als Beifahrer

von C____, Inhaber der Firma D____ GmbH, in einem Lieferwagen in der [...]-strasse

in Basel unterwegs war. Dies ist unbestritten.

In den Effekten des

Berufungsklägers wurden unter anderem eine schweizerische Krankenkassenkarte

sowie insbesondere ein auf seinen Namen lautendes Umweltschutzabonnement,

gültig vom 7. Januar bis 6. Februar 2020, sowie Werkzeuge (Spatel,

Schraubenzieher und Teppichmesser) gefunden (vgl. Effektenverzeichnis, Akten S.

22). Irgendwelche weiteren Effekten, wie sie bei einer kurz zuvor erfolgten Einreise

aus dem Kosovo zu erwarten gewesen wären, wie etwa eine Reisetasche mit Wäsche

und Toilettenartikeln, hatte er hingegen nicht bei sich.

Diese Umstände

sprechen ganz erheblich für die Annahme einer jedenfalls bereits seit 7. Januar

2020.

dauernden Anwesenheit des Berufungsklägers in der Region Basel sowie für

die Annahme einer Erwerbstätigkeit im Betrieb des Fahrers C____ – und klar gegen

die Version einer unmittelbar an jenem Morgen erfolgten Einreise. Gegen eine

Einreise an jenem Vormittag spricht übrigens auch die Tatsache, dass der

Berufungskläger und C____ bei der Kontrolle stadtauswärts in Richtung Riehen

fuhren. Auch laut Angaben von C____ gemäss Bericht der Grenzwache und an der

Berufungsverhandlung sei man an jenem Vormittag nach Riehen unterwegs gewesen

(Akten S. 362, vgl. auch S. S. 19).

4.2.2

Es

sprechen weitere Umstände für eine Erwerbstätigkeit des Berufungsklägers für C____.

So hat der Berufungskläger auf dem vom Grenzwachtkorps (in albanischer Sprache)

ausgehändigten Personalien-Formular seinen Beruf, notabene auf Deutsch, als «[...]»

angegeben (Akten S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde von der

Verteidigung ausserdem ein vom 9. September 2020 datierender Arbeitsvertrag

zwischen dem Berufungskläger als Arbeitnehmer und der Firma D____ GmbH als

Arbeitgeberin bezüglich einer Tätigkeit – notabene auch als [...] – (100 %) mit

Vertragsbeginn «nach Erhalt der Arbeitsbewilligung» eingereicht (vgl. Akten S.

353.

ff.).

4.2.3

Diese

Umstände belegen zum einen klar eine Einreise des Berufungsklägers in die

Schweiz trotz bestehenden Einreiseverbots. Zum anderen deuten diese Umstände ganz

offensichtlich darauf hin, dass sich der Berufungskläger jedenfalls seit dem 7.

Januar 2020 in Basel aufgehalten hat. Denn andernfalls hätte der Erwerb eines Umweltschutz-Abonnements

für den Berufungskläger gar keinen Sinn gemacht. Ausserdem lassen die Umstände

der Anhaltung ohne Weiteres darauf schliessen, dass der Berufungskläger bei

seiner Anhaltung an jenem Morgen mit C____ arbeitshalber zu einer Baustelle

unterwegs gewesen ist.

4.3

4.3.1

Weiter

haben sowohl das Grenzwachtkorps als auch das Migrationsamt Angaben des

Berufungsklägers festgehalten. Auf die Angaben des Berufungsklägers gegenüber

dem Migrationsamt wird hier nicht eingegangen (vgl. oben E. 1.4.2).

Im Bericht des

Grenzwachtkorps (Akten S. 18 ff.), der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu

berücksichtigen ist, wird festgehalten, dass der Berufungskläger angegeben

habe, dass er seit 3 Tagen, d.h. vom 20. bis 22. Januar 2020, bei C____ arbeite,

dass er illegal in der Schweiz sei und mit seiner Frau lebe, welche von ihm

schwanger sei (Akten S. 20).

Es handelt sich

hierbei nicht um formelle Aussagen des Berufungsklägers; es kommt ihnen

insoweit keine Beweiskraft zu (vgl. oben E. 1.4.2). Der Bericht der Grenzwache respektive

die darin enthaltenen Angaben stützen lediglich – aber immerhin – indiziell die

Schlussfolgerungen, die sich ohnehin bereits aus den Umständen der Kontrolle und

Anhaltung des Berufungsklägers ergeben. Sie beschränken die Dauer des

Arbeitseinsatzes des Berufungsklägers bei C____ und können soweit indiziell

berücksichtigt werden, sind letztlich für die Beweiswürdigung indes nicht ausschlaggebend.

4.3.2

An

der erstinstanzlichen Verhandlung hat sich der Berufungskläger selbst kaum mehr

zum angeklagten Sachverhalt geäussert, hat diesen auch nicht explizit bestritten,

sondern im Wesentlichen von seinem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch

gemacht. Er hat aber erneut – wie dies schon vom Grenzwachtkorps festgehalten

worden war – vorgebracht, dass der Grund, weshalb er in die Schweiz eingereist

sei, seine Frau sei, mit der ein gemeinsames Kind erwarte (Akten S. 86).

Seine Verteidigerin vor erster Instanz – in Substitution seiner aktuellen Vertreterin

– hat im Plädoyer geltend gemacht, die früheren Angaben des Berufungsklägers

seien unverwertbar, und bestritten, dass dieser eine Erwerbstätigkeit

zugestanden habe. Dies notabene, nachdem sie selbst kurz zuvor noch explizit ausgeführt

hatte: «… Mein Mandant schnupperte nur ein paar Tage, was vergleichbar mit der

Probearbeit ist und welche auch bewilligungsfrei möglich ist. …» (Akten S. 87).

Auch diese Feststellung der Verteidigung bestätigt, dass der Berufungskläger,

wie angeklagt, während einiger Tage erwerbstätig gewesen ist. Im Übrigen hat

sich die Verteidigerin vor erster Instanz ausführlich dazu geäussert, dass der

Berufungskläger wegen seiner schwangeren Partnerin in der Schweiz sei, und in

diesem Zusammenhang den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter

Interessen geltend gemacht (vgl. Akten S. 89).

4.3.3

An

der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger bei der Befragung zu seinen

persönlichen Umständen punktuell Aussagen zu seiner aktuellen Situation

gemacht, ansonsten die Aussage verweigert (vgl. Akten S. 360 ff.). Bei der

Befragung zum Sachverhalt hat er grundsätzlich keine Aussagen gemacht, auf

Nachfrage lediglich erklärt, dass er freigesprochen werden wolle.

4.3.4

4.3.4.1

Zwar

ist der Berufungskläger gemäss dem Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare»

(Art. 113 StPO, vgl. auch Art. 14 Ziff. 3 lit. g IPBPR

[UNO-Pakt II; SR 0.103.2] und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht gehalten, zu

seiner Belastung beizutragen. Vielmehr berechtigt ihn sein

Aussageverweigerungsrecht zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile

erwachsen dürfen (statt vieler: BGE 142 IV 207 E. 8.2 und 8.3, 138 IV 47

E. 2.6.1; BGer 6B_1007/2018 vom 14. November 2019 E. 1.4.3, 6B_90/2019 vom

7.

August 2019 E. 5.3.2, 6 je m. w. Hinw). Allerdings steht der nemo

tenetur-Grundsatz in gewissem Masse im Widerstreit mit dem strafprozessualen

Interesse an der Erforschung der materiellen Wahrheit. Das

Selbstbelastungsprivileg gilt nach der Praxis von EGMR und Bundesgericht denn

auch nicht absolut: Das Strafprozessrecht dient dazu, auf eine faire Weise die

Wahrheitsfindung zu ermöglichen. Es ist «eine

differenzierte Abwägung vorzunehmen zwischen grundrechtlich garantierten

Verfahrensrechten und dem öffentlichen Interesse (sowie gegebenenfalls

demjenigen von geschädigten Personen) an einer effizienten strafprozessualen

Wahrheitserforschung. Dabei ist ein angemessener Ausgleich der divergierenden

Interessen anzustreben, was sachgerechte Anpassungen der nemo tenetur-Regeln an

die jeweiligen konkreten Verhältnisse des Falles zulässt bzw. sogar gebietet» (BGE 142 IV 207 E. 8.4, 140 II 384 E. 3.3.5).

4.3.4.2

In Bezug auf die Bedeutung und die

Würdigung von Schweigen ist insbesondere zu beachten, dass die Gesamtheit der

Aussagen eines Beschuldigten der richterlichen Beweiswürdigung unterliegt und dass

diesem sein Aussageverhalten durchaus zum Nachteil gereichen kann (BGer

6B_1064/2015 vom 6. September 2016 E. 2.4.1). So darf jedenfalls gewürdigt

werden, wenn der Beschuldigte von seinem Schweigerecht nur punktuell Gebrauch

macht, und erst recht kann es berücksichtigt werden, wenn er selektiv

schweigt – oder gar lügt – und sich daraus Ungereimtheiten ergeben; ebenso, wenn er ein offensichtlich strategisches

Aussageverhalten an den Tag legt. Das Bundesgericht führt in inzwischen

gefestigter Rechtsprechung auch aus, dass es «mit der Unschuldsvermutung unter

gewissen Umständen vereinbar [ist], das Aussageverhalten der beschuldigen

Person in die Beweiswürdigung miteinzubeziehen. Dies ist der Fall, wenn sich

die beschuldigte Person weigert, zu ihrer Entlastung erforderliche Angaben zu

machen, bzw. wenn sie es unterlässt, entlastende Behauptungen näher zu

substanziieren, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden

Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden darf» (BGer 6B_299/2020 vom

13.

November 2020 E. 2.3.3, vgl. auch BGer 6B_1009/2017 vom

26.

April 2018 E. 1.4.2 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4 und

6B_1/2013 vom 4. Jil 2013 E. 1.5). Das Schweigen eines Beschuldigten darf

«in Situationen, die nach einer Erklärung rufen, bei der Gewichtung belastender

Elemente mitberücksichtigt werden, es sei denn, die beschuldigte Person berufe

sich zu Recht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht» (BGer 6B_299/2020 vom 13.

November 2020 E. 2.3.3, vgl. auch BGer 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014

E. 4.4, 6B_628/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 2.3, je m.w.Hinw.). Schon in

früheren Entscheiden hat das Bundesgericht diese Auffassung einleuchtend wie

folgt dargestellt: Wenn belastende Beweise nach einer Erklärung rufen, welche

der Beschuldigte zu liefern in der Lage sein müsste, darf aus dem Fehlen einer

solchen Erklärung nach gesundem Menschenverstand darauf geschlossen werden,

dass es keine andere Erklärung als jene gemäss Anklage gibt und der Angeklagte

schuldig ist («C’est seulement si les preuves à charge appellent une

explication que l’accusé devrait être en mesure de donner, que l’absence de

celle-ci peut permettre de concluire, par un simple raisonnement de bon sens,

qu’il n’existe aucune explication possible et que l’accusé est coupable», BGer

1P.641/2000 vom 24. April 2001 E. 3).

4.3.4.3

Wenn der Berufungskläger – respektive

seine Verteidigung – also die aufgrund der oben dargelegten Indizien als

äusserst unwahrscheinlich erscheinende Version der Einreise am Tag der

Kontrolle geltend machen und – teils im Widerspruch auch zu Angaben der eigenen

Verteidigung im vorinstanzlichen Verfahren – die aufgrund der dargelegten

Indizien als äusserst wahrscheinlich erscheinende längere Aufenthaltsdauer und

die Erwerbstätigkeit bei C____ in Abrede stellen möchte, dann müsste er hierzu

eine Erklärung liefern, welche die oben dargelegten belastenden Indizien und

Aussagen entkräften könnte. Dass er diese Erklärung, beispielsweise auf die

Frage nach der schweizerischen Krankenkassenkarte und nach dem Umweltschutz-Abo

(Akten S. 362), schuldig geblieben ist, es vielmehr vor erster Instanz bei

seinem Verweis auf die Schwangerschaft der Partnerin als Grund für seine Einreise

belassen und im Übrigen auch an der Berufungshandlung keine weiteren Aussagen

zum Sachverhalt hat machen wollen, wirkt sich unter diesen Umständen in diesem

Sinne im Ergebnis für ihn belastend aus. Oder, um es gemäss der zitierten

Rechtsprechung auszudrücken: Es darf aus dem Fehlen einer solchen alternativen

Erklärung für die Umstände bei der Kontrolle nach gesundem Menschenverstand

geschlossen werden, dass es sie nicht gibt und dass der Anklagesachverhalt

zutrifft.

4.4

4.4.1

Gegen

den Fahrer des Lieferwagens und gemäss Anklageschrift mutmasslichen Arbeitgeber

des Berufungsklägers, C____ soll gemäss der Überweisung des Migrationsamts ein

separates Verfahren wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung und

Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts eingeleitet worden sein (Akten

S. 14). Gemäss Auskunft der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. März

2022.

ist bei dieser indes kein Strafverfahren gegen C____ wegen Beschäftigung

von Ausländern geführt worden (vgl. Akten S. 262). Es erscheint im jetzigen

Zeitpunkt zwar sehr unwahrscheinlich, ist aber nicht ausgeschlossen, dass ein

solches Verfahren noch eingeleitet wird. Unter diesen Umständen ist C____ an

der Berufungsverhandlung als Auskunftsperson befragt worden (vgl. Art. 178 lit.

d StPO).

4.4.2

Laut

Bericht des Grenzwachtkorps habe C____ bei der Kontrolle angegeben, dass der

Berufungskläger seit 3 Tagen, d.h. seit dem 20. Januar 2020, bei ihm arbeite

und man nun auf dem Weg nach Riehen sei (Akten S. 29).

Nach den

Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1

i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte als Teilgehalt des

Rechts auf ein faires Verfahren Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu

stellen. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn

der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und

hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an

den Belastungszeugen zu stellen (BGE 133 I 33 E. 3.1 S. 41; 131 I 476 E. 2.2;

129.

I 151 E. 3.1, je mit Hinweisen). Dem Anspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3

lit. d EMRK kommt grundsätzlich absoluter Charakter zu (BGE 131 I 476 E. 2.2 S.

481; 129 I 151 E. 3.1). Entsprechend ist C____ anlässlich der

Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Berufungsklägers und dessen

Verteidigung befragt worden (Akten S. 362 ff.).

Er hat angegeben,

er sei seit über 40 Jahren im Baugewerbe tätig, im Bereich [...]- und vor allem

[...]arbeiten. Er habe den Berufungskläger rund zwei Jahre zuvor (d.h. vor der

Berufungsverhandlung) zufällig in einem Restaurant, d.h. in einem albanischen

Vereinslokal, in Basel kennengelernt, es bestehe ein normales,

freundschaftliches Verhältnis. Am Morgen der Anhaltung habe er ihn in einem

Restaurant an der [...]-strasse getroffen und sei, als sie angehalten wurden, mit

ihm auf dem Weg gewesen zu einem albanischen Restaurant in Riehen, Nähe der

Grenze, der Name sei ihm nicht bekannt, um sich dort mit Kollegen zu treffen.

Er hat nun bestritten, dass der Berufungskläger je bei ihm gearbeitet habe. Auf

Vorhalt seiner früheren anderslautenden Aussagen hat er sich darauf beschränkt,

zu bekräftigen, dass der Berufungskläger nie bei ihm gearbeitet habe. Auf Vorhalt

des Arbeitsvertrages vom 20. September 2020 hat er erklärt, er stelle den

Berufungskläger an, weil dieser ihm gefallen habe und ein guter und ruhiger

Mensch zu sein scheine. Auf die Frage, dass die zukünftige Auftragslage doch im

September 2020 schwierig abzuschätzen gewesen sei, erwiderte er, er habe auch

jetzt «so viel Arbeit, dass […] das innerhalb eines Jahres nicht erledigen kann».

4.4.3

Diese

Aussagen gilt es zu würdigen. Die

Glaubwürdigkeit einer Person lässt sich an ihrer Persönlichkeit, ihren

(möglichen) Motiven und der Aussagesituation abschätzen. Bedeutender für die

Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der

konkreten Aussage, welche durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft

wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen

Erleben des Aussagenden entspringen. Damit eine Aussage als zuverlässig

gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien

und umgekehrt auf das Fehlen von Phantasiesignalen zu überprüfen (BGE 133 I 22

E. 4.3 S. 45 mit Hinweis auf Bender/Nack,

Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 2.

Auflage, München 1995, S. 69 ff., 105 ff., 150 ff.; vgl. auch Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, in ZBJV 132/1996

S. 115 ff., Undeutsch,

Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Undeutsch (Hrsg.),

Forensische Psychiatrie, 1968, S. 26 ff. und Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in:

plädoyer 2/1997 S. 33 ff., und insbesondere Ludewig/Baumer/Tavor, Grundlage der Aussagepsychologie für

Juristen in: Ludewig/Baumer/Tavor, Aussagepsychologie für die Rechtspraxis,

2017, S. 42 ff.).

Die Aussagen von

C____ an der Berufungsverhandlung haben nicht überzeugt. Seine Schilderungen sind

blass geblieben und haben kaum Realitätskriterien enthalten. Er antwortete kurz

und einsilbig, seine Angaben (an der Berufungsverhandlung) enthalten entsprechend

auch keine ernsthaften Widersprüche. Seine Angaben sind auffallend arm an

Details, so wird beispielsweise weder der Name des angeblich besuchten

Restaurants noch des angeblichen Zielrestaurants genannt. In den Aussagen fehlen

Realitätskriterien, wie beispielsweise raum-zeitliche Verknüpfungen oder die Wiedergabe

von Interaktionen, Gesprächen, Komplikationen und speziellen Einzelheiten,

völlig. Die Angaben von C____ sind auch nicht plausibel. So ist namentlich überhaupt

nicht nachvollziehbar, dass er sich zwar stolz über die gute Auftragslage in

seinem Geschäft äussert, aber an einem gewöhnlichen Mittwochvormittag um 09.30

Uhr zusammen mit einem Berufsmann aus derselben Branche ([...]) lediglich eine

«Beizentour» gemacht haben will, d.h. von einem Restaurant (an der [...]-strasse)

zum nächsten Restaurant (irgendwo in Riehen in der Nähe der Grenze) fährt, noch

dazu im Lieferwagen – statt eben mit diesem [...] die viele Arbeit zu

bewältigen. Es erscheint auch wenig plausibel, dass er den Berufskläger, ohne

dessen Fähigkeiten als [...] zu kennen, im Herbst 2020 als [...] anstellt (auf

den Zeitpunkt «nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung»), bloss weil ihm dieser sympathisch

ist. Seine Angaben vor Berufungsgericht überzeugen in keiner Weise und sind

nicht glaubhaft.

Es kommt dazu,

dass C____ durchaus gute Gründe dafür hat, zu bestreiten, dass der

Berufungskläger bei ihm gearbeitet hat – denn damit würde er sich selbst ja dem

Vorwurf aussetzen, dass er den Berufungskläger ohne Bewilligung beschäftigt

hat. Die Befragung war ihm auch sichtlich unangenehm, so erkundigte er sich (nach

zuvor erfolgter Rechtsbelehrung) erneut, ob er die Aussage verweigern könne, als

er gefragt wurde, wie es dazu kam, dass er den Berufungskläger als Handwerker

in Betracht gezogen und ihm einen Arbeitsvertrag gegeben habe (vgl. Akten S.

362).

Unter diesen

Umständen vermögen die Aussagen von C____ an der Berufungsverhandlung den

Berufungskläger nicht zu entlasten. Der Bericht der Grenzwache stützt die

Schlüsse, die sich aus der gesamten Situation bei der Kontrolle des

Berufungsklägers ergeben, und kann insoweit indiziell berücksichtigt werden,

ist letztlich aber nicht ausschlaggebend.

4.5

Der

Sachverhalt ist nach dem Gesagten in Bezug auf die illegale Einreise

grundsätzlich unbestritten und erstellt. Dass der Berufungskläger vom

Einreiseverbot keine Kenntnis gehabt oder daran nicht gedacht hätte oder

dergleichen, macht er selbst zu Recht nicht geltend. Vielmehr spricht er

respektive spricht seine Verteidigung selbst von einer illegalen Einreise und macht

in diesem Zusammenhang die Wahrung berechtigter Interessen geltend, unter

Hinweis darauf, dass er im Bewusstsein des Einreiseverbots gar nicht erst

versucht habe, eine Einreiseerlaubnis für die Geburt seines Kindes zu bekommen

(vgl. Akten S. 234 f., 344 und dazu auch unten E. 5.2.2).

Aufgrund der

Umstände der Anhaltung des Berufungsklägers insbesondere ist weiter erstellt,

dass dieser sich bereits seit mindestens dem 7. Januar 2020 in der Schweiz

aufgehalten hat. Dafür spricht namentlich das bei ihm gefundene

Umweltschutzabonnement.

Es ist weiter aufgrund

der gesamten Umstände erstellt, dass der Berufungskläger wenige Tage, d.h. vom

20.

bis 22. Januar 2020, bei C____ gearbeitet hat, obwohl er dafür keine

Bewilligung hatte. Dafür sprechen neben den Umständen der Anhaltung auch der

Bericht des Grenzwachtkorps und insbesondere der Umstand, dass die Verteidigung

selbst anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung im Plädoyer dargelegt hat,

dass der Berufungskläger «nur ein paar Tage» geschnuppert habe.

5.

5.1

In

rechtlicher Hinsicht kann grundsätzlich auf die überzeugenden Ausführungen im

angefochtenen Urteil verwiesen werden und es kann mit den folgenden ergänzenden

Bemerkungen sein Bewenden haben (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO).

5.2

5.2.1

Gemäss

Art. 115 Abs. 1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG;

SR142.20) wird u.a. mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe

bestraft, wer Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG verletzt. Rechtswidrig ist

die Einreise somit dann, wenn die ausländische Person vorsätzlich oder

fahrlässig (Art. 115 Abs. 3 AIG) gegen die Einreisevorschriften von Art. 5

AIG verstösst. Das Gesetz macht vom Wortlaut her zwischen den in Art. 5 Abs. 1

lit. a-d AIG umschriebenen Einreisevoraussetzungen keinen Unterschied. Sie

erscheinen deshalb als gleichwertig und sind entsprechend nach AIG Art. 115 zu

sanktionieren (Maurer, in Donatsch

et al., Kommentar StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, Art. 115 AIG N 8).

Die

Voraussetzungen des Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG sind vorliegend fraglos

erfüllt. Der Berufungskläger ist ohne das erforderliche Visum (Art. 5

Abs. 1 lit. a AIG) und insbesondere unter Verletzung einer

Fernhaltemassnahme (Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG) in die Schweiz

eingereist. Er bestreitet die illegale Einreise denn auch gar nicht.

5.2.2

5.2.2.1

Indessen

macht der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren den Rechtfertigungsgrund

der Wahrnehmung berechtigter Interessen geltend und argumentiert, dass ein

Gesuch für die zeitweilige Aufhebung des Einreiseverbots für die Entbindung des

gemeinsamen Kindes «offensichtlich in einem juristischen Leerlauf geendet»

hätte. Die «praktizierte restriktive Migrationspolitik der Schweiz» gewähre

selbst Partnern im Ausland ohne Einreiseverbot keine Einreise in die Schweiz,

da die Wiederausreise nicht als genügend gesichert erscheine, weshalb eine

Möglichkeit zur legalen Einreise faktisch nicht bestanden habe (Akten

S. 234/5). An der Berufungsverhandlung wurde diese Argumentation

bekräftigt (vgl. Plädoyer S. 4 f.).

Der

aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen setzt

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass die Tat ein

notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen,

sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer

wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (BGer 6B_1162/2019

vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1; 6B_368/2017 vom 10. August 2017 E. 3.3;

6B_1267/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.1; BGE 134 IV 216 E. 6.1 je m. Hinw.).

Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen wird restriktiv

ausgelegt. Er ist absolut subsidiär, was, wie auch die Verhältnismässigkeit, im

Einzelfall zu prüfen ist. Voraussetzung ist grundsätzlich, dass zuerst der

Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und ausgeschöpft worden ist (BGer

6B_1162/2019 vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1; BGE 115 IV 75 E. 4b; 94 IV 68 E.

2).

5.2.2.2

Wie

das Bundesgericht in einem das AIG betreffenden Entscheid (betreffend Förderung

der rechtswidrigen Einreise) erst kürzlich ausgeführt hat, gehört der geltend

gemachte übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter

Interessen zu den notstandsähnlichen Rechtfertigungsgründen (BGer 6B_1162/2019

vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1). Das Bundesgericht betont, dass dieser

Rechtfertigungsgrund nur zum Tragen komme, wenn das geltende Recht den Konflikt

nicht bereits abschliessend geregelt habe und wenn die Straftat den einzigen

Weg zu dessen Lösung darstelle. In keinem Gesetz genannte Rechtfertigungsgründe

dürften nicht weniger streng gehandhabt werden als Art. 17 StGB (BGer

6B_1162/2019 vom 30. Juni 2020 E. 2.2.1; vgl. auch BGE 120 IV 213; Wohlers/Godenzi/Schlegel, in:

Handkommentar, 4. Aufl. Bern 2020, Art. 17 StGB N 12; Trechsel/Geth, in: Praxiskommentar

Trechsel/Pieth, 4. Aufl. 2021, Art. 14 StGB N 13 m.w.Hinw.; Donatsch, in: Donatsch et al., Kommentar

StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, Art. 14 StGB N. 6). Bereits in einem früheren

einschlägigen Fall (betreffend rechtswidrigen Aufenthalt zwecks Anerkennung

einer Vaterschaft und persönlichem Kontakt mit dem Neugeborenen) hat das Bundesgericht

eine Rechtfertigung aufgrund der Wahrung berechtigter Interessen abgelehnt und

das Alternativverhalten, unter zumindest vorübergehender Ausreise ins

Heimatland, für den betroffenen Ausländer als zumutbar erklärt (BGer

6B_768/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 1.4).

5.2.2.3

Die

Voraussetzungen des angerufenen Rechtfertigungsgrundes sind vorliegend

offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der

Voraussetzungen für eine Einreise in die Schweiz bzw. für deren Verbot eine bewusste

Werteentscheidung getroffen, welche für die Ausgestaltung der behördlichen –

auch gerichtlichen – Praxis leitend ist. Gerade der Umstand, dass die

Verteidigerin davon ausgeht, die «praktizierte restriktive Migrationspolitik

der Schweiz» hätte im vorliegenden Fall keine Ausnahme gewährt, belegt, dass

der Interessenskonflikt bereits geregelt ist. Es geht nicht an, dass der

individuelle Betroffene, weil er mit dieser Gewichtung nicht einverstanden ist,

seine abweichenden Interessen auf eigene Faust und unter Missachtung der

Gesetzeslage durchsetzt.

Im Übrigen war

vorstehend auch das Prinzip der Subsidiarität offensichtlich nicht gewahrt. Der

Berufungskläger war naturgemäss über die Schwangerschaft und entsprechend auch Monate

im Voraus über den Entbindungstermin (Mai 2020) im Bild und hätte sich im

Hinblick darauf immerhin frühzeitig um eine Suspendierung des bereits im April

2019.

eröffneten Einreiseverbots bemühen können – freilich mit der Aussicht

darauf, dass seine Bemühungen erfolglos bleiben könnten und er sich dem zu

unterwerfen hätte. Dies hat er nicht einmal versucht, sondern ist bereits im

Januar 2020, also Monate vor dem Geburtstermin, in die Schweiz eingereist und

hat sich dabei eigenmächtig über das Einreiseverbot hinweggesetzt.

5.2.2.4

Zusammenfassend

fehlt einer Berufung auf den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung

berechtigter Interessen vorliegend jede Basis.

5.3

5.3.1

Gemäss

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG wird bestraft, wer sich rechtswidrig,

namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts,

in der Schweiz aufhält. Der Aufenthalt von Ausländern in der Schweiz ist nur

dann legal, wenn sie rechtmässig einreisen und eine Anwesenheitsbewilligung

haben oder von Gesetzes wegen keine solche benötigen. Der Aufenthalt ist somit per

se rechtswidrig, wenn der Ausländer im Anschluss an eine unrechtmässige

Einreise in der Schweiz verbleibt (Maurer,

in: Donatsch et al., Kommentar StGB/JStG, 20. Aufl. 2018. Art. 115 AIG

N 19). Ebenso wird der Aufenthalt rechtswidrig, wenn eine legal

eingereiste Person nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes in der

Schweiz verbleibt, eine Erwerbstätigkeit aufnimmt und gleichfalls, wenn sie vor

Ablauf der bewilligungsfreien Zeit eine Schwarzarbeit aufnimmt. Bereits die Einreise

war rechtswidrig, wenn diese Absicht schon in jenem Zeitpunkt bestand (Maurer, in: Donatsch et al., Kommentar

StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, Art. 115 AIG N 19, 25; BGE 131 IV 174 E. 4.4).

5.3.2

Es

ist erstellt, dass sich der Berufungskläger seit dem 7. Januar 2020 in der

Schweiz aufgehalten hat. Er war mit einem Einreiseverbot belegt, das er durch

seine Einreise in die Schweiz verletzt hat. Er besass zudem kein Visum, welches

er als kosovarischer Staatsangehöriger benötigt hätte, weshalb ihm der bewilligungsfreie

Aufenthalt in der Schweiz, auch für kurze Zeit gar nicht erlaubt war. Ganz

unabhängig von dem weiteren Umstand, dass er noch dazu mit der Absicht einer

Arbeitsaufnahme in die Schweiz kam und hier dann auch tatsächlich erwerbstätig

war (dazu nachfolgend), war sein Aufenthalt in der Schweiz damit von Beginn weg

rechtswidrig.

Der

Vollständigkeit und Klarheit halber ist festzuhalten, dass der

Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen auch hier nicht

gegeben ist.

5.4

5.4.1

Nach

Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG macht sich strafbar, wer eine nicht

bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Massgeblich ist dabei Art. 11 AIG.

Gemäss dessen Absatz 1 benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der

Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von ihrer

Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise

gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst

wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a

Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR

142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur

vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der

Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit

ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf

allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen,

die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet

werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit.

Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb

gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen

Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall

vorzunehmen (Egli/Meyer, in:

Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer

sittlichen Pflicht, wie etwa die Kinderbetreuung durch die Grossmutter, sollen

nicht unter den ausländerrechtlichen Begriff der Erwerbstätigkeit fallen (Spescha, in:

Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar

Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 11 AuG N 3). Gemäss der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der gegenseitige Beistand

naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick auf die

konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise

sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011

E. 4.2).

Die Arbeit des

Berufungsklägers hat nicht den Charakter einer Gefälligkeit gehabt. Es handelte

sich dabei fraglos um eine üblicherweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Der

Berufungskläger hat sich gemäss dem Bericht der Grenzwache nach eigenen Angaben

als «[...]» betätigt. Bezeichnenderweise lässt er an der Berufungsverhandlung

einen vom September 2020 datierenden Arbeitsvertrag einreichen betreffend eine

Tätigkeit als [...], bei demselben Arbeitgeber und selbstverständlich gegen

einen angemessenen Lohn. Zum Arbeitgeber C____ bestand auch kein

verwandtschaftliches Verhältnis, sondern schlicht ein Arbeitsverhältnis.

Dies alles samt

dem Umstand, dass er in der gegebenen Situation nicht arbeiten durfte, war dem

Berufungskläger zweifellos bewusst, zumal er ja bereits mehrfach einschlägig

vorbestraft war. Dass er die angeklagten drei Tage nur «probeweise» gearbeitet

haben will, wie es die Verteidigung vor erster Instanz explizit noch beschrieben

hat, erscheint unter diesen Umständen als offensichtliche Schutzbehauptung.

Eine probeweise Arbeit der fraglichen Art umfasst regelmässig nur einen halben

oder maximal ganzen Tag, es sei denn, es handle sich etwa um eine Schnupperwoche

vor Antritt einer Lehrstelle, was hier nicht zur Diskussion steht.

Im Ergebnis

gelangte die Vorinstanz somit auch bezüglich des Vorwurfs der nicht bewilligten

Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu Recht zu einem Schuldspruch.

5.5

Zwischen der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigem Aufenthalt besteht

Idealkonkurrenz (Maurer, a.a.O., Art.

115.

AIG N 25). Ebenso besteht echte (Real)Konkurrenz zur rechtswidrigen

Einreise. Es ergeht deshalb ein Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise und

rechtswidrigen Aufenthalts sowie wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung.

6.

6.1

Die

Dispositiv

Vorinstanz hat auf eine unbedingte Freiheitsstrafe erkannt, obwohl sich das ausgefällte

Strafmass noch im Bereich der Geldstrafen bewegt. Die Verteidigerin setzt sich

im Eventualbegehren für eine tiefere, bedingte Geldstrafe ein.

6.2

6.2.1 Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens

nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine

persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1).

Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des

betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den

Beweggründen und Zielen der Täterin sowie nach ihren Möglichkeiten, die

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine «richtige»

Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer

verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit

gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und

dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren, vgl. Trechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A. 2021,

Art. 47 N 6). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche

verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten

Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu

gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfang die

verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E.

5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller

in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. A. 2019, Art. 47 N 10). Gemäss

Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe

erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der

Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.

6.2.2 Vorliegend sind mehrere Schuldsprüche

gefällt worden. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die

Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das

Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen

(Asperationsprinzip) (Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die Bildung einer Gesamtstrafe

hat das Gericht in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden

und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste

Delikt festzulegen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste

Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8

mit Hinweisen). In einem zweiten Schritt ist diese Einsatzstrafe unter Einbezug

der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den

jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist (vgl. nun ausführlich zum

Ganzen: BGE 144 IV 217 E. 2 ff. mit Hinweisen, und seither BGer

6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; ausführlich zur Festsetzung der

Strafe bei mehreren Delikten auch Mathys,

Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage 2019, S. 179 ff.).

Die Bildung

einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen

Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das

Asperationsprinzip kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall

für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die

anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt

nicht (BGE 144 IV 217 E. 2.3 S. 220; 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2; je

mit Hinweisen). Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind nach Auffassung des

Bundesgerichts keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB

(vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.3. S. 225; 138 IV 120 E. 5.2; 137 IV 57 E.

4.3.1). Grundsätzlich kann das Gericht nur auf eine Gesamtfreiheitsstrafe

erkennen, wenn es für jede Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (konkrete

Methode, BGE 144 IV 217 E. 3.3. S. 225; 138 IV 120 E. 5.2 mit

Hinweis; ausführlich zum Ganzen auch Mathys,

a.a.O. S. 179 f.).

6.2.3 Es

stellt sich die Frage, ob für die einzelnen Delikte Geld- oder Freiheitsstrafen

auszufällen sind. Ausgangspunkt ist der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AIG,

der sowohl für rechtswidrige Einreise, rechtswidrigen Aufenthalt als auch

Erwerbstätigkeit ohne Arbeitsbewilligung eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr

oder Geldstrafe vorsieht.

Gemäss Art. 41

Abs. 1 StGB kann das Gericht statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe

erkennen, wenn (lit. a) eine solche geboten scheint, um den Täter von der

Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten oder (lit. b) eine

Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Es hat seine Wahl zu

begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB; BGer 6B_1029/2021 vom 24. August 2022 E. 5.1).

Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit

einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales

Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E.

4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.2.2). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip soll

bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs

äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger

stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift, so dass die Geldstrafe

bei Sanktionen bis zu 180 Tagessätzen weiterhin den Vorrang hat (vgl. Trechsel/Keller, in Trechsel/Pieth,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 41 N

1).

Der Berufungskläger

ist mehrfach einschlägig vorbestraft. Diese einschlägigen Vorstrafen und die

nicht sehr lange zurückliegende letzte Verurteilung, notabene zu einer

unbedingten Freiheitsstrafe, lässt auf eine gewisse Unbelehrbarkeit des Berufungsklägers

schliessen. Weder die Geldstrafe noch die Freiheitsstrafe hatten für ihn eine

hinreichende abschreckende Wirkung. Die Verteidigung verfolgt in diesem

Zusammenhang zwar einen originellen Ansatz: «… da den Berufungskläger ja

offensichtlich beide Strafarten nicht eines besseren belehrten», sei die

bessere Eignung der Freiheitsstrafe zur Vermeidung eines Rückfalls nicht belegt

und komme bei der vorliegenden kleinen Kriminalität das Primat der Geldstrafe

zum Tragen (Berufungsbegründung Ziff. E.10, Akten S. 235). Dem ist

entgegenzuhalten, dass der Uneinsichtigkeit des Berufungsklägers – er beruft

sich auch im Berufungsverfahren noch auf die Wahrung übergeordneter Interessen,

was auch auf fehlende Einsicht schliessen lässt – offensichtlich nicht mit

einer Geldstrafe zu begegnen ist, sondern dass vielmehr einzig eine Freiheitsstrafe

geboten scheint, um ihm den Ernst der Situation vor Augen zu führen. Es kommt

dazu, dass die Möglichkeit des Vollzugs einer Geldstrafe, jedenfalls im

aktuellen Zeitpunkt als fraglich erscheint, denn der Berufungskläger verfügt

derzeit über keine eigenen finanziellen Mittel, welche ihm die Bezahlung einer

Geldstrafe erlauben könnten (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung, Akten S. 360).

Diese Überlegungen gelten in Bezug auf sämtliche Schuldsprüche und es ist somit

für alle eine Freiheitsstrafe auszusprechen.

6.3

6.3.1

6.3.1.1 Ausgangspunkt

für die konkrete Strafzumessung ist wie erwähnt der Strafrahmen von Art. 115

Abs. 1 AIG, der sowohl für rechtswidrige Einreise, rechtswidrigen Aufenthalt

als auch Erwerbstätigkeit ohne Arbeitsbewilligung eine Freiheitsstrafe bis zu

einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.

6.3.1.2 Das

Verschulden bei der rechtswidrigen Einreise wiegt objektiv nicht leicht, denn der

Berufungskläger ist nicht lediglich ohne das erforderliche Visum eingereist,

sondern er hat sich über eine bestehende Fernhaltemassnahme hinweggesetzt.

Subjektiv wiegt das Verschulden indes eher leicht, ist er doch vor allem

deshalb in die Schweiz eingereist, um seiner Verlobten, die in Erwartung des

ersten gemeinsamen Kindes war, beistehen zu können. Diesem insgesamt etwa als noch

eher leicht zu bezeichnenden Verschulden entspricht als Einsatzstrafe eine

Freiheitsstrafe von rund 60 Tagesätzen.

6.3.1.3 Beim

illegalen Aufenthalt wiegt – aus denselben Gründen, wie bei der rechtswidrigen

Einreise – das objektive Verschulden nicht mehr leicht und das subjektive

Verschulden eher leicht, so dass auch hier insgesamt von einem noch eher

leichten Verschulden auszugehen ist. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass

hier von einem Aufenthalt von lediglich rund zwei Wochen ausgegangen wird,

erscheint eine Freiheitsstrafe von rund 20 Tagessätzen als angemessen.

6.3.1.4 Bei

der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schliesslich fällt das objektive

Verschulden des Berufungsklägers grundsätzlich eher leicht ins Gewicht, denn es

werden ihm lediglich gerade drei Tage Arbeit ohne Bewilligung zur Last gelegt. Auch

subjektiv ist das Verschulden eher leicht, da der Berufungskläger sich insoweit

in einer prekären finanziellen Situation befunden hatte, als er ohne jegliche

Eigenmittel in der Schweiz aufhielt, um seiner schwangeren Verlobten

beizustehen. Es erscheint eine Freiheitsstrafe von rund 60 Tagessätzen

angemessen.

6.3.1.5 Diese

Ansätze entsprechen grundsätzlich den Empfehlungen der Schweizerischen

Staatsanwälte-Konferenz und auch der Praxis, was unter dem Aspekt der

Rechtsgleichheit von Bedeutung ist (vgl. http://www.ssk-cps.ch/empfehlungen).

6.3.2 Es

ist nun die Gesamtstrafe für diese Delikte zu bilden, d.h. die Einsatzstrafe

ist aufgrund der weiteren Delikte in Anwendung des Asperationsprinzips

angemessen zu erhöhen. Alle Delikte stehen insbesondere sachlich und auch

zeitlich in direktem Konnex miteinander. Angesichts dieses Konnexes

rechtfertigt sich deshalb bei den Delikten eine Reduktion der oben dargelegten

angemessenen Strafen um je rund 40 % (vgl. Mathys,

a.a.O. S. 186 N 500 mit Hinweis auf BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; AGE SB). Dies

führt zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe um

weitere (aufgerundet) 50 Tagessätze Geldstrafe (60 % von 20 Tagessätzen

Geldstrafe und von 60 Tagessätzen Geldstrafe) auf insgesamt rund 110 Tagessätze

Geldstrafe.

6.3.3 Schliesslich

sind die allgemeinen Täterkomponenten bei der Strafzumessung miteinzubeziehen. Ganz

leicht zu Gunsten des Berufungsklägers wirkt sich hier seine insgesamt schwierige

persönliche, familiäre Situation aus. Sein Verhalten im Strafverfahren ist

neutral zu werten. Demgegenüber wirken sich die mehreren einschlägigen

Vorstrafen doch erheblich zu seinen Ungunsten aus. Es rechtfertigt sich, die

Strafe in Berücksichtigung der Täterkomponenten um rund einen Zehntel auf

insgesamt 120 Tage Freiheitsstrafe zu erhöhen.

6.4 Die

Vorinstanz hat angesichts der mehrfach einschlägigen Vorstrafen und der daraus

resultierenden Uneinsichtigkeit, angesichts des gegen den Beschuldigten

verhängten rechtskräftigen Einreiseverbots und insbesondere angesichts des (im

Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils) noch nicht bald zu erwartenden

Eheschlusses mit seiner Verlobten bzw. der damit verbundenen aufenthaltsrechtlichen

Folgen, die Wiederholungswahrscheinlichkeit als hoch eingestuft, dem

Berufungskläger eine ungünstige Prognose ausgestellt und die Strafe unbedingt

ausgesprochen.

Insbesondere

angesichts der erwähnten Vorstrafen kann dem Berufungskläger zwar prima

vista keine gute Prognose gestellt werden. Unterdessen ist allerdings angesichts

der von der Verteidigung an der Verhandlung eingereichten Unterlagen davon

auszugehen, dass die Eheschliessung des Berufungsklägers mit seiner Verlobten

kurz bevorsteht. Ebenfalls ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen, dass

das Härtefallgesuch der Verlobten ans SEM weitergeleitet wurde und dass ein

Gesuch um Familiennachzug für den Berufungskläger hängig sei.

Es ist durchaus damit

zu rechnen, dass der Berufungskläger mit dem Eheschluss mit seiner Verlobten im

Rahmen des Familiennachzugs einen Aufenthaltstitel erlangen wird und damit die

Delikte, wegen welcher er auch vorbestraft ist, nicht mehr begehen (können)

wird (BGE 134 IV 97 E. 7.4.2 S. 118; AGE SB.2018.24 vom 26. Juni 2019 E. 2.4).

Sollte das Härtefallgesuch der Verlobten abgewiesen und damit auch einer

Aufenthaltsbewilligung des Berufungsklägers der Boden entzogen sein, so wird sich

die gesamte Familie des Berufungsklägers nicht mehr in der Schweiz aufhalten

können und damit für den Berufungskläger auch der Grund für eine widerrechtliche

Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in der Schweiz entfallen. Vor diesem

Hintergrund lässt sich heute keine ungünstige Prognose mehr begründen. Dem

Berufungskläger wird deshalb der bedingte Strafvollzug gewährt. Angesichts der

einschlägigen Vorstrafen wird die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt.

6.5 Die

in Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren ausgestandene Haft vom 20. April

2020 (Entlassung aus dem Strafvollzug) bis 29. April 2020 (Entlassung aus der

Haft) ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB; vgl. Akten S. 160 ff.).

Indes besteht angesichts der Schuldsprüche keine Grundlage für eine

Haftentschädigung.

7.

7.1 Der

Berufungskläger ist im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen im Wesentlichen

unterlegen. Immerhin ist die Strafe nun bedingt ausgesprochen worden, was bei

der Kostenverlegung im Berufungsverfahren berücksichtigt werden kann.

Der

Berufungskläger trägt somit die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens sowie reduzierte Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'040.–.

7.2 Seiner

amtlichen Verteidigerin werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF

3'625.– und ein Auslagenersatz von CHF 114.50, zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 287.95, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Gemäss

dem Verfahrensausgang bleibt im Umfang von 80 % dieses Betrages Art. 135

Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten. Demgegenüber bleibt in Bezug auf

die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das

erstinstanzliche Verfahren Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung in

vollem Umfang vorbehalten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt

des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 15. April 2020 mangels

Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:

- Höhe der Entschädigung der

amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren (Honorar: CHF

1'537.–, zuzüglich CHF 118.35 Mehrwertsteuer, Spesenvergütung: CHF 134.90,

zuzüglich CHF 10.40 Mehrwertsteuer).

A____ wird in teilweiser Gutheissung seiner Berufung der

rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu 120 Tagen

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Sicherheitshaft vom 20. bis 29.

April 2020 (10 Tage), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer

Probezeit von 4 Jahren, in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit Art. 5 Abs. 1 lit. d, Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit. c des

Ausländer- und Integrationsgesetzes, Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und

51 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die die Kosten von CHF 350.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF

400.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer (reduzierten) Urteilsgebühr

von CHF 1'040.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Der amtlichen Verteidigerin, [...], Advokatin werden für

die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'625.– und ein Auslagenersatz von

CHF 114.50, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 287.95 aus

der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt für

die Entschädigung der amtlichen Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren im

Umfang von 100 % und im zweitinstanzlichen Verfahren im Umfang von 80 %

(CHF 3'221.95) vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva

Christ lic. iur. Barbara

Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).