versuchte schwere Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.79

ENTSCHEID

vom 9.

November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.

iur. Sara Lamm, lic. iur. Lucienne Renaud

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb.

[...] Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 6. Mai 2020

betreffend versuchte schwere

Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 6. Mai 2020 wurde A____ der versuchten schweren

Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess, schuldig

erklärt und zu 13 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung des

Polizeigewahrsams vom 30./31. August 2017 (1 Tag), mit bedingtem Strafvollzug,

unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Es wurde verfügt, die

beschlagnahmten Kleider seien dem Beurteilten zurückzugeben. Es wurden ihm die

Verfahrenskosten im Betrage von CHF 6’969.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF

8’000.‒ auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde aus der

Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses

Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines

Rechtsvertreters vom 8. September 2020 Berufung erklären lassen. Es wird

beantragt, der Berufungskläger sei unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils

von Schuld und Strafe freizusprechen. Es sei ihm für das Berufungsverfahren die

amtliche Verteidigung zu gewähren, unter Kostenfolge zulasten des Staates.

Die amtliche

Verteidigung wurde mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. September 2020

bewilligt.

Die

Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf

die Berufung beantragt. Es ist keine Berufungsbegründung eingegangen.

A____ ist nicht

zur Berufungsverhandlung vom 9. November 2022 erschienen. Der Verteidiger hat

dem Gericht mitgeteilt, sein Mandant reagiere seit sechs bis zwölf Monaten

nicht mehr auf seine Kontaktversuche, weshalb er davon ausgehe, dass dieser

verstorben sei. Er beantrage deshalb die Einstellung des Verfahrens,

eventualiter die Abklärung durch das Gericht, ob der Berufungskläger noch am

Leben sei. Der an der Berufungsverhandlung ebenfalls anwesende Staatsanwalt hat

beantragt, es sei eine Abklärung im Sinne des Eventualantrags der Verteidigung vorzunehmen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 398

Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig,

mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend

der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1

Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht

des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil

berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung,

sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert

ist. Die Eintretensvoraussetzungen wurden durch die frist- und formgerechte

Einreichung des Rechtsmittels erfüllt.

2.

2.1

Zur

Berufungsverhandlung vom 9. November 2022 ist der amtliche Verteidiger, nicht

aber der Berufungskläger erschienen. Der Verteidiger hat die Vermutung

geäussert, dass sein Mandant nicht mehr am Leben sei und seinen Verdacht

einerseits damit begründet, dass er ihn in den vergangenen sechs bis zwölf

Monaten weder telefonisch noch per Post habe erreichen können, nachdem dies

früher kein Problem gewesen sei. Andererseits hat er auf die Befragung zur

Person aus dem Jahr 2017 verwiesen, in welcher der Berufungskläger aussagte, er

leide an Darmkrebs, seine Niere und Leber seien geschädigt und er leide zudem

an einer Hyperkaliämie (Erhöhung der Kaliumwerte im Blutserum). Er habe früher

Kokain und Heroin konsumiert und sei schwerer Alkoholiker mit einem Bierkonsum

von täglich bis zu vier Litern Bier. Aufgrund der Annahme, dass der

Berufungskläger nicht mehr am Leben sei, hat der Verteidiger die Einstellung

des Verfahrens beantragt. Eventualiter sei durch das Gericht durch Einsicht ins

Todesregister festzustellen, ob der Berufungskläger noch am Leben sei (Prot.

Berufungsverhandlung, Akten S. 775).

2.2

Da

der Verteidiger geäussert hat, das Gericht werde eine Einstellung kaum ohne

vorgängige Verifizierung des Todes des Berufungsklägers vornehmen, ist sein Hauptantrag

so auszulegen, dass das gesamte Strafverfahren eingestellt werden soll und

nicht lediglich das Berufungsverfahren. Der Tod des Berufungsklägers während

des Rechtsmittelverfahrens hätte zur Folge, dass ein Verfahrenshindernis

bestünde, welches dazu führen würde, dass das Urteil definitiv nicht ergehen

könnte, womit das Verfahren durch das Gericht einzustellen wäre (Stephenson/Zalunardo-Glauser, in Basler

Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 329 N 5). Verfahrenshindernisse sind

von den mit dem Fall befassten Strafbehörden in allen Verfahrensstadien vorweg

und laufend sowie von Amtes wegen zu prüfen (Griesser,

in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur StPO, 3. Auflage

2020, Art. 329 N 28).

2.3

Ohne

entsprechenden Beleg kann nicht vom Tod des Berufungsklägers ausgegangen werden

– was auch der Verteidiger einräumt (Prot. Berufungsverhandlung S. 775) ‒,

womit nachfolgend der Eventualantrag der Verteidigung zu prüfen ist, wonach

durch das Gericht abzuklären sei, ob der Berufungskläger noch lebe.

Der Staatsanwalt

hat moniert, die Anträge des Verteidigers seien zur Unzeit erfolgt, und

tatsächlich ist festzuhalten, dass das von der Verteidigung gewählte Vorgehen,

die gestellten Anträge erst in der Berufungsverhandlung vorzubringen, einiges

an unnötigem Aufwand und Kosten mit sich gebracht hat ‒ neben dem

Staatsanwalt musste auch eine Dolmetscherin aufgeboten werden. Die von der

Verteidigung angeführte Krankheitsgeschichte wurde im Jahr 2017 erhoben (Akten

S. 4 f.) und ist mittlerweile durch jüngere Depositionen des Berufungsklägers überholt.

Dieser wurde zuletzt am 5. Mai 2020 vor Strafgericht zur Person befragt und

sagte zu seinem Gesundheitszustand, er sei seit 2010 krebsfrei. Er sprach von

einer anstehenden Hüftoperation und dass er Zeit in der Psychiatrie verbracht

habe. Zudem gab er zu Protokoll, seit einem Jahr habe er Herzprobleme, ohne

diese jedoch als gravierend oder gar lebensbedrohlich zu bezeichnen. Die von

der Verteidigung angeführten Leiden waren kein Thema und haben sich demzufolge

in den drei Jahren zwischen den Befragungen zumindest nicht verschlechtert

(Prot. Strafgericht, Akten S. 658). Das Gericht hat somit keinen Anlass, alleine

aufgrund der Krankengeschichte des Berufungsklägers davon auszugehen, dass er

seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5./6. Mai 2020 verstorben sein

könnte. Was an aktuelleren Informationen über den Berufungskläger vorliegt, spricht

vielmehr gegen dessen Tod: Die Vorladung, welche per Einschreiben an seine

Adresse in [...] verschickt

wurde, wurde zur Abholung gemeldet und nach abgelaufener Frist mit dem Vermerk

«nicht abgeholt» durch die Post ans Berufungsgericht retourniert (Akten S. 758

f.). Dies belegt, dass der Berufungskläger an dieser Adresse nach wie vor über

einen angeschriebenen Briefkasten verfügt. Auch die Ausführungen der

Verteidigung zu den verschiedenen erfolglosen Kontaktversuchen sprechen gegen

den Tod des Berufungsklägers: Der Verteidiger hat ausgeführt, er habe auf

Kontaktversuche per Mail, Post und Handy keine Antwort erhalten, und die Post sei

auch nicht zurückgekommen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 775): Letzteres

spricht klar gegen den Tod von A____, da die Briefe ansonsten als unzustellbar

retourniert worden wären. Auch dass die Kontaktversuche über das Mobiltelefon ohne

Antwort blieben, stützt diese Vermutung, denn wenn der Berufungskläger bereits

vor Monaten verstorben wäre, wäre vermutlich seine Rufnummer nicht mehr in

Betrieb gewesen, was sowohl bei einem Anruf als auch einer Textnachricht

erkennbar gewesen wäre. Auch wäre der Akku seines Mobiltelefons inzwischen entladen

gewesen und das Gerät somit nicht mehr in Betrieb gewesen ‒Textnachrichten

auch deshalb als nicht zustellbar retourniert worden.

Dass der

Berufungskläger eine Suchtvergangenheit hat, ist aktenkundig und eine solche

Biographie bringt das Risiko eines Rückfalls und damit einhergehender gesundheitlicher

Folgen mit sich. Es ist allerdings ebenfalls gerichtsnotorisch, dass sich akut Suchtbetroffene

für den Fortgang ihres Rechtsmittelverfahrens zuweilen nicht mehr interessieren,

auch wenn sie dies zu einem früheren Zeitpunkt einmal signalisiert haben mögen.

Die Gefahr, dass ihr Rechtsvertreter über einen solchen Sinneswandel nicht

informiert wird und vergeblichen Aufwand betreibt, liegt auch in der Natur der

amtlichen Verteidigung, deren Kosten der Berufungskläger nicht zu tragen hat.

Auch der Verteidiger ist offensichtlich trotz mehrmonatiger erfolgloser

Kontaktversuche nicht davon ausgegangen, dass sein Mandant verstorben ist.

Ansonsten müsste er sich die Frage gefallen lassen, weshalb er nicht schon

damals bei der Wohngemeinde des Berufungsklägers eine entsprechende Anfrage gestellt

oder beim Gericht eine Abklärung beantragt hat. Es sind seither keine neuen

Tatsachen bekannt geworden, die auf den Tod des Berufungsklägers hindeuten und

die Ausstellung des Verfahrens zur beantragten Abklärung rechtfertigen würden.

Im vorliegenden

Strafverfahren hat sich kein Privatkläger konstituiert. Sollte sich die

Annahme, dass der Berufungskläger noch am Leben ist, als falsch herausstellen,

sind somit keine Drittinteressen, namentlich in Form von Adhäsionsklagen

betroffen. Auch dem Berufungskläger bzw. seinen Angehörigen würde daraus kein

Nachteil erwachsen, denn auch wenn das Strafverfahren im Falle seines Todes zu

Unrecht nicht eingestellt worden wäre und das Urteil der Vorinstanz in

Rechtskraft erwachsen würde, wäre das Andenken von A____ davon in keiner Weise betroffen:

Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b der Verordnung über das Strafregister

(VOSTRA-Verordnung, SR 331) sind Eintragungen über Personen, deren Tod von

einer Behörde gemeldet wird, unverzüglich zu entfernen. Mangels Parteistellung

wurde das erstinstanzliche Urteil zudem keinem weiteren Beteiligten zugestellt,

sodass auch auf diesem Wege niemand Kenntnis vom erstinstanzlichen Urteil erlangt

hat. Eine Prüfung der potentiellen Rechtsfolgen spricht somit nicht gegen das

gewählte Vorgehen.

Der Antrag der

Verteidigung auf weitere Abklärungen durch das Gericht ist somit abzuweisen.

2.4

Die

Situation präsentiert sich so, dass der Berufungskläger per Einschreiben zur

Berufungsverhandlung geladen wurde, er dieses jedoch nicht innert Frist bei der

Post abholte und auch sein Verteidiger ihm den Termin der Berufungsverhandlung nicht

mitteilen konnte.

In einem neuen

Grundsatzentscheid (BGE 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022), den auch der

Verteidiger zitiert hat, setzt sich das Bundesgericht eingehend mit der

Rückzugsfiktion von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO auseinander und kommt zum

Schluss, dass diese greift, wenn ein Berufungskläger trotz zumutbarer

Anstrengungen nicht ordnungsgemäss vorgeladen werden konnte. Dabei sei es

«unerheblich (...), ob er tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren

teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne

weiteres greift, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind». Dies gelte

selbst dann, wenn die Verteidigung einst Kontakt mit dem Berufungskläger hatte,

denn es reiche nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach

Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht

einverstanden sei. Vielmehr müsse der Wille, dass eine Überprüfung durch das

Berufungsgericht erfolge, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben

sein. Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen könne, werde fingiert, dass

kein Interesse vorhanden sei und dass die Berufung als zurückgezogen gelte (E.

1.9.2). Wenn die Partei, welche Berufung erklärt hat, nicht vorgeladen werden

kann, tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1

lit. c StPO sofort ein. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Regelung

der allgemeinen Bestimmung von Art. 88 lit. b StPO vorgeht, wonach die

Zustellung durch Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgt, wenn eine Zustellung

unmöglich ist (E. 1.6.2).

Um die

Notwendigkeit weiterer Abklärungen zu begründen, hat die Verteidigung ebenfalls

aus dem Bundesgerichtsentscheid 6B_998/2021 zitiert, wonach die Behörde als

zumutbare geeignete Nachforschungen insbesondere bei der letzten bekannten

Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn

oder den nächsten Angehörigen nachzufragen habe. Gegebenenfalls sei die Polizei

für einen zweiten Zustellversuch beizuziehen (aus BGer 6B_998/2021 mit Verweis

auf BGer 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3). Der dem Bundesgerichtsentscheid

6B_652/2013 zugrundeliegende Sachverhalt ist indes nicht mit dem vorliegenden

vergleichbar: Dort verhielt es sich so, dass die Vorladung mit dem Vermerk

«Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden» retourniert

wurde», während die Vorladung im vorliegenden Fall bei der Post hinterlegt und

dort nicht abgeholt wurde. Die Argumentation der Verteidigung geht daher ins

Leere ‒ aufgrund der bekannten und noch funktionierenden Zustelladresse

war keine weitere Abklärung erforderlich. Zudem hat die Verteidigung selbst

weitere vergebliche Versuche unternommen, dem Berufungskläger die Vorladung zukommen

zu lassen.

2.5

Unter

diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass der Wille zur Anfechtung des

erstinstanzlichen Urteils während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend

manifest wäre, wie es das Bundesgericht verlangt. Vielmehr ist davon

auszugehen, dass der Berufungskläger kein Interesse mehr am Berufungsverfahren

hat. Es kommt somit Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wonach die

Berufung als zurückgezogen gilt, wenn die Person, die sie erklärt hat, nicht

vorgeladen werden kann.

Obschon der

vorliegende Sachverhalt mit dem Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO

zutreffend umschrieben ist, liesse sich die Ansicht vertreten, dass gar kein

Fall von Unzustellbarkeit gegeben sei, da Art. Abs. 4 lit. a StPO zur Anwendung

komme, wonach Mitteilungen einer Strafbehörde als zugestellt gelten, wenn sie ‒

wie vorliegend geschehen ‒ eingeschrieben verschickt, innert der

siebentägigen Lagerungsfrist der Post aber nicht abgeholt werden. Aufgrund

dieser Zustellfiktion könnte argumentiert werden, dass der Berufungskläger der

mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, sich jedoch

vertreten lasse, womit gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. a keine Konstellation

gegeben sei, welche die Annahme des Rückzugs der Berufung zulasse. Dies wäre

jedoch nicht sachgerecht, denn der vom Bundesgericht geforderte durchgehend

manifeste Wille, das Urteil anzufechten, erstreckt sich notwendigerweise auch

auf den Willen, sich zu diesem Zweck vertreten zu lassen. Dass dieser Wille

schon seit geraumer Zeit nicht mehr gegeben ist, zeigt sich vorliegend indes am

einseitigen Kontaktabbruch des Berufungsklägers zu seinem Verteidiger, der

daraus folgenden mehrfach verlangten Erstreckung der Frist zur Einreichung

einer Berufungsbegründung, die schliesslich dennoch nicht erfolgen konnte, und

der Aussage des Verteidigers, dass sämtliche Kontaktversuche zu seinem

Mandanten in den vergangenen sechs bis zwölf Monaten gescheitert seien. Aus der

Kostennote des Verteidigers erhellt gar, dass sein letztes Telefonat mit dem

Berufungskläger am 14. Mai 2020 und somit kurz nach der erstinstanzlichen

Urteilseröffnung vom 6. Mai 2020 stattfand. Die gesamte spätere Kommunikation

der Verteidigung mit ihrem Mandanten wurde als «Kurzschreiben an Klientschaft»

Dispositiv

aufgeführt und verlief demnach einseitig (Kostennote: Akten S. 768 ff.). Eine

Vertretung im Sinne von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO würde die vorgängige

Instruktion des Anwalts bedingen, welche vorliegend aufgrund des schon lange

abgebrochenen Kontakts nicht stattfinden konnte. Auch in Anwendung dieser

Bestimmung hätte die Berufung somit als zurückgezogen zu gelten.

2.6 Das

Berufungsverfahren ist nach dem Gesagten in Anwendung von Art. 407 Abs. 1 lit.

c StPO als erledigt abzuschreiben.

3.

3.1 Auf

die Erhebung von Kosten wird umständehalber verzichtet.

3.2 Der

amtliche Verteidiger ist für seinen Aufwand aus der Gerichtskasse zu

entschädigen. Die eingereichte Kostennote ist nicht zu beanstanden und mit 0,75

Stunden Aufwand für die Berufungsverhandlung zu ergänzen. Für die Beträge wird

auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Berufungsverfahren wird in Anwendung

von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO als erledigt abgeschrieben.

Es werden umständehalber keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden aus der

Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2’086.‒ und eine Spesenvergütung von

CHF 101.90 zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 168.45 ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).