ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.1

URTEIL

vom 31.

August 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. Christoph A. Spenlé,

Dr. Heidrun Gutmannsbauer und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

c/o B____ Treuhand

AG, Beschuldigter

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

und

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel Anschlussberufungsklägerin

Privatklägerin

C____ AG

c/o [...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwalt und Notar,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Strafdreiergerichts

vom 18. August 2020

betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung

(Bereicherungsabsicht)

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Berufungskläger) ist eidgenössisch diplomierter Fachmann für

Finanz- und Rechnungswesen. Er ist einziger Verwaltungsrat der von ihm

geführten B____ Treuhand AG und war vom 2. November 2007 bis zu seinem

unfreiwilligen Rücktritt am 23. November 2017 einzelzeichnungsberechtigter

Geschäftsführer der C____ AG (Privatklägerin). Er nahm diese Funktion

treuhänderisch im Auftrag des Aktionärspaars D____ und E____ wahr, zwei

Kunstschaffende, welche rechtlich und wirtschaftlich Berechtigte der

Privatklägerin waren. Das Gesellschaftskapital der C____ AG bestand

hauptsächlich aus dem Verkaufserlös ihrer Kunstwerke und hätte als

Altersvorsorge dienen sollen.

Über den Basler Anwalt F____ lernte der Berufungskläger G____

kennen. Diesem gehörte die H____ AG (bis 28. Juni 2016: [...] AG). G____ war

ihr Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift.

Vizepräsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift war F____.

Am 5. Januar 2016 unterzeichnete der Berufungskläger als

Geschäftsführer der C____ AG einen Darlehensvertrag, wobei er der H____ AG ein

in Tranchen zahlbares Darlehen im Betrag von CHF 870’000.– versprach. Für

die Darlehensnehmerin zeichneten der Basler Anwalt F____ sowie G____, der zudem

als persönlich haftender Garant (guarantor) mit Verweis auf Art. 112 des

Obligationenrechts aufgeführt wurde.

In der Zeit vom 11. Februar 2016 bis zum 8. Dezember 2016 bezahlte

der Berufungskläger aus dem Vermögen der C____ AG in insgesamt 11 Transaktionen

CHF 870’000.– teils an seine eigene B____ Treuhand AG, teils an G____ und

teils an die H____ AG, und zwar CHF 385’000.– auf das Konto der B____

Treuhand AG, CHF 275’000.– an G____ und CHF 210’000.– an die H____

AG. Die Zahlungen an die eigene B____ Treuhand AG wurden teils weitergeleitet

auf Privatkonti des Berufungsklägers und seiner Frau oder an G____.

Nachdem das Darlehen nach Verfall und separater Aufforderung nicht

zurückgezahlt wurde, erhob die C____ AG gegen den Berufungskläger am 8. März

2018 Strafanzeige (Akten S. 104 ff.) ein. Mit «Privatstrafklage» vom 14.

Januar 2019 konstituierte sich die C____ AG als Privatklägerin (Akten

S. 172 ff.).

Mit Urteil des Strafgerichts vom 18. August 2020 wurde der

Berufungskläger wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht) zu

einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren (Probezeit 2 Jahre) und zur

Zahlung von Schadenersatz gegenüber der Privatklägerin von CHF 870’000.–

(zuzüglich Zins) verurteilt.

Mit Berufungserklärung vom 4. Januar 2021 beantragte der

Berufungskläger die Aufhebung dieses Strafurteils und einen kostenlosen

Freispruch. Er stellte zudem Beweisanträge.

Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Anschlussberufung vom 13.

Januar 2021 eine Straferhöhung, nämlich die Verurteilung des Berufungsklägers

zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, davon 2 Jahre bedingt (Probezeit 2

Jahre). Am 26. Februar 2021 reichte die Staatsanwaltschaft die Begründung der

Anschlussberufung ein.

Mit Berufungsbegründung vom 16. Juli 2021 wiederholte der

Berufungskläger die bereits gestellten Anträge und beantragte zudem explizit

die Abweisung der Zivilklage, eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg.

Die Privatklägerin ersuchte mit Berufungsantwort vom 13. August 2021

um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die

Staatsanwaltschaft schloss mit Berufungsantwort vom 16. August 2021 auf

Abweisung der Rechtsbegehren und Beweisanträge des Berufungsklägers.

In der Berufungsverhandlung vom 31. August 2022 war der

Berufungskläger mit seinem Verteidiger, [...], anwesend. Die Staatsanwaltschaft

wurde durch Staatsanwältin [...] vertreten. Während der Befragung zog der

Berufungskläger die Berufung teilweise zurück, so dass der Strafpunkt entfiel

und das weitere Verfahren auf die Zivilansprüche beschränkt wurde. Danach

gelangten der Verteidiger und der Vertreter der Privatklägerin zum Vortrag. Die

Staatsanwaltschaft verzichtete auf das Plädoyer, nachdem der Strafpunkt

weggefallen war. Für die Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der

Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung, die

Staatsanwaltschaft nach Art. 381 und 400 Abs. 3 lit. b StPO zur

Anschlussberufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO, die

Anschlussberufung nach Art. 401 in Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO

form- und fristgemäss eingereicht worden. Auf beide Rechtsmittel ist

einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3

lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die

nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Rechtsmittel wie die Berufung können

bei mündlichen Verfahren bis zum Abschluss der Parteiverhandlungen

zurückgezogen werden (Art. 386 Abs. 2 lit. a StPO). Die

Anschlussberufung ist im Verhältnis zur Berufung akzessorisch. Sie fällt dahin,

wenn die Berufung zurückgezogen wird (Art. 401 Abs. 3 StPO).

Der

Berufungskläger hat während der Befragung in der Berufungsverhandlung erklärt,

dass er den Schuldspruch akzeptiere, sich aber weiterhin gegen die

Zivilforderung wende. Die Verhandlung wurde unterbrochen, damit er sich mit

seinem Verteidiger besprechen konnte. Danach zog er die Berufung im Strafpunkt

zurück. Damit ist auch die auf den Strafpunkt beschränkte Anschlussberufung der

Staatsanwaltschaft dahingefallen. Das Berufungsverfahren wurde mit Beschränkung

Dispositiv

auf den Zivilpunkt weitergeführt. Im vorliegenden Urteilsdispositiv ist demnach

der Teilrückzug der Berufung, das Dahinfallen der Anschlussberufung und die

Abschreibung des Berufungsverfahrens im Strafpunkt festzuhalten. Weiter ist festzustellen,

dass Schuldspruch und Strafe gemäss dem erstinstanzlichen Urteil in Rechtskraft

erwachsen sind.

1.3 Die

Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils allein im Zivilpunkt ist zulässig

(Art. 399 Abs. 4 lit. d StPO). Die Frist für die

Berufungserklärung endete am 18. Januar 2021 (Postquittung, Akten S. 640;

Art. 399 Abs. 3 StPO). Spezifische, auf den Zivilpunkt bezogene

Anträge lassen sich der vor Fristablauf eingereichten Berufungserklärung vom

4. Januar 2021 nicht entnehmen. Die explizite Abweisung der Zivilklage

wird erst nach Fristablauf mit Berufungsbegründung vom 16. Juli 2021 beantragt.

Ein Wille, das Urteil «nur in Teilen» anzufechten (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a

und Abs. 4 StPO), lässt sich den anfänglichen, fristgemässen Anträgen

gleichwohl nicht entnehmen, zumal neben dem Freispruch auch die Aufhebung des

ganzen angefochtenen Urteils gefordert wurde. Damit können die Zivilforderungen

als mitangefochten gelten (vgl. BGer 6B_1320/2020 vom 12. Januar 2022 E. 2.2,

[nicht publ. in 148 IV 22], mit Hinweis auf BGer 6B_1403/2019 vom 10. Juni

2020 E. 1.5 und 6B_562/2019 vom 27. November 2019 E. 2.1; vgl. auch BGer 6B_535/2021

vom 14. Juli 2021 E. 1).

1.4 Bei

auf den Zivilpunkt beschränkten Berufungen wird das angefochtene Urteil so weit

überprüft, als es das am Gerichtsstand anwendbare Zivilprozessrecht vorsehen

würde (Art. 398 Abs. 5 StPO). Der Streitwert gemäss den vor der Vor­instanz

zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren beläuft sich auf CHF 870’000.– (zuzüglich

Zins) und liegt damit über der in reinen Zivilfällen anwendbaren

Streitwertgrenze von CHF 10’000.– für zivilrechtliche Berufungen (Art. 308

Abs. 2 der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272), deren Unterschreitung eine

eingeschränkte (statt umfassende) Prüfung des Zivilanspruchs zur Folge hätte

(vgl. AGE SB.2020.109 vom 21. Mai 2021 E. 3.1). Das

Berufungsgericht beurteilt die Zivilklage demnach mit voller Kognition (vgl.

Art. 310 und den vorliegend nicht anwendbaren Art. 320 lit. b ZPO).

1.5 Mit Verfügung vom 9. Mai 2022 hat die

Instruktionsrichterin den Beweisantrag auf Befragung von G____ abgelehnt und

den Anwalt F____ betreffend Entbindung vom Anwaltsgeheimnis angefragt. Mit

Schreiben vom 30. Mai 2022 teilte Advokat F____ mit, dass er nicht bereit sei,

sich durch seinen Mandanten G____ oder durch die Aufsichtskommission vom

Anwaltsgeheimnis entbinden zu lassen. Darauf lehnte die Instruktionsrichterin

mit Verfügung vom 31. Mai 2022 die Beweisanträge des Berufungsklägers auf Befragung

und die damit zusammenhängenden Editionsanträge ab.

Der

Berufungskläger hat seine Beweisanträge in der Berufungsverhandlung wiederholt

(Akten S. 769 ff.). Das Berufungsgericht hält die gegebene Beweislage

für liquid und ausreichend. Für den Nachweis des Sachverhalts liegen Urkunden

(wie der Darlehensvertrag, Betreibungsregisterauszüge der H____ AG und von G____,

Protokolle der Generalversammlung der C____ AG und Bankauszüge) vor. Nebst dem

Beschuldigten wurden der Geschädigte E____ und der Anwalt F____ durch das

Strafgericht befragt. Bei der bestehenden Beweislage lassen sich die Tatsachen,

welche die Treuepflicht des Beschuldigten, das eingegangene Risiko, die

Sicherheit des Darlehens und die Verwendung des abgezogenen Geldes betreffen,

zuverlässig beurteilen. Um dies festzustellen, bedarf es keiner weiteren

Auskünfte von G____ und F____ oder der Edition von dessen Unterlagen, zumal F____

durch das Strafgericht bereits befragt wurde und sich im Berufungsverfahren

einer Entbindung vom Anwaltsgeheimnis gegenüber G____ widersetzte. Die Berufung

auf das Anwaltsgeheimnis steht auch einer effektiven und vollständigen Edition

von Unterlagen entgegen. Den Beweisanträgen kann demnach nicht stattgegeben

werden.

2.

2.1 Nach den vor­instanzlichen Ausführungen hat der

Berufungskläger unter Verletzung seiner Pflichten als Vermögensverwalter der C____

AG und ihrer Aktionäre im Umfang des Darlehensbetrags eine Vermögenschädigung

bewirkt. Obwohl es sich um Geld für die Altersvorsorge gehandelt habe, welche

aus dem Verkauf von Kunstwerken des Aktionärspaars stamme, sei der

Berufungskläger ein risikoreiches Darlehen mit einem Startup eingegangen.

Aufgrund seiner massgeblichen Beteiligung an den Geschäftsaktivitäten der

Kontrahentin habe er ausserdem in einem klaren Interessenkonflikt gehandelt,

den er gegenüber den Geschädigten nicht offengelegt habe, wie er auch das

Darlehen als solches verschwiegen habe. Der Berufungskläger habe sich ohne

wirksame Sicherheit verpflichtet, einen Grossteil des anvertrauten Vermögens –

80 % der liquiden Mittel – auszubezahlen und diese danach tranchenweise

abgezogen. Der im Darlehensvertrag eingesetzte Garant und H____-Inhaber G____

sei verschuldet gewesen; gegen ihn seien mehrere Betreibungen in fünf- und

sechsstelliger Höhe gelaufen (Betreibungsregisterauszug vom 9. Mai 2019, Akten

S. 216 f.). Er sei schlechterdings nicht willens oder in der Lage

gewesen, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Der Berufungskläger

habe bei der angeblichen Due Diligence-Prüfung weder das Betreibungsregister

der H____ AG noch des «Guarantors» G____ konsultiert. Er habe das

Darlehenskapital der C____ AG, dessen Verwendungszweck vertraglich klar

definiert gewesen sei, systematisch zweckentfremdet und die abgezogenen Gelder

über Umwege teils in die eigene Tasche gewirtschaftet.

Die inkriminierten Transaktionen bestehen aus 11 Tranchen, die der

Berufungskläger teils auf eigene Konten, teils auf Konten von G____ oder der H____

AG überwiesen hat. In Würdigung dieser Transaktionen schloss das Strafgericht,

dass der Berufungskläger mit direktem Schädigungsvorsatz und

Bereicherungsabsicht gehandelt und die Unterzeichner des Darlehensvertrags von

vornherein nicht im Sinne gehabt hätten, die Darlehenssumme zurückzubezahlen.

2.2 Die Privatklägerin macht geltend, der

Berufungskläger habe seine Vertrauensstellung missbraucht. Er sei ohne das

Wissen von D____ und E____ ein partiarisches Darlehen eingegangen, so dass Geld

im Betrag von über CHF 870’000.– abgeflossen sei. In seiner

Vertrauensstellung als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der C____

AG habe er unrechtmässig über deren Vermögenswerte verfügt und die Gesellschaft

bzw. deren wirtschaftlich berechtigte Aktionäre geschädigt. Der Beschuldigte

habe für den von ihm als Geschäftsführer der Gesellschaft zugefügten Schaden

geradezustehen, dies insbesondere gestützt auf Art. 41 des

Obligationenrechts (OR, SR 220; vgl. Akten S. 106, 173 f.).

2.3 Der Beschuldigte sagte in der Berufungsverhandlung,

er sei nicht der einzige, der Geld genommen habe. Er habe nicht alle Geldflüsse

selber zu verantworten. Er habe vorgängig eine Due Diligence-Prüfung durchgeführt

und die Edition des entsprechenden Ordners verlangt. Der Bezug des

Darlehensbetrags in Tranchen habe sich an den Bedürfnissen des Startups

orientiert. G____ habe Geld, es leuchte nicht ein, weshalb die Betreibung nicht

fortgesetzt worden sei. Der Anwalt F____ als Verwaltungsratspräsident der H____

habe entschieden, wohin das Geld geflossen sei. Der Beschuldigte legte zudem

dar, dass er vorgängig bei G____ und der H____ Eigenmittel investiert hatte und

das Geld der Privatklägerin dazu verwendete, den eigenen Ausfall zu decken (Audioaufnahme

Berufungsverhandlung Teil 1, Spielzeit 14:35; Teil 2, 21:03).

3.

3.1 Das Adhäsionsverfahren richtet sich nach der StPO.

Die Verfahrensschritte und Beweisaufnahmen, die zur Durchsetzung des

staatlichen Strafanspruchs ergriffen werden, liefern gleichzeitig auch die

Grundlagen für den Entscheid im Zivilpunkt (Schmid/Jositsch,

Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, N 703, 709). Es

gilt eine an die Bedingungen der StPO angepasste Verhandlungsmaxime, so dass

das Strafgericht nicht von Amtes wegen für die Wiedergutmachung des

zivilrechtlichen Schadens zu sorgen hat. Das Strafgericht bzw. Berufungsgericht

kann sich aber im Zivilpunkt auf die im Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse

stützen. Die vorausgesetzte Konnexität mit der Straftat führt zu einer

Relativierung der Verhandlungsmaxime. Auf den im Strafverfahren abgeklärten

Sachverhalt darf abgestellt werden und die entsprechenden Tatsachen gelten als

gerichts­notorisch im Sinne von Art. 139 Abs. 2 StPO. Sachverhaltselemente, die

für den Strafpunkt nicht wesentlich sind, müssen aber von der

Privatklägerschaft substanziiert werden; diese muss dazu die Beweise nennen.

Konnexität bedeutet, dass die Zivilklage auf demselben Sachverhalt beruht wie

derjenige, der Anlass zur Strafverfolgung gab (Lieber,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 122

N 3, 4b ff.; Dolge, in: Basler

Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 122 N 23, je mit Hinweisen).

Aus den Akten ergibt sich, dass die H____ AG und der Garant G____ gegen

die Betreibungen vom 26. Januar 2018 bzw. 24. September 2018 über den gesamten

Darlehensbetrag Rechtsvorschlag erhoben haben (Akten S. 97, S. 217), bevor die H____

AG in Konkurs gefallen ist (Entscheid des Zivil­gerichts Basel-Stadt vom 1.

April 2019; Liquidator F____; Akten S. 86 f., 199). Das Konkursverfahren gegen die

(mittlerweile in [...] umbenannte) H____ AG wurde am 12. April 2021 mangels

Aktiven eingestellt (Schreiben des Konkursamtes Basel-Stadt vom 21. April 2021

und 11. April 2022, Akten S. 673, 734).

3.2 Der Schaden aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41

Abs. 1 OR ist zu ersetzen, wenn er widerrechtlich, kausal und verschuldet

verursacht wurde.

3.2.1 Schaden

ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den

das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er kann in einer Vermehrung

der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn

bestehen (BGE 145 III 225 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Reine

Vermögensschäden sind ersatzpflichtig, wenn sie – wie vorliegend – auf einem

Verstoss gegen eine Schutznorm beruhen (Brehm,

Berner Kommentar, 5. Auflage, Bern 2021, Art. 41 OR N 38d, 85a; vgl.

hiernach E. 3.2.2). Die Privatklägerin wurde durch die rechtskräftig

festgestellte Straftat an ihrem Vermögen geschädigt. Für die

Schadensfeststellung kann auf die unbestrittenen Darlegungen im Strafurteil

abgestellt werden. Die Verminderung von Aktiven erfolgte vorliegend durch den

pflicht- und treuwidrigen Abzug von Bankguthaben in 11 Tranchen. Der

Schaden besteht aus den tranchenweisen Belastungen im Gesamtbetrag von CHF 870’000.–,

zuzüglich Schadenszins von 5 % gemäss Art. 73 OR. Dieser ist vom

Zeitpunkt an geschuldet, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell

ausgewirkt hat (BGE 131 II 217 E. 4.2 S. 227), vorliegend also vom Tag der

Überweisung der jeweiligen Tranche an.

Das Strafgericht

erkannte rechtskräftig auf eine Vermögensschädigung im Sinne eines

Totalausfalls, indem es festhielt:

«Wie […] zu erwarten war, erfolgte auch keine termingerechte Rückzahlung

des Darlehens per 30. November 2017. Stattdessen wurde über die

zwischenzeitlich in [...] umbenannte H____ AG per 1. April 2019 der Konkurs

eröffnet (Akten S. 199) und ist für die Gläubigerin mit einem Totalausfall zu

rechnen, zumal auch der vertraglich als Garant eingesetzte G____ auf Betreibung

über den gesamten Darlehensbetrag Rechtsvorschlag erhoben hat (Akten S. 210

f.). Damit ist der Eintritt eines Vermögensschadens bei der Privatklägerin im

Umfang des Darlehensbetrags von CHF 870‘000.– zuzüglich Verzinsung zu

bejahen» (angefochtenes Urteil S. 26).

Der Beschuldigte

wendet ein, dass die Forderung gegenüber G____ in zivilrechtlicher Hinsicht

durchaus einbringlich sei, da jederzeit eine provisorische oder eine definitive

Rechtsöffnung verlangt werden könne.

Dem ist die

zutreffende Einschätzung entgegenzuhalten, dass die Forderung der

Privatklägerin faktisch wertlos geworden ist, nachdem über die Schuldnerin H____

AG der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt

wurde. Dasselbe gilt für den Garanten G____, dessen Betreibungsregisterauszug

bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Sicherheiten erwarten liess. Bei

den gegebenen Umständen konnte die Forderung im Rahmen einer sorgfältigen

Bilanzierung durch Wertberichtigung ohne weiteres auf null abgeschrieben werden

(vgl. BGE 142 IV 346 E. 3.2; 129 IV 124 E. 3.1; 122 IV 179 E. 2a; BGer 6B_936/2019

vom 20. Mai 2020 E. 2.3, 6B_657/2015 vom 1. Juni 2016 E. 2.2.1; vgl. Vest, Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz,

2. Auflage, Bern 2021, S. 374 N 220 ff.; Ackermann et al., Strafrecht

Individualinteressen, Bern 2019, S. 91 ff.; Maeder/‌Niggli, in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage

2019, Art. 146 N 185 ff.). Weitere Schritte gegen die Schuldnerin

(Einstellung des Konkurses mangels Aktiven) und gegen den Garanten (hohe

Schulden gemäss anfänglichem Betreibungsregisterauszug) erweisen sich als offensichtlich

aussichtslos, und der Beschuldigte vermag diesen Befund mit seinen Vorbringen

in keiner Art und Weise in Frage zu stellen. Es bleibt demnach bei einer

definitiven wirtschaftlichen Einbusse der Privatklägerin, so dass die Schadensvoraussetzungen

erfüllt sind.

3.2.2 Widerrechtlich ist eine Schadenszufügung dann,

wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder

ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine

reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach

ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Verhaltensunrecht; BGE 123 III 306 E. 4a S. 312; 122 III 176 E. 7b S. 192; 119 II 127 E. 3

S. 128).

Der Berufungskläger

wurde wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 des

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) verurteilt. Bei dieser Strafbestimmung handelt

es sich um eine Verhaltensnorm zum Schutz des Vermögens (Brehm, a.a.O., Art. 41 OR N 39).

Der Berufungskläger hatte das risikoreiche Darlehen nicht mit der Treugeberin

abgesprochen und hätte es nie eingehen dürfen, namentlich angesichts des mit

dem Startup-Charakter verbundenen Risikos, seiner eigenen Verstrickung in das

Geschäft und der im Betreibungsregister verzeichneten Schulden von G____. Bis

zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 5. Januar 2016 sind im

Registerauszug von G____ ab August 2014 neun Betreibungen im Umfang von

insgesamt rund CHF 440’000.– ersichtlich, davon nur eine in Höhe von rund CHF 37’000.–

bezahlt (an eine Anwaltskanzlei). Sie betreffen nebst Inkassobüros,

Kreditkartenunternehmen und der Anwaltskanzlei auch einen Luxus-Kleiderladen im

Betrag von ca. CHF 47’000.– und einen Pferdehändler mit offenen Ausständen

von knapp CHF 190’000.–.

Der

Berufungskläger vernachlässigte nach den zutreffenden Tatsachenfeststellungen

der Vorinstanz die Prüfung des Betreibungsregisters von G____. Er überging die

Interessen der Treugeberin und liess sich von sachfremden Interessen leiten, da

sowohl er selber wie auch der Anwalt F____ mit ihrem Privatvermögen bei G____

und der H____-Gruppe engagiert waren und die eigenen Ausfälle nun mit fremden

Geld der Treugeberin decken konnten. Zudem hat der Berufungskläger Teile der

Darlehenssumme für eigene Zwecke verbraucht (vgl. zur Analyse der

Zahlungsflüsse das angefochtene Urteil, S. 19 ff.). Durch den rechtskräftigen

Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung ist der Verstoss gegen eine

Verhaltensnorm zum Schutz des Vermögens unzweifelhaft nachgewiesen. Damit ist

die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit gegeben.

3.2.3 Ein

Ereignis gilt als kausal im natürlichen Sinne für den eingetretenen

Schaden, wenn es im Sinne einer ‘conditio sine qua non’ nicht weggedacht werden

kann, ohne dass auch der Schaden entfiele (BGE 133 III 462 E. 4.4.2

m.w.H.). Ein Ereignis gilt darüber hinaus als adäquate Ursache eines Schadens,

wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen

Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des

eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis

allgemein als begünstigt erscheint (BGE 142 III 433 E. 4.5

m.w.H.).

Das Eingehen

eines weisungs- und interessenwidrigen Risikogeschäfts und die zweckwidrige

Verwendung anvertrauter Gelder bildete die Grundvoraussetzung, dass die

Schädigung eintreten konnte. Die Verteidigung des Beschuldigten wendet ein, es

seien bis zum Eintritt des angeblichen Schadens diverse Zwischenschritte

notwendig gewesen, die er nicht zu vertreten habe. Primär kausal sei die

Entscheidung der H____ AG gewesen, die Darlehenssumme nicht zurückzuzahlen.

Dabei übersieht die Verteidigung, dass die H____ AG ohne das Zutun des

Beschuldigten nie in den Besitz des Geldes gekommen wäre. Wenn ein Treuhänder –

ohne Wissen des Treugebers und entgegen dessen Interessen – anvertrautes Geld

einem unseriösen, erkennbar verschuldeten Geschäftspartner aushändigt, damit

teilweise sogar eigene Rechnungen bezahlt, ohne für die vereinbarte Rückzahlung

zu sorgen, dann ist diese Handlung nach der allgemeinen Lebenserfahrung kausal

für den Schaden. Wie bereits beim Schaden erwähnt, sind die betreibungsrechtlichen

Schritte, die der Treugeber ergreift, für die Beurteilung nicht entscheidend

(hiervor E. 3.2.1). Beim gegebenen Betreibungsregisterauszug von G____ und dem

Konkurs der H____ AG bilden unterbliebene Vollstreckungshandlungen kein

Selbstverschulden der Gläubigerin, welches den Kausalzusammenhang unterbrechen

würde. Damit erweist sich das vorgeworfene Handeln als natürlich und adäquat

kausal für den Schadenseintritt.

3.2.4 Verschulden

ist ein rechtlich missbilligtes, tadelnswertes Verhalten, das dem Handelnden

persönlich zum Vorwurf gereicht (Brehm,

a.a.O., Art. 41 OR N 168 mit Hinweisen). Die objektive Verschuldensseite

erstreckt sich auf die in Art. 41 Abs. 1 OR genannten Ausprägungen

von Absicht (bzw. Vorsatz) und Fahrlässigkeit. Subjektiv wird Urteilsfähigkeit

vorausgesetzt. Gemäss der rechtskräftigen strafrechtlichen Beurteilung hat der Berufungskläger mit direktem Schädigungsvorsatz und

Bereicherungsabsicht gehandelt. Davon ist auch für die zivilrechtliche

Beurteilung auszugehen. Hinweise auf eine Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit

des Berufungsklägers sind nicht gegeben.

Der

Berufungskläger bringt vor, es könne ihm keine konkrete Schädigungsabsicht

gegenüber der Privatklägerin vorgeworfen werden. Er habe mit G____ extra einen

Garanten eingesetzt, der seines Wissens über ein Vermögen verfüge. Diese

Behauptungen erweisen sich als tatsachenwidrig. Der Berufungskläger ist mit dem

Altersguthaben der Geschädigten ein hochriskantes Geschäft eingegangen, zu dem

er nicht ermächtigt war. Sieben von insgesamt elf Tranchen der Darlehenssumme

hat er dem Konto seines eigenen Geschäfts, der B____ Treuhand AG,

gutgeschrieben und damit teils eigene Rechnungen bezahlt. Dies kann nicht

anders gedeutet werden, als dass er das fremde Geld mit Wissen und Willen

zweckwidrig verwendete und direktvorsätzlich handelte. Damit ist das

Verschulden gegeben.

3.3 Zusammenfassend

sind damit alle Voraussetzungen für eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1

OR erfüllt, weshalb sich die Zivilforderung der Privatklägerin

als begründet erweist.

Was schliesslich

das Anliegen des Berufungsklägers angeht, er wolle nicht die ganze Schuld

alleine tragen, so ist er auf die Grundsätze der Solidarhaftung gemäss Art. 50

Abs. 1 in Verbindung mit 144 OR zu verweisen. Daraus ergibt sich, dass er als schuldhafter

Schadensverursacher gegenüber der Geschädigten (im sog. Aussenverhältnis) auf

den vollen Betrag haftet, selbst wenn es weitere Mitverursacher des Schadens

geben sollte, die ebenfalls schuldhaft gehandelt hätten. Der Berufungskläger

hat also einzeln für den ganzen Schaden einzustehen (Graber, in: Basler Kommentar Obligationenrecht, 7. Auflage

2020, Art. 50 N 14 und 144 N 2, je mit Hinweisen). Parteien des vorliegenden

Verfahrens sind der Berufungskläger und die Privatklägerin als Geschädigte.

Weitere Personen, die als Mitverursacher in Frage kommen, sind an diesem

Verfahren nicht beteiligt. Die Frage des Rückgriffs gegenüber allfälligen

Mitverursachern (im sog. Innenverhältnis) kann demnach im vorliegenden

Verfahren nicht behandelt werden.

4.

4.1 Nach dem Gesagten

ist die Berufung des Berufungsklägers, soweit sie nicht zurückgezogen wurde,

abzuweisen und dessen Verurteilung zur Zahlung der strittigen Zivilforderung an

die Privatklägerin zu bestätigen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem

Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

4.2 Die

Privatklägerschaft hat gegenüber der beschuldigten Person gestützt auf Art. 433

Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 436 Abs. 1 StPO Anspruch auf

Parteientschädigung, wenn sie obsiegt. Die Parteientschädigung von CHF 27’572.95

für das erstinstanzliche Verfahren ist mangels substanziierter

Anfechtung zu bestätigen.

Für

das Berufungsverfahren macht der Vertreter der Privatklägerin einen Aufwand von

20 Stunden geltend, welcher sich als angemessen erweist und praxisgemäss zum

Überwälzungstarif von CHF 250.– zu entschädigen ist. Das Honorar beläuft

sich somit auf CHF 5’000.–. Hinzu kommen Auslagen (3 % Pauschale CHF 150.–;

Fahrspesen CHF 141.40) sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 407.45.

Der Gesamtbetrag beläuft sich demnach auf CHF 5’698.85 und ist dem Berufungskläger

aufzuerlegen.

4.3 Der

amtliche Verteidiger des Berufungsklägers wird gemäss Honorarnote entschädigt,

welche sich als angemessen erweist und um den Aufwand für die

Berufungsverhandlung und die Nachbesprechung ergänzt wird (46,25 Stunden zum

amtlichen Tarif von CHF 200.–; Kopien CHF 10.75; Porto CHF 21.40,

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 714.75). Der Berufungskläger hat dem

Staat die Verteidigungskosten zurückzuerstatten, sobald es seine finanziellen

Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass das

Berufungsverfahren zufolge Teilrückzugs der Berufung von A____ und Dahinfallens

der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft im Schuld- und Strafpunkt als

erledigt abgeschrieben wird, in Anwendung von Art. 386 Abs. 2 lit. a und

Abs. 3 sowie Art. 401 Abs. 3 der Strafprozessordnung.

Es

wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des Strafdreiergerichts vom

18. August 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:

-

Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Bereicherungs­absicht)

zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung

einer Probezeit von 2 Jahren; in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 sowie 42

Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

A____ wird zu Schadenersatz in Höhe von CHF 870’000.–

an die Privat­klägerin verurteilt, zuzüglich Zins zu 5 %

auf CHF 275’000.– seit 11. Februar 2016,

auf CHF 125’000.– seit 14. Juni 2016,

auf CHF 50’000.– seit 27. Juni 2016,

auf CHF 35’000.– seit 25. November 2016,

auf CHF 70’000.– seit 30. Mai 2016,

auf CHF 30’000.– seit 27. Juni 2016,

auf CHF 70’000.– seit 28. September 2016,

auf CHF 30’000.– seit 1. November 2016,

auf CHF 50’000.– seit 14. November 2016,

auf CHF 105’000.– seit 28. November 2016 sowie

auf CHF 30’000.– seit 8. Dezember 2016.

A____ trägt die Kosten von CHF 2’177.70 und eine

Urteilsgebühr von CHF 14’000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die

Kosten des zweit­instanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr

von CHF 2’000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

A____ hat der Privatklägerin eine Parteientschädigung

für das erst­instanzliche Verfahren von CHF 27’572.95 und für das

Berufungsverfahren von CHF 5’698.85 zu bezahlen, je einschliesslich Mehrwertsteuer

und Spesen.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein

Honorar von CHF 9’250.– und ein Auslagenersatz von CHF 32.15, zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 714.75, somit total CHF 9’996.90 aus

der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung

bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Privatklägerin

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ Dr.

Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen kantonal

letztinstanzliche Entscheide im Strafverfahren, bei denen nur noch der

Zivilpunkt strittig ist, kann Beschwerde in Zivilsachen erhoben

werden (BGE 133 III 702 E.

2.1; 135 III 397 E. 1.1; BGer 6B_335/2017 vom 24. April 2018 E. 1), und

zwar unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung des Entscheids. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF

30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche

Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert

10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale

Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil

des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).