mehrfache Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit und Gewerbsmässigkeit), mehrfaches Vergehen gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz (rechtswidrige Einreise sowie rechtswidriger Aufenthalt), Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

SB.2021.100

ZWISCHENENTSCHEID

vom 23.

Februar 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser, Dr. Annatina

Wirz, Prof. Dr. Ramon Mabillard,

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

c/o Justizvollzugsanstalt

Bostadel,

Bostadel 1,

6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil der

Kammer des Strafgerichts

vom 20. April 2021 (SG.2020.266)

betreffend mehrfache Verbrechen

gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit

und Gewerbsmässigkeit), mehrfaches Vergehen gegen das Ausländer- und

Integrationsgesetz (rechtswidrige Einreise sowie rechtswidriger Aufenthalt),

Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und

Gewerbsmässigkeit), Strafzumessung und Landesverweisung

Prüfung der Gültigkeit der

Anschlussberufungserklärung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil der

Kammer des Strafgerichts vom 20. April 2021 wurde A____ des Verbrechens gegen

das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen und

Bandenmässigkeit), des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz,

der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt.

Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren (unter Einrechnung der

Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem

19. Juni 2020) verurteilt und für 10 Jahre des Landes verwiesen. Von der

Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse

Gesundheitsgefährdung sowie Bandenmässigkeit) im Zeitraum vom 18. Januar

2010 bis 5. Juni 2012 und des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz

(grosse Gesundheitsgefährdung und Gewerbsmässigkeit) sowie des rechtswidrigen

Aufenthalts im Zeitraum vom 18. Dezember 2019 bis 19. Juni 2020 wurde er

freigesprochen.

A____

(nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokatin [...], meldete am 30.

April 2021 Berufung gegen das Urteil an und reichte – nach Erhalt des

schriftlich begründeten Urteils am 2. August 2021 – mit Eingabe vom 23. August

2021 die Berufungserklärung beim Appellationsgericht ein (Akten S. 1926).

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. September 2021 wurde dem

Berufungskläger die amtliche Verteidigung für das vorliegende

Berufungsverfahren bewilligt. Nachdem die Berufungserklärung der

Staatsanwaltschaft am 9. September 2021 zugestellt worden war, erklärte die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Eingabe vom 27. September 2021 (unterzeichnet

von der verfahrensführenden Staatsanwältin [...]) Anschlussberufung (Akten S.

1935).

Am 18. Oktober

2021 beantragte der Berufungskläger, es sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen,

eine Bestätigung des Leitenden Staatsanwaltes einzureichen, wonach dieser vor

Einreichung der Anschlussberufungserklärung vom 27. September 2021

persönlich den Entscheid über die Erhebung und auch den inhaltlichen Umfang

dieses Rechtsmittels getroffen habe, ansonsten auf die Anschlussberufung der

Staatsanwaltschaft unter o/e-Kostenfolge nicht einzutreten sei (Akten S. 1939).

Mit Stellungnahme vom 28. Oktober 2021 (unterzeichnet von der

verfahrensführenden Staatsanwältin [...] und vom Leitenden Staatsanwalt [...])

beantragte die Staatsanwaltschaft, es sei auf ihre Anschlussberufung

einzutreten, es seien die damit gestellten Rechtsbegehren gutzuheissen und die

Berufung des Berufungsklägers unter o/e-Kostenfolge abzuweisen (Akten S. 1942).

In seiner Replik vom 28. November 2021 beantragte der Berufungskläger wiederum,

es könne ohne weitere Angaben und Belege durch die Staatsanwaltschaft nicht auf

die Anschlussberufung eingetreten werden (Akten S. 1947). Die

Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 17. Dezember 2021 auf eine

Duplik und verwies stattdessen auf den Entscheid AGE SB.2021.39 vom 22. Oktober

2021 (Akten S. 1951).

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Zwischenentscheid

von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 403

Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) entscheidet das

Berufungsgericht in einem schriftlichen Verfahren, ob auf eine Berufung

einzutreten ist, wenn eine Partei geltend macht, die Erklärung der Berufung sei

unzulässig. Zuständig ist derjenige Spruchkörper, der auch die materielle

Beurteilung des angefochtenen Urteils vornehmen würde (AGE SB.2018.45 vom 16.

Mai 2019 E. 1.1, SB.2017.29 vom 29. August 2017 E. 1.2). Für die

Überprüfung der Urteile der Kammer des Strafgerichts ist eine Kammer des Appellationsgerichts

zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Der

Berufungskläger rügte mit Eingabe vom 18. Oktober 2021, dass die

Anschlussberufungserklärung nicht vom Leitenden Staatsanwalt persönlich

unterzeichnet worden sei. Für die Entscheide über die Einlegung von

Rechtsmitteln seien gemäss § 6 Abs. 4 der Verordnung des Kantons Basel-Stadt

vom 28. Juni 2016 über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der

Staatsanwaltschaft (Verordnung über die Organisation der Staatsanwaltschaft, SG

257.120) (einzig) die Leitenden Staatsanwälte zuständig. Es bestehe ferner eine

interne Weisung, welche sowohl für das Einlegen als auch für den Rückzug eines

Rechtsmittels die Genehmigung des Leitenden Staatsanwalts vorsehe. § 6 Abs. 4

Ziff. 2 der Verordnung über die Organisation der Staatsanwaltschaft sehe zwar

nicht vor, dass der Leitende Staatsanwalt das Rechtsmittel persönlich erheben

müsse, doch müsse der ursprüngliche Grundsatzentscheid, ob ein Rechtsmittel

einzulegen sei, vom Leitenden Staatsanwalt ausgehen. Die Staatsanwaltschaft

habe daher den Entscheid des Leitenden Staatsanwalts über die Einlegung des

Rechtsmittels zwecks Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen

Zuständigkeitsregelung offenzulegen, ansonsten auf die Anschlussberufung nicht

einzutreten sei (Akten S. 1939 f.)

2.2

Die

fallführende Staatsanwältin macht in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2021

geltend, dass sie die Anschlussberufung mit dem Einverständnis des Leitenden

Staatsanwalts [...] eingelegt habe, was dieser durch seine Mitunterzeichnung der

Stellungnahme bestätige (Akten S. 1942).

2.3

Dem

hält der Berufungskläger in seiner Replik vom 28. November 2021 entgegen,

dass es nicht einer blossen Zustimmung bedürfe, sondern der Grundsatzentscheid,

ob ein Rechtsmittel einzulegen sei, vom Leitenden Staatsanwalt ausgehen müsse.

Die Staatsanwaltschaft mache nicht geltend, dass der Leitende Staatsanwalt den

Entscheid über die Anschlussberufung selbst getroffen habe, sondern lediglich,

dass eine Zustimmung vorgelegen hätte. Selbst wenn eine solche ausreichen

würde, sei das Vorliegen einer vorgängigen und expliziten Zustimmung nicht belegt

worden. Die nachträgliche Unterschrift des leitenden Staatsanwaltes auf der

Eingabe vom 28. Oktober 2021 sei somit kein taugliches Beweismittel. Es

sei zu vermuten, dass die fallführende Staatsanwältin die Anschlussberufung

selbständig erklärt habe und der Grundsatzentscheid zum Einlegen der

Anschlussberufung nicht durch den Leitenden Staatsanwalt ergangen sei (Akten

S. 1946 f.).

3.

3.1

Die

Staatsanwaltschaft hat das Recht, Rechtsmittel einzulegen und zurückzuziehen

(Art. 381 Abs. 1 und 386 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 14 Abs. 2 StPO regeln Bund

und Kantone im von der Strafprozessordnung vorgegebenen Rahmen u.a. die

Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft. Vom Kanton Basel-Stadt

wurde diesbezüglich die Verordnung über Organisation der Staatsanwaltschaft

erlassen. Gemäss deren § 6 Abs. 4 Ziff. 2 sind für Entscheide über die

Einlegung von Rechtsmitteln die Leitenden Staatsanwältinnen und Leitenden

Staatsanwälte zuständig («Die Leitenden Staataanwältinnen und Leitenden

Staatsanwälte (…) entscheiden über die Einlegung von Rechtsmitteln»). Wie der

Berufungskläger mit Recht festhält, existiert eine interne Weisung der

Staatsanwaltschaft, welche sowohl für das Einlegen als auch für den Rückzug

eines Rechtsmittels die Genehmigung des Leitenden Staatsanwalts vorsieht. § 6

Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung soll sicherstellen, dass über die Einlegung von

Rechtsmitteln nicht jede Staatsanwältin und jeder Staatsanwalt nach eigenem

Ermessen entscheiden kann, sondern dass eine gewisse Einheitlichkeit angestrebt

wird. Dies dient primär der Verwirklichung der Rechtsgleichheit der

Beschuldigten, auch wenn sie daneben auch einen ökonomischen Einsatz der

Ressourcen der Staatsanwaltschaft bezweckt. Die Bestimmung strebt somit

vorrangig den Schutz des Beschuldigten vor einer nicht rechtsgleichen Behandlung

im Rechtsmittelverfahren an und ist daher als Gültigkeitsvorschrift für die

Erhebung der Anschlussberufung durch die Staatsanwaltschaft zu qualifizieren (vgl.

AGE SB.2018.132 vom 2. November 2020, E. 2.5.2 mit Verweis auf Gless, in: Basler Kommentar StPO, 2.

Auflage 2014, Art. 141 N 67).

3.2

Wie

der Berufungskläger selber vorbringt und dies das Bundesgericht im genannten

Verfahren des Appellationsgerichts (AGE SB.2018.132 vom 2. November 2020) mit

Entscheid vom 1. April 2021 präzisiert hat, sieht § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der

Verordnung über die Organisation der Staatsanwaltschaft nicht vor, dass nur die

Leitende Staatsanwältin resp. der Leitende Staatsanwalt das Rechtsmittel (persönlich)

erheben könne. Dass die fallführende Staatsanwältin im vorliegenden Fall –

entsprechend der langjährigen Praxis der Basler Staatsanwaltschaft – die

Berufungserklärung selbst unterzeichnet hat, ist daher für sich allein nicht zu

beanstanden. Die Verordnung verlangt diesfalls lediglich, dass der Grundsatzentscheid

über die Einlegung des Rechtsmittels von der Leitenden Staatsanwältin oder vom

Leitenden Staatsanwalt auszugehen hatte, was die Staatsanwaltschaft zwecks

Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung offenzulegen

hat (vgl. BGE 147 IV 218 E. 2.4.2 und 2.4.3). Weshalb hierbei – im

Widerspruch zur obgenannten internen Weisung der Staatsanwaltschaft – eine

Genehmigung bzw. – in den Worten des Berufungsklägers – eine «vorgängige

Zustimmung» der Leitenden Staatsanwältin bzw. des Leitenden Staatsanwalt nicht

ausreichen sollte, ist nicht ersichtlich. Hängt die Einlegung der

Anschlussberufung vom Einverständnis des Leitenden Staatsanwalts ab, so ist es

letztlich dieser, der im Sinne von § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung über

die Organisation der Staatsanwaltschaft über die Erhebung des Rechtsmittels

entscheidet, und zwar unabhängig davon, ob dies auf Vorschlag der fallführenden

Staatsanwältin oder auf eigene Initiative hin erfolgt. Entgegen den

Ausführungen des Berufungsklägers setzte die Erhebung der Anschlussberufung

daher «lediglich» die Genehmigung (oder Zustimmung) des Leitenden Staatsanwalts

voraus.

3.3

Im

vorliegenden Fall ist die notwendige Offenlegung des Entscheids des Leitenden

Staatsanwalts mit Eingabe vom 28. Oktober 2021 zwar spät – und erst nach der

Intervention des Berufungsklägers – erfolgt, aber sie ist erfolgt. Der

vorliegend zuständige Leitende Staatsanwalt [...] hat mit seiner Unterschrift in

der genannten Eingabe erklärt, dass bereits die Erhebung der Anschlussberufung

von seinem Willen getragen war, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in

Anbetracht der kantonalen Regelung von § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung über

Organisation der Staatsanwaltschaft ausreichend ist (BGE 147 IV 218 E. 2.4.3;

vgl. auch AGE SB.2021.39 vom 22. Oktober 2021, E. 2.3). Ein Mehr an Beweisen

bedarf es nicht. Es ist daher auf die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft

einzutreten und der Nichteintretensantrag des Berufungsklägers abzuweisen.

4.

Über die Kosten

des vorliegenden Zwischenverfahrens und die Entschädigung der amtlichen

Verteidigung ist mit dem Urteil in der Sache zu befinden.

5.

Gegen den Eintretensentscheid

besteht kein Rechtsmittel, da diese Frage im Berufungsverfahren als Vor- oder

Zwischenfragen erneut aufgeworfen werden kann. Der diesbezügliche Entscheid

wird zusammen mit dem Sachentscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden

können (Eugster, in: Basler

Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 403 StPO N 9).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Auf die Anschlussberufung der

Staatsanwaltschaft wird eingetreten.

Über die Verfahrenskosten sowie die Entschädigung der amtlichen

Dispositiv

Verteidigung wird mit dem Sachurteil des Berufungsgerichts entschieden.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc

Oser Dr. Noémi Biro