Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie rechtswidrige Einreise

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.115

URTEIL

vom 9.

Februar 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard, lic. iur. Lucienne Renaud

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 28. Juli 2021

betreffend Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz mit Gefähr-

dung der Gesundheit vieler

Menschen sowie rechtswidrige Einreise

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 28. Juli 2021 wurde A____ des Verbrechens gegen

das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie

der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren

Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, abzüglich der vom 6. März 2021

bis zum 16. Mai 2021 verbüssten Untersuchungshaft und des vorzeitigen

Strafvollzugs vom 17. Mai 2021 bis 28. Juli 2021, mit einer Probezeit von drei

Jahren. Zudem wurde eine Landesverweisung von sieben Jahren mit Eintrag im Schengener

Informationssystem angeordnet.

Gegen dieses

Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger) am 25. Oktober 2021 Berufung

erklärt und beantragt, er sei einzig wegen Konsums von Betäubungsmitteln und

fahrlässiger rechtswidriger Einreise zu verurteilen und dafür mit einer

bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowie einer Busse von CHF 50.– zu

bestrafen; entsprechend sei von einer Landesverweisung abzusehen und es sei ihm

für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung mit Advokat [...] zu

gewähren. Am 10. November 2021 erklärte die Staatsanwaltschaft

Anschlussberufung und beantragte die Abweisung der Berufung des

Berufungsklägers und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im

Schuldpunkt, bezüglich der Landesverweisung, deren Eintragung im Schengener

Informationssystem sowie der Nebenfolgen. Betreffend die Strafzumessung sei die

von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe leicht zu erhöhen und der teilbedingte

Vollzug anzuordnen. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 verzichtete der

Berufungskläger auf die Stellung eines Nichteintretensantrags gegen die

Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft. Mit Berufungsbegründung vom 3.

Oktober 2022 bekräftigte und begründete der Berufungskläger seine bereits

gestellten Anträge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht machte er geltend, er sei

an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht auf sein

Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden, weshalb seine Aussagen vor

Strafgericht nicht verwertbar seien. Mit Anschlussberufungsbegründung und

Berufungsantwort vom 7. November 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft, die

Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen und er sei mit

einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, davon 10 Monate mit bedingtem

Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren zu bestrafen.

Mit Eingabe vom

19. Januar 2023 ersuchte der Verteidiger des Berufungsklägers um Dispensation

seines Mandanten von der auf den 9. Februar 2023 angesetzten Berufungsverhandlung,

da jener zwischenzeitlich nach Albanien ausgeschafft worden sei. Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. Januar 2023 wurde der Verteidiger

um eine substantiierte Begründung ersucht. Dieser reichte am 30. Januar 2023

ein ergänzendes Dispensationsgesuch ein. Daraufhin dispensierte die

Instruktionsrichterin den Berufungskläger mit verfahrensleitender Verfügung vom

2. Februar 2023 antragsgemäss von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung.

Anlässlich der

Berufungsverhandlung vom 9. Februar 2023 sind der amtliche Verteidiger und die

Staatsanwältin zum Vortrag gelangt. Beide Parteien haben an ihren schriftlich

gestellten Anträgen festgehalten.

Für sämtliche

weitere Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die

Einzelheiten der entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist

die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das

Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist.

Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1

Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG

154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist

vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an

dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung

legitimiert ist. Die Legitimation der Staatsanwaltschaft zur Anschlussberufung

ergibt sich aus Art. 381 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b

StPO. Die Eintretensvoraussetzungen sind durch die frist- und formgerechte

Einreichung der Rechtsmittel erfüllt; auf die Berufung und die

Anschlussberufung ist einzutreten.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Die Anschlussberufung ist

gemäss Art. 401 Abs. 2 StPO nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt,

sofern sich diese nicht ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils bezieht.

Der Berufungskläger ficht mit seiner Berufung – mit Ausnahme der Verfügung

betreffend die beschlagnahmten Betäubungsmittel sowie der Entschädigung des

amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren – sowohl den Schuld- und

den Strafpunkt, als auch die Landesverweisung und deren Ausschreibung im

Schengener Informationssystem an. Die Staatsanwaltschaft fordert mit ihrer

Anschlussberufung die Erhöhung der vorinstanzlichen Strafe sowie den

teilbedingten Strafvollzug. Das Urteil des Strafgerichts ist somit als Ganzes

zu überprüfen.

1.3

Der

Berufungskläger ist auf Gesuch seines Verteidigers von der Pflicht zur

Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert worden (Verfügung vom 2.

Februar 2023 Akten S. 637; dazu Dispensationsgesuche Akten S. 631 f., 635 f.; vgl.

dazu Aktennotiz vom 17. November 2022 Akten S. 646). Die Berufungsverhandlung

wurde in Anwesenheit des instruierten Verteidigers durchgeführt (Prot.

Berufungsverhandlung Akten S. 661). Das Abwesenheitsverfahren kommt in

einem solchen Fall nicht zur Anwendung (Art. 336 Abs. 3 i.V. mit Art. 405

Abs. 1 und 2 StPO; AGE SB.2014.97 vom 15. Januar 2016 E. 1.4; Wyder, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage

2014.

[nachfolgend: Basler Kommentar], Art. 336 N 19; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar Schweizerische

Strafprozessordnung, 3. Auflage 2018, Art. 336 N 8).

2.

2.1

In

formeller Hinsicht macht der Berufungskläger zunächst geltend, er sei anlässlich

der erstinstanzlichen Verhandlung nicht auf die Protokollierungsvorschriften

und sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden, weshalb seine Aussagen

vor Strafgericht nicht zu seinen Lasten zu verwerten seien (Berufungsbegründung

Ziff. 1 Akten S. 609).

2.2

Aus

dem Protokoll der vorinstanzlichen Gerichtsverhandlung ergibt sich, dass zwar

auf die Protokollierung und die Tonaufnahme hingewiesen wurde, jedoch fehlt ein

Vermerk, dass der Berufungskläger auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam

gemacht worden war (Akten S. 489). Es muss daher davon ausgegangen werden, dass

ein solcher Hinweis tatsächlich nicht erfolgt ist. Während die frühere Lehre

und Rechtsprechung mehrheitlich davon ausgingen, dass eine einmalige Belehrung

im Rahmen des Strafverfahrens ausreichend sei, erwog das Bundesgericht im

Entscheid BGer 6B_1300/2018 vom 7. Februar 2019 E. 1, es habe bei jeder

Befragung eine neue Belehrung zu erfolgen, wenn die beschuldigte Person nicht

verteidigt sei (Häring, in: Basler

Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2.

Auflage 2014, Art. 143 N 3; Ruckstuhl,

in: Basler Kommentar, Art. 158 N 12; vgl. dazu auch Urteil BGer

6B_1477/2022 vom 1. November 2022 E. 1.3.3 ff., in: Pra 111 [2022] Nr. 62,

Urteil 6B_466/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 3.4). Der Berufungskläger nahm an

der erstinstanzlichen Gerichtverhandlung in Begleitung seines amtlichen

Verteidigers teil. Daraus muss geschlossen werden, dass eine erneute Belehrung

über sein Aussageverweigerungsrecht entbehrlich war und entsprechend seine vor

den Schranken des Strafgerichts gemachten Aussagen verwertbar sind. Der

Vollständigkeit halber ist beizufügen, dass die Staatsanwaltschaft zu Recht

darauf hingewiesen hat, dass der Berufungskläger im Rahmen der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung keine Aussagen gemacht hat, denen neuer Erkenntniswert zukommt

(Berufungsantwort StA ad Ziff. 1 Akten S. 622).

3.

3.1

3.1.1

Der

Besitz sowie die Einfuhr von 100,7 Gramm Heroin in die Schweiz sind vom

Berufungskläger nicht bestritten (Auss. Berufungskläger Akten S. 351 f., 359,

363, 495) und durch die von der Vorinstanz relevierten Beweismittel objektiviert

(Rapport Grenzwachtkorps inkl. Fototafel Akten S. 339 ff., Kriminaltechnischer

Untersuchungsbericht Akten S. 371 ff., Forensisch-chemisches Gutachten Akten S.

390.

ff.; vgl. angefochtenes Urteil II.2. Akten S. 525). Der Berufungskläger

beanstandet den vorinstanzlichen Schuldspruch hinsichtlich des Grundtatbestands

nach Art. 19 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19a Ziff. 1 des

Betäubungsmittelgesetzes (BetmG [SR 311.0]) nicht, sondern wehrt sich mit

seinen Ausführungen gegen die Subsumtion als qualifizierten Fall nach Art. 19 Abs.

2.

BetmG. Er wendet diesbezüglich ein, die Vorinstanz habe verkannt, dass er das

Heroin für den Eigenkonsum erworben habe; dies sei gestützt auf seine Aussagen

im Ermittlungsverfahren sowie fehlende einschlägige Vorstrafen durchaus plausibel

und jedenfalls nicht zu widerlegen (Berufungsbegründung Ziff. 2 ff. Akten S.

609.

f.). Das Vorgehen der Vorinstanz, den Eigenkonsum zu verneinen und für die

Annahme der Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG einzig auf die

qualifizierende Menge abzustellen, sei nicht statthaft, resultiere doch aus der

sichergestellten Menge selbst noch nicht zwingend eine Gesundheitsgefahr für

viele Menschen im Sinne der genannten Bestimmung (Berufungsbegründung Ziff. 10

Akten S. 610). So scheide der Besitz zum Eigenkonsum – der keine

Betäubungsmittelabhängigkeit voraussetze – gemäss der Bestimmung von Art. 19a

in Verbindung mit Art. 19 BetmG nicht alleine wegen der relativ hohen Menge an

aufgefundenen Betäubungsmitteln aus (Berufungsbegründung Ziff. 11 Akten S.

611). Aus dem Umstand, dass keinerlei Hinweise dafür vorlägen, dass der

Berufungskläger das bei ihm sichergestellte Heroin zur Weitergabe bzw. zum

Verkauf erworben habe, müsse – zumindest in dubio – geschlossen werden, dass es

für den Eigenkonsum bestimmt gewesen sei (Berufungsbegründung Ziff. 12 Akten S.

611).

3.1.2

Die

Vorinstanz hat sich ausführlich mit dem Einwand des Berufungsklägers befasst,

wonach das Heroin für seinen Eigenkonsum bestimmt gewesen sei. Sie ist mit

nachvollziehbarer und zutreffender Begründung zum Schluss gelangt, dass die Aussagen

des Berufungsklägers betreffend den Verwendungszweck des Heroins sowie seinen eigenen

Drogenkonsum widersprüchlich und taktisch motiviert seien und nicht den

Tatsachen entsprächen. So ergab die immunochemische Untersuchung des Urins des

Berufungsklägers ein negatives Resultat hinsichtlich Kokain und Opiate

(Akten S. 387). Dies widerspricht nicht nur seiner Aussage, er sei

regelmässiger Heroinkonsument und zudem kokainabhängig (Auss. Berufungskläger

Akten S. 5 f., 354 f. 360, 490 f.), sondern auch seiner Beteuerung, er habe das

mitgeführte Heroin am Vormittag vor seiner Anhaltung probiert, um es

anschliessend einem unbekannten Mann abzukaufen (Auss. Berufungskläger Akten S.

355, 493). Zwar fiel ein kurz nach der Anhaltung durchgeführter Oberflächen-Schnelltest

positiv aus, dieses Resultat lässt jedoch keine Rückschlüsse auf einen

allfälligen Konsum des Berufungsklägers zu, sondern untermauert einzig, dass er

mit Heroin hantiert hatte. Die Vorinstanz hat aufgrund dieser Umstände die

Beteuerung des Berufungsklägers, das Heroin zum Eigenkonsum gekauft zu haben, zu

Recht als Schutzbehauptung gewertet und ist davon ausgegangen, dass er kein regelmässiger

Heroinkonsument sei, sondern dass die Betäubungsmittel zur Weitergabe bestimmt

gewesen seien. Gegen Erwerb zum Eigenkonsum spricht zudem die relativ grosse

Menge von rund 100 Gramm Heroingemisch sowie die gemäss den Angaben des

Berufungsklägers dafür aufgewendeten Mittel von Euro 1'500.– bzw. 1'800.–, was

– wiederum gestützt auf seine Angaben (Akten S. 489) – in einem krassen

Missverhältnis zu seinem monatlichen Einkommen von Euro 1'300.– steht. Zu Recht

als völlig unglaubhaft hat die Vorinstanz auch die Erklärungen des

Berufungsklägers gewertet, wonach er mit seiner Freundin in ein Einkaufscenter

nach Deutschland unterwegs gewesen sei, um dort Kleidung zu kaufen und dafür

Euro 1'500.– in bar mitgenommen habe. Diesen – angesichts seiner

Einkommenssituation sehr hohen – Geldbetrag habe er spontan für den Kauf des

Heroins ausgegeben, wobei seine Freundin zusätzlich Euro 300.– von einem

Bankautomaten abgehoben und beigesteuert habe, ohne zu wissen oder auch nur zu

fragen, was der Berufungskläger damit kaufte (Auss. Berufungskläger Akten S.

364.

f., 492 f.). Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass, hätte

er das Heroin tatsächlich zu seinem Eigenkonsum erworben, zu erwarten gewesen

wäre, dass er die wertvolle Ware schnellstmöglich nach Hause in Sicherheit

bringen und nicht noch nach Deutschland einkaufen gehen würde, zumal er sein

Geld bereits ausgegeben hatte und die Entdeckungsgefahr bei einem

Grenzübertritt zusätzlich erhöht sei (Urteil Akten S. 526). Die Beteuerungen

des Berufungsklägers, wonach das sichergestellte Heroin zum Eigenkonsum

bestimmt gewesen sei, sind daher mit der Vorinstanz als höchst unglaubhaft zu

werten. Daran ändert auch nichts, dass der Berufungskläger geltend macht, eine

grosse Menge von Heroin bei sich zu Hause gehortet zu haben, um sich temporär

vom Beschaffungsstress zu befreien. Angesichts der Einkommensverhältnisse des

Berufungsklägers erscheint keineswegs glaubhaft, dass er derart hohe Summen für

die Beschaffung eines Heroinvorrats ausgibt, ohne jedoch regelmässig davon zu

konsumieren. Aus dem Ergebnis der Urinuntersuchung und den widersprüchlichen

und unglaubhaften Aussagen des Berufungsklägers folgt zweifelsfrei, dass er

kein regelmässiger Heroinkonsument ist. Damit ergibt sich unter

Berücksichtigung der Anhaltesituation des Berufungsklägers, dass das

sichergestellte Heroin nicht für seinen Eigenkonsum, sondern für die Weitergabe

an Dritte bestimmt war. An dieser Einschätzung vermag auch die durch den

Berufungskläger beantragte Auswertung der Spuren an seiner Kleidung nichts zu

ändern. So wäre ein positives Testresultat nicht als Beweis für den Eigenkonsum

zu werten, liesse sich doch ein positives Ergebnis genauso gut mit dem

Hantieren von Heroin und damit mit Vorbereitungen zum Verkauf bzw. zur

Weitergabe an Dritte erklären. Aus einem negativen Resultat könnte allenfalls

geschlossen werden, dass sein Tatbeitrag einzig im Transport bzw. der

Weitergabe an Dritte bestand. Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift ist damit

erstellt.

3.2

3.2.1

Mit

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer

Betäubungsmittel unter anderem unbefugt lagert oder befördert (Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG),

veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr

bringt (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG), unbefugt besitzt oder aufbewahrt

(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) sowie Anstalten zu einer solchen Widerhandlung

trifft (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG). Der Täter wird mit einer

Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr – womit eine Geldstrafe verbunden werden

kann – bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung

mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen

kann (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG). In objektiver Hinsicht verlangt der

Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG eine direkte oder indirekte

Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen. Auf der subjektiven Seite ist erforderlich,

dass der Täter von dieser Gefährdung wusste oder hätte wissen müssen. Die

objektive und die subjektive Voraussetzung müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1; BGer 6B_894/2020 vom 26. November 2020 E. 1.1,

je mit Hinweisen). Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen liegt gemäss

der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einer Heroinmenge von 12 Gramm

vor, wobei die Menge des reinen Stoffs entscheidend ist (BGE 145 IV 312,

Regeste und E. 2.1.1 und 2.1.3, 138 IV 100 E. 3.2, 120 IV 334 E. 2a,

109.

IV 143 E. 3b; BGer 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 2.4.5, je

mit Hinweisen). Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die Betäubungsmittelmenge

nicht das einzige, jedoch nach wie vor ein zentrales Kriterium für eine Gesundheitsgefährdung

vieler Menschen dar (BGE 145 IV 312 E. 2.1.2 mit Hinweisen; BGer

6B_1428/2019 vom 5. Februar 2020 E. 1.1.2; Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

in: BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 19 N 176).

3.2.2

Der

qualifizierte Tatbestand von

Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG gelangt auch

zur Anwendung, wenn die Drogen noch nicht an Dritte abgegeben wurden, aber zur

Abgabe an Dritte bestimmt waren. Bereits der Besitz einer qualifizierten

Drogenmenge kann daher eine (ausreichende) Gefährdung im Sinne von Art. 19 Abs.

2.

lit. a BetmG begründen (BGer 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.2;

6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E.4.3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O.,

Art. 19 N 190). Von einem schweren Fall geht das Bundesgericht etwa aus,

wenn der Täter bereits Anstalten getroffen hat, um die bei der Hausdurchsuchung

sichergestellten Betäubungsmittel zu veräussern (BGer 6B_1440/2019 vom 25.

Februar 2020 E. 2.3.2; 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019 E. 1.2.4) oder wenn

anderweitig feststeht, dass die Drogen für die Abgabe an Dritte bestimmt waren

(BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.3 mit Hinweisen).

3.2.3

Das

beim Berufungskläger gefundene Heroin mit einer Reinsubstanzmenge von 47,3

Gramm überschreitet die genannte Schwelle des qualifizierten Falles von 12

Gramm

deutlich. Mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung (vgl. oben E.

3.2.1

f.) ist der objektive Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt.

In subjektiver Hinsicht musste der Berufungskläger davon ausgehen, dass der

Stoff mit einem vergleichsweise hohen Wirkstoffgehalt nach der Weitergabe zum

Verkauf an die Endabnehmer weiter gestreckt werden würde; er hatte damit keine

Übersicht über die Anzahl der Menschen, die durch seine Tathandlung gefährdet

werden. Damit ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a

BetmG erfüllt. Die Vorinstanz ist zusammenfassend zu Recht von Einfuhr und

Besitz von knapp 50 Gramm Heroin zur Weitergabe an Dritte ausgegangen. Dies

führt zu einer Bestätigung des Schuldspruchs gemäss

Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.

3.3

3.3.1

In

Bezug auf den Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AlG, SR 142.20) argumentiert

der Berufungskläger, es liege kein vorsätzliches, sondern lediglich ein

fahrlässiges Verhalten vor. Einerseits habe er nicht bemerkt, dass er sich auf

Schweizer Territorium befunden habe; so gebe es kein Zollhäuschen, das

Geschehen habe sich vielmehr an der Rheinufer-Promenade abgespielt. Anderseits

habe er nicht gewusst, dass ein abgelaufener biometrischer Pass im Fall des

Grenzübertritts nicht als gültiges Ausweisdokument angesehen werde. Er sei

deshalb lediglich wegen eines fahrlässigen Verstosses gemäss Art. 115 Abs. 3

AlG mit einer Busse zu bestrafen. Das Strafgericht habe sich zu Unrecht nicht

mit dem von ihm geltend gemachten Verbotsirrtum auseinandergesetzt und damit

seine Begründungspflicht verletzt. Wenn man nicht zu einem Freispruch komme, so

müsse bei der Festsetzung der Busse berücksichtigt werden, dass sich der

Berufungskläger nur kurz und marginal in der Schweiz aufgehalten habe. Es sei

ohnehin nicht nachvollziehbar, weshalb wegen dieser Bagatelle nicht – wie beim Cannabiskonsum

– eine Verfahrenseinstellung erfolgt sei (Berufungsbegründung Ziff. 15-21,

Akten S. 611-613).

3.3.2

Die

urteilende Instanz muss sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich

auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen.

Vielmehr kann sie sich auf die für ihren Entscheid relevanten Punkte

beschränken (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1; Brüschweiler,

in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 81 N 4).

3.3.3

Bei

einem Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB handelt es sich um einen

Rechtsirrtum, welcher im Gegensatz zu einem Sachverhaltsirrtum den Täter, der

nicht weiss und nicht wissen kann, dass er rechtswidrig handelt oder dessen

Irrtum auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch

hätte in die Irre führen lassen, vor Strafe schützt (BGE 104 IV 217 E. 3a S.

220.

f. mit Hinweis; BGer 6B_524/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.3.2 mit

Hinweis). Ein Verbotsirrtum gilt nach der Rechtsprechung in der Regel als

vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Handelns

zweifelte oder hätte zweifeln müssen oder wenn er weiss, dass eine rechtliche

Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend

informiert. Für den Ausschluss des Verbotsirrtums, wonach der Täter in Kenntnis

aller Tatumstände und somit vorsätzlich handelt, aber sein Tun versehentlich

für erlaubt hält, genügt bereits die laienhafte Einschätzung, dass das

fragliche Verhalten der Rechtsordnung widerspricht (Niggli/Mäder, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 21 StGB N 13 mit weiteren

Hinweisen) bzw. das bloss unbestimmte Empfinden, etwas Unrechtes zu tun (so

bereits BGE 72 IV 150 E. 3). Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass sich die

rechtsunterworfene Person um die Kenntnis der Rechtslage zu bemühen hat und

deren Unkenntnis nur in besonderen Fällen vor Strafe schützt („error iuris

nocet“) (BGE 129 IV 238 E. 3.1 f., mit Hinweisen). Auf einen Verbotsirrtum kann

Dispositiv

sich demnach nur berufen, wer zureichende Gründe hat anzunehmen, er tue

überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat für straflos hält. Die

Aussagen des Berufungsklägers, er habe nicht gewusst, dass für die Einreise in

die Schweiz ein gültiges Visum oder gültige Ausweisdokument erforderlich seien,

sind nicht glaubhaft. Wer ein fremdes Land betritt, hat sich zuvor über die

Ausweismodalitäten zu informieren. Aufgrund des Umstandes, dass sich der

Berufungskläger seit Jahren im grenznahen Raum bewegte, muss davon ausgegangen

werden, dass ihm die Anforderungen an eine Einreise in die Schweiz bekannt

waren. Auch als juristischer Laie musste der Berufungskläger zum Tatzeitpunkt

davon ausgehen, dass er für den Grenzübertritt über gültige Ausweispapiere

verfügen musste. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, deutet auch

die Reaktion des Berufungsklägers, als die Grenzwächter zwecks Kontrolle auf

ihn zukamen, darauf hin, dass ihm durchaus bewusst war, dass er nicht zur

Einreise in die Schweiz berechtigt war. Die Argumentation des Berufungsklägers,

er habe geglaubt, sein seit fast vier Jahren abgelaufener albanischer Reisepass

(mit einem Kinderbild von ihm) stelle ein für den Aufenthalt in der Schweiz

ausreichendes Dokument dar, stellt somit keinen Verbotsirrtum dar.

3.3.4 Zudem

macht der Berufungskläger einen Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 13 Abs.

1 StGB geltend, wenn er argumentiert, er habe nicht gewusst, dass er sich auf

Schweizer Territorium befand, da er kein Zollhäuschen oder eine Tafel gesehen

habe (Akten S. 129, Akten S. 351, 367). Liegt ein Sachverhaltsirrtum vor, fehlt

der irrenden Person der Vorsatz zur Erfüllung der fraglichen Strafnorm. Bei

einer solchen Konstellation ist der Täter zu seinen Gunsten nach dem Sachverhalt,

den er sich vorgestellt hat, zu beurteilen (BGer 6B_873/2018 vom

15. Februar 2019 E. 1.1.3, 6B_281/2014 vom 11. November 2014 E.

2.3.2). Dass der Berufungskläger einem Sachverhaltsirrtum unterlegen sein soll,

ist indessen nicht glaubhaft; vielmehr handelt es sich bei seiner Beteuerung,

wonach er nicht gewusst habe, dass er sich bereits auf Schweizer Territorium

befinde, um eine offensichtliche Schutzbehauptung. Aus den Akten geht hervor, dass

in unmittelbarer Nähe des Festnahmeortes unübersehbar ein grosses, gut

leserliches Schild mit der Aufschrift «Frontière» angebracht war (Akten S. 481);

weiter ergibt sich aus dem Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, dass

der Berufungskläger über ausreichend Französischkenntnisse verfügt, die

Bedeutung des Schildes ohne weiteres zu verstehen (Akten S. 489: «Ich spreche

besser Französisch als Albanisch»). Seine Behauptung, er habe das Schild

übersehen, hat die Vorinstanz damit zutreffend als nicht glaubhaft gewertet,

wodurch auch ein Sachverhaltsirrtum ausscheidet.

3.3.5 Schliesslich

machte der Berufungskläger erstmals an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

geltend, er sei betrunken gewesen und habe deshalb nicht bemerkt, dass er sich

bereits in der Schweiz befunden habe bzw. die Tafel nicht gesehen (Akten S. 492,

497). Auch diese Behauptung ist indessen als Schutzbehauptung zu qualifizieren,

gehen doch aus dem Polizeirapport und aus den Aussagen des Berufungsklägers

während des Ermittlungsverfahrens keinerlei Hinweise hervor, wonach er bei

seiner Anhaltung merklich unter dem Einfluss von Alkohol stand.

3.3.6 Aus

dem Gesagten folgt, dass der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt

erstellt ist. Rechtlich ist damit der objektive und subjektive Tatbestand der

rechtswidrigen Einreise erfüllt. Es ergeht Schuldspruch gemäss Art. 115 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG.

4.

4.1

4.1.1 Die

Staatsanwaltschaft beantragt aufgrund der strafschärfenden Deliktsmehrheit eine

Erhöhung der ausgesprochenen Freiheitsstrafe um zwei Monate auf insgesamt 20

Monate. Obwohl bei diesem Strafmass rein formell die Gewährung des bedingten

Vollzugs noch möglich wäre, sei aufgrund der Tatumstände, des Tatverschuldens

und der Täterkomponenten der teilbedingte Strafvollzug anzuordnen

(Anschlussberufungsbegründung Akten S. 621 f.).

4.1.2 Aus

Sicht des Berufungsklägers sei er – gegebenenfalls in analoger Anwendung von

Art. 19a Ziff. 1 BetmG – mit einer bedingten Strafe von sechs Monaten sowie

einer Busse von CHF 50.– zu bestrafen. Er gibt in diesem Zusammenhang zu

bedenken, er sei nicht vorbestraft und es sei nicht nachgewiesen, dass er den

Betäubungsmitteltransport rein aus monetären Gründen ausgeführt habe. Selbst

bei einer Bestrafung nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sei dies zu

berücksichtigen und die Strafe entsprechend zu reduzieren (Berufungsbegründung

Ziff. 12 f., 32 ff. Akten S. 611, 615 f.).

4.2

4.2.1 Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein

Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein

Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere

der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der

Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach

seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen

(Tatkomponenten, Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei

allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe

führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten

(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch

überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann,

in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47

N 6; Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht I,

4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die Strafzumessung ist

einlässlich zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1;

BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3).

4.2.2 Hat

der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere

gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der

schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass

der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an

das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).

Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich

die allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b;

BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom

25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011

E. 3.3.4; AGE SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.3.2; Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2.

Auflage, Basel 2019, N 520). Das Gericht

hat für jedes Delikt einzeln zu bestimmen, ob eine Geld- oder

Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe

in Betracht fallen, ist bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium

die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter

und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4; 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_523/2018 vom 23. August

2018 E. 1.2.3). Weiter berücksichtigt werden die Deliktsart und die damit

verbundene Bedeutung einer spezialpräventiven Funktion, allfällige einschlägige

Vorstrafen, der Stellenwert des betroffenen Rechtsgutes, die Schwere des

Verschuldens sowie die Vorstrafen (und deren Zusammenhang mit allfälligem Suchtmittelkonsum)

als entscheiderhebliche Kriterien für die Sanktionswahl erachtet (BGer

6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.4). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils

des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich

(Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar. Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB kann das

Gericht jedoch anstatt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen,

wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer

Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (lit. a) oder eine Geldstrafe

voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (lit. b), wobei in Bezug auf die

Frage des Vollzugs dem Aufenthaltsstatus, der Wegweisung oder der Fluchtgefahr

eine gewichtige Rolle zukommen können (vgl. Trechsel/Keller,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

4. Auflage, Zürich 2021, Art. 41 StGB N 3). Neben der

Überlegung, ob eine Geldstrafe voraussichtlich wird vollzogen werden können

oder nicht, sind auch noch andere Gründe denkbar, die für die Wahl der einen

oder anderen Sanktion sprechen, so insbesondere spezial- und generalpräventive

Überlegungen (Botschaft vom 4. April 2012 zur Änderung des

Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Änderung des Sanktionenrechts],

BBl 2012 4736 zu Art. 41 Abs. 1). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit

soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des

Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden,

die weniger stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift

bzw. die sie am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich

Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl.

BGE 134 IV 79 E. 4.2.2).

4.2.3 Die

Vorinstanz hat betreffend die Strafart erwogen, für die qualifizierte

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz komme aufgrund des Strafrahmens

von Art. 19 Abs. 2 BetmG einzig eine Freiheitsstrafe in Betracht. Mit

Blick auf den engen sachlichen Zusammenhang sowie den Umstand, dass eine

Geldstrafe kaum vollstreckbar sei, sei auch für die Wiederhandlung gegen das

AIG eine Freiheitsstrafe auszusprechen, wobei das diesbezügliche Verschulden

als absolut untergeordnet zu werten sei (Urteil Akten S.530).

4.2.4 Während

Art. 19 Abs. 2 BetmG Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, allenfalls in

Verbindung mit einer Geldstrafe, androht, sieht Art. 115 AIG alternativ

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. Die Staatsanwaltschaft

hat zutreffend darauf hingewiesen, dass den Erwägungen der Vorinstanz, wonach

für die rechtswidrige Einreise keine Strafe auszufällen sei, weil das

diesbezügliche Verschulden des Berufungsklägers absolut marginal sei,

insbesondere da die Einreise zwecks Drogeneinfuhr erfolgt sei, nicht gefolgt

werden kann. Zwar stehen die beiden Delikte in einem zeitlichen und

kontextuellen Zusammenhang, dennoch handelt es sich bei der rechtswidrigen

Einreise keineswegs um eine Bagatelle, woraus folgt, dass diese separat zu

bestrafen ist. Der Berufungskläger ist nicht in der Schweiz wohnhaft und lebt gemäss

den aktenkundigen Erkenntnissen in angespannten finanziellen Verhältnissen

(vgl. unten E. 4.3.4). Zwar kann die wirtschaftliche Situation der beschuldigten

Person bei der Frage der Strafart auch unter spezialpräventiven Gesichtspunkten

eine Rolle spielen. Dies ist indessen nicht das einzige Kriterium und soll

nicht dazu führen, dass begüterte Täter eher in den Genuss einer Geldstrafe

kommen als in finanziell angespannten Verhältnissen lebende Täter. Nach Ansicht

des Bundesgerichts soll die Geldstrafe als Sanktion grundsätzlich unabhängig

von der finanziellen Leistungsfähigkeit der beschuldigten Person zur Verfügung

stehen, was mithilfe eines entsprechend tiefen Tagessatzes zu bewerkstelligen ist.

Das Verschulden des Berufungsklägers hinsichtlich der Widerhandlung gegen das

AIG ist mit dem Strafgericht im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher von

Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr reicht (Art. 115 Abs. 1 Abs.

1 lit. a AIG), anzusiedeln. Der Berufungskläger ist zudem nicht vorbestraft. Aufgrund

des Gesagten ist für den Verstoss gegen das Ausländergesetz mit Blick auf den

prinzipiellen Vorrang der Geldstrafe, die Schwere des Verschuldens und das

betroffene Rechtsgut eine Geldstrafe auszusprechen.

4.3

4.3.1 Die

Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei

gleichartigen Strafen möglich. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine

gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB und daher kumulativ zu

verhängen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft

kommt damit vorliegend die Strafschärfung nach Art. 49 Abs. 1 StGB nicht zur

Anwendung.

4.3.2 Gestützt

auf die Qualifikation nach Art. 19 Abs. 2 lit a. BetmG greift die gesetzliche

Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr. Aufgrund des objektiven und subjektiven

Tatverschuldens ist innerhalb des Strafrahmens, welcher von einem Jahr bis zu

20 Jahren Freiheitsstrafe reicht, eine angemessene Sanktion zu bestimmen

(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das objektive Tatverschulden des Berufungsklägers ist

‒ gemessen an den denkbaren Vergleichsfällen innerhalb des qualifizierten

Tatbestandes ‒ als eher leicht zu bezeichnen. Die Vorinstanz hat zu Recht

erwogen, er habe rund 100 Gramm Heroingemisch mit einem beträchtlichen

Wirkstoffgehalt von 47,3% in die Schweiz eingeführt. Aufgrund der unklaren

konkreten Umstände kann dem Berufungskläger einzig der Transport der

Betäubungsmittel in die Schweiz angelastet werden, welchen er zu Fuss und – im

Unterschied zu einem Bodypacker – ohne gesundheitliche Risiken, dafür aber mit

einem erhöhten Entdeckungsrisiko ausgeführt hat. In subjektiver Hinsicht ist

der Umstand, dass der Berufungskläger selbst nicht drogenabhängig ist, zu

seinen Lasten zu werten, hat er doch den Herointransport offensichtlich aus

rein monetären Motiven ausgeführt. Er weist zudem keinerlei Beziehung zur

Schweiz auf und ist als klassischer Kriminaltourist zu bezeichnen. Hinsichtlich

der Täterkomponente ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger zur

Tatzeit erst 18 Jahre alt, was eine leicht erhöhte Strafempfindlichkeit zur

Folge hat. Die Vorstrafenlosigkeit wirkt sich neutral aus. Ein Geständnis kann

dem Berufungskläger schliesslich ebenso wenig zugutegehalten werden wie Einsicht

oder Reue. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter

Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten

ausgesprochen hat. Praxisgemäss ist die Dauer der ausgestandenen Untersuchungs-

und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs gemäss Art. 51 StGB

darauf anzurechnen.

4.3.3 Für

die rechtswidrige Einreise erscheint angesichts des geringfügigen Verschuldens eine

Geldstrafe von 10 Tagessätzen angemessen. Das Gericht bemisst die Tagessatzhöhe

nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters. Dabei sind

namentlich das Einkommen, das Vermögen, der Lebensaufwand, Familien- und

Unterstützungspflichten sowie das Existenzminimum zu berücksichtigen (Art. 34

Abs. 2 StGB). Aufgrund der Angaben des nicht unterstützungspflichtigen Berufungsklägers

ist davon auszugehen, dass er als Koch bzw. Küchengehilfe in einem Schnellimbiss

in Mulhouse monatlich Euro 1'300.– verdient (Akten S. 5, 7, 489). Nach Abzug

einer Pauschale von 25% resultiert bei dieser Ausgangslage ein Tagessatz in

Höhe von CHF 30.–.

4.4 Die

Vorinstanz hat dem Berufungskläger vor dem Hintergrund, dass er keine

Vorstrafen aufweist und somit als Ersttäter zu bezeichnen ist, praxisgemäss keine

negative Legalprognose gestellt und den bedingten Strafvollzug in Anwendung von

Art. 42 Abs. 1 StGB zu Recht gewährt. Entgegen den Ausführungen der

Staatsanwaltschaft liegen keine Gründe vor, die einen teilbedingten

Strafvollzug erforderlich erscheinen lassen, um den Berufungskläger von

weiterer Delinquenz abzuhalten. Dem Berufungskläger ist daher sowohl für die

Freiheitsstrafe als auch für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug zu

gewähren. Da nicht von einer Rückfallgefahr auszugehen ist, wird die Probezeit

für beide Strafen auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festgesetzt.

5.

5.1 Das

Strafgericht hat den Berufungskläger in Anwendung von

Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von sieben Jahren des

Landes verwiesen. Des Weiteren wird gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid die

Landesverweisung in Anwendung von Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener

Informationssystem eingetragen (Urteil Akten S. 532 f.).

5.2 Der

Berufungskläger beantragt, von einer Landesverweisung sei abzusehen. Er macht

geltend, das Strafgericht habe seine Lebensumstände gar nie ernsthaft geprüft,

keine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen und auch den Eintrag ins SIS nur

rudimentär begründet. Er bringt vor, er lebe seit seinem 11. Altersjahr mit

seiner Mutter und zwei jüngeren Schwestern in Frankreich, wo er eine Kochlehre

absolviert und zuletzt in einem Restaurant gearbeitet habe. In Frankreich

verfüge er über eine Carte de séjour und damit über einen gültigen Aufenthaltstitel.

Er sei seit acht Jahren nicht mehr in Albanien gewesen und habe auch keinerlei

Bezug mehr zu seinem Heimatland. Eine Ausschaffung (auch) aus Frankreich sei

ihm deshalb nicht zuzumuten (Berufungserklärung Ziff. 22 ff. Akten S. 613-615).

5.3

5.3.1 Das

Gericht verweist den Ausländer, der wegen Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig

von der Höhe der Strafe für fünf bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1

lit. h StGB). Die obligatorische Landesverweisung

wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich

unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Sie muss

zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist

und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1, 144 IV 168 E. 1.4.1; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom

2. Juli 2020 E. 2.4.1).

5.3.2 Der

Berufungskläger ist albanischer Staatsangehöriger. Er wird zweitinstanzlich

unter anderem wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19

Abs. 2 lit. a BetmG und damit wegen einer Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1

lit. o StGB, verurteilt. Die Voraussetzungen für eine obligatorische

Landesverweisung sind damit erfüllt.

5.4

5.4.1 Von

der Anordnung der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise unter zwei

kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden. Es ist in einem ersten Schritt zu

prüfen, ob die Landesverweisung zu einem schweren persönlichen Härtefall gemäss

Art. 66 Abs. 2 StGB für den Berufungskläger führen würde (unten E. 5.4.2 ff.).

Nur wenn dies bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt abzuwägen, ob die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz überwiegen (unten E.

5.4.6). Schliesslich ist gegebenenfalls zu untersuchen, ob allfällige

völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung entgegenstehen (unten E. 5.5;

vgl. zum Prüfungsschema de Weck,

OFK Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34).

5.4.2 Die

Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.

Art. 5 Abs. 2 BV) und ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2

S. 108, 145 IV 364 E. 3.2 S. 366; 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra

2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche Landesverweisung führt nach dem

Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der bisherigen

ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3). Zur

kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB

lässt sich der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden

persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober

2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)

heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 144 IV 332 E. 3.3.2; vgl. auch BGer

6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7). Zu berücksichtigen sind

namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die

Familienverhältnisse, die finanzielle Situation, die Dauer der Anwesenheit in

der Schweiz, der Gesundheitszustand der betroffenen Person und die

Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Weiter sind

strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist Rückfallgefahr,

wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen

(vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.; vgl. de Weck,

a.a.O. Art. 66a StGB N 21).

5.4.3 Die

Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel hat sich an der

Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0101, EMRK) zu orientieren (BGer

6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020 E. 2.1.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK

in Betracht fällt, ist mithin primär die Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu beachten (vgl. Urteil des EGMR in

Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68).

Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner

gegen die Niederlande vom 18. Oktober 2006, Nr. 46410/99, resümierten

Kriterien leiten zu lassen (BGer 6B_1428/2020 vom 19. April 2021 E. 2.4.3, BGer

6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.3.4; BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340

f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.4, ausführlich: Urteil

6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Bei der Interessenabwägung nach den

Kriterien von Art. 8 EMRK sind gemäss dem EMRG insbesondere die Art sowie

Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die seit der

Tat verstrichene Zeit, das Verhalten der betroffenen Person in dieser Zeit und

der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme-

sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen sowie die Nationalität der betroffenen

Personen und die konkreten Umstände des Einzelfalls. Zu dem nach

Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die

Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen

Kindern (Urteil BGer 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5.3.2, vgl. zum

Ganzen: BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.5.3). Das Verhältnis zu

volljährigen Kindern fällt nur dann unter das geschützte Familienleben, wenn

ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen

hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht; namentlich infolge

von Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen oder geistigen

Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten (vgl. BGE 145 I 227 E. 5.3; 144

II 1 E. 6.1; Urteil 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020 E. 2.1.2, mit

Hinweisen). Hinweise auf solche Beziehungen können auch das Zusammenleben in

einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre

Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine

andere Person sein (Urteil BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.3 mit

Hinweis auf BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Es ist zu beachten, dass der Anspruch

auf Achtung des Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine

aufenthaltsbeendende oder aufenthaltsverweigernde Massnahme im Schutz- und

Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls

sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von

Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung

in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (Urteil BGer

6B_166/2021 vom 8. September 2021 E. 3.3.4; BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46;

Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4; BGer 6B_770/2018 vom 24.

September 2018 E. 2.1).

5.4.4 Der

im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils 20-jährige Berufungskläger ist gemäss

eigenen Angaben im Alter von elf Jahren gemeinsam mit seiner Familie von Albanien

nach Frankreich gezogen, wo er ab der fünften Primarschulklasse die reguläre

Schule besucht habe. Er gab an, vor seiner Inhaftierung mit seiner Mutter und

zwei jüngeren Schwestern zusammengelebt und als Koch bzw. Küchengehilfe in

einem Schnellimbissrestaurant in Mulhouse gearbeitet zu haben (Akten S. 4,

Prot. erstinstanzliche Hauptverhandlung Akten S. 489). Diese Informationen

basieren auf seinen eigenen – teilweise widersprüchlichen – Angaben und konnten

nicht objektiv überprüft werden. So gab er anlässlich der Einvernahme vom

7. März 2021 an, er mache gerade eine Lehre als Küchengehilfe (Akten

S. 350). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte er hingegen, er

habe eine abgeschlossene Kochlehre (Akten S. 491). Bezüglich der familiären

Beziehungen gab er in seiner Befragung zur Person am 16. März 2021 an,

seine in der Nähe von Mulhouse lebende Verlobte sei hochschwanger mit dem

ersten gemeinsamen Kind. Er selbst lebe noch bei seiner Mutter und seinen

beiden jüngeren Schwestern (Akten S. 4; vgl. dazu auch seine Aussagen im

Verhandlungsprotokoll ZMG, Akten S. 130). In der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung sagte er auf Frage nach seinen Familienverhältnissen, seine

Freundin habe abgetrieben (Akten S. 490). In der Schweiz kenne er niemanden, er

unterhalte auch zu keiner in der Schweiz wohnhaften Person Beziehungen und

beabsichtige nicht, jemals wieder in die Schweiz zu kommen (Akten S. 366 f.,

491). Der Berufungskläger ist offensichtlich sowohl sprachlich, als auch sozial

und beruflich in Frankreich integriert. Jedoch steht fest, dass er zur Schweiz weder

familiäre noch (legale) berufliche Verbindungen aufweist. Vielmehr kam er

einzig zwecks Weitergabe von Betäubungsmitteln an unbekannt gebliebene Dritte und

damit als Kriminaltourist in die Schweiz. Ein irgendwie geartetes Interesse des

Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz liegt damit offensichtlich nicht

vor.

5.4.5 Was

die Resozialisierungschancen des Berufungsklägers im Heimatland anbelangt, sind

diese gestützt auf seine ungesicherten Angaben schwer zu bewerten, aber

letztlich wohl doch als intakt einzustufen. Zwar ist unbestritten, dass die

Lebens- und Arbeitsbedingungen in Albanien wohl weniger komfortabel sein

dürften als in der Schweiz bzw. in Westeuropa. Der Berufungskläger hat geltend

gemacht, seine ganze Familie, insbesondere seine Mutter und seine beiden

Schwestern, zu denen er eine sehr enge Beziehung pflege, lebten in Frankreich;

in Albanien habe er hingegen niemanden. Der Berufungskläger ist 20 Jahre alt. Er

ist damit kein Teenager mehr, sondern ein junger Mann, bei welchem zu erwarten

ist, dass er zwar weiterhin den Kontakt zu seiner Ursprungsfamilie pflegen

wird, dessen zentrale Beziehungen sich jedoch allmählich auf Freundschaften,

eine Paarbeziehung und allenfalls eine eigene Kernfamilie verlagern werden. Ein

über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen

hinausgehendes besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu seinen in Frankreich

lebenden Mutter und Schwestern ist damit nicht ersichtlich. Ob tatsächlich

keine Verwandten in Albanien leben, die ihn bei seiner Resozialisierung

unterstützen könnten, muss offen bleiben. Als jungem, gesunden Mann, welcher in

einer albanischen Familie sozialisiert worden ist, in seinem Heimatland zumindest

einen Teil der obligatorischen Schulzeit besucht hat, die Sprache beherrscht

und mit den heimatlichen Gepflogenheiten bestens vertraut sein dürfte, ist es

dem Berufungskläger jedoch zuzutrauen, seinen künftigen Lebensunterhalt in

Albanien auch ohne direkte Hilfe von Verwandten durch Erwerbsarbeit zu

bestreiten oder sich notfalls von der dortigen Sozialbehörde unterstützen zu

lassen. Wenn der Berufungskläger die Schweiz und damit Westeuropa nun verlassen

muss, mag ihm das unliebsam und vorübergehend mit gewissen Entbehrungen

verbunden sein. Aufgrund des Gesagten ist indes nicht ersichtlich, dass ihn

diese Massnahme unverhältnismässig treffen würde. Seine angeblich in Frankreich

abgeschlossene Kochlehre dürfte ihm jedenfalls auch bei der Suche nach einer

Arbeitsstelle in Albanien nützlich sein. Es ist dem Berufungskläger ausserdem

zuzumuten, während der Dauer der Landesverweisung den Kontakt zu seiner Mutter

und seinen Schwestern mittels elektronischer Kommunikationsmittel und

allfälligen Besuchen seitens der Familienangehörigen aufrecht zu erhalten.

5.4.6 Zusammenfassend

erfüllt der Berufungskläger nach Prüfung der relevanten Kriterien –

insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass er über gar kein Anwesenheitsrecht

in der Schweiz verfügt und einzig zur Deliktsbegehung in die Schweiz gekommen ist

– die Voraussetzungen für die Annahme eines schweren persönlichen Härtefalles

nicht.

Damit erübrigt sich eine Interessenabwägung zwischen allfälligen

erheblichen privaten Interessen und dem öffentlichen Interesse an der

Wegweisung. Jedoch fiele die Abwägung der öffentlichen Interessen an der

Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Berufungsklägers am

Verbleib in der Schweiz ebenfalls zu seinem Nachteil aus, hat doch der

Berufungskläger, der sich in der Schweiz als Kriminaltourist betätigt hat,

keinerlei schützenswertes Interesse an einem zukünftigen Aufenthalt in der

Schweiz. Er wird unter anderem wegen Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, was

ein erhebliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung begründet. Gemäss

konstanter Rechtsprechung des EGMR ist es bei Betäubungsmitteldelikten gerechtfertigt,

dass die Vertragsstaaten gegen Ausländer, die zur Verbreitung dieser «Plage»

beziehungsweise «Geissel der Menschheit» beitragen, entschlossen durchgreifen

(vgl. Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November

2012, Nr. 38005/07, §§ 65 ff. und 71, Mehemi gegen Frankreich vom

26. September 1997, Nr. 25017/94, § 37; vgl. auch BGE 139 I 145 E.

2.5). Auch das Bundesgericht hat sich bei Straftaten von Ausländern gegen das

Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer

Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros

gezeigt. Eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,

insbesondere aus rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher

eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Das öffentliche

Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten ist als hoch zu gewichten

(BGer 6B_1375/2019 vom 19. November 2020 E. 3.3.1, 6B_1424/2019 vom 15.

September 2020 E. 3.4.10 m.w.H.); selbst ein geringes Risiko für einen

Rückfall ist nicht hinzunehmen (BGer 2C_914/2017 vom 24. August 2018 E.

2.3), besteht doch ein erhebliches Interesse, Drogenhändler von der Schweiz

fernzuhalten (BGer 2A.605/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.4 ff.). Zu beachten

ist schliesslich, dass die französischen Migrationsbehörden dem Berufungskläger

die Aufenthaltsbewilligung (sofern er denn tatsächlich über eine solche verfügt

hat [vgl. dazu Akten S. 489]) entzogen, ihn nach Albanien ausgeschafft und mit

einer für den gesamten EU- und Schengen-Raum geltenden Einreisesperre belegt hat

(vgl. Dispensationsgesuch Akten S.635, Aktennotiz vom 17. November 2022 Akten

S. 646).

5.5

5.5.1 Ist

nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, ist in einem

nächsten Schritt zu prüfen, ob ein völkerrechtlicher Vertrag einen

Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer 6B_177/2020 vom 2.

Juli 2020 E. 2.4.5, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.4, 6B_736/2019

vom 3. April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publ.

in: BGE 145 IV 364; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Einen

weiteren Hinderungsgrund kann sodann das Abkommen zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)

darstellen.

5.5.2 Entgegen

seinen Aussagen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verfügt der

Berufungskläger nicht über die französische Staatsbürgerschaft (Akten S. 5,

350, 367, 173, Prot. erstinstanzliche HV Akten S. 489). Als albanischer

Staatsangehöriger kann er sich nicht auf das FZA berufen (Art. 1 FZA). Was die

Voraussetzungen der EMRK angeht, so wurden diese bereits im Rahmen der

vorgenommenen Interessenabwägung berücksichtigt (vgl. oben E. 5.4).

5.6

5.6.1 Die

Dauer der Landesverweisung wurde vom Berufungskläger nicht explizit

angefochten. Aufgrund der formalen Ausgestaltung der Landesverweisung als

Massnahme hat die Dauer der Landesverweisung dem verfassungsmässigen Grundsatz

der Verhältnismässigkeit zu entsprechen. Dabei sind insbesondere die privaten

Interessen der zu einer Landesverweisung verurteilten Person mit dem je nach

Art der begangenen Rechtsgutverletzung unterschiedlich starken öffentlichen

Entfernungs- und Fernhalteinteressen miteinander in Einklang zu bringen (vgl. Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar

Strafrecht I, 4. Auflage 2018, Art. 66a StGB N 27 ff.). Dem Sachgericht

kommt bei der Festlegung der Dauer der Landesverweisung ein weites Ermessen zu

(vgl. BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.3; 6B_1270/2020 vom 10.

März 2021 E. 9.5; 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.2.3; 6B_690/2019

vom 4. Dezember 2019 E. 5).

5.6.2 Mit

Blick auf die Erwägungen zur Strafzumessung und zur Landesverweisung ist

festzuhalten, dass dem Berufungskläger als Ersttäter keine schlechte Prognose

gestellt werden kann (oben E. 4.4), jedoch das öffentliche Interesse an seiner

Entfernung aus der Schweiz aufgrund des begangenen qualifizierten Betäubungsmitteldelikts

als bedeutend einzuschätzen ist. Aufgrund der Tatschwere, die in der

ausgesprochenen Strafhöhe Ausdruck findet, der neutralen Legalprognose, der

Beeinträchtigung der Rechtsordnung durch die Delinquenz des Berufungsklägers

sowie der mit der Tat zusammenhängenden nicht unerheblichen Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit ergibt sich, dass die Landesverweisung auf sieben Jahre zu bemessen

ist.

6.

6.1 Der

Berufungskläger beantragt, es sei von einer Eintragung der Landesverweisung im

Schengener Informationssystem abzusehen. Er sei schon seit acht Jahren nicht

mehr in seinem Heimatland gewesen; zudem wohnten seine Mutter und seine

Schwestern in Frankreich, weshalb ihm eine Einreiseverweigerung (auch) in

Frankreich nicht zumutbar sei (Berufungsbegründung Ziff. 26, Akten S. 614).

6.2

6.2.1 Das

urteilende Gericht hat im Falle der Anordnung einer Landesverweisung gegenüber

Drittstaatenangehörigen zu prüfen, ob die Ausschreibung der Landesverweisung im

Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen ist (Art. 20 der

N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013). Besteht aufgrund des vom

Drittstaatsangehörigen verübten Delikts eine Gefahr für die öffentliche

Sicherheit oder Ordnung, was unter anderem dann der Fall ist, wenn der

Drittstaatsangehörige in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt

wurde, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist kann er

zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden (Art. 24 Ziff. 2 lit. a der

Verordnung [EU] Nr. 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des

Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur

Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen

und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006; vgl. dazu SR

0.362.380.085; BGE 146 IV 172 E. 3, BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E.

4.6; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom 25. Mai

2016 E. 6.2; vgl. auch Urteile C-7594/2014 vom 12. April 2016 E. 6.3;

C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar 2015 E. 6.4;

de Weck, a.a.O., Art. 66a StGB N

33; Zurbrügg/Hruschka, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, vor Art. 6a-66d StGB N 95). Indes

ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der

betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten

Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen

Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt

wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine

tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die

ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (BGer 6B_1178/2019 vom 10.

März 2021 E. 4.5, 4.7.2, 4.8). Dass bei der Legalprognose eine konkrete

Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer

Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (vgl. Urteil

6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Ebenso wenig setzt Art. 24 Ziff.

2 SIS-II-Verordnung die Verurteilung zu einer "schweren" Straftat

voraus, sondern es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet

oder in ihrer Gesamtheit von einer "gewissen" Schwere sind, unter

Ausschluss von blossen Bagatelldelikten. Entscheidend ist zudem nicht das

Strafmass, sondern in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die

konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person. Schliesslich

dürfen nur Einreiseverbote im SIS ausgeschrieben werden, die in Beachtung der

nationalen Verfahrensregeln und auf der Grundlage einer individuellen Bewertung

ergingen (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Art. 24 Abs. 1 lit. a der

Verordnung (EU) 2018/1861 stellt klar, dass diese individuelle Bewertung eine

Beurteilung der persönlichen Umstände des betreffenden Drittstaatsangehörigen

und der Auswirkungen der Einreise- und Aufenthaltsverweigerung für den

betreffenden Drittstaatsangehörigen umfassen muss. Damit soll sichergestellt

werden, dass nur grundrechtskonforme Einreiseverbote Eingang ins SIS finden

(BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.8). Art. 24 SIS-II-Verordnung

und Art. 24 der Verordnung (EU) 2018/1861 verpflichten die Schengen-Staaten

nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale

Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 lit. a

SIS-II-Verordnung indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten

Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit

oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die

Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und

folglich vorzunehmen (BGE 146 IV 172 E. 3.2.2 S. 178).

6.2.2 Den

übrigen Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im

Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder

aufgrund internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (Art. 6 Abs. 5

lit. c Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 lit. a der Verordnung

[EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009

über einen Visakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex; ABl. L 243 vom

15. September 2009 S. 1). Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten

wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche

ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (BGE 146 IV 172 E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August

2019 E. 3.3; zum Ganzen BGer 1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.9).

6.3 Der

Berufungskläger ist als albanischer Staatsbürger Drittstaatsangehöriger und

somit Angehöriger eines Staates, der nicht der Europäischen Union oder der

Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) angehört. Im vorliegenden Fall sieht

die begangene Tat eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr vor, was

gemäss der vorweggenommenen Interessenabwägung in Art. 24 Ziff. 2 lit. a

SIS-II-Verordnung als Eintragungsfall gilt. Auch liegt die konkret

ausgesprochene Freiheitsstrafe von 18 Monaten deutlich über der

Jahresschwelle. Zwar ist der Berufungskläger erstmalig deliktisch in

Erscheinung getreten und sein Verschulden ist innerhalb des Strafrahmens von

Art. 19 Abs. 2 BetmG als eher leicht zu bezeichnen (vgl. oben E. 4.3.2). Zudem war

er gemäss seinen eigenen Angaben in Frankreich bestens integriert. Ob er in

Frankreich aber tatsächlich ordnungsgemäss angemeldet war, muss mit Blick auf

die Auskunft der Verbindungsbeamtin CH/F, wonach der Berufungskläger in

Frankreich nicht im Ausländerregister registriert sei (Akten S. 24) sowie die

von den französischen Behörden verhängte Einreisesperre zumindest bezweifelt

werden. Bezüglich der Verhältnismässigkeit der Eintragung kann ferner auch auf

die bereits erfolgten Ausführungen zur Landesverweisung verwiesen werden (E. 5.4.3

ff.). Der Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers, der gemäss eigenen

Angaben vor seiner Inhaftierung in Frankreich gewohnt hat und dessen Mutter und

Schwestern noch immer dort leben, lässt sich nur mit der Schwere der Straftat

und der mit seinem deliktischen Verhalten einhergehenden Gefährdung der

öffentlichen Ordnung rechtfertigen. Die beurteilte Aufenthaltsverweigerung in

Form einer strafrechtlichen Landesverweisung stützt sich daher auf eine Gefahr

für die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung,

wobei der Tatbestand des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss

Art. 19 Abs. 2 BetmG in den Anwendungsbereich von Art. 24 Ziff. 2 lit. a

SIS-II-Verordnung fällt. Es ist gerichtsnotorisch, dass der

Betäubungsmittelhandel grenzüberschreitend stattfindet. Es besteht somit die

Möglichkeit, dass sich der im grenznahen Ausland wohnhafte Berufungskläger auch

künftig von Frankreich aus am hiesigen Betäubungsmittelhandel beteiligen

könnte. Der Zweck der Landesverweisung könnte somit vereitelt respektive

umgangen werden, würde sie nicht ins Schengener Informationssystem eingetragen.

Die damit einhergehende zusätzliche Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit im

gesamten Schengenraum, mithin auch in Frankreich, wo angeblich seine Ursprungsfamilie

lebt, hat der Berufungskläger in Kauf zu nehmen. Wie die Vorinstanz zutreffend

ausgeführt hat, gilt diese Einschränkung zudem nicht absolut, da die einzelnen

Schengenstaaten, in casu Frankreich, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im

Einzelfall bei Vorliegen besonderer Gründe dennoch bewilligen können (BGE 146 IV 172 E. 3.2.3). Namentlich die vom Berufungskläger geltend gemachte Unzumutbarkeit

der Rückkehr nach Albanien ist angesichts des Umstandes, dass mit der dortigen

Sprache und Kultur vertraut ist, nicht plausibel (vgl. dazu E. 5.4.5). Daraus

folgt – insbesondere mit Blick auf die bei Betäubungsmitteldelikten

anzuwendenden Strenge – dass die Landesverweisung ins Schengener

Informationssystem eingetragen wird.

7.

7.1 Aus

dem Gesagten folgt, dass die Berufung des Berufungsklägers abzuweisen ist. Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden

somit nach dem Verursacherprinzip auferlegt. Da der Berufungskläger auch im zweitinstanzlichen

Verfahren des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen

und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich bestätigt wird, rechtfertigt es

sich, ihm die Verfahrenskosten von CHF 4’003.20 sowie die Urteilsgebühr von CHF

6’500.– für das erstinstanzliche Verfahren vollständig aufzuerlegen.

7.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zur Anwendung.

Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder

unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz

gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015

E. 2.4.1). Der Berufungskläger unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich.

Auch die Staatsanwaltschaft dringt mit ihren Anträgen nur insoweit durch, als

neben einer bedingten Freiheits- noch eine bedingte Geldstrafe gegen den

Berufungskläger verhängt wird. Unter diesen Umständen trägt der Berufungskläger

auch die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer

Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs.

1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

7.3 Dem

amtlichen Verteidiger, [...], ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren

ein angemessenes Honorar gemäss der eingereichten Honorarnote vom 9. Februar

2023, zuzüglich drei Stunden für die Berufungsverhandlung zum praxisgemässen Stundenansatz

von CHF 200.– auszurichten. Für den genauen Betrag wird auf das

Urteilsdispositiv verwiesen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt

vorbehalten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass das Urteil des Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 28.

Juli 2021 in folgenden Punkten mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen

ist:

-

Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel (Verzeichnis

BMD, Pos. 1001-1003);

-

Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche

Verfahren.

A____ wird – in Abweisung der Berufung und der

Anschlussberufung – des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit

Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie der rechtswidrigen Einreise

schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten

sowie zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter

Einrechnung der Untersuchungshaft vom 6. März 2021 bis 16. Mai 2021 sowie des

vorzeitigen Strafvollzugs vom 17. Mai 2021 bis 28. Juli 2021, beides mit

bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a des

Betäubungsmittelgesetzes, Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs.

1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs.

1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o des

Strafgesetzbuches für 7 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20

der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem ausgeschrieben.

Der Berufungskläger trägt die Verfahrenskosten von CHF 4'003.20 sowie

eine Urteilsgebühr von CHF 6'500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die

Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 1'500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige

Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für das

Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 4'340.– und ein Auslagenersatz von CHF

91.20, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 341.20 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art.

135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

-

Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Liselotte Henz lic. iur. Mirjam

Kündig

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre

Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b

der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.

Oktober 2014).