Rechtzeitigkeit der Berufungsanmeldung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.27

ENTSCHEID

vom 8. Juli 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.

Eva Christ, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...] Beschuldigte

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 12. Februar 2021

betreffend Rechtzeitigkeit der

Berufungsanmeldung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl

vom 26. August 2020 wurde A____ des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig

erklärt und mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 50.– und

einer Busse von CHF 300.– bestraft. Der sichergestellte CS-Spray wurde

eingezogen und der Beschuldigten wurden die Kosten des Verfahrens in Höhe von

CHF 358.60 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob A____ rechtzeitig

Einsprache. Die Verhandlung des Einzelgerichts in Strafsachen wurde auf den 12.

Februar 2021 angesetzt. Nachdem A____ zu dieser nicht erschien, wurde sie vom

persönlichen Erscheinen dispensiert. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach

sie entsprechend dem Strafbefehl vom 26. August 2020 schuldig und auferlegte

ihr überdies die Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von

CHF 400.–.

Mit undatiertem,

der französischen Post am 4. März 2021 übergebenen und beim Strafgericht am 9.

März 2021 eingegangenen Schreiben erklärt A____ «in Berufung zu gehen» mit dem

sinngemässen Antrag, es bei einer Ermahnung zu belassen. Der

Strafgerichtspräsident hat dieses Schreiben zusammen mit den Akten dem

Berufungsgericht zur Prüfung der Rechtzeitigkeit der Berufung überwiesen.

Der

instruierende Appellationsgerichtspräsident hat vorerst auf die Einholung von

Vernehmlassungen verzichtet. Am 26. April 2021 hat eine mündliche Beratung des

Berufungsgerichts stattgefunden. In der Folge wurde den Parteien Gelegenheit

geboten, sich zur Rechtzeitigkeit der Berufung zu äussern. Von dieser

Möglichkeit haben A____ mit Eingabe vom 30. April 2021 und die Staatsanwaltschaft

mit Eingabe vom 3. Mai 2021 Gebrauch gemacht.

Die Einzelheiten

des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 403

Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

entscheidet das Berufungsgericht in einem schriftlichen Verfahren, ob auf die

Berufung einzutreten sei, wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei geltend

macht, die Anmeldung oder Erklärung der Berufung sei verspätet oder unzulässig.

Zuständig ist der Spruchkörper, der auch die materielle Beurteilung des

angefochtenen Urteils vornehmen würde, bei Urteilen des Einzelgerichts in

Strafsachen wie im vorliegenden Fall ein Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Gemäss

Art. 85 Abs. 2 StPO haben Strafbehörden ihre Mitteilungen durch

eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung

zuzustellen. Die Zustellung ist nach Art. 85 Abs. 3 StPO erfolgt, wenn die

Sendung von der angeschriebenen Person oder einer angestellten oder im gleichen

Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde.

Kann eine eingeschriebene Sendung nicht dem Adressaten oder einer der genannten

Personen gegen Unterschrift ausgehändigt werden, so wird der Adressat mit einer

Abholungseinladung über den Zustellversuch informiert und aufgefordert, die

Sendung innert einer Frist von sieben Tagen bei der Poststelle abzuholen.

Unterbleibt die Abholung, so gilt gemäss der in Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO

geregelten Zustellfiktion die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen

Zustellungsversuch erfolgt, vorausgesetzt, der Empfänger habe mit einer

Zustellung rechnen müssen.

2.2

Die

Berufungsklägerin lebt auf dem Hausschiff [...], Frankreich. Das Dispositiv des

Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 12. Februar 2021 ist – versehen

mit einer Rechtsmittelbelehrung, welche auf die Frist von 10 Tagen zur

Anmeldung der Berufung hinweist – an diese Adresse versandt und am 17. Februar

2021.

entgegengenommen worden. Allerdings fällt auf, dass die auf dem

Empfangsschein angebrachte Unterschrift derjenigen der Berufungsklägerin nicht

gleicht. In ihrer Stellungnahme vom 30. April 2021 führt die Berufungsklägerin

aus, sie habe das Schreiben am 1. März erhalten, da sie sich bis Ende Februar

bei ihrer Familie in Südfrankreich aufgehalten habe. Bei ihrer Rückkehr habe

sie das Schreiben, welches der Hafen (gemeint ist wohl der Hafenmeister) in

ihrer Abwesenheit entgegengenommen habe, erhalten. Damit ist davon auszugehen,

dass das Urteilsdispositiv des Einzelgerichts in Strafsachen weder durch die

Berufungsklägerin persönlich noch durch eine im gleichen Haushalt lebende,

mindestens 16 Jahre alte Person entgegengenommen worden ist. Da die

Berufungsklägerin aufgrund der Entgegennahme der Sendung durch den Hafenmeister

auch keine Abholungseinladung erhalten hat, kann auch die Zustellfiktion nicht

zum Tragen kommen.

2.3

Es

stellt sich jedoch die Frage, ob durch die Übergabe der Sendung an den

Hafenmeister eine rechtsgültige Zustellung gemäss Art. 85 StPO erfolgt ist. Das

Bundesgericht hat in einem Fall, in welchem der Vater eines sich im

Strafvollzug befindlichen Beschuldigten während über einem halben Jahr die Post

seines Sohnes entgegengenommen hat, festgehalten, die Annahme der Vorinstanz,

wonach der Vater dazu bevollmächtigt gewesen sei, sei nicht zu beanstanden. Zwar

sei in Art. 85 Abs. 3 StPO die Möglichkeit einer Bevollmächtigung nicht

erwähnt. Jedoch werde dort davon ausgegangen, dass angestellte und im gleichen

Haushalt lebende, mindestens 16 Jahre alte Personen von Gesetzes wegen zur

Entgegennahme von Sendungen ermächtigt seien. Folglich müsse es dem Adressaten

auch möglich sein, selbst eine von ihm ausgewählte Person zur Entgegennahme

bevollmächtigen zu können, wie dies auch in den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen sei. Hierfür spreche einerseits, dass

die Strafprozessordnung in Art. 87 Abs. 2 Personen und Rechtsbeiständen mit

Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland das Recht gewährt,

in der Schweiz ein Zustellungsdomizil anzugeben. Dass der Betroffene in der

Wahl des Ermächtigten eingeschränkt wäre, ergebe sich aus dem Gesetz nicht.

Andererseits entspreche die Möglichkeit einer Bevollmächtigung auch dem

Interesse des Strafprozessrechts, dass die Sendung, wenn nicht persönlich, so

doch dem engeren Kreis der adressierten Person zugestellt werde. Das

Bundesgericht erachtete deshalb Art. 85 Abs. 3 StPO als nicht verletzt (BGer

6B_1253 /2016 vom 27. März 2017 E. 2.4.3). Im vorliegenden Fall ist nicht

bekannt, ob die Berufungsklägerin den Hafenmeister zur Entgegennahme ihrer Post

bevollmächtigt hat. Der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung obliegt der

Behörde, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGer 6B_390/2013

vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). Die

Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung lediglich aus, es lägen keine

Hinweise für eine unkorrekte Zustellung vor. Auf die Frage der Bevollmächtigung

des Hafenmeisters geht sie nicht ein. In den Akten finden sich Anhaltspunkte,

die eher gegen eine Bevollmächtigung sprechen. So hat die Berufungsklägerin

eine Zustelladresse in der Schweiz angegeben und die beiden eingeschrieben an

sie versandten Schreiben der Vorinstanz vom 23. Oktober 2020 und vom

11.

Januar 2021 sind nicht vom Hafenmeister entgegengenommen worden, sondern an

das Strafgericht zurückgegangen mit dem Vermerk «Pli avisé et non réclamé». Wie

es sich mit einer allfälligen Bevollmächtigung für die Zeit des Besuchs der

Berufungsklägerin bei ihrer Familie in Südfrankreich verhält, kann letztlich

aber offenbleiben. Denn die Vorinstanz hat, wie sich aus den nachfolgenden

Erwägungen zeigen wird, das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin in derart

schwerer Weise verletzt, dass die Angelegenheit so oder anders an sie

zurückzuweisen ist: Bei Annahme einer gültigen Vollmacht und folglich einer

verspäteten Berufungserklärung ist von einem nichtigen Entscheid auszugehen,

der keine Rechtswirkungen entfalten und insbesondere keine Rechtsmittelfristen

auslösen kann. Bei Annahme einer ungültigen Vollmacht und folglich rechtzeitigen

Berufungserklärung würde das Berufungsgericht zwar auf die Berufung eintreten, könnte

den schweren Mangel aber nicht heilen und würde die Sache zur Durchführung

einer neuen Hauptverhandlung an das erstinstanzliche Gericht zurückweisen (Art.

409.

Abs. 1 StPO).

3.

3.1

Aus

den Akten ergibt sich Folgendes: Nachdem die Berufungsklägerin gegen den

Strafbefehl rechtzeitig Einsprache erhoben hatte, wurde sie mit

eingeschriebenem Brief vom 23. Oktober 2020 darauf aufmerksam gemacht, dass die

Durchführung einer Gerichtsverhandlung geplant sei, und aufgefordert,

allfällige Beweisanträge innert Frist einzureichen. In diesem Schreiben findet

sich auch folgender Hinweis: «Falls Sie an der Verhandlung nicht persönlich

teilnehmen wollen, können Sie ein Gesuch um Dispensation stellen. Ein

unentschuldigtes Nichterscheinen an der Verhandlung gilt als

Dispensationsgesuch und die Verhandlung wird durchgeführt» (Hervorhebung im

Original). Wie bereits erwähnt, ging dieses Schreiben zurück an das

Strafgericht mit dem Vermerk «Pli avisé et non réclamé», weshalb es in der Folge

mit gewöhnlicher Post zugestellt wurde. Das Gleiche geschah mit der Vorladung

auf die Verhandlung vom 12. Februar 2021, in welcher erneut auf die Folge

unentschuldigten Nichterscheinens hingewiesen wurde. Der Nachweis, dass der

Berufungsklägerin die mit gewöhnlicher Post versandten Schreiben zugegangen

sind, liegt nicht vor. Bei dieser Situation muss davon ausgegangen werden, dass

die Berufungsklägerin keine Kenntnis davon erhalten hat, dass am 12.

Februar 2021 ihre Einsprache zur Verhandlung gelangen sollte. Die

Verhandlung ist trotz ihres Fernbleibens durchgeführt worden, wobei die

Berufungsklägerin androhungsgemäss vom persönlichen Erscheinen dispensiert

worden ist.

3.2

Das

Bundesgericht hat in seinem Entscheid 146 IV 30 E. 1.1 und 1.3 festgehalten, die

gesetzliche Fiktion, wonach bei unentschuldigtem Fernbleiben die Einsprache

gegen den Strafbefehl als zurückgezogen gelte, gelange nicht zur Anwendung,

wenn der Einsprecher keine Kenntnis von der Vorladung zur erstinstanzlichen

Hauptverhandlung und damit auch nicht von den Säumnisfolgen habe. Das Verbot

der doppelten Fiktion (Zustellfiktion und Einspracherückzugsfiktion) gelte

ungeachtet der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme des Einsprechers und der

mehrmaligen Zustellungsversuche der Vorladung. Vorbehalten blieben allein Fälle

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. In seinem Entscheid 140 IV 82 E. 2.5 hat das

Bundesgericht ausgeführt, die verfahrensmässige Durchsetzung des Strafrechts sei

das einschneidendste Zwangsmittel der staatlichen Gewalt. Das Gesetz stelle

deshalb mit den "Grundsätzen des Strafverfahrensrechts" in Art. 3

StPO die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot an den Anfang der

Kodifikation. Als Konkretisierungen dieser Grundsätze nenne Art. 3

Abs. 2 StPO namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben (lit. a),

das Verbot des Rechtsmissbrauchs (lit. b), das Gebot, alle

Verfahrensbeteiligten gleich und gerecht zu behandeln und ihnen das rechtliche

Gehör zu gewähren (lit. c), sowie das Verbot, bei der Beweiserhebung Methoden

anzuwenden, welche die Menschenwürde verletzen (lit. d). Die ratio legis

verbiete damit eine formalistische Betrachtungsweise einzelner Bestimmungen. Diese

Grundsätze seien ebenso bei der Anwendung von Art. 355 Abs. 2 StPO zu

beachten. Die Bestimmung enthalte ausdrücklich zwei Bedingungen, die für den

Eintritt der Rechtsfolge massgebend seien, nämlich dass der Betroffene erstens

"trotz Vorladung" und zweitens "unentschuldigt" fernbleibe.

Das könne dieser nach allgemein anerkannten Grundsätzen der Verfahrensfairness

und Justizförmigkeit nur, wenn er von der Vorladung und den Rechtsfolgen einer

Säumnis überhaupt Kenntnis erhalte. Dies setze die Gewährleistung des

rechtlichen Gehörs voraus. Im Strafbefehl sei lediglich der Hinweis auf die

Folgen einer unterbliebenen Einsprache vorgeschrieben (Art. 353 Abs. 1 lit. i

StPO). Im Übrigen erscheine fraglich, ob mit einer formularmässigen, für Laien

unverständlichen Belehrung über alle möglichen Rechte und Pflichten der

Parteien im Strafverfahren der rechtsstaatlichen Aufklärungs- und

Fürsorgepflicht nachgekommen werden könne. Die gesetzliche Rückzugsfiktion könne

in verfassungskonformer Auslegung nur zum Tragen kommen, wenn aus dem

unentschuldigten Fernbleiben nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3

Abs. 2 lit. a StPO) auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens

geschlossen werden könne (Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.4).

3.3

Diese

Erwägungen des Bundesgerichts lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen.

Der Berufungsklägerin konnten die Ankündigung einer Gerichtsverhandlung und die

Vorladung zu dieser nicht zugestellt werden. Die Berufungsklägerin lebt in

Frankreich auf einem Hausboot. Ob die Zustellung ihrer Post immer problemlos

möglich ist, ist zumindest fraglich. Jedenfalls kann unter diesen besonderen

Umständen nicht gesagt werden, dass die Nichtabholung der beiden Einschreiben

als mangelndes Interesse am Verfahren oder gar als rechtsmissbräuchliches

Verhalten zu werten wäre (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts

6B_413/2018 vom 7. Juni 2018 E. 5, in welchem die Annahme der Vorinstanz, die

das Verhalten des Beschwerdeführers als Desinteresse ausgelegt hatte, geschützt

wurde). Da die Berufungsklägerin keine Kenntnis vom Verhandlungstermin erhalten

hat, kann ihr Nichterscheinen nicht als unentschuldigt gelten, weshalb ihr auch

keine für sie nachteiligen Folgen auferlegt werden dürfen.

3.4

Wohl

in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verbot der doppelten

Fiktion (vgl. Ziff. 3.2) hat das Einzelgericht in Strafsachen aus dem

Nichterscheinen der Berufungsklägerin zur Verhandlung vom 12. Februar 2021

nicht auf den Rückzug der Einsprache geschlossen. Es hat das Nichterscheinen

der Berufungsklägerin jedoch als Dispensationsgesuch interpretiert und die

Verhandlung durchgeführt, ohne die Berufungsklägerin angehört zu haben. Eine

solche Zwangsdispensation ist jedoch unzulässig. So hat eine beschuldigte

Person an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestützt auf Art. 336

Abs. 1 StPO zwingend persönlich teilzunehmen, wenn Verbrechen oder (wie

vorliegend) Vergehen behandelt werden. Eine Dispensation kann nach

Art. 336 Abs. 3 StPO nur ausnahmsweise erfolgen, wenn die

beschuldigte Person wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit nicht

erforderlich ist. Eine Zwangsdispensation aufgrund unentschuldigten

Nichterscheinens sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Im Gegenteil legt Art.

336.

Abs. 4 StPO fest, dass in diesem Fall die Vorschriften über das

Abwesenheitsverfahren anwendbar sind. Danach darf selbst bei einer ersten unentschuldigten

Abwesenheit der beschuldigten Person noch kein Abwesenheitsverfahren

durchgeführt werden, sondern muss das Gericht diese ein zweites Mal vorladen

und eine erneute Hauptverhandlung ansetzen (Art. 366 Abs. 1 StPO).

3.5

Fehlerhafte

Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen

anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer

Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe

fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden

Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Verfahrensmängel, die in

Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur

Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen

besonders schwerwiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben

auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge.

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung

mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten

hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. zum Ganzen BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f. mit vielen weiteren Hinweisen auf Lehre und

Rechtsprechung). Nach dem Gesagten trifft Letzteres auf die Beschuldigte zu. Gerade

im vorliegenden Fall zeigt sich auch, wie wesentlich die Teilnahme an der

Gerichtsverhandlung für den Ausgang des Verfahrens sein kann. So schreibt die

Beschuldigte in ihrer Berufungserklärung, sie habe den CS-Spray an einer

Tankstelle in Deutschland gekauft, er sei zudem erhältlich gewesen für Personen

ab 10 Jahren. Hätte sie diesen Einwand persönlich vor erster Instanz vorbringen

können, hätte zumindest geprüft werden müssen, ob die Beschuldigte in

vorsätzlicher oder nur fahrlässiger Weise gegen das Waffengesetz verstossen hat

und, gegebenenfalls, ob die Anklageschrift den Anforderungen an die

Umschreibung des subjektiven Tatbestands entspricht. Indem das Einzelgericht

für Strafsachen die Beschuldigte von der Teilnahme an der Verhandlung

dispensiert hat, obschon diese keine Kenntnis des Verhandlungstermins erhalten

hat, hat es Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO in schwerer Weise verletzt, weshalb

der ergangene Entscheid nichtig ist. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz

zurückzuweisen zur Durchführung einer erstinstanzlichen Verhandlung unter

Wahrung der Verfahrensrechte der Beschuldigten.

4.

Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Verfahren wird an die Vorinstanz

zurückgewiesen zur Durchführung einer neu anzusetzenden Verhandlung.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic.

iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.