unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.29

URTEIL

vom 14.

August 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin MLaw Nadja Fischer

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...]

Berufungsbeklagter

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 16. Dezember 2020 ([...])

betreffend unrechtmässigen Bezug

von Leistungen einer Sozialversiche-

rung oder der Sozialhilfe

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts (Einzelgericht) vom 16. Dezember 2020 wurde A____ (nachfolgend:

Berufungsbeklagter) des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe für schuldig erklärt und zu einer

bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.– verurteilt, unter

Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Vom Vorwurf des gewerbsmässigen

Betrugs wurde er freigesprochen.

Gegen dieses

Urteil hat die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt (nachfolgend: Berufungsklägerin)

am 21. Dezember 2020 Berufung angemeldet, mit Eingabe vom 15. März 2021

Berufung erklärt und diese mit Schreiben vom 4. August 2021 begründet. Sie

beantragt, es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und der

Berufungsbeklagte wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Strafe von 12 Monaten

bedingt mit einer Probezeit von zwei Jahren zu verurteilen.

Der

Berufungsbeklagte hat am 9. April 2021 Anschlussberufung erklärt und verlangt,

das Verfahren sei wegen Verletzung des Akkusationsprinzips einzustellen. Eventualiter

sei er kostenlos freizusprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt

er, ihm sei auch für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zu

gewähren. Mit Verfügung vom 13. April 2021 stellte die Verfahrensleitung fest,

dass die Anschlussberufungserklärung zu spät der Post übergeben worden sei und

darum auf die Anschlussberufung nicht eingetreten werde.

Mit Eingabe vom

15. November 2021 hat der Berufungsbeklagte zur Berufungsbegründung der

Berufungsklägerin Stellung genommen und die vollumfängliche Abweisung der

Berufung verlangt.

Mit Eingabe vom

17. Dezember 2021 hat die Staatsanwaltschaft repliziert. Der Berufungsbeklagte

hat auf eine Duplik verzichtet.

Mit Verfügungen

vom 26. Mai 2021 und 19. November 2021 wurde gestützt auf Art. 406 Abs. 2

StPO das schriftliche Verfahren angeordnet.

Das vorliegende

Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkularweg ergangen. Die

Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit

rechtserheblich, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen

das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall

ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Die

Legitimation der Staatsanwaltschaft zur Erhebung der Berufung stützt sich auf

Art. 381 Abs. 1 StPO. Die Eintretensvoraussetzungen sind durch die frist- und

Dispositiv

formgerechte Einreichung des Rechtsmittels erfüllt. Auf die Berufung ist demnach

einzutreten.

1.3 Der

Berufungsbeklagte ist gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO in Verbindung mit

Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zur Anschlussberufung legitimiert. Um die

zwanzigtägige Frist ab Zustellung der Berufungserklärung am 19. März 2021

einzuhalten (Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO), hätte die

Anschlussberufungserklärung spätestens am 8. April 2021 der Post übergeben

werden müssen. Die Postaufgabe erfolgte jedoch erst am 9. April 2021, so dass –

entsprechend der verfahrensleitenden Verfügung vom 13. April 2021 – auf die

verspätete Anschlussberufung nicht einzutreten ist.

1.4 Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.5 Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit.

a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,

erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend

beantragt die Staatsanwaltschaft zwar die Aufhebung des Urteils des

Strafgerichts vom 16. Dezember 2020. Sie moniert aber einzig die rechtliche

Qualifikation der Tathandlung, weswegen alle übrigen Punkte in Rechtskraft

erwachsen sind.

1.6 Gemäss

Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem

Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren anordnen, wenn die

Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich (lit. a) sowie

(kumulativ) ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung

(lit. b) ist, und wenn das schriftliche Verfahren mit Art. 6 EMRK vereinbar ist

(BGE 127 IV 127 Regeste sowie E. 2.2.2 und 2.3). Diese Voraussetzungen sind

vorliegend erfüllt. Ausserdem sind ausschliesslich Rechtsfragen zu beurteilen

(vgl. Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO). Die Berufung wird darum

im schriftlichen Verfahren beurteilt.

2.

2.1 In

Bezug auf den Sachverhalt erwog die Vorinstanz, es stehe fest, dass der

Berufungsbeklagte von Juli 2006 bis Januar 2018 von der Sozialhilfe der Gemeinde

[...] finanziell unterstützt worden sei. Weiter sei erstellt, dass die Ehefrau

des Berufungsbeklagten in diesem Zeitraum teilweise einer Erwerbstätigkeit nachgegangen

sei und der Berufungsbeklagte der Sozialhilfe die Einnahmen seiner Ehefrau

nicht bzw. nicht vollständig gemeldet habe (vgl. angefochtenes Urteil, Akten S.

284 und 288). Unbestritten sei auch, dass die Sozialhilfe bei der Berechnung

der Unterstützungsleistungen das Erwerbseinkommen der Ehefrau mangels Kenntnis

nicht berücksichtigt und dem Berufungsbeklagten in der Folge entsprechend zu

hohe Unterstützungsleistungen ausgerichtet habe. Erwiesen sei schliesslich,

dass der Berufungsbeklagte im Januar 2014 zur Selbstanzeige geschritten sei, in

deren Folge eine Schuldanerkennung unterschrieben und die Gemeinde [...] eine

(inzwischen) rechtskräftige Rückerstattungsverfügung erlassen habe (Verfügung

vom 31. März 2014, Separatbeilagen SH Ri / 16).

In Anbetracht

der Selbstanzeige im Januar 2014 unterteilte das Strafgericht den Sachverhalt in

zwei Phasen: Bezüglich der ersten Phase (Juli 2006 bis Januar 2014) habe der

Beschuldigte anerkannt, der Sozialhilfebehörde Erwerbseinkünfte seiner Ehefrau

in der Höhe von CHF 146'591.50 nicht gemeldet zu haben. Aus den Protokollen der

Sozialhilfebehörde sei ersichtlich, dass die Erwerbstätigkeit der Ehefrau nur zu

Beginn der Unterstützung sowie in den Jahren 2007 und 2008 thematisiert worden

sei. Zwischen Juli 2008 und dem Moment der Selbstanzeige im Januar 2014 seien

hingegen keinerlei Rückfragen hinsichtlich einer allfälligen Erwerbstätigkeit

der Ehefrau mehr erfolgt. In Bezug auf die zweite Phase (Januar 2014 bis Juli

2018) hielt die Vorinstanz fest, die Gemeinde [...] habe den Berufungsbeklagten

mit der Rückerstattungsverfügung ermahnt, in Zukunft sämtliche Einnahmen zu

melden und entsprechende Belege abzuliefern. Die Behauptung des Berufungsbeklagten,

nach der Selbstanzeige sämtliche Einkünfte seiner Ehefrau gemeldet zu haben,

werde durch die Protokolleintragungen der Sozialhilfebehörde klar widerlegt.

Der Berufungsbeklagte habe abermals gewisse Einkünfte der Ehefrau sowie von ihm

selbst generierte Einnahmen in der Höhe von insgesamt CHF 450.00 (Januar und November

2016) nicht deklariert. Am 26. März 2018 sei darum erneut eine

Rückerstattungsverfügung ergangen (Verfügung vom 26. März 2018, Separatbeilagen

SH Ri / 79).

2.2

In rechtlicher Hinsicht stellte das Strafgericht in Bezug auf die erste Phase

fest, der von der Berufungsklägerin angeklagte Tatbestand des Betrugs durch

Unterlassen sei mangels Garantenstellung des Berufungsbeklagten nicht gegeben,

so dass dieser für den besagten Zeitraum vom Vorwurf des gewerbsmässigen

Betrugs freizusprechen sei. Selbst wenn von einem Handeln ausgegangen werden

könnte und dem Schweigen des Berufungsbeklagten ein positiver Erklärungsinhalt

zukommen würde, wäre nach Ansicht der Vorinstanz der Tatbestand des Betrugs

mangels Arglist bzw. aufgrund des leichtfertigen Verhaltens der

Sozialhilfebehörde nicht gegeben. Auch für die zweite Phase sei der angeklagte

Tatbestand des Betrugs durch Unterlassen mangels Garantenpflicht des Berufungsbeklagten

nicht erfüllt. Das Strafgericht verwies wiederum auf die Opfermitverantwortung,

weshalb der Betrugstatbestand selbst bei Annahme einer konkludenten Täuschung

nicht erfüllt sei. Das Gericht sah indessen den Tatbestand des am

1. Oktober 2016 in Kraft getretenen Art. 148a des Strafgesetzbuches (StGB,

SR 311.0) als verwirklicht an und sprach den Berufungsbeklagten des unrechtmässigen

Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe in der Zeit

von Oktober 2016 bis Januar 2018 schuldig.

2.3 Die

Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, sie habe entgegen

der Auffassung des Strafgerichts kein Unterlassen, sondern ein aktives Tun

angeklagt. Die Anklageschrift beschreibe ein «aktives Verschweigen»

(Berufungsbegründung, Akten S. 339) und damit eine konkludente Täuschung, die nur

durch aktives Tun erfolgen könne. Dem Verschweigen der Lohneinnahmen während

der Treffen mit dem Sachbearbeiter der Sozialhilfe komme ein positiver

Erklärungsinhalt zu, selbst wenn an den Treffen die finanzielle Lage selbst

kein Thema gewesen sei. Der Berufungsbeklagte habe die Sachbearbeitung der

Sozialhilfe durch das teilweise Einreichen der Lohnabrechnungen von der

Überprüfung der Angaben abgehalten, so dass weitere Handlungen hinzugetreten

seien, denen objektiv die Erklärung beizumessen sei, es habe sich nichts an den

Anspruchsvoraussetzungen geändert (Replik, Akten S. 359). Auch die Ansicht der

Vorinstanz, selbst bei Annahme eines aktiven Tuns liege kein Betrug vor, sei

nicht richtig. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende

Opfermitverantwortung könne gemäss Bundesgericht nur in Ausnahmefällen bejaht

werden. Arglist sei somit nur zu verneinen, wenn die grundlegendsten

Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet würden. Es sei indes nicht nachvollziehbar,

inwiefern der Sachbearbeitung der Sozialhilfebehörde eine leichtfertige

Handlungsweise vorgeworfen werden könne (Berufungsbegründung, Akten

S. 342).

2.4 Der

Berufungsbeklagte hält dem entgegen, in der Anklageschrift sei ausdrücklich

von einem «Unterlassen» die Rede. Mangels Garantenstellung komme eine

Verurteilung wegen Betrug durch Unterlassen nicht in Frage. Sofern die

Berufungsinstanz von einer genügenden Anklage des Betrugs durch aktives Handeln

ausgehen sollte, sei indes zu beachten, dass das Bundesgericht in

vergleichbaren Fällen ein Handeln nur dann angenommen habe, wenn zum

Leistungsbezug weitere Handlungen hinzugetreten seien, welchen objektiv die

Erklärung beizumessen wäre, es habe sich nichts an den Anspruchsvoraussetzungen

geändert. Solche Handlungen – beispielsweise ein qualifiziertes Schweigen auf

ein ausdrückliches Nachfragen der Sozialhilfe – seien vorliegend jedoch nicht

gegeben. Selbst wenn ein aktives Tun angenommen würde, wäre nach Ansicht des

Berufungsbeklagten der Tatbestand des Betrugs zu verneinen, weil aufgrund der

Opfermitverantwortung die Arglist klarerweise nicht gegeben sei.

3.

3.1 Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist zunächst die Frage, ob der Berufungsbeklagte

durch das Verschweigen von Erwerbseinnahmen einen Betrug gemäss Art. 146 StGB

begangen hat bzw. ob die Vorinstanz zu Recht den Tatbestand des Betrugs

verneint hat.

3.2

3.2.1 Nach

Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer in Bereicherungsabsicht jemanden

durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder

ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten

bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

3.2.2 Angriffsmittel

beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten,

das darauf gerichtet ist, bei einem anderen eine von der Wirklichkeit

abweichende Vorstellung hervorzurufen. Die Täuschung im Sinne von Art. 146

Abs. 1 StGB kann auch durch konkludentes Handeln erfolgen (BGE 147 IV 73

E. 3.1, 143 IV 302 E. 1.2, 140 IV 11 E. 2.3.2; BGer 6B_688/2021 vom 18. August

2022 E. 2.3.2). Trifft den Täter gegenüber dem Geschädigten eine

qualifizierte Rechtspflicht zum Handeln im Sinne einer Garantenpflicht, so kann

das Delikt auch durch Unterlassung begangen werden (BGE 140 IV 206 E. 6.3.1.2,

140 IV 11 E. 2.3.2). Da die im Sozialhilferecht vorgesehenen gesetzlichen

Meldepflichten keine Garantenpflicht begründen, ist Sozialhilfebetrug durch

blosses Verschweigen der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse nicht

möglich (BGE 140 IV 11 E. 2.4.6, 140 IV 206 E. 6.3.1.3; BGer

6B_793/2015 E. 3.1, 6S.288/2000 E. 4/bb, 6B_793/2015 vom 27. November 2015

E. 3.1). Vielmehr setzt die Erfüllung des Tatbestandes in diesen Fällen ein

Verhalten voraus, dem ein von der Wirklichkeit abweichender positiver

Erklärungswert hinsichtlich sozialhilferechtlich relevanter Tatsachen zukommt.

Namentlich müssen zum Leistungsbezug weitere Handlungen hinzutreten, denen

objektiv die Erklärung beizumessen ist, es habe sich an den Anspruchs­voraussetzungen

nichts geändert. Dies ist insbesondere der Fall bei qualifiziertem Schweigen

des Leistungsbezügers auf ausdrückliches Nachfragen der Sozialhilfebehörde oder

des Versicherers. Äussert sich der Leistungsbezüger auf Nachfragen nicht

wahrheitsgemäss und legt er seine verbesserten Verhältnisse nicht offen, geht

es nicht mehr um die Fragen eines Betrugs durch Unterlassen. Der

Leistungsbezüger täuscht diesfalls aktiv (BGE 140 IV 11 E. 2.4.6).

3.2.3 Vorab

zu klären ist,

welche Betrugsvariante die Staatsanwaltschaft angeklagt

hat. Die Vorinstanz ist mit dem Berufungsbeklagten von der Anklage eines

Betrugs durch Unterlassen ausgegangen und hat den Tatbestand mangels

Garantenpflicht von Sozialhilfebezügern als nicht gegeben betrachtet (vgl.

oben, E. 2.2). Die Staatsanwaltschaft stellt sich im Gegenzug auf den

Standpunkt, sie habe ein aktives Tun angeklagt, habe sie doch ausdrücklich 14

Kontakte zwischen der Sozialhilfe und dem Beschuldigten aufgelistet, die

belegten, dass es sich nicht um ein reines Unterlassen, sondern um mindestens

14 aktive Täuschungen handle.

Der Vorinstanz

und dem Berufungsbeklagten ist insofern beizupflichten, als die Anklageschrift

bezüglich der Schilderung des Tatvorwurfs ungeschickt ist. Die Verwendung des

Verbs «Unterlassen» im ersten Satz der Tatschilderung erweckt den Eindruck, es

werde ein unechtes Unterlassungsdelikt angeklagt. Auch die darauffolgende

Formulierung, der Beschuldigte habe «in Anbetracht der mehrfachen Kontakte» mit

der Sozialhilfe «durch das Verschweigen des grössten Teils der

Arbeitstätigkeiten konkludent vor[getäuscht], dass er seiner Meldepflicht

umfassend nachgekommen sei», ist unpräzise. Soweit die Vorinstanz mit ihrer

strengen Haltung, es sei ein Betrug durch Unterlassen angeklagt, implizit auch

die Formulierung der Anklageschrift als solche kritisiert, ist ihr demnach

zuzustimmen (zumal die Anklageschrift – wie die Vorinstanz ebenfalls

festgestellt hat – auch bezüglich des Sachverhalts und der Zeitperioden wenig übersichtlich

ist, worauf später zurückzukommen ist, vgl. E. 4.2.6). Nicht gefolgt werden

kann dem Strafgericht aber in seiner formalistisch anmutenden Einschätzung, die

Staatsanwaltschaft habe einen Betrug durch Unterlassen angeklagt. Diesem

Schluss steht die Auflistung von Kontakten zwischen der Sozialhilfebehörde und

dem Beschuldigten entgegen, mit der die Staatsanwaltschaft – zwar umständlich,

aber nicht anders interpretierbar – auf die weiter oben (vgl. E. 3.2.2)

skizzierte bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug nimmt, die einen

Sozialhilfebetrug durch konkludente Täuschung unter anderem dann bejaht, wenn

Leistungsbezüger in Kontakt mit der Sozialhilfebehörde stehen und auch auf

Nachfrage eine veränderte Einkommenssituation nicht deklarieren. Im Übrigen

fällt auf, dass die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt einen mutmasslichen

Sozialhilfebetrug regelmässig mit exakt dieser (suboptimalen) Formulierung

anklagt und die Gerichte diesbezüglich mehrheitlich von einer Anklage auf

Betrug durch konkludente Täuschung ausgegangen sind (vgl. etwa AGE SB.2020.50

vom 22. Juni 2022, SB.2016.61 vom 12. April 2019, SB.2020.76 vom 9.

November 2021, SB.2016.116 vom 13. April 2018, SB.2020.34 vom 2. Juni 2021;

ebenso das Strafgericht z.B. in ES.2021.174 vom 19. August 2021, ES.2019.590

vom 1. April 2020, ES.2019.479 vom 22. Januar 2020; nicht aber SG.2022.37 vom

31. Mai 2022 [auf Anklage eines Betrugs durch Unterlassung schliessend]). Es

ist darum auch im hier zu beurteilenden Fall von einer Anklage auf Betrug durch

aktives Tun (durch qualifiziertes Schweigen auf Nachfrage) auszugehen.

3.3

3.3.1 Mit

der Vorinstanz ist der zu beurteilende Sachverhalt in zwei Phasen zu

unterteilen und hinsichtlich des Tatbestands des Betrugs gesondert zu

betrachten.

3.3.2

3.3.2.1 In

Bezug auf den Sachverhalt von Phase 1 (Juli 2006 – Januar 2014) ist mit der

Vorinstanz davon auszugehen, dass die Ehefrau zeitweise einer Erwerbstätigkeit nachging

und der Berufungsbeklagte einen grossen Teil dieser Einkünfte nicht

deklarierte, obschon Sozialhilfebezüger verpflichtet sind, vollständige und

wahrheitsgetreue Auskunft über ihre finanziellen Verhältnisse zu erteilen und

alle Veränderungen in diesen Verhältnissen der Sozialhilfestelle unverzüglich

zu melden (vgl. § 14 Abs. 1 und 2 Sozialhilfegesetz Basel-Stadt [SHG, SG 890.100]).

Aus den Akten ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte in seinem am 20. Juni

2006 unterzeichneten Unterstützungsgesuch angab, er befinde sich in Abklärung

für eine IV-Rente. Eine Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau deklarierte er nicht.

Er bezeugte unterschriftlich, dass seine Angaben vollständig seien und der

Wahrheit entsprächen und er Änderungen unverzüglich melden würde

(Separatbeilagen SH Ri / 2.1). Aktenkundig ist weiter, dass die Sozialhilfebehörde

erst infolge der Selbstanzeige des Berufungsbeklagten im Januar 2014

feststellte, dass der Berufungsbeklagte nicht sämtliche Erwerbseinkünfte seiner

Ehefrau deklariert hatte (Separatbeilagen SH Ri / 17). Der Berufungsbeklagte

bestreitet weder die Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau, noch den Umstand, dass er

einen grossen Teil dieser Einkünfte der Sozialhilfe verschwiegen hat (vgl.

Protokoll Verhandlung Strafgericht, Akten S. 262; Separatbeilagen SH Ri / 10).

3.3.2.2

Es stellt sich zunächst die Frage, ob der Berufungsbeklagte die

Sozialhilfebehörde aktiv getäuscht hat. Nach dem weiter oben Ausgeführten (vgl.

E. 3.2.2) ist dies möglich durch explizit wahrheitswidrige Aussagen oder

mittels einer konkludenten Erklärung durch Verhalten (so genannt

«qualifiziertes Schweigen» auf Nachfragen), hingegen nicht durch blosses

Verschweigen von veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen. Vorliegend hielt

die Sozialhilfebehörde bei der Aufnahme des Berufungsbeklagten fest, er sei

ausgesteuert und bei der IV angemeldet (Eintrag vom 10. Juli 2006,

Separatbeilagen SH Ri / 13). Bezüglich der Ehefrau notierte der zuständige

Sozialhilfeangestellte gleichenorts, sie sei ebenfalls arbeitslos und psychisch

angeschlagen, weil sie «in ihrer Heimat in Kolumbien mitansehen [musste], wie

ihr Ehemann und Vater ermordet wurden». Am 26. Juni 2007 meldete der

Berufungsbeklagte gemäss Fallprotokoll (Separatbeilagen SH Ri / 13), seine Frau

könne zwei Stunden pro Woche arbeiten, Lohnbelege werde er zukommen lassen. Am

29. August 2007 verfasste der zuständige Sozialhilfemitarbeiter die Notiz,

er habe die Unterstützungsgelder nicht ausbezahlt, da der Lohnbeleg der Ehefrau

fehle (Separatbeilagen SH Ri / 12.1); der Berufungsbeklagte habe gemeldet, «er

habe nichts bekommen» und werde den Lohnbeleg «heute noch vorbei bringen.» Am

3. Oktober 2007 rief der Berufungsbeklagte erneut an, weil er kein Geld

erhalten hatte; er gab an, seine Frau habe kein Einkommen gehabt und arbeite

erst im Oktober wieder (Separatbeilagen SH Ri / 12.1), worauf er das Geld

wiederum bar ausbezahlt erhielt. Einem weiteren Protokolleintrag ist zu

entnehmen, dass der Berufungsbeklagte am 16. November 2007 bei der

Sozialhilfebehörde vorsprach und mitteilte, seine Ehefrau könne im November und

Dezember nicht arbeiten (Separatbeilagen SH Ri/12.1). Am 24. Januar 2008

meldete sich der Berufungsbeklagte telefonisch und meldete, seine Ehefrau könne

noch immer nicht einer Erwerbsarbeit nachgehen und werde auch im Februar und

März nicht arbeiten, worauf ihm die Unterstützungsgelder erneut bar ausgezahlt

wurden (Separatbeilagen SH Ri / 12.1). Am 6. Mai 2008 meldete sich der

Berufungsbeklagte ein weiteres Mal, da er noch keine Geldüberweisung erhalten

hatte. Gemäss Protokoll bestätigte er, dass seine Ehefrau noch nicht arbeite,

worauf der Sozialhilfeangestellte die Überweisung veranlasste (Separatbeilagen

SH Ri / 12.1). Gemäss Protokollnotiz wandte sich der Berufungsbeklagte am 1.

Juli 2008 mangels Geldüberweisung erneut an die Behörde. Der Sozialhilfemitarbeiter

hielt fest:

«Ich kläre ihn nochmals auf, dass er uns unbedingt melden

muss ob seine Ehefrau gearbeitet habe. Da dies nicht r Fall ist werde ich die

zhlung ausnahmsweise BAR machen» (Separatbeilagen SH Ri / 12; Orthographie dem

Original entnommen). Die Erwerbstätigkeit der Ehefrau war somit in den ersten

zwei Jahren des Sozialhilfebezugs mehrfach ein Thema. In den darauffolgenden

sechs Jahren der Phase 1 (also Juli 2008 – Januar 2014) enthält das

Fallprotokoll hingegen keinerlei Einträge dazu.

Aufgrund der

zitierten Protokolleinträge der Phase 1 ist erstellt, dass der

Berufungsbeklagte bei der Sozialhilfebehörde eine von der Wirklichkeit

abweichende Vorstellung über die Erwerbstätigkeit seiner Frau hervorgerufen

hat. Die Sozialhilfebehörde wurde zunächst über das Ausmass der

Erwerbstätigkeit der Ehefrau getäuscht, ergibt sich doch aus den (erst nach der

Selbstanzeige eingeholten, vgl. Separatbeilagen SH Ri / 17) Lohnauszügen der

Ehefrau, dass diese ab Juni 2007 monatlich rund CHF 1'100.– von ihrem

Arbeitgeber [...] ausbezahlt erhielt, was einer weit höheren Erwerbstätigkeit

als den deklarierten 2 Arbeitsstunden pro Woche entspricht. Ausserdem wurde die

Sozialhilfebehörde darüber getäuscht, dass die Ehefrau von November 2007 bis

Mai 2008 keinerlei Erwerbseinkünfte gehabt habe, was gemäss den Kontoauszügen

ebenfalls nicht der Wahrheit entsprach. Damit liegt sogar eine Täuschung durch

explizit wahrheitswidrige Äusserungen vor, was die Staatsanwaltschaft

allerdings nicht geltend macht. Am 1. Juli 2008 ermahnte der

Sozialhilfemitarbeiter den Berufungsbeklagten, er müsse unbedingt wissen, ob

die Ehefrau arbeite. Weil der Rapport ab diesem Zeitpunkt bis zur Selbstanzeige

im Januar 2014 keinerlei Einträge mehr zu diesem Thema enthält, ist davon auszugehen,

dass der Berufungsbeklagte auch nach dieser Ermahnung die monatlich eingehenden

Erwerbseinkünfte seiner Ehefrau nicht deklarierte. Der Berufungsklägerin ist

beizupflichten, dass dieses Schweigen des Berufungsbeklagten auf die Ermahnung

durch die Sozialhilfe als qualifiziertes Schweigen auf Nachfrage zu werten ist,

womit ab dem 1. Juli 2008 eine konkludente Täuschung gegeben ist. Wie lange dem

Schweigen angesichts der dann bis zur Selbstanzeige im Januar 2014 nur noch

äusserst spärlichen Kontakte (bei denen verschiedene Themen zur Sprache kamen,

nie jedoch die Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit der Ehefrau) noch

ein positiver Erklärungswert beigemessen werden kann, braucht hier nicht

vertieft zu werden, scheitert der Vorwurf des Betrugs doch ohnehin infolge

mangelnder Arglist, was in der Folge aufzuzeigen ist.

3.3.2.3 Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist betrügerisches Verhalten

strafrechtlich erst relevant, «wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse

oder Durchtriebenheit täuscht» (BGE 135 IV 76 E. 5.2). Die Täuschung muss demnach

auch arglistig sein. Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn

der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften

oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt,

wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht

zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen

Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung

der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde

(vgl. etwa BGE 135 IV 75 E. 5.2, 142 IV 153 E. 2.2.2). Arglist scheidet

aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit

hätte vermeiden können. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung

erfordert die Erfüllung des Tatbestands nicht, dass das Täuschungsopfer die

grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft.

Arglist ist lediglich zu verneinen, wenn das Opfer die grundlegendsten

Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet.

Nach der im

Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung handelt eine Behörde

leichtfertig, wenn sie eingereichte Belege nicht prüft oder es unterlässt, die

um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die Abklärung der

Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen einzureichen, wobei

ihr eine solche Unterlassung nicht zum Vorwurf gemacht wird, wenn diese

Unterlagen keine oder voraussichtlich keine anspruchsrelevanten Hinweise

enthalten werden (vgl. BGer 6B_1071/2010 vom 21. Juni 2011 E. 6.2.3, 6B_741/2017

vom 14. Dezember 2017 E. 6.2.3, 6B_1168/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1,

6B_988/2015 vom 8. August 2016 E. 2.3 (nicht publiziert in BGE 142 IV 378), 6B_576/2010 vom 25. Januar 2011 E. 4.1.2). Das Bundesgericht erblickte eine konkludente arglistige Täuschung etwa

darin, dass bei Vorlage eines angeforderten Kontoauszugs ein anderes

bestehendes Konto (mit einem beachtlichen Vermögensbetrag) verschwiegen wurde (BGE 127 IV 163 E. 2). Es verneinte hingegen Arglist in einem Fall, in dem die

Sozialhilfebehörde bei widersprüchlichen Angaben keine Rückfragen stellte (vgl.

BGer 6B_576/2010 vom 25. Januar 2011 E. 4.1.2 und 4.2). Als Unterlagen, die

zwingend einzufordern sind, bezeichnete das Bundesgericht die Steuererklärung,

die Veranlagungsverfügung und Kontoauszüge auf den Namen des Gesuchstellers

(BGer 6B_409/2007 vom 9. Oktober 2007 E. 2.2 a. E.). Die (jüngere) Lehre

formuliert tendenziell höhere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des

Staates: Während die 3. Auflage des Basler Kommentars noch festhielt, der

Staat, der sich seine Kunden nicht aussuchen könne, müsse sich auf die Angaben

seiner Bürger verlassen können, weshalb jede durch die Verletzung einer

Deklarationspflicht begangene Täuschung arglistig sei (Arzt, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 146 StGB

N 95 ff.), kritisieren die Kommentatoren der aktuellen Ausgabe diese

Ansicht explizit: Eine Täuschung des Staates könne nicht schon deshalb

arglistig sein, weil der Staat vielleicht viel zu tun habe. Zwischen Behörde

und Bürger bestehe kein besonderes Vertrauensverhältnis, weshalb an die Arglist

dieselben Anforderungen zu stellen seien wie bei anderen Opfern. Was der Staat

mit zumutbaren Kontrollen hätte aufdecken oder in zumutbarer Weise hätte

überprüfen können, sei darum nicht arglistig (Maeder/Niggli,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 146 StGB N 92). Im Ergebnis

gleicher Ansicht ist Krieger Aebli (Sozialhilfe

zu Unrecht bezogen, aber dennoch nicht betrogen?, in: forumpoenale 2010, S.

169, 172), die unterstreicht, das Gemeinwesen sei „weder dumm noch schwach“ und

müsse gegenüber den bedürftigen Personen nicht besonders geschützt werden (zum

Mass der erwarteten Aufmerksamkeit vgl. etwa BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012

E. 5.3.3). Ihrer Ansicht nach muss die Sozialhilfebehörde neben

Steuererklärung, Veranlagungsverfügung und Kontoauszügen (die nach

Bundesgericht alle zwingend einzuholen sind) immer auch aktuelle

Lohnabrechnungen, Abrechnungen der Arbeitslosenversicherung, Auszüge des

AHV-Kontos und – bei (teil)erwerbsunfähigen Personen – die Abrechnungen der

Krankentaggeld- oder Unfallversicherung einholen. Diese Grundabklärungen

müssten erfolgen, auch wenn das Sozialamt aufgrund der Anzahl Gesuche nicht in

der Lage sei, vertiefte Abklärungen über die finanzielle Situation der

bedürftigen Person zu treffen. Wo hingegen ein unverhältnismässiger Aufwand

betrieben werden müsse, um zu den massgebenden Informationen zu kommen, sei

Zumutbarkeit zu verneinen (z.B. bei Bankverbindungen im Ausland oder beim

bewussten Verheimlichen von mehreren Temporäranstellungen (Krieger Aebli, a. a. O., S. 173).

Die

Berufungsklägerin verweist in der Berufungsbegründung (vgl. Akten S. 341) auf

BGer 6B_741/2017 vom 14. Dezember 2017 (Nichtdeklarieren einer grossen Menge

Goldschmucks im Anmeldeformular zum Bezug von Sozialhilfe) und unterstreicht,

Arglist könne auch bei einfacheren falschen Angaben gegeben sein, da es der

Sozialhilfebehörde praktisch unmöglich und nicht zuzumuten sei, die falschen

Angaben zu überprüfen. Im zitierten Urteil stellte das Bundesgericht

fest, die Sozialhilfebehörde habe nicht leichtfertig gehandelt, indem sie den

Gesuchsteller nicht ausdrücklich nach Goldschmuck gefragt habe. Die Behörde sei

mangels Anhaltspunkten dafür, dass dieser eine grosse Menge Goldschmucks

besitze, nicht zur entsprechenden Abklärung verpflichtet gewesen

(E. 6.3.3). Damit unterscheidet sich der diesem Urteil zugrundeliegende

Sachverhalt jedoch wesentlich vom hier zu beurteilenden Geschehen, lagen der

Sozialhilfebehörde [...] doch seit der entsprechenden Meldung des

Berufungsbeklagten am 26. Juni 2007 Hinweise auf eine (geringfügige)

Erwerbstätigkeit der Ehefrau vor. Das Handeln des zuständigen

Sozialhilfeangestellten erscheint gleich in mehrfacher Hinsicht leichtfertig:

Zunächst ist unverständlich, warum er zu Beginn der Unterstützung des

Berufungsbeklagten nie nach der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern fragte,

ging er doch gemäss Fallprotokoll während fast einem Jahr (Juli 2006 bis Juni

2007) davon aus, dass die Ehefrau arbeitslos sei. Nachdem der Berufungsbeklagte

am 26. Juni 2007 mitgeteilt hatte, seine Frau könne nun zwei Stunden pro Woche

arbeiten, hielt der Sozialhilfemitarbeiter mehrmals die Auszahlung der Unterstützungsgelder

mit der Bemerkung zurück, der Lohnbeleg der Ehefrau habe gefehlt (vgl. die

entsprechenden Einträge im Fallprotokoll, Separatbeilagen SH Ri / 12 sowie

12.1). Dies belegt, dass die Sozialhilfeunterstützung nur bei Einreichung der

Lohnbelege (und unter Anrechnung dieser Einkünfte) hätte gewährt werden sollen

und dass die Einforderung dieser leicht erhältlich zu machenden Belege auch aus

Sicht der Sozialhilfebehörde zur gebotenen Sorgfalt gehört hätte. Der

zuständige Sachbearbeiter hielt zwar mehrfach im Protokoll fest, die Lohnbelege

hätten gefehlt und würden noch nachgereicht, doch fehlen vergleichbare

Einträge, wonach die Belege eingegangen wären. In den Akten sind

Lohnabrechnungen der Ehefrau aus dieser Zeitperiode (ab Juni 2007) jedenfalls

nicht vorhanden. Einem Protokolleintrag vom Januar 2014 ist einzig zu

entnehmen, dass im Jahr 2007 zwei Löhne der Ehefrau angerechnet worden seien

(Eintrag vom 27. März 2014, Separatbeilagen SH Ri / 9.1). Hätte der

Sachbearbeiter – wie offenbar im Grunde vorgesehen – auf den Lohnabrechnungen

bestanden und diese geprüft, hätte er festgestellt, dass die Ehefrau ab Juni

2007 bei ihrem Arbeitgeber [...] monatlich rund CHF 1'100.– verdiente, was

auf ein Pensum von weit mehr als den deklarierten zwei Stunden pro Woche

hingedeutet hätte. Dass diese regelmässigen Erwerbseinkünfte nicht konstant

angerechnet wurden, lässt sich nur damit erklären, dass der Sachbearbeiter

entsprechende Belege nie näher studiert, geschweige denn den bestehenden

schriftlichen Arbeitsvertrag eingefordert hatte.

Leichtfertiges

Handeln muss sich die Sozialhilfebehörde auch ab Oktober 2007 vorwerfen lassen:

Ab diesem Zeitpunkt liess der Berufungsbeklagte die Behörde (wahrheitswidrig)

glauben, seine Ehefrau sei nicht (mehr) erwerbstätig und habe kein Einkommen

erwirtschaftet. Die Behörde nahm dies zur Kenntnis und unternahm in der Folge

keinerlei nähere Abklärungen: Sie verlangte von der Ehefrau nicht den

Lohnausweis 2007 (auf welchem die weiterhin ausbezahlten Erwerbseinkünfte

ausgewiesen gewesen wären), forderte vom Berufungsbeklagten weder die

Steuererklärung noch Kontoauszüge an und erkundigte sich auch nicht nach einem

allfälligen Konto der Ehefrau. Im Juli 2008 hielt die Sachbearbeitung im

Protokoll fest, man habe dem Berufungsbeklagten mitgeteilt, er müsse unbedingt

melden, ob seine Ehefrau gearbeitet habe. Der Staatsanwaltschaft kann somit

nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, der

Sachbearbeiter sei durch das teilweise Einreichen von Lohnabrechnungen im Jahr

2007 von der genaueren Überprüfung der Angaben abgehalten worden (Replik, Akten

S. 359). Vielmehr lässt der erwähnte Protokolleintrag darauf schliessen, dass

der zuständige Sozialhilfemitarbeiter gerade nicht – wie die Staatsanwaltschaft

geltend macht – davon ausging, dass die Frau auf längere Zeit nicht

erwerbstätig sein würde, sondern zumindest in Betracht zog, dass die Ehefrau

wieder arbeitstätig sein könnte. Er wusste mithin, dass die Erwerbstätigkeit

bzw. Nichterwerbstätigkeit der Ehefrau latent ein zu diskutierendes Thema war.

Im Wissen um eine – zumindest zeitweilige – sporadische Erwerbstätigkeit der

Ehefrau hätte der Sozialhilfemitarbeiter zwingend nähere Informationen

einfordern müssen. Stattdessen thematisierte er die Erwerbstätigkeit der

Ehefrau bis zur Selbstanzeige des Berufungsbeklagten und damit während sage und

schreibe sechs Jahren kein einziges Mal mehr und bezahlte die

Unterstützungsgelder unbesehen einer eventualen Erwerbstätigkeit der Ehefrau

aus. Erwiesenermassen verlangte der Sachbearbeiter in all diesen Jahren auch

nie Einkommensdeklarationen, weil dieses Formular damals von der Sozialhilfe [...]

gar nicht geführt wurde (Aktennotiz der Staatsanwaltschaft über ein Telefonat

mit dem Leiter der Sozialhilfe, Akten S. 169). Erst nach der Selbstanzeige

forderte der Sozialhilfeangestellte die Ehefrau des Berufungsbeklagten auf,

«Lohnbelege, Kontoauszug + Arbeitsvertrag» einzureichen (Protokolleintrag vom

29. Januar 2014, Separatbeilagen SH Ri / 10).

Der

strafrechtliche Schutz entfällt nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers,

sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters

in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2). Vorliegend hielt die

Sozialhilfebehörde wie dargestellt grundlegendste Vorsichtsmassnahmen im Sinne

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der jüngeren Lehre nicht ein. Dies

wirkt umso unvorsichtiger, als der Berufungsbeklagte, der seit 2018 eine

100%-IV-Rente erhält, gemäss psychiatrischer Einschätzung seit ungefähr 2010

eine «psychotische Symptomatik» (ärztliche Stellungnahme vom 9.1.2020, Akten S.

239) und «Defizite hinsichtlich allgemeiner kognitiver Leistungsfähigkeit,

Konzentration, Ausdauer, Merkfähigkeit, Fokussierung» aufweist, weswegen eine Beistandschaft

für die Bereiche Administration/Behördenangelegenheiten und Finanzen indiziert

sei (ärztliche Bescheinigung vom 8.10.2019, Akten S. 241). Selbst wenn, wie die

Staatsanwaltschaft richtig bemerkt (Replik, Akten S. 359), diese

Einschätzung des Psychiaters aus dem Jahr 2019 stammt, muss davon ausgegangen

werden, dass der Berufungsbeklagte bereits zuvor mit administrativen

Angelegenheiten überfordert war, zumal die psychotische Symptomatik wie erwähnt

bereits über Jahre bestand. Dass der Berufungsbeklagte psychisch krank und bei

der IV gemeldet war, wusste der zuständige Sozialhilfemitarbeiter seit Beginn

der Unterstützung (Protokolleintrag vom 10. Juli 2006, Separatbeilagen SH Ri / 13).

Auch wenn eben dieses Krankheitsbild dazu beigetragen haben mag, dass der

Berufungsbeklagte nur überfordert und nicht betrügerisch wirkte, so hätte der

Sozialhilfemitarbeiter aufgrund seines Fachwissens (vgl. Krieger Aebli, a.a.O., S. 172) und

seiner Erfahrung erst recht die minimal gebotene Aufmerksamkeit aufbringen

müssen. Dass bei der hier in Frage stehenden Fallführung Fehler passiert sind

und der betreffende Sachbearbeiter nicht mit dem nötigen Nachdruck gegenüber

dem Klienten vorgegangen ist, gestand schliesslich auch die Sozialhilfebehörde

selbst ein (Aktennotiz der Staatsanwaltschaft, Akten S. 169), wie der

Berufungsbeklagte zu Recht anmerkt (Berufungsantwort, Akten S. 352).

3.3.2.4 Nach

dem Gesagten ist in der Phase 1 (Juli 2006 – Januar 2014) der objektive

Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) mangels Arglist nicht gegeben.

3.3.3

3.3.3.1 Zu

prüfen ist weiter, ob das Verhalten des Berufungsbeklagten in der Phase 2

(Januar 2014 bis Januar 2018) den Tatbestand des Betrugs erfüllt. Mit der Vorinstanz

ist davon auszugehen, dass sich der Berufungsbeklagte am 29. Januar 2014 selbst

anzeigte und gegenüber der Sozialhilfebehörde erklärte, seine Ehefrau arbeite

seit einiger Zeit als Reinigungskraft und verdiene pro Monat ca. CHF 800.– bis

CHF 1'000.–. Die Ehegatten unterzeichneten in der Folge eine

Schuldanerkennung und wurden mit Verfügung vom 31. März 2014 zur Rückzahlung

der zu viel bezogenen Sozialhilfegelder verpflichtet. Im Rahmen dieser

Verfügung wurden die Eheleute abermals darauf hingewiesen, dass sie jede

Änderung in ihren Verhältnissen und damit sämtliche Erwerbseinkünfte der

Sozialhilfebehörde zu melden hätten (Verfügung vom 31. März 2014,

Separatbeilagen SH Ri / 16). Obwohl dem Beschuldigten somit vollumfänglich

bewusst war, dass er sämtliche Einnahmen von sich und seiner Ehefrau melden und

die entsprechenden Belege abliefern müsste, tat er dies auch in der hier zu

beurteilenden zweiten Phase erwiesenermassen nicht und bezog abermals zu viel

Sozialhilfegelder.

3.3.3.2

Für die strafrechtliche Subsumtion ist wiederum von Bedeutung, ob der

Berufungsbeklagte nicht nur zu viel Geld bezog, sondern ob er durch

wahrheitswidrige Aussagen oder durch konkludentes Verhalten die Sozialhilfebehörde

arglistig getäuscht hat (vgl. dazu weiter oben E. 3.2.2 sowie 3.3.2.2).

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Sozialhilfebehörde nach der Selbstanzeige

des Berufungsbeklagten (Januar 2014) von einem Jahreseinkommen der Ehefrau von

rund CHF 12'500.– ausging, was dem über längere Zeit ausbezahlten Lohn im

Rahmen der Anstellung beim Arbeitgeber [...] entsprechen dürfte (12 x CHF 1'044.–,

ohne 13. Monatslohn, vgl. Auflistung der Einkünfte der Ehefrau, Separatbeilagen

SH Ri / 80A; vgl. auch E-Mail der Staatsanwaltschaft an die Sozialhilfebehörde [...],

Akten S. 173). Im Jahr der Selbstanzeige (2014) kam es nach einem klärenden

Gespräch mit dem Ehepaar zu drei weiteren Kontakten zwischen dem

Berufungsbeklagten und der Sozialhilfebehörde, bei denen das Einkommen der

Ehefrau nicht thematisiert wurde. Die Sozialhilfebehörde ging mithin davon aus,

dass die Ehefrau – neben den angerechneten CHF 12'500.– jährlich – keine

weiteren Einkünfte generierte. Für das Jahr 2015 liegen sechs Protokolleinträge

vor, wobei das Einkommen der Ehefrau anlässlich einer Vorsprache des

Berufungsbeklagten vom 10. August 2015 thematisiert wurde (Ehefrau

verdiene wieder weniger, Separatbeilagen SH Ri / 9). Zum Jahr 2016 gibt es acht

Protokolleinträge, die insbesondere die Gesundheit des Berufungsbeklagten

betreffen. Das Einkommen der Ehefrau war in dieser Zeit kein Thema. Erst 2017

kam die Erwerbstätigkeit der Ehefrau wieder zur Sprache: Der Berufungsbeklagte

brachte am 14. August 2017 aufgrund eines Schreibens der Sozialhilfebehörde diverse

Lohnbelege seiner Ehefrau mit, die bis ins 2014 zurückführten (Separatbeilagen

SH Ri / 6.1). Am 26. März 2018 erliess die Sozialhilfebehörde erneut eine

Rückforderungsverfügung, nachdem sie festgestellt hatte, dass im Zeitraum von

Dezember 2014 bis Januar 2018 Lohneinnahmen von CHF 26'408.40 nicht deklariert

worden waren (Separatbeilagen SH Ri / 79 bzw. 80A). Wie sich herausstellte,

hatte die Ehefrau des Berufungsbeklagten in Wirklichkeit nicht nur bei ihrem

langjährigen Arbeitgeber [...], sondern regelmässig bei zwei weiteren

Arbeitgebern ([...] und [...]) Reinigungsarbeiten getätigt und pro Jahr

deutlich mehr als CHF 12'500.– erwirtschaftet; im Jahr 2015 etwa hatte sie rund

CHF 20'700.– verdient (Separatbeilagen SH Ri / 80A). Weiter hatte der Berufungsbeklagte

im Januar sowie im November 2016 nachweislich von ihm selbst generierte

Einnahmen in der Höhe von insgesamt CHF 450.– verheimlicht, obwohl ihm

spätestens seit der ausdrücklichen Aufforderung, sämtliche Einnahmen zu melden

(vgl. Verfügung vom 31. März 2014, Separatbeilagen SH Ri /16), bewusst gewesen

sein musste, dass auch diese Einnahmen zu deklarieren sind.

Wie aufgezeigt,

bezog der Berufungsbeklagte in der Phase 2 nicht nur Sozialhilfegelder, sondern

brachte durch sein Verhalten anlässlich der (nunmehr immerhin sporadisch

stattfindenden) Kontakte mit dem Sozialhilfemitarbeiter – also durch das

Verschweigen der zusätzlichen Erwerbseinnahmen – konkludent zum Ausdruck, dass

sich an den Anspruchsvoraussetzungen seit Januar 2014 nichts geändert hatte.

Als explizit wahrheitswidrig erweist sich ausserdem die Äusserung des

Berufungsbeklagten vom 10. August 2015, wonach seine Ehefrau wieder

weniger verdiene: Gemäss (von der Behörde nachträglich erstellter) Auflistung

generierte die Ehefrau in den dieser Aussage vorhergehenden Monaten nie weniger

als die deklarierten CHF 1'044.60, sondern teilweise deutlich mehr

(Separatbeilagen SH Ri / 80A). Es ist somit erstellt, dass der

Berufungsbeklagte auch nach der Selbstanzeige im Jahr 2014 durch Vorspiegelung

bzw. Unterdrückung von Tatsachen bei der Sozialhilfebehörde eine von der

Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorgerufen hat.

3.3.3.3 Allerdings

fällt auf, dass nicht nur der Berufungsbeklagte, sondern auch die

Sozialhilfebehörde aus der Vorgeschichte offensichtlich keine Lehren zog. Wie

aufzuzeigen ist, wäre die Sozialhilfebehörde bei Anwendung der minimalsten

Vorsicht nicht getäuscht worden, weshalb die Täuschung auch in Phase 2 nicht

arglistig war. Am Tag der Selbstanzeige (29. Januar 2014) wandte sich der

zuständige Sozialhilfeangestellte mittels Schreiben an die Ehefrau des

Berufungsbeklagten, verlangte von ihr Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen und

einen Kontoauszug der letzten 6 Monate ihres persönlichen Kontos und hielt

explizit fest, man erwarte ab Auszahlung März 2014 jeweils die monatlichen

Lohnabrechnungen: «Dies bedeutet, ohne Lohnabrechnung Februar 2014 können wir

die Auszahlung für März 2014 nicht auslösen». (Separatbeilagen SH Ri / 17).

Offensichtlich setzte er dies jedoch in der Folge nicht um, hielt doch derselbe

Mitarbeiter am 14. August 2017 – also gut dreieinhalb Jahre später – im

Fallprotokoll fest, der Berufungsbeklagte habe diverse Lohnbelege beigebracht,

die bis ins 2014 zurückführten. Wiederum ist zu lesen, er werde «in Zukunft nur

noch nach erhalt der Lohnabrechnung auszahlen.» (Separatbeilagen SH Ri / 6.1

und 7, Orthographie dem Original entnommen). Dass er auch diese Ankündigung

nicht wahrmachte und nicht auf der Einreichung dieser Belege beharrte, zeigt

ein Eintrag vom 1. Februar 2018 des dannzumal neu zuständigen Mitarbeiters mit

dem Kürzel «[...]», der kurz zuvor den Fall übernommen hatte: «Zukünftig müssen

sämtliche Lohnbelege und Kontoauszüge monatlich eingereicht werden»

(Separatbeilagen SH Ri / 6). Im selben Protokolleintrag hielt der neue

Zuständige fest: «Es ist schwer nachvollziehbar, welche Angaben das Ehepaar

bewusst nicht gemacht hat und wo unsere Fehler liegen.» Die Berufungsklägerin

moniert sinngemäss, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf diese Notiz abgestellt

und daraus das Eingeständnis von Fehlern abgeleitet, da es sich lediglich um

eine Ersteinschätzung des gerade neu zuständigen Sachbearbeiters handle.

Tatsächlich handelt es sich explizit um eine «Ersteinschätzung», doch verkennt

die Staatsanwaltschaft, dass dieser Notiz nicht bloss ein flüchtiges

Aktenstudium, sondern ein Gespräch mit dem Berufungsbeklagten und seiner

Ehefrau vorausging. Ausserdem fand im Vorfeld des Termins eine Fallübergabe

durch den seit 2006 zuständigen Sachbearbeiter statt und hatte die neu

zuständige Person im Vorfeld des Gesprächs die Kontoauszüge von 2014–2017

bestellt und im Detail geprüft. Der Einschätzung dieser unvoreingenommenen

Fachperson, die – anders als der frühere Zuständige – nicht seit Jahren in den

Fall involviert war, mass die Vorinstanz zu Recht Gewicht bei. Dies gilt umso

mehr, als die neu zuständige Person anlässlich einer telefonischen Auskunft

gegenüber der Staatsanwaltschaft (und dannzumal in der Rolle als Leiter der

Sozialhilfe [...]) am 6. März 2019 diese kritische Einschätzung wiederholte und

ausdrücklich Fehler einräumte (Akten S. 169): Der langjährig zuständige

Mitarbeiter sei «nicht immer mit dem nötigen Nachdruck gegenüber dem Klienten […]

dahinter gegangen» und habe auch keine Strafanzeige bei der ersten

Rückerstattungsverfügung von über CHF 100'000.- erstellt, obwohl dies seine

Pflicht gewesen wäre. Auf Nachfrage der Staatsanwaltschaft, ob die

Sozialhilfebehörde noch die fehlenden Einkommensdeklarationen des Ehepaars

einreichen werde, gab der Leiter an, die Sozialhilfe [...] habe solche

Deklarationen nie von den Klienten – und demnach auch nicht vom

Berufungsbeklagten – verlangt. Unterdessen sei dieses Formular aber eingeführt

worden. Zumindest implizit gestand der Leiter der Sozialhilfe [...] auch im

Rahmen einer weiteren Auskunft an die Staatsanwaltschaft, dass die betreffende

Fallführung nicht (immer) ordnungsgemäss erfolgte: Von der Staatsanwaltschaft

gefragt, warum die Behörde der Ehefrau ab 2014 nur ein Jahreseinkommen von rund

CHF 12'500.– anrechnete, obwohl nunmehr bekannt gewesen sei, dass sie von 2010

bis 2013 jährlich rund CHF 26'000.- verdient hatte (Separatbeilagen SH S. 80B

ff.), antwortete er in einer E-Mail: «Diese Frage kann nicht beantwortet

werden, da die damaligen Vorgänge nicht mehr genau rekonstruiert werden können

und der damals zuständige Hr. [...] nicht mehr bei der Sozialhilfe [...]

arbeitet» (Akten S. 173).

Zusammenfassend

hat es die Sozialhilfebehörde auch in Phase 2 versäumt, die

grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Anzulasten ist der

Sozialhilfebehörde insbesondere, dass sie trotz mehrfacher Ankündigung die

Lohnbelege der Ehefrau jahrelang – und im Wissen um die Unzuverlässigkeit der

beiden Klienten – nicht einforderte. Ohne weiteres zuzumuten wäre ihr auch

gewesen, periodisch die Kontoauszüge der Ehefrau und die jährlichen Lohnauszüge

zu verlangen. Die Täuschung des Berufungsbeklagten war somit auch in Phase 2

nicht arglistig.

3.4 Zusammenfassend

hat die Vorinstanz somit zu Recht sowohl für Phase 1 als auch für Phase 2 den

von der Staatsanwaltschaft angeklagten Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs

verneint.

4.

4.1 Am

1. Oktober 2016 ist der Tatbestand des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen

einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe gemäss Art. 148a StGB in Kraft

getreten, der als Auffangtatbestand zum Betrug im Sinne von Art. 146 StGB

konzipiert ist (BGer 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Für den Zeitraum ab

Oktober 2016 bis Januar 2018 ist darum zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte mit

seinem Verhalten diesen Tatbestand erfüllt hat.

4.2

4.2.1 Art.

148a StGB macht sich schuldig,

wer jemanden durch unwahre oder

unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise

irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm nicht zustehen. Wie

die Vorinstanz zu Recht festhält, wird Art. 148a StGB anwendbar, wenn das

Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist. Dieser qualitative Unterschied schlägt

sich im tieferen Strafrahmen mit einer Höchststrafe von bis zu einem Jahr

nieder (angefochtenes Urteil, Akten S. 289; BGer 6B_1015/2019 vom 4.

Dezember 2019 E. 4.5.2).

4.2.2 Die

umstrittene Frage, ob Art. 148a StGB – im Gegensatz zum Betrug – auch ohne

Garantenstellung durch ein reines Unterlassen («Verschweigen von Tatsachen»)

erfüllt sein kann, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden (contra

Unterlassungsstrafbarkeit Jenal, in:

Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 148a StGB N 11; Fiolka/Vetterli, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als

strafrechtliche Sanktion, in: plädoyer

2016, S. 82, 93; pro Unterlassungsstrafbarkeit BGer 6B_1033/2019 vom 4.

Dezember 2019 E. 4.5, m. w. H., 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 4.6),

hat doch der Berufungsbeklagte im hier zu beurteilenden Zeitraum (Oktober 2016

– Januar 2018) aktiv getäuscht (vgl. oben, E. 3.3.3.2).

4.2.3 Anders

als Art. 146 StGB verlangt Art. 148a StGB keine Arglist. In Art. 148a StGB

wird somit das strafbare Verhalten im Bereich des unrechtmässigen Bezugs von

Sozialleistungen unter Strafe gestellt, welches nicht als arglistig und damit

nicht als Betrug qualifiziert werden kann. Die Vorinstanz führt aus, die

Literatur sei sich uneins, inwieweit dennoch ein gewisses Mass an

Opfermitverantwortung zu beachten sei. Es bestehe Einigkeit darüber, dass bei

Fehlen von Arglist nicht unbesehen eine Strafbarkeit nach 148a StGB angenommen

werden dürfe (mit Verweis auf Jenal, a.a.O.,

Art. 148a StGB N 19). Wie der Betrug sei auch Art. 148a StGB ein typisches

Interaktionsdelikt, weshalb ein gewisses Mass an Opfermitverantwortung auch

hier zu beachten sei. Das in Bezug auf die Opfermitverantwortung zu fordernde

Mass an Eigenverantwortlichkeit der Sozialhilfebehörde sei jedoch bei

Art. 148a StGB tiefer anzusiedeln: Da vorliegend die Sozialhilfebehörde –

im Gegensatz zur Periode 1 – immerhin regelmässig Gespräche mit dem

Berufungsbeklagten geführt habe und dieser gemäss den Protokollen auch durch

die Sozialhilfe aufgefordert worden sei, Belege betreffend die Erwerbstätigkeit

seiner Ehefrau beizubringen (Separatbeilagen SH Ri / 9), habe sie das im Rahmen

von Art. 148a StGB notwendige Mass an Aufmerksamkeit an den Tag gelegt.

Dem ist

vollumfänglich zu folgen. Zwar vertritt das Bundesgericht bisher die

gegenteilige Meinung, die Opfermitverantwortung solle als Aspekt der Arglist

bei der Beurteilung der Tatbestandsmässigkeit gar keine Rolle spielen (vgl.

BGer 6B_1246/2020 vom 16. Juli 2021 E. 3.5.2 und 4.4, 6B_1030/2020 vom 30.

November 2020 E. 1.2; 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 4.5.3). Auch diese

kontroverse Frage kann hier aber offenbleiben, weil nach beiden Ansichten das

objektive Tatbestandsmerkmal der Täuschung zu bejahen ist. Mit der Vorinstanz

kann im Weiteren festgehalten werden, dass sich die Sozialhilfe aufgrund des

Verschweigens der Einnahmen in einem Irrtum hinsichtlich der Bedürftigkeit des

Berufungsbeklagten befand und sich in der Folge durch die Auszahlung zu hoher

Sozialleistungen selbst an ihrem Vermögen schädigte.

4.2.4 Art.

148a StGB ist als Vorsatzdelikt ausgestaltet und setzt mithin das individuelle

Wissen um Bestand und Umfang der Meldepflicht sowie den tatsächlichen

Täuschungswillen voraus. Die fahrlässige Verletzung einer Meldepflicht wird vom

Tatbestand nicht erfasst (vgl. BGer 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 E.

4.5.6). In der Lehre wird vertreten, Vorsatz setze bei Art. 148a StGB ein Mindestmass

an Beherrschbarkeit und Voraussehbarkeit des Erfolgseintritts voraus, was kaum

gegeben sei, wenn ein Gesuchsteller derart plump lüge, dass er geradezu auf die

Leichtfertigkeit der Behörde hoffen müsse (Jenal,

a. a. O., N 24).

Vorliegend ist

davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte zwar mit administrativen

Angelegenheiten überfordert war, er jedoch (spätestens) seit Januar 2014 – und

somit auch im hier zu beurteilenden Zeitraum – wusste, dass er sämtliche

Einnahmen melden musste (vgl. E. 3.3.3.1). Auch dass die von ihm selbst

generierten CHF 450.– zu melden gewesen wären, muss ihm nach der

Vorgeschichte und der ausdrücklichen Aufforderung, sämtliche Einnahmen zu

melden, bewusst gewesen sein (vgl. E. 3.3.3.2). Wie weiter oben (vgl.

E. 3.3.3.3) festgestellt, handelte die Sozialhilfebehörde wiederholt

leichtfertig und unterliess grundlegendste Vorsichtsmassnahmen im Sinne der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Ab 2014 war der Kontakt zwischen Behörde

und Berufungsbeklagtem zwar enger, doch unterliess es die Behörde weiterhin,

regelmässig Belege einzufordern. Somit war für den Berufungsbeklagten der

Eintritt des Erfolgs voraussehbar und beherrschbar. Er nahm zumindest

eventualvorsätzlich in Kauf, dass die Sozialhilfe ihm zu hohe Leistungen

ausbezahlen würde. Auch ist davon auszugehen, dass sich der Berufungsbeklagte

selbst bzw. seiner Familie einen unrechtmässigen Vermögensvorteil verschaffen

wollte (vgl. Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des

Militärstrafgesetzes, in: BBl 2013 6039; Jenal,

a. a. O., N 25).

4.2.5 Mit

der Vorinstanz ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass der Auffangtatbestand

des Art. 148a StGB hinsichtlich der nicht deklarierten Einnahmen ab 1. Oktober

2016 erfüllt ist.

4.2.6 Der

Vorinstanz ist auch bezüglich des Deliktsbetrags zu folgen, weshalb

diesbezüglich vollumfänglich auf ihre Ausführungen verwiesen werden kann.

Obwohl die Ehefrau des Berufungsbeklagten im hier zu beurteilenden Zeitraum

Löhne des Arbeitgebers [...], der Familie [...] sowie der Familie [...]

erhielt, setzt sich der Deliktsbetrag wegen der zeitlichen Ungereimtheiten in

der Anklageschrift (angefochtenes Urteil, Akten S. 289 f.), welche sich die

Berufungsklägerin selbst zuzuschreiben hat, lediglich aus dem Lohn der Familie [...]

(CHF 5'875.–) und der einmaligen Zahlung von CHF 200.– an den

Berufungsbeklagten (November 2016) zusammen.

4.2.7

4.2.7.1 Zu

prüfen ist indes, ob ein leichter Fall gemäss Art. 148a Abs. 2 StGB vorliegt,

der nur mit Busse strafbewehrt ist. Die Unterscheidung des «leichten Falls» vom

Grundtatbestand ist vor allem mit Blick auf die Frage der Landesverweisung

bedeutsam. Während bei einer Verurteilung zum Grundtatbestand eine

obligatorische Landesverweigerung folgen soll, ist dies beim «leichten Fall»

nicht so (vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB; Jenal,

a. a. O., N 20).

4.2.7.2

Mit der Frage, wann ein unrechtmässiger Bezug von Sozialhilfeleistungen als

«leichter Fall» einzustufen ist, hat sich das Bundesgericht jüngst eingehend

beschäftigt (6B_1108/2021 vom 27. April 2023, zur Publikation vorgesehen).

Es hielt zunächst fest, die bisherige Rechtsprechung greife die Vorgaben der

Botschaft (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des

Militärstrafgesetzes, BBl 2013 6039) auf und stelle bei der Beurteilung auf den

Betrag der unrechtmässig bezogenen Sozialleistung, also auf das Ausmass des

verschuldeten Erfolgs, ab, beachte aber auch weitere Elemente, die das

Verschulden des Täters oder der Täterin herabsetzen könnten. Dieser

(unpublizierten) Rechtsprechung zufolge bilde der Deliktsbetrag somit ein

zentrales Kriterium für die Beurteilung eines leichten Falls nach Art. 148a

Abs. 2 StGB. Bis anhin habe das Bundesgericht jedoch keine entsprechenden konkreten

Schwellenwerte festgelegt (E. 1.4). Im erwähnten Urteil stellte das

Bundesgericht klar, bei Deliktsbeträgen unter CHF 3'000.– sei stets von einem

leichten Fall auszugehen. Im mittleren Bereich von CHF 3'000.– bis CHF

35'999.99 sei anhand der gesamten Tatumstände zu prüfen, ob das Verschulden der

Täterschaft soweit vermindert sei, dass sich die Annahme eines leichten Falls

nach Art. 148a Abs. 2 StGB rechtfertige. Bei Deliktsbeträgen ab CHF

36'000.– scheide die Bejahung eines leichten Falls grundsätzlich aus, ausser es

lägen im Sinne einer Ausnahme ausserordentliche, besonders gewichtige Umstände

vor, die eine massive Verminderung des Verschuldens bewirkten (vgl. E.

1.5.9).

4.2.7.3 Vorliegend

beläuft sich der Deliktsbetrag auf CHF 6'075.– (vgl. E. 4.2.6) und ist damit

gemäss der neuen Rechtsprechung im mittleren Bereich anzusiedeln, bei dem zu

eruieren ist, ob das Verschulden in einem Mass herabgesetzt ist, dass die

Anwendung des privilegierten Falls von Art. 148a Abs. 2

StGB gerechtfertigt scheint. Gemäss Bundesgericht kann das Verschulden

etwa dann leichter ausfallen, wenn die Dauer des unrechtmässigen

Leistungsbezugs kurz war, das Verhalten der Täterschaft nur eine geringe

kriminelle Energie offenbart oder ihre Beweggründe und Ziele nachvollziehbar

sind. Nach Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB sind die gesamten Tatumstände (sog.

Tatkomponenten) zu berücksichtigen, namentlich die Art und Weise der

Herbeiführung des verschuldeten Erfolgs und die Verwerflichkeit des Handelns.

Insbesondere kann gemäss Bundesgericht auch eine Tatbegehung durch reines

Verschweigen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse und somit durch

Unterlassen für einen leichten Fall sprechen. Nicht in die Beurteilung

miteinzubeziehen seien dagegen die Täterkomponenten (vgl. E. 1.5.7). Im

konkreten Fall erkannte das Bundesgericht bei einem Deliktsbetrag in der Höhe

von CHF 13'735.30 auf einen leichten Fall: Es erwog unter anderem, die Dauer des

Verschweigens und damit des unrechtmässigen Sozialhilfebezugs belaufe sich zwar

auf sieben Monate und weise somit eine gewisse Erheblichkeit auf (mit Verweis

auf BGer 6B_1030/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2). Es gelte jedoch zu

berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nur einen einmaligen Zahlungseingang

verschwiegen habe. Insgesamt stufte das Bundesgericht die aufgewendete

kriminelle Energie als verhältnismässig gering ein.

Vorliegend

verschwieg der Berufungsbeklagte nicht nur eine einmalige Zahlung, sondern

regelmässige Erwerbseinnahmen seiner Ehefrau sowie zwei eigene Einkünfte. Wie

weiter oben dargelegt (vgl. E. 3.3.3.2), hat der Berufungsbeklagte den

Tatbestand durch aktive Täuschungshandlungen erfüllt und nicht etwa durch

blosses Unterlassen. Vorwerfbar ist ihm insbesondere, dass er auch nach der

Selbstanzeige und der darauffolgenden Ermahnung, in Zukunft sämtliche Einkünfte

zu melden, abermals über einen langen Zeitraum (namentlich während des ganzen

hier zu beurteilenden Zeitraums von Oktober 2016 – Januar 2018) unrechtmässig

hohe Sozialhilfegelder bezog. Auch wenn der Deliktsbetrag vorliegend an der unteren

Grenze des vom Bundesgericht definierten mittleren Bereichs liegt (was indes

auch der unsorgfältigen Anklageschrift der Staatsanwaltschaft geschuldet ist,

vgl. E. 4.2.6), erscheint es angesichts dieser Umstände nicht gerechtfertigt,

von einem privilegierten Fall gemäss Art. 148a Abs. 2 StGB auszugehen.

4.3 Aus

dem Gesagten folgt, dass der Schuldspruch wegen unrechtmässigen Bezugs von

Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe gemäss Art. 148a Abs.

1 StGB in Abweisung der Berufung zu bestätigen ist.

5.

5.1 An

die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss

einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein

Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits transparent

sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch

Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für

die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu

berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine

Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47

Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der

Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit

des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt

wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage

war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein

Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt

(BGE 134 IV 17 E. 2.1). Die Vorinstanz hat eine Geldstrafe von 60

Tagessätzen zu CHF 30.– ausgesprochen und dem Berufungsbeklagten den bedingten

Strafvollzug bei der minimalen Probezeit von zwei Jahren gewährt. Dieses

Strafmass erscheint weder übertrieben mild noch übertrieben hart und somit dem

Verschulden des Berufungsbeklagten angemessen. Der angefochtene Entscheid ist

mithin auch hinsichtlich des Strafmasses zu bestätigen, wobei diesbezüglich

vollumfänglich auf die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden

kann (angefochtener Entscheid, Akten S. 290 ff.).

5.2 Das

Strafgericht äusserte sich nicht zur Frage der Landesverweisung, obwohl es von

Gesetzes wegen dazu verpflichtet gewesen wäre: Der Berufungsbeklagte ist

ausländischer Nationalität und wurde des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen

einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a

Abs. 1)

schuldig erklärt, was eine Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB

darstellt (vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB). Da die Staatsanwaltschaft indes

mit ihrer Berufung diesen Punkt nicht aufgreift, ist die (implizite)

Nichtanordnung einer Landesverweisung in Rechtskraft erwachsen, so dass es bei

dieser Bemerkung sein Bewenden haben kann.

5.3. Demnach

ist der Entscheid der Vorinstanz auch bezüglich der Strafzumessung zu

bestätigen und der Berufungsbeklagte zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu

CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2

Jahren, zu verurteilen.

6.

6.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021

E. 7.3). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip

verlegt.

Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die

erstinstanzliche Urteilsgebühr sind bereits in Rechtskraft erwachsen, weshalb

der Berufungsbeklagte weiterhin Verfahrenskosten im Betrage von CHF 921.80

sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1'200.– für das erstinstanzliche

Verfahren trägt.

6.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1

m.H.). Die Berufungsklägerin unterliegt mit ihrem Rechtsmittel vollumfänglich,

weshalb die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer

Urteilsgebühr von CHF 2’000.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger

übriger Auslagen) zu Lasten des Staates gehen (Art. 428 Abs. 1 StPO in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

6.3 Die

Vorinstanz stellte dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 19. Oktober 2020

für das Hauptverfahren einen amtlichen Verteidiger zur Seite. Mittels

Anschlussberufungserklärung liess der Berufungsbeklagte beantragen, es sei ihm

auch für das zweitinstanzliche Verfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren.

Die amtliche Verteidigung ist im Berufungserfahren unter denselben

Voraussetzungen zu gewähren wie im erstinstanzlichen Verfahren (Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, 2.

Auflage 2014, Art. 142 StPO N 10), wobei im Fall einer alleinigen Berufung der

Staatsanwaltschaft das Kriterium der Aussichtslosigkeit von vornherein

entfällt. Da sich an der Ausgangslage seit Erlass des streitgegenständlichen

Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 16. Dezember 2020 nichts

geändert hat, ist die amtliche Verteidigung auch im vorliegenden Verfahren zu

gewähren.

6.4 Der

amtliche Verteidiger, [...], ist demgemäss für seine Bemühungen aus der

Gerichtskasse zu entschädigen, wobei diesbezüglich auf seine Honorarnote

abgestellt werden kann (Akten S. 363 ff.). Für den genauen Betrag wird auf das

Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des

Strafgerichts vom 16. Dezember 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft

erwachsen ist:

- Verzicht auf die Anordnung

einer Landesverweisung;

- Entscheid über die

Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren;

- Entschädigung des

amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren.

Der Berufungsbeklagte wird in Abweisung der Berufung der

Staatsanwaltschaft des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe schuldig erklärt und verurteilt zu

einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug,

unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren

in Anwendung von Art. 148a Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 und Art. 44

Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten

des Staates.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für das Berufungsverfahren

ein Honorar von CHF 2'249.80 und ein Auslagenersatz von CHF 45.30,

zuzüglich 7,7 % MWST (CHF 176.70), insgesamt somit CHF 2'471.80 aus der

Gerichtskasse zugesprochen. In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren

bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

Mitteilung an:

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Berufungskläger

- Strafgericht Basel-Stadt

- Migrationsamt Basel-Stadt

- VOSTRA Koordinationsstelle

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz MLaw

Nadja Fischer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).