rechtswidriger Aufenthalt

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.30

URTEIL

vom 3.

August 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Prof.

Dr. Daniela Thurnherr Keller, MLaw Anja Dillena und Gerichtsschreiber MLaw

Frédéric Barth

Beteiligte

A____, [...] Berufungskläger

c/o [...], Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4051 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 26. November 2020 ([...])

betreffend rechtswidrigen

Aufenthalt

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen vom 26. November 2020 wurde A____ des

rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu 60 Tagen Freiheitsstrafe

verurteilt, als Zusatzstrafe zum Urteil des Minstère Public de l’arrondissement

de La Côte, Morges, vom 14. Juli 2020. Überdies wurden ihm die Verfahrenskosten

von CHF 273.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 200.– auferlegt.

Gegen dieses

Urteil hat A____ (Berufungskläger) mit Schreiben vom 30. November 2020

Berufung angemeldet und mit Schreiben vom 11. und 15. März 2021 Berufung

erklärt. Der Berufungskläger beantragt sinngemäss, er sei vom Vorwurf des

rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit

Berufungsantwort vom 18. Mai 2021 die kostenpflichtige Abweisung der Berufung.

In der Berufungsverhandlung

vom 3. August 2022 wurde der Berufungskläger befragt. Für sämtliche

Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die fakultativ

geladene Staatsanwaltschaft hat auf eine Teilnahme an der Verhandlung

verzichtet. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich ‒ soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind ‒ aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen

Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger

ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er

hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen

gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher

einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

2.

2.1

Nach

dem angefochtenen Urteil soll sich der Berufungskläger am 4. Oktober 2019 trotz

eines gültigen Einreiseverbots in der Schweiz aufgehalten haben. Der

Berufungskläger habe sodann auch nicht geltend gemacht, keine Kenntnis vom

Einreiseverbot gehabt zu haben. Hinsichtlich des Aufenthaltszwecks erwog die

Vorinstanz, dass die Behauptung des Berufungsklägers, wonach er den Ausstieg

beim Bahnhof in St. Louis verpasst habe und deshalb in Basel angekommen sei,

nicht glaubhaft sei. Vielmehr bestehe der Verdacht, dass der Berufungskläger

einen längeren Aufenthalt in der Schweiz beabsichtigt habe, um

Einbruchdiebstähle zu begehen. Dies legten die zahlreichen Vorstrafen des

Berufungsklägers wegen Einbruchdiebstahls und das klassische Einbruchswerkzeug (eine

Taschenlampe, ein Schlitzschraubenzieher, ein Minitool, eine graue Kappe und

ein schwarzer Schal), welches bei seiner Einreise am 4. Oktober 2019 habe

sichergestellt werden können, nahe.

2.2

Der

Berufungskläger bestreitet nicht, am 4. Oktober 2019 in Kenntnis des Einreiseverbots

in der Schweiz gewesen zu sein. Seine Aussagen zum Zweck der Einreise bzw. des

Aufenthalts sind widersprüchlich. An der Berufungsverhandlung gab er an, er

habe einen Freund in Baselland besuchen wollen, um bei diesem sein persönliches

Geld zu holen. Auf die Frage, ob er vorhatte, bei diesem Freund zu übernachten,

antwortete er, dass er vielleicht dort übernachtet hätte und anschliessend am

nächsten Tag zurück nach Frankreich gegangen wäre (zweitinstanzliches

Verhandlungsprotokoll, Akten S. 224). Hingegen machte der Berufungskläger an

der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und im Rahmen der Kontrolle durch die

Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) vom 4. Oktober 2019 die Aussage, er habe den

Ausstieg in St. Louis verpasst und sei deshalb nach Basel gekommen (erstinstanzliches

Verhandlungsprotokoll, Akten S. 80 f.; Protokoll EZV vom 4. Oktober 2019, Akten

S. 12).

2.3

2.3.1

Gemäss

dem Rapport der EZV vom 4. Oktober 2019 wurde der aus Algerien stammende,

schriftenlose Berufungskläger gleichentags um 19:15 Uhr in Basel am

Grenzübergang Bahnhof Basel SNCF auf der Schweizer Seite angehalten und einer

Zoll- und Personenkontrolle unterzogen, wobei festgestellt wurde, dass er keine

Reisepapiere auf sich trug (Akten S. 10 f.). Eine anlässlich der Kontrolle

durchgeführte Abfrage ergab, dass der Berufungskläger mit einem vom

9.

Oktober 2018 bis 8. Oktober 2023 gültigen und ihm am 11. Oktober 2018

eröffneten Einreiseverbot belegt worden war (Rapport der EZV vom 4. Oktober

2019, Akten S. 12). Im mitgeführten Gepäck des Berufungsklägers konnten eine

Taschenlampe, ein Schlitzschraubenzieher, ein Minitool, eine graue Kappe und

ein schwarzer Schal gefunden werden, wobei der Berufungskläger gemäss den

Angaben im Rapport den Verwendungszweck dieser Gegenstände nicht genau

erläutern konnte. Der Berufungskläger habe überdies, so der Rapport, sinngemäss

angegeben, dass er von Mulhouse komme und auf dem Weg nach St. Louis sei, den dortigen

Ausstieg aber verpasst habe. In Mulhouse habe er den ganzen Tag gearbeitet. In

der Schweiz habe er einmal Asyl gehabt, nun lebe er aber in Frankreich, wo er

über keinen gültigen Aufenthaltsstatus verfüge (Rapport der EZV vom

4.

Oktober 2019, Akten S. 12). Nach Erlass einer sofort

vollstreckbaren Wegweisungsverfügung wurde der Berufungskläger schliesslich am

selben Abend um 20:20 Uhr Richtung Frankreich aus der Kontrolle entlassen (Rapport

der EZV vom 4. Oktober 2019, Akten S. 13).

2.3.2

Es

ist hinreichend belegt, dass gegen den Berufungskläger ein vom 9. Oktober

2018.

bis 8. Oktober 2023 gültiges Einreiseverbot besteht, das ihm am 11. Dezember

2018.

eröffnet worden war (vgl. Rapport der EZV vom 4. Oktober 2019, Akten S.

12; ZEMIS-Auszug vom 4. Oktober 2019, Akten S. 17; vgl. auch

Wegweisungsverfügung vom 4. Oktober 2019, Akten S. 23). Der

Berufungskläger bestreitet denn auch dessen Kenntnis nicht. Überdies verfügt er

über keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz und macht eine solche auch

nicht geltend. Ebenso ist die Einreise des Berufungsklägers in die Schweiz beim

Grenzübergang Bahnhof Basel SNCF am 4. Oktober 2019 bzw. sein Verweilen in der Schweiz

an diesem Tag von 19:15 Uhr bis ca. 20:20 Uhr erstellt (vgl.

Wegweisungsverfügung vom 4. Oktober 2019, Akten S. 22 ff.; vom

Berufungskläger unterzeichnetes Formular zum rechtlichen Gehör vom 4 Oktober

2019, Akten S. 19 f.; vom Berufungskläger unterzeichnete Erklärung vom 4.

Oktober 2019, Akten S. 21).

2.3.3

Streitig

ist in tatsächlicher Hinsicht somit lediglich, aus welchem Grund der

Berufungskläger an besagtem Tag in die Schweiz einreisen wollte. Hierauf wird

zurückzukommen sein (unten E. 4.3.2).

3.

In rechtlicher

Hinsicht erwog die Vorinstanz, dass sich gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b des

Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) strafbar mache, wer

sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalte. Der Aufenthalt sei rechtswidrig,

wenn der Ausländer im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise in der Schweiz

verbleibe. Dabei setze der rechtswidrige Aufenthalt eine gewisse Dauer der Anwesenheit

voraus; ein Aufenthalt von wenigen Stunden genüge nicht. Neben der

tatsächlichen Dauer sei aber auch die Willensrichtung massgebend, nämlich, ob

sich der Ausländer auf ein Verbleiben einrichte oder nur aufgrund widriger

Umstände verspätet abreise. Der Berufungskläger sei im Wissen um das ihn

betreffende Einreiseverbot in die Schweiz eingereist, wobei er klassisches

Einbruchwerkzeug mitgeführt habe. Vor dem Hintergrund, dass er bereits

zahlreiche Vorstrafen wegen Einbruchdiebstahls aufweise, bestehe der Verdacht,

dass er einen längeren Aufenthalt in der Schweiz beabsichtigt habe, um weitere

Einbruchdiebstähle zu begehen. Somit habe sich der Berufungskläger, indem er

sich trotz des Einreiseverbots mit Wissen und Willen in der Schweiz aufgehalten

habe, des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.

4.

4.1

Gegen

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG verstösst, wer sich – sei es mit Vorsatz oder aus

Fahrlässigkeit (vgl. Art. 115 Abs. 3 AIG) – rechtswidrig in der Schweiz

aufhält. Für die Annahme eines Aufenthalts im Sinne der Bestimmung wird zunächst

eine gewisse Mindestdauer vorausgesetzt (objektives Element). Diesbezüglich

wird mehrheitlich von einer Mindestaufenthaltsdauer von 24 Stunden ausgegangen

(Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 115 N 7; Maurer, in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG

Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2018, Art. 115 AIG N 19; Sauthier, in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit

des migrations, Bern 2017, Art. 115 LEtr N 14; KGer FR 501.2021.183 vom 13. Mai

2022.

E. 2.5). Gemäss einer anderen Meinung ist hingegen im Regelfall erst nach

einer Anwesenheit von über einer Woche ein Aufenthalt im Sinne von Art. 115

Abs. 1 lit. b AIG zu bejahen (Vetterli/D’Addario

di Paolo, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über

die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 115 N 19; Grasdorf-Meyer/Ott/Vetterli, Geflüchtete

Menschen im Schweizer Recht, Bern 2021, Rz. 1351). Einigkeit herrscht

jedenfalls darüber, dass bei einer Anwesenheitsdauer von wenigen Stunden kein strafrechtlich

relevanter Aufenthalt vorliegt (Zünd,

a.a.O., Art. 115 N 7 unter Verweis auf BGE 112 IV 115, der sich allerdings

nicht explizit mit der Frage auseinandersetzt; Vetterli/D’Addario

di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 19; Sauthier, a.a.O., Art. 115 LEtr N 14; Grasdorf-Meyer/Ott/Vetterli, a.a.O., Rz.

1351; KGer FR 501.2021.183 vom 13. Mai 2022 E. 2.5). Das

Appellationsgericht verwies in einem früheren Urteil zunächst mehrfach auf die

Mindestaufenthaltsdauer von 24 Stunden, sprach im selben Urteil alsdann aber

auch von der «Mindestdauer eines strafbaren Aufenthaltes von 12 Stunden»

(AGE SB.2020.85 vom 27. Januar 2021 E. 4.3 und 4.4). Die beschuldigte

Person hielt sich in jenem Fall zwei Mal bloss während eines kurzen Zeitraums

in der Schweiz auf (zwecks Abholung eines Autos bzw. Gesprächs mit der Ex-Frau)

und wurde beim dritten Mal sogleich anlässlich der Einreise festgenommen,

weshalb ein Aufenthalt von hinreichender Länge verneint wurde (vgl. AGE SB.2020.85

vom 27. Januar 2021 E. 4.4).

Nebst der

tatsächlichen Anwesenheitsdauer setzt ein Aufenthalt im Sinne von Art. 115

Abs. 1 lit. b AIG zusätzlich voraus, dass der Ausländer gewillt ist, für eine

hinreichend lange Zeit in der Schweiz zu verweilen bzw. dass er sich auf ein

Verbleiben in der Schweiz einrichtet (subjektives Element; Vetterli/D’Addario di Paolo, a.a.O.,

Art. 115 N 19; Zünd,

a.a.O., Art. 115 N 7; Nägeli/Schoch,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz.

Dispositiv

22.35). Demnach müssen auch die Umstände des Aufenthalts und die mit diesem

verfolgten Ziele berücksichtigt werden (Vetterli/D’Addario

di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 19). So kann bei einer Durchreise

durch die Schweiz die 24-Stunden-Grenze schnell überschritten sein, ohne dass

dabei ein rechtswidriger Aufenthalt vorliegt (Vetterli/D’Addario

di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 19). Gleiches gilt, wenn ein

Ausländer bloss aufgrund widriger Umstände verspätet abreist – auch hier ist

sein Wille nicht auf den längeren Verbleib gerichtet, weshalb kein Aufenthalt

gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG anzunehmen ist (vgl. Zünd, a.a.O., Art. 115 N 7; Nägeli/Schoch, a.a.O., Rz. 22.35).

4.2 Vorliegend

befand sich der Berufungskläger am 4. Oktober 2019 von 19:15 Uhr bis ca.

20:20 Uhr, d.h. während etwas mehr als einer Stunde, in der Schweiz. Eine

derart kurze Verweildauer stellt nach dem soeben Dargelegten noch keinen

Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG dar.

4.3 Die

Vorinstanz möchte indes nebst der tatsächlichen Anwesenheitsdauer v.a. auch die

Willensrichtung des Berufungsklägers berücksichtigt wissen: Sie verweist auf

die Meinung von Zünd, wonach im

Zusammenhang mit der Frage des Aufenthalts auch zu berücksichtigen sei, ob sich

der Ausländer auf ein Verbleiben einrichte oder nur aufgrund widriger Umstände

verspätet abreise (Zünd, a.a.O.,

Art. 115 N 7). Da der Berufungskläger einschlägig vorbestraft sei und bei der

Einreise klassisches Einbruchwerkzeug mitgeführt habe, bestehe der Verdacht,

dass er einen längeren Aufenthalt beabsichtigt habe, um weitere

Einbruchdiebstähle zu begehen. Diese Ansicht ist abzulehnen:

4.3.1 Zunächst

gilt es, festzuhalten, dass es sich bei der Mindestaufenthaltsdauer und dem

Willen zu einem Aufenthalt von hinreichender Länge nicht, wie die Vorinstanz

implizit anzunehmen scheint, um alternative, sondern kumulative Voraussetzungen

handelt. Nur wenn beide vorliegen, ist ein Aufenthalt im Sinne von Art. 115

Abs. 1 lit. b AIG anzunehmen. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der

von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle: Gemäss Zünd mag man hinsichtlich der erforderlichen

Aufenthaltsdauer «als Faustregel von 24 Stunden ausgehen», wird aber

(zusätzlich) die Willensrichtung berücksichtigen müssen (vgl. Zünd, a.a.O., Art. 115 N 7; vgl.

auch Vetterli/D’Addario di Paolo,

a.a.O., Art. 115 N 19; Nägeli/Schoch,

a.a.O., Rz. 22.35).

4.3.2 Sodann

ist fraglich, ob der Berufungskläger erwiesenermassen gewillt war, länger in der

Schweiz zu verweilen (vgl. bereits oben E. 2.3.3). Die Vorinstanz geht

diesbezüglich von einem «Verdacht» auf die Absicht längeren Aufenthalts zwecks

Verübung von Einbruchdiebstählen aus. Gestützt auf einen blossen Verdacht ist

ein Schuldspruch indes unzulässig, da diesfalls ein Verstoss gegen die

Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101], Art. 32 Abs. 1 der

Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 10 Abs. 1 und 3

StPO) vorläge. Massgebend ist aufgrund des In-dubio-Grundsatzes vielmehr,

ob das Gericht nach Auswertung der notwendigen Beweise zum Schluss kommt, dass

die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.2

und E. 2.2.3.3, mit Hinweisen). Bestehen nach objektiver Würdigung der gesamten

Beweise ernsthafte Zweifel oder kann eine für die beschuldigte Person

günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden, so

verbietet die Unschuldsvermutung, von einem belastenden Sachverhalt auszugehen

(BGE 144 IV 345 E. 2.2.1; 138 V

74 E. 7). Nach diesem Massstab ist im Folgenden zu ermitteln, ob vorliegend eine

Absicht Berufungsklägers zum längeren Verbleib in der Schweiz rechtsgenüglich

bewiesen ist.

Die Vorinstanz

stützt sich auf die Vorstrafen des Berufungsklägers und den Umstand, dass am

Grenzübergang im Gewahrsam des Berufungsklägers «klassisches Einbruchwerkzeug»

festgestellt werden konnte. Die Vorstrafen des Berufungsklägers sind ohne

Weiteres einschlägig (vgl. Strafregisterauszug vom 1. Juli 2022, Akten S. 194

ff.). Auch bestreitet der Berufungskläger nicht, bei der Einreise eine

Taschenlampe, einen Schlitzschraubenzieher, ein Minitool, eine graue Kappe und

einen schwarzen Schal mitgeführt zu haben (vgl. Protokoll EZV vom 4. Oktober

2019, Akten S. 12). Sodann sind die eigenen Angaben des Berufungsklägers

zum Zweck seiner Einreise widersprüchlich (oben E. 2.2). Selbst wenn allerdings

aufgrund dieser Umstände die Absicht des Berufungsklägers, in der Schweiz

Einbruchdiebstähle zu begehen, als erstellt erachtet würde, müsste weiter erwiesen

sein, dass damit ein längerer, über einige Stunden hinausgehender Aufenthalt

verbunden wäre. Diesbezüglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Berufungskläger

vorgehabt hätte, lediglich innerhalb weniger Stunden einen Einbruchdiebstahl zu

begehen, um sich anschliessend zwecks Entfernung vom Tatort und Sicherung der

Beute wieder ins grenznahe Ausland zu begeben. Auch bei Annahme einer Absicht

zur Verübung eines Einbruchdiebstahls ist demnach zu Gunsten des

Berufungsklägers von einer Absicht zum Verweilen in der Schweiz während weniger

Stunden auszugehen. Damit ist der Wille des Berufungsklägers zu einem längeren

Aufenthalt nicht erwiesen. Gleiches gälte im Übrigen, wenn mit dem

Berufungskläger davon ausgegangen würde, er hätte vorgehabt, am Abend des 4.

Oktober 2019 zu seinem Freund nach Baselland zu gehen, allenfalls bei diesem zu

übernachten und am nächsten Tag wieder zurück nach Frankreich zu reisen. Auch

in diesem Fall wäre die geforderte Mindestdauer des Aufenthalts nicht erreicht.

Folglich kann dem Berufungskläger, entgegen der Vor­instanz, kein Wille zu

längerem Aufenthalt in der Schweiz nachgewiesen werden.

4.3.3 Nach

dem Dargelegten liegt im hier zu beurteilenden Fall kein Aufenthalt im Sinne

von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG vor, weshalb der Berufungskläger vom Vorwurf des

rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen ist.

4.4

4.4.1 Reist

ein Ausländer unter Verletzung der Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG in die

Schweiz ein, macht er sich der rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit.

a AIG schuldig. Rechtswidrigkeit liegt insbesondere vor, wenn eine Einreise

trotz Einreiseverbots (Art. 5 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 67 AIG) oder

ohne Ausweispapiere und erforderliches Visum (Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG) erfolgt

(Zünd, a.a.O., Art. 115 N 2).

Die Einreise im Sinne der Strafnorm erfolgt mit dem Überschreiten der

Landesgrenze (Zünd, a.a.O.,

Art. 115 N 3; Vetterli/D’Addario di

Paolo, a.a.O., Art. 115 N 3). Demnach wird, anders als beim

Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts, kein Verweilen in der Schweiz

während einer gewissen Mindestdauer verlangt.

4.4.2 Es

ist erstellt, dass der Berufungskläger am 4. Oktober 2019 trotz gültigen

Einreiseverbots ohne Ausweispapiere und Visum in die Schweiz einreiste. Die

Anzeige der EZV vom 4. Oktober 2019 bezog sich entsprechend auch auf den

Tatbestand der rechtswidrigen Einreise (Akten S. 10). Allerdings wird in der

Anklage, d.h. im Strafbefehl vom 28. November 2019, lediglich der

Straftatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts genannt (Akten S. 28). Auch spricht

der Strafbefehl lediglich davon, dass sich der Berufungskläger am 4. Oktober

2019 unter Missachtung der gegen ihn bestehenden Fernhaltemassnahmen illegal in

der Schweiz aufgehalten habe, wobei auf die Kontrolle am Grenzübergang Basel

Bahnhof SNCF verwiesen wird (Akten S. 29). Fraglich ist deshalb, ob vorliegend

unter Berücksichtigung des Anklagegrundsatzes eine Verurteilung wegen

rechtswidriger Einreise in Erwägung gezogen werden kann.

4.4.3 Nach

dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff.

3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz

bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand

des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der

Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der

Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung

durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350

Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten

Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in

objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 143 IV 63 E. 2.2, 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3, 126 I 19 E. 2a; AGE SB.2021.14

vom 14. Juli 2021 E. 3.1.3.1; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel,

Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., 311). Das

Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der

angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör

(Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2, 133 IV 235 E. 6.2 f.).

Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen

Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und

welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Dabei geht es insbesondere

darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand

gehören (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 126 I 19 E. 2a S. 21; BGer

6B_253/2017 vom 1. November 2017 E. 1.3, 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011, E. 3.3;

AGE SB.2021.14 vom 14. Juli 2021 E. 3.1.3.1).

Das

Akkusationsprinzip verfolgt demnach keinen Selbstzweck, sondern soll die

Funktionen der Umgrenzung und der Information gewährleisten. Entscheidend ist,

dass der Betroffene genau weiss, welcher Lebensvorgang Gegenstand der Anklage

war bzw. welcher Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich

qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten

kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2, 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3;

BGer 6B_656/2020 vom 23. Juni 2021 E. 1.4, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E.

2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen

Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem

Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die

Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_941/2018 vom 6. März 2019 E. 1.3.4, 6B_1079/2015

vom 29. Februar 2016 E. 1.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt es

der Anklagegrundsatz denn auch zu, dass der im gerichtlichen Verfahren

ermittelte Sachverhalt von der Darstellung in der Anklageschrift abweicht. Die

Fixierung des Anklagesachverhalts geht nicht weiter als es für eine

verlässliche Eingrenzung des Verhandlungsgegenstands und eine wirksame

Verteidigung erforderlich ist (BGer 6B_958/2019 vom 5. Februar 2021 E. 2.2

mit Verweis auf BGE 141 IV 132 E. 3.4.1). Ergibt das gerichtliche

Beweisverfahren, dass sich das Tatgeschehen in einzelnen Punkten anders

abgespielt hat, als im Anklagesachverhalt dargestellt, so hindert der

Anklagegrundsatz das Gericht nicht, die beschuldigte Person aufgrund des

abgeänderten Sachverhaltes zu verurteilen, sofern die Änderungen für die

rechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht ausschlaggebende Punkte

betreffen und die beschuldigte Person Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu

nehmen (BGer 6B_954/2021 vom 24. März 2022 E. 1.2, 6B_638/2019 vom 17. Oktober

2019 E. 1.4.2, 6B_50/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.2 mit weiteren

Hinweisen; zum Ganzen AGE SB.2021.47 vom 26. Januar 2022 E. 2.13.2).

4.4.4 Die Anklage nennt vorliegend als

Tathandlung, wie dargestellt, lediglich den Aufenthalt des Berufungsklägers in

der Schweiz. Die Einreise des Berufungsklägers in die Schweiz ergibt sich

hingegen weder aus den angeklagten Tatbeständen noch aus dem

Anklagesachverhalt. Zwar wird das gegen den Berufungskläger bestehende

Einreiseverbot angesprochen («Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im

Schengener Informationssystem SIS sowie im Zentralen

Migrationsinformationssystem ZEMIS, gültig bis 8. Oktober 2023»), allerdings

wiederum lediglich, um die Widerrechtlichkeit des Aufenthalts des

Berufungsklägers zu begründen. Auch aus dem Hinweis auf die «Kontrolle um 19:15

Uhr am Grenzübergang Basel Bahnhof SNCF» ergibt sich nicht, dass dem

Berufungskläger nebst seinem Aufenthalt auch die Einreise in die Schweiz

vorgeworfen werden könnte, da mit der Ortsangabe lediglich auf den Ort

hingewiesen wird, an dem der vermeintliche illegale Aufenthalt des

Berufungsklägers festgestellt worden war. Vor diesem Hintergrund kann nicht

davon ausgegangen werden, dass sich der Berufungskläger in seiner Verteidigung

wirksam auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise einstellen konnte, zumal

der Berufungskläger juristischer Laie ist und im vorliegenden Verfahren nicht

über eine Rechtsvertretung verfügt. Der Anklagegrundsatz schliesst deshalb

vorliegend einen Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise aus.

4.5 Fraglich

ist, ob im Berufungsverfahren eine Rechtsgrundlage besteht, welche gebietet,

der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Anpassung des Anklagesachverhalts

hinsichtlich der rechtswidrigen Einreise zu geben.

Art. 404 Abs. 1

StPO beschränkt den Streitgegenstand im Berufungsverfahren auf Punkte, die

bereits im erstinstanzlichen Urteil beurteilt worden sind. Soll von dieser

Regel abgewichen werden, ist eine besondere Rechtsgrundlage notwendig (BGE 147 IV 167 E. 1.2). Diesbezüglich kommen grundsätzlich verschiedene Bestimmungen in

Frage: Die StPO unterscheidet zwischen der Verbesserung einer nicht

ordnungsgemäss erstellten Anklageschrift durch Ergänzung oder Berichtigung

(Art. 329 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO), der Änderung oder Ergänzung der

Anklage bezüglich der bereits angeklagten Tat (Anklageänderung bzw. -ergänzung,

Art. 333 Abs. 1 StPO) und der Erweiterung der Anklage um eine zusätzliche

Straftat (Anklageerweiterung, Art. 333 Abs. 2 StPO; vgl. BGer 6B_1404/2020

vom 17. Januar 2022 E. 2.6.2 [zur Publikation vorgesehen]). Nachfolgend

ist die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall zu prüfen.

4.5.1 Gestützt

auf Art. 329 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 zweiter Satz StPO weist das Gericht eine

Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn

die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift (Art. 325

StPO) nicht entspricht, wenn die Akten nicht im Sinne von Art. 100 StPO

ordnungsgemäss geführt sind oder – ausnahmsweise – wenn Beweise zu ergänzen

sind (vgl. BGE 141 IV 39 E. 1.6). Eine Prüfung und Rückweisung im Sinne von

Art. 329 StPO kann auch im Berufungsverfahren erfolgen (vgl. Art. 379

StPO; BGE 147 IV 167 E. 1.3; BGer 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 E. 1.3.1).

4.5.1.1 Bei

der Prüfung, ob die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer

Anklageschrift genügt, handelt es sich um eine vorläufige, auf die Formalien

beschränkte und regelmässig summarische Prüfung. Sie bezweckt, formell oder materiell

klar mangelhaften Anklagen zu verhindern (BGE 141 IV 20 E. 1.5.4;

BGer 1B_457/2017 vom 22. November 2017 E. 3.4, 6B_676/2013 vom

28. April 2014 E. 3.6.4; Griesser,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Schulthess Kommentar StPO, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 329 N 1 und 14). In ihrem Rahmen ist hinsichtlich des

Anklagesachverhalts lediglich zu beurteilen, ob die Anklage den Sachverhalt im

Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft bezeichneten Straftatbestand

rechtsgenügend umschreibt (Griesser,

a.a.O., Art. 333 N 1; Schmid/Jositsch,

Praxiskommentar StPO, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 333 N 2). So

kommt Art. 329 Abs. 2 StPO namentlich zur Anwendung, wenn die in der

Hauptverhandlung relevierten Beweise einen etwas anders gearteten Lebensvorgang

ergeben als in der Anklage geschildert und die Anpassung des Sachverhalts an

das neue Beweisergebnis (bei gleichbleibendem Tatbestand) notwendig ist (vgl.

BGer 6B_894/2016 vom 14. März 2017 E. 1.1.2; Stephenson/Zalunadro-Walser, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl.

2014, Art. 329 N 12). Hingegen ist die Prüfung des

Anklagesachverhalts unter anderen als von der Staatsanwaltschaft angeklagten Straftatbeständen

Gegenstand von Art. 333 Abs. 1 StPO und nicht von Art. 329 StPO (zu

Ersterem sogleich E. 4.5.2; vgl. Griesser,

a.a.O., Art. 333 N 1; Schmid/Jositsch, a.a.O.,

Art. 333 N 2;Riklin, Orell Füssli

Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, N 6). Für das Berufungsverfahren ist

schliesslich zu berücksichtigen, dass Art. 329 Abs. 2 StPO nur

Anklageergänzungen erlaubt, die sich im Rahmen des erstinstanzlich fixierten

Verfahrensgegenstandes halten (BGE 147 IV 167 E. 1.3; BGer 6B_1216/2020 vom

11. April 2022 E. 1.3.1).

4.5.1.2 Vorliegend

ist die Anwendbarkeit von Art. 329 StPO bereits ausgeschlossen, weil der

angeklagte Sachverhalt im Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft

bezeichneten Straftatbestand, d.h. den rechtswidrigen Aufenthalt des Berufungsklägers,

rechtsgenügend umschrieben ist. Es liegt demnach kein Mangel der Anklage im

Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 325 StPO vor, welcher

eine Rückweisung zur Ergänzung nach Art. 329 Abs. 2 StPO rechtfertigen würde.

4.5.2 Nach

Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die

Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift

umschriebene Sachverhalt einen anderen Straftatbestand erfüllen könnte, die

Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Die dem

Gericht eingeräumte Kompetenz geht hier folglich weiter als bei Art. 329 StPO und

ermöglicht eine Einladung zur Anklageänderung (vgl. BGer 6B_894/2016 vom 14.

März 2017 E. 1.1.2; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 1.4.1). Die Bestimmung

ist im Rahmen der Parteianträge (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4, Art.

404 Abs. 1 StPO) und soweit mit dem Verbot der reformatio in peius vereinbar (Art. 391 Abs. 2 StPO)

auch im Berufungsverfahren anwendbar (Art. 379 StPO; BGer 6B_1404/2020 vom

17. Januar 2022 E. 2.6.3 [zur Publikation vorgesehen], 6B_1216/2020 vom

11. April 2022 1.3.2, 6B_428/2013 vom 15. April 2014 E. 3.3).

4.5.2.1 Art.

333 Abs. 1 StPO gelangt typischerweise zur Anwendung, wenn der angeklagte

Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen Tatbestand

erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der Anklage

nicht (vollständig) umschrieben sind. Eine Ergänzung der Anklage kommt auch in

Betracht, wenn das Gericht der Ansicht ist, der in der Anklageschrift

umschriebene Sachverhalt erfülle eine qualifizierte Variante des angeklagten

Tatbestands, in der Anklage jedoch nur der Grundtatbestand dargestellt wird,

während eine Darstellung des Qualifikationsmerkmals fehlt (vgl. BGE 147 IV 167

E. 1.4; BGer 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 1.3.2, 6B_688/2017 vom 1. Februar

2018 E. 2.3).

4.5.2.2 Der

Anklageänderung (bzw. der gerichtlichen Einladung hierzu) sind Grenzen gesetzt.

Art. 333 Abs. 1 StPO sieht eine Einladung zur Anklageänderung bloss dann vor,

wenn «der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen

Straftatbestand erfüllen könnte». Daraus wird abgeleitet, die Anklageergänzung müsse

sich im Bereich der bereits angeklagten Lebensvorgänge, d.h. des ursprünglichen

Prozessthemas, bewegen (Griesser,

a.a.O., Art. 333 N 3 mit Verweis auf die Botschaft zur StPO, BBl 2006 S. 1085

ff., 1280; vgl. auch Riklin, a.a.O.,

Art. 333 N 7, wonach Delikte, welche in der Anklage überhaupt nicht erwähnt

würden, nicht von Art. 333 Abs. 1 erfasst seien). Das Bundesgericht hat

ebenfalls festgehalten, dass eine Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO bei

Verfahren ohne Beteiligung von Privatklägern nur in engen Grenzen möglich sei.

Es gehe darum, ungerechtfertigte Freisprüche zu verhindern, namentlich in

Konstellationen, in denen der «an sich gleiche Lebensvorgang» unter einen

anderen Tatbestand zu subsumieren sei (BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar

2022 E. 2.6.7 [zur Publikation vorgesehen]). Umgekehrt müssen die Tatvorwürfe

der neuen und der abgeänderten Anklage nicht absolut identisch sein – in

derartigen Fällen wäre eine Änderung der Anklage gar nicht nötig (vgl. Art. 350

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 344 StPO; BGer 6B_688/2017 und 6B_689/2017

vom 1. Februar 2018 E. 2.5.1).

4.5.2.3 Über

den spezifischen, vorliegend interessierenden Fall der Anklageänderung im

Berufungsverfahren hatte das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen

Leitentscheid (BGE 147 IV 167) zu befinden. Jenem Entscheid lag folgende

Konstellation zugrunde: Dem Beschuldigten wurde in der Anklageschrift sexuelle

Nötigung vorgeworfen. Er habe, so die Staatsanwaltschaft, der Geschädigten bei

einem Nachtessen Schlaftabletten verabreicht, sie nach dem Einschlafen

ausgezogen und sich später an der widerstandsunfähigen Geschädigten vergangen,

indem er mindestens einen seiner Finger oder einen unbekannten Gegenstand in

ihre Scheide eingeführt habe. Das erstinstanzliche Gericht verurteilte den

Beschuldigten gestützt auf diesen Sachverhalt wegen sexueller Nötigung.

Hiergegen erhob der Beschuldigte Berufung und die Staatsanwaltschaft

Anschlussberufung. Anlässlich der Berufungsverhandlung beschloss das

Berufungsgericht, die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung der Anklage einzuladen.

Mit ergänzter Anklageschrift beschuldigte die Staatsanwaltschaft den

Beschuldigten zusätzlich folgender Handlungen: Er habe die sich in seinem Bett

befindliche Geschädigte ins Gesicht geschlagen, sie an den Haaren gerissen und

aufgefordert, die Mitbeschuldigte zu küssen und oral zu befriedigen. Dadurch

habe er sich der sexuellen Nötigung, eventuell des Versuchs dazu, schuldig

gemacht. Das Berufungsgericht sprach den Berufungskläger daraufhin der sexuellen

Nötigung und (zusätzlich) der versuchten sexuellen Nötigung schuldig (vgl. BGE 147 IV 167 Sachverhalt A). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass das

Berufungsgericht unter keinem Titel befugt gewesen sei, das Schulderkenntnis

der ersten Instanz um einen zusätzlichen, vor erster Instanz nicht angeklagten

Sachverhalt zu erweitern (BGE 147 IV 167 E. 1.6). In Bezug auf Art. 333

Abs. 1 StPO hielt es fest, dass diese Bestimmung zur Anwendung gelange, wenn

nach Auffassung des Gerichts der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt

einen anderen (Umqualifizierung) – oder, bei echter Konkurrenz, einen zusätzlichen

– Straftatbestand erfüllen könne. Die Überweisung an die Staatsanwaltschaft im

Sinne von Art. 333 Abs. 1 StPO ziele allerdings nicht darauf ab, weitere,

bisher nicht verfolgte Tatvorgänge zu erfassen (BGE 147 IV 167 E. 1.4). Das

Bundesgericht ging somit davon aus, dass die zusätzlichen, neu angeklagten

Ereignisse desselben Abends (an den Haaren Reissen, Aufforderung zu sexuellen

Handlungen) ausserhalb der ursprünglich angeklagten Lebensvorgänge lagen,

weshalb eine Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO nicht in Frage kam.

Im Nachgang des

soeben dargestellten Entscheids bot sich dem Bundesgericht erneut die

Möglichkeit, sich mit der Thematik der Anklageänderung im Berufungsverfahren auseinanderzusetzen

(BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 [zur Publikation vorgesehen]).

Zu beurteilen war folgender Sachverhalt: Der Beschuldigte wurde vom

Berufungsgericht u.a. wegen versuchter schwerer Körperverletzung verurteilt. Die

Staatsanwaltschaft hatte Anklage wegen qualifizierter einfacher

Körperverletzung erhoben. Der Anklagesachverhalt schilderte den objektiven

Tathergang im Detail (Einschlagen mit einem Teleskopstock u.a. auf den Kopf des

Geschädigten, erlittene Verletzungen etc.). Allerdings warf die Anklageschrift

dem Beschuldigten in subjektiver Hinsicht bloss vor, beabsichtigt zu haben, dem

Geschädigten «ernsthafte» Verletzungen zuzufügen (BGer 6B_1404/2020 vom

17. Januar 2022 [zur Publikation vorgesehen] E. 2.3). Das Bundesgericht

erwog, dass der in der Anklage umschriebene subjektive Sachverhalt nicht für

eine Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung ausreiche, da der

Vorsatz dort auf lebensgefährliche oder bleibende – und nicht bloss ernsthafte –

Verletzungen gerichtet sein müsse. Aufgrund der Verletzung des

Anklagegrundsatzes sei die Angelegenheit an das Berufungsgericht

zurückzuweisen. Fraglich sei, so das Bundesgericht, ob in diesem

Rückweisungsverfahren vor dem Berufungsgericht eine Änderung der Anklage in

Bezug auf die Umschreibung des Vorsatzes möglich sei. Nach Behandlung

anderweitiger, hier nicht einschlägiger Fragen kam das Bundesgericht zum

Schluss, dass das Berufungsgericht zu prüfen habe, ob der Staatsanwaltschaft

gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit zu geben sei, die Anklage in

tatsächlicher Hinsicht um die subjektiven Elemente einer versuchten schweren

Körperverletzung zu ergänzen (BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 [zur

Publikation vorgesehen] E. 2.6). Damit scheint das Bundesgericht hier – im

Unterschied zum oben beschriebenen Entscheid – davon ausgegangen zu sein, dass

die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 StPO jedenfalls nicht bereits

deshalb ausgeschlossen war, weil durch eine Anklageänderung neue, verfahrensfremde

Tatvorgänge Eingang ins Berufungsverfahren gefunden hätten. Ähnlich urteilte

auch das Appellationsgericht, als es die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 StPO

bejahte, weil die Abweichung in der geänderten Anklage lediglich den

subjektiven Hintergrund der ansonsten in objektiver Hinsicht gleichbleibenden

Tat betraf (vgl. AGE SB.2015.46 vom 7. April 2017 E. 2.3).

4.5.2.4 Vorliegend

ist somit entscheidend, ob die rechtswidrige Einreise des Berufungsklägers noch

innerhalb des ursprünglich angeklagten Lebensvorgangs liegt (diesfalls wäre

eine Anklageänderung nach Art. 333 Abs. 1 StPO zulässig) oder es sich dabei um

einen bisher nicht verfolgten, verfahrensfremden Tatvorgang handelt (diesfalls

wäre eine Anklageänderung nach Art. 333 Abs. 1 StPO unzulässig).

Der hier zu

beurteilende Fall ist nicht mit den beiden letztgenannten Urteilen des

Appellationsgerichts bzw. des Bundesgerichts (vgl. AGE SB.2015.46 vom 7. April

2017 bzw. BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 [zur Publikation

vorgesehen]) vergleichbar. Die fragliche Anklageänderung beträfe nicht bloss

eine andere Sachverhaltsumschreibung in subjektiver Hinsicht bei

gleichbleibender objektiver Tat. Vielmehr würde mit der Anklage hinsichtlich

der rechtswidrigen Einreise eine zusätzliche, bisher nicht Verfahrensgegenstand

bildende Tat Eingang in das Verfahren finden. Freilich kann ein gewisser

Zusammenhang zwischen dem Aufenthalt und der Einreise nicht von der Hand

gewiesen werden, bedingt doch der Aufenthalt eine vorgelagerte Einreise. Allerdings

ergibt sich aus dem ebenfalls oben erläuterten BGE 147 IV 167, dass nicht jede

irgendwie geartete Konnexität zwischen dem zusätzlichen Vorwurf und den

ursprünglich angeklagten Vorfällen genügt, um die Anwendung von Art. 333 Abs. 1

StPO zu rechtfertigen: Auch in jenem Fall wiesen die zusätzlichen

Anschuldigungen eine erkennbare Verbindung zum ursprünglichen

Anklagesachverhalt auf, da sie grundsätzlich denselben Vorfall am selben Abend,

dieselben involvierten Personen und eine ähnlich gelagerte Straftat betrafen

(oben E. 4.5.2.3, erster Absatz). Trotzdem kam das Bundesgericht zum

Schluss, dass die zusätzlichen Vorwürfe ausserhalb des angeklagten

Lebenssachverhalts lägen. Dies muss auch für das vorliegende Verfahren gelten,

in dem bisher lediglich der Aufenthalt des Berufungsklägers in der Schweiz,

also die zeitliche Periode nach dessen Einreise in die Schweiz, zur

Beurteilung stand. Handelt es sich demnach bei der rechtswidrigen Einreise um

einen bisher nicht verfolgten, verfahrensfremden Tatvorgang, so ist die diesbezügliche

Änderung der Anklage gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StPO ausgeschlossen.

4.5.3 Eine

letzte Möglichkeit zur Modifikation der Anklage bietet Art. 333 Abs. 2 StPO: Werden

während des Hauptverfahrens neue Straftaten der beschuldigten Person bekannt,

so kann das Gericht der Staatsanwaltschaft gestatten, die Anklage zu erweitern

(Art. 333 Abs. 2 StPO). Eine Anklageerweiterung im Sinne von Art. 333 Abs.

2 StPO ist im Berufungsverfahren allerdings nicht mehr möglich, da dies eine

Durchbrechung des Grundsatzes der Doppelinstanzlichkeit (vgl. Art. 80 Abs. 2

BGG und Art. 32 Abs. 3 BV) bedeuten würde und mit dem Verbot der reformatio in

peius (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO) unvereinbar wäre (BGE 147 IV 167 E.

1.5.2 f.; BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 E. 2.6.2 [zur

Publikation vorgesehen]). Zudem handelt es sich vorliegend bei der

rechtswidrigen Einreise nicht um eine «neue» Straftat im Sinne von Art. 333

Abs. 2 StPO, welche erst während des gerichtlichen Verfahrens bekannt wurde.

4.5.4 Insgesamt

besteht somit keine Rechtsgrundlage, welche eine Anklageänderung (bzw. eine

Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft) hinsichtlich des

Vorwurfs der rechtwidrigen Einreise gebieten würde. Es bleibt deshalb dabei,

dass der Berufungskläger in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf des

rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen ist.

5.

Der

Berufungskläger obsiegt vollumfänglich mit seinem Antrag, weshalb ihm weder für

das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 428

Abs. 1 und 3 StPO). Mangels Rechtsvertretung ist ihm keine Parteientschädigung

auszurichten; auch anderweitige Entschädigungs- oder Genugtuungsansprüche des

Berufungsklägers sind nicht ersichtlich (vgl. Art. 429 ff. StPO).

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A_____ wird in Gutheissung seiner

Berufung vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts kostenlos freigesprochen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

-

Office cantonal de la population et des

migrations Genève

-

Service pénitentiaire du canton de Vaud, Office

d’exécution des peines

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva

Christ MLaw Frédéric Barth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.