mehrfache rechtswidrige Einreise, mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt, Strafzumessung sowie Landesverweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.53

URTEIL

vom 23.

März 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz), Dr.

Annatina Wirz, lic. iur. Mia Fuchs und

Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Anschlussberufungsbeklagter

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 31. März 2021

betreffend mehrfache

rechtswidrige Einreise, mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt, Strafzumessung

sowie Landesverweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. März 2021 wurde A____ (nachfolgend

Beschuldigter) des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen

rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt

und verurteilt zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungshaft vom 21. September 2020 bis 8. Dezember 2020 sowie

des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 9. Dezember 2020. Er wurde für fünf

Jahre des Landes verwiesen, wobei die angeordnete Landesverweisung nicht im

Schengener Informationssystem eingetragen wurde. Auf die Anordnung eines

Fahrverbots nach Art. 67e des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) wurde

verzichtet. Schliesslich befand das Strafgericht über die beschlagnahmten

Gegenstände, überband dem Beschuldigten die erstinstanzlichen Verfahrenskosten

von CHF 16'043.20, wobei das beigebrachte Bargeld in Höhe von

CHF 850.– mit diesen verrechnet wurde, sowie eine Urteilsgebühr von

CHF 3'500.–.

Gegen dieses

Urteil hat der Beschuldigte, verteidigt durch Advokat [...], am 1. April

2021 Berufung angemeldet. Nach einem Verteidigerwechsel hat der Beschuldigte am

28. Mai 2021, nunmehr verteidigt durch Advokat [...], die Berufung erklärt

und diese am 25. August 2021 begründet. Er beantragt, es sei das Urteil

des Strafgerichts vom 31. März 2021 aufzuheben und der Beschuldigte vom

Vorwurf der mehrfachen rechtswidrigen Einreise kostenlos freizusprechen. Er sei

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und zu

einer angemessenen Strafe zu verurteilen. Von einer Landesverweisung sei

abzusehen, die ordentlichen Kosten seien neu zu verteilen und dem Beschuldigten

sei für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Berufungsantwort vom 23. September

2021 beantragt die Staatsanwaltschaft die vollumfängliche Abweisung der

Berufung des Beschuldigten.

Die

Staatsanwaltschaft hat am 11. Juni 2021 Anschlussberufung erklärt und

diese am 4. August 2021 begründet. Sie beantragte, der Beschuldigte sei

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher rechtswidriger

Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig zu erklären und zu

verurteilen zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 3 Jahren.

Zudem sei eine Landesverweisung von 8 Jahren auszusprechen, wobei die

Landesverweisung im Schengener Informationssystem einzutragen sei, und es sei

ein dreijähriges Fahrverbot für alle Motorfahrzeugkategorien auszusprechen. Im

Übrigen sei das Urteil des Strafgerichts zu bestätigen. Der Beschuldigte

beantragt mit seiner Anschlussberufungsantwort vom 25. August 2021 die

vollumfängliche Abweisung der staatsanwaltschaftlichen Anschlussberufung. Mit

ihrer Berufungsantwort vom 23. September 2021 hielt die Staatsanwaltschaft

an ihren Anträgen mehrheitlich fest, beantragte die Anordnung der

Landesverweisung von acht Jahren nunmehr allerdings ohne Eintragung im

Schengener Informationssystem.

Mit Replik zur

Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft und Duplik zur Berufungsantwort des

Beschuldigten vom 25. Oktober 2021 hielt der Beschuldigte an seinen

Anträgen fest, wobei er in beweisrechtlicher Hinsicht beantragte, die

Staatsanwaltschaft aufzufordern, das Urteil des Strafgerichts SG.[...] zu den

Akten zu reichen. Die Staatsanwaltschaft hielt mit Eingabe vom

18. November 2021 und unter Verzicht auf eine Duplik an ihren Anträgen

fest. Zudem reichte sie das beantragte Strafgerichtsurteil in anonymisierter

Form zu den Akten und wies auf ein weiteres Strafgerichtsurteil SG.[...] vom

8. November 2021 hin. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 nahm der Beschuldigte

Stellung zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 18. November 2021 und dem

eingereichten Strafgerichtsurteil.

Im

Instruktionsverfahren wurde mit Verfügung des Verfahrensleiters vom

22. November 2021 ausserdem noch das von der Staatsanwaltschaft erwähnte

Urteil des Strafgerichts vom 8. November 2021 SG.[...] eingeholt und es

gingen schliesslich noch ein aktueller Strafregisterauszug vom 24. Februar

2022 des Beschuldigten sowie der Vollzugsbericht der Justizvollzugsanstalt

Bostadel vom 4. März 2022 über den Beschuldigten ein.

Mit Verfügung

vom 21. Dezember 2021 bzw. Vorladungen vom 19. Januar 2022 lud der

Verfahrensleiter die Parteien zur Berufungsverhandlung vom 23. März 2022

vor. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Beschuldigte zur Person und

zur Sache befragt. Im Anschluss gelangten der Verteidiger sowie die

Staatsanwaltschaft zum Vortrag. Der Beschuldigte beantragt, er sei wegen

einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen

und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu bestrafen, unter

Einrechnung von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug seit dem

21. September 2020. Er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen, die

ordentlichen Kosten des Verfahrens seien zu Lasten der Staatskasse zu nehmen

und es sei dem Beschuldigten eine Parteientschädigung gemäss Honorarnote

auszurichten. Die Staatsanwaltschaft hält im Wesentlichen an ihren Anträgen

fest, wobei sie hinsichtlich des Strafmasses nunmehr eine unbedingt zu

vollziehende Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren beantragt. Für sämtliche weitere

Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der

entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt

das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der

Beschuldigte ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung, die

Staatsanwaltschaft nach Art. 381 und 400 Abs. 3 lit. b StPO zur

Anschlussberufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO, die

Anschlussberufung nach Art. 401 in Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO

form- und fristgemäss eingereicht worden. Auf beide Rechtsmittel ist

einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und

§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG

154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung

Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens,

Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige

Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt

werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung

verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399

Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine

Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte

in Teilrechtskraft.

Nicht

angefochten sind im vorliegenden Berufungsverfahren die Verurteilung des

Beschuldigten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie die

Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel mitsamt der

Verpackung und die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Effekte (1

Mobil-telefon [...] inkl. amerikanischer SIM-Card, 1 Mobiltelefon [...] inkl.

schweizerischer SIM-Card, 3 Mobiltelefone [...] jeweils inkl. schweizerischer

SIM-Card), jeweils in Anwendung von Art. 69 des Strafgesetzbuches. Diese Punkte

sind im vorliegenden Berufungsverfahren folglich nicht mehr zu überprüfen.

2.

Hinsichtlich der

umstrittenen vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen mehrfacher rechtswidriger

Einreise sowie rechtswidrigem Aufenthalt erwog das Strafgericht im

angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht, in den Akten liege ein

Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 23. Juli

2019, mit welchem dem Beschuldigte für den Zeitraum vom 24. Juli 2019 bis

zum 23. Juli 2022 das Betreten schweizerischen und liechtensteinischen

Gebiets unter Strafandrohung von Art. 115 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

(AIG, SR 142.20) untersagt worden sei. Der Beschuldigte habe den Empfang dieser

Verfügung am 23. Juli 2019 unterschriftlich bestätigt und anlässlich der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe er zudem angegeben, vom Einreiseverbot Kenntnis

gehabt zu haben (angefochtenes Urteil E. II.1). Im Wissen dieses

Einreiseverbots habe der Beschuldigte im Januar 2020 die Schweiz betreten und

habe sich auch am 4. März 2020 sowie am 10. März 2020 in der Schweiz

aufgehalten. Zudem sei eine Person, bei welcher es sich wahrscheinlich um den

Beschuldigten gehandelt habe, mit einem [...] mit Schweizer Nummernschild am

3., 14., 17. und am 21. September 2020 jeweils für ungefähr 15 Minuten

nach Deutschland aus- und wieder eingereist. Der Beschuldigte habe zugestanden,

mit diesem [...] mehrfach nach Deutschland ausgereist zu sein (angefochtenes

Urteil E. II.1.1).

In rechtlicher

Hinsicht befasste sich das Strafgericht mit dem Einwand des Beschuldigten, wonach

das über ihn verhängte Einreiseverbot des SEM nicht rechtmässig sei. Es stellte

zunächst fest, dass das Einreiseverbot, da es mangels Anfechtung formell in

Rechtskraft erwachsen sei, durch das Strafgericht vorfrageweise auf

offensichtliche Gesetzesverletzung, einschliesslich Überschreitung oder

Missbrauch des Ermessens, überprüft werden könne (angefochtenes Urteil

E. III.1.1). Es kam zum Schluss, dass sowohl das Einreiseverbot des SEM

als auch die diesem zu Grunde liegende Wegweisungsverfügung der kantonalen

Migrationsbehörde nicht zu beanstanden seien (angefochtenes Urteil

E. III.1.1.1–III.1.1.4). Durch die diversen Einreisen in die Schweiz habe

sich der Beschuldigte daher der mehrfachen rechtswidrigen Einreise strafbar

gemacht (angefochtenes Urteil E. III.1.2). Zudem habe er sich in

Missachtung des Einreiseverbots über einen längeren Zeitraum in der Schweiz aufgehalten,

womit er sich zusätzlich wegen rechtswidrigen Aufenthalts strafbar gemacht habe

(angefochtenes Urteil E. III.1.3).

3.

3.1

Die

vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind im vorliegenden

Berufungsverfahren unbestritten. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich

vielmehr gegen die rechtlichen Erwägungen des Strafgerichts. Er stellt dabei

insbesondere die vorfrageweise Prüfung der Rechtmässigkeit des Einreiseverbots in

Frage.

Nicht bestritten

ist, dass das sich in den Akten befindliche Einreiseverbot des SEM (unangefochten)

in Rechtskraft erwachsen ist. Wie bereits das Strafgericht zutreffend erwog,

können gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Verwaltungsverfügungen, welche

– wie vorliegend – zwar grundsätzlich von einem Verwaltungsgericht hätten

überprüft werden können, eine solche gerichtliche Überprüfung von der

betroffenen Person indessen unterlassen wurde, im Strafverfahren vorfrageweise

überprüft werden. Allerdings ist die Prüfung der Rechtmässigkeit dabei auf

offensichtliche Gesetzesverletzungen und offensichtlichen Ermessensmissbrauch

beschränkt (BGE 129 IV 246 E. 2.1 f., in: Pra 2004 Nr. 71

S. 414, 416 f.).

3.2

3.2.1

In

formeller Hinsicht bemängelt der Beschuldigte zunächst, dass sich das

Einreiseverbot auf Art. 67 des im Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht mehr

in Kraft stehenden Ausländergesetzes (AuG) stütze und auch der Hinweis auf die

Strafbarkeit nach Art. 115 AuG falsch sei. Es fehle die gesetzliche

Grundlage, weshalb das Einreiseverbot «rechtswidrig wenn nicht gar nichtig» sei

(Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. I.2.1).

Es trifft zu,

dass sich das fragliche Einreiseverbot auf Art. 67 AuG stützt und dem

Beschuldigten darin eine Bestrafung nach Art. 115 AuG im

Widerhandlungsfall angedroht wird (Akten S. 623 f.). Ferner ist es

ebenfalls zutreffend, dass im Zeitpunkt des Erlasses des fraglichen

Einreiseverbots (23. Juli 2019) das Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) massgebend war. Es

handelt sich bei letzterem allerdings nicht um ein anderes Bundesgesetzt,

sondern lediglich um eine (weitere) Änderung des Gesetzes vom 16. Dezember

2005, in deren Rahmen der Titel vom Ausländergesetz (AuG) zum Ausländer- und

Integrationsgesetz (AIG) geändert wurde (vgl. Beschluss der Bundesversammlung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 16. Dezember 2016 [AS 2017 6521]).

Die fragliche Bestimmung des Art. 67 AuG ist denn auch wortgleich mit

derjenigen des derzeit geltenden Art. 67 AIG bzw. der zum

Verfügungszeitpunkt geltenden Fassung und auch die Strafdrohung von Art. 115

AuG (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) stimmt mit der heute

bzw. der zum Verfügungszeitpunkt geltenden Fassung des Art. 115

Abs. 1 AIG überein. Die (wohl) versehentliche Verwendung der veralteten

Gesetzesbezeichnung schadet vor diesem Hintergrund nicht, zumal die Änderung

des Namens erst am 1. Januar 2019 und damit lediglich rund acht Monate vor

Erlass der fraglichen Verfügung in Kraft trat (vgl. Verordnung über die

abschliessende Inkraftsetzung der Änderung vom 16. Dezember 2016 des

Ausländergesetzes vom 15. August 2018 [AS 2018 3171]). Kommt hinzu, dass

in der Begründung des Einreiseverbots Bezug auf das AIG, konkret auch auf

Art. 67 Abs. 1 lit. a AIG genommen wurde (vgl. Akten S. 624).

Der Einwand des Beschuldigten erweist sich somit als unbegründet.

3.2.2

Ferner

macht der Beschuldigte in formeller Hinsicht geltend, es sei, da sich die dem

Einreiseverbot zugrundeliegende Wegweisungsverfügung des kantonalen

Migrationsamts nicht in den Akten befinde, nicht nachvollziehbar, ob es die

Wegweisungsverfügung überhaupt gebe und ob dem Beschuldigten in diesem

Zusammenhang das rechtliche Gehör gewährt worden sei (Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung Ziff. I.2.2.a).

Es trifft zwar

zu, dass sich die dem Einreiseverbot zugrundeliegende Wegweisungsverfügung nicht

in den Strafakten befindet. Allerdings sind vorliegend keinerlei Hinweise dafür

ersichtlich, dass eine solche nicht ergangen sein soll, zumal gegen das

Einreiseverbot unbestrittenermassen kein Rechtsmittel eingelegt worden war und

es sich somit um eine rechtskräftige Verfügung handelt. Zudem gab der Beschuldigte

anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu Protokoll, dass ihm

bewusst gewesen sei, dass er eine Einreisesperre für die Schweiz habe (Akten

S. 746). Weder die Staatsanwaltschaft, das erstinstanzliche Gericht noch

das Appellationsgericht mussten daher Zweifel an der Existenz der

Wegweisungsverfügung haben und deren Beizug vom Migrationsamt Zürich veranlassen.

Im Rahmen einer vorfrageweise (Willkür-)Prüfung kann es selbst im

Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht Aufgabe der Behörde bzw.

der Gerichte sein, die in Frage stehende (rechtskräftige) Verwaltungsverfügung

auf alle erdenklichen Mängel hin zu prüfen. Kommt in diesem Zusammenhang hinzu,

dass der Beschuldigte selbst weder vor Abschluss des Vorverfahrens noch

anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung einen entsprechenden Beweisantrag

stellte (vgl. Akten S. 700 und 743 ff.) und auch im erstinstanzlichen

Parteivortrag wurde die Existenz der Wegweisungsverfügung nicht in Frage

gestellt (Akten S. 750 ff.). Sodann unterliess es der Beschuldigte

auch im Berufungsverfahren, den Beizug der Wegweisungsverfügung zu beantragen

(vgl. namentlich Akten S. 834), und der Einwand, dass die

Wegweisungsverfügung allenfalls nicht existieren könnte, wurde erst im

zweitinstanzlichen Parteivortrag und nach Schliessung des Beweisverfahrens

vorgebracht (vgl. namentlich Berufungsbegründung S. 2 ff.; Plädoyer

Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff.I.2.2.a). Zusammenfassend vermag die im

Rahmen des zweitinstanzlichen Parteivortrags erstmals vorgebrachte Vermutung,

dass die Wegweisungsverfügung allenfalls gar nicht existieren könnte, daher nicht,

das Einreiseverbot des SEM vom 23. Juli 2019 als offensichtlich

rechtswidrig erscheinen zu lassen.

Auch der (anlässlich

des zweitinstanzlichen Parteivortrag erstmals vorgetragene) Einwand des

Beschuldigten, ihm sei das rechtliche Gehör im Zusammenhang mit der

Wegweisungsverfügung nicht gewährt worden, erweist sich als unbehelflich.

Zunächst zielt der Hinweis des Beschuldigten auf die zeitliche Abfolge der

Zustellung des Strafbefehls und des Einreiseverbots ins Leere. Entgegen seiner

Auffassung, handelt es sich bei dem Vermerk auf dem in den Akten befindlichen

Strafbefehls vom 22. Juli 2019 nicht um eine Genehmigung des leitenden

Staatsanwalts, sondern es ist davon auszugehen, dass er lediglich eine

Eingangsbestätigung vom 23. Juli 2019 im Büro des leitenden Staatsanwalts darstellt

(vgl. Akten S. 66). Den beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft

See/Oberland ist nämlich zu entnehmen, dass sowohl dem Beschuldigten als auch

seinem damaligen Verteidiger anlässlich der Einvernahme vom 22. Juli 2019

ein Exemplar des fraglichen Strafbefehls persönlich ausgehändigt worden ist (beigezogene

Akten [...], Nr. 15). An der Eröffnung des Strafbefehls vom 22. Juli

2019.

bestehen mithin keinerlei Zweifel. Wie bereits mehrfach dargelegt, stützt

sich das Einreiseverbot vom 23. Juli 2019 auf die vom Beschuldigten in

Frage gestellte Wegweisungsverfügung. Der Begründung des Einreiseverbots ist zu

entnehmen, dass dem Beschuldigten die Möglichkeit gegeben worden war, im Rahmen

des rechtlichen Gehörs Stellung zum vorgesehenen Einreiseverbot zu nehmen

(Akten S. 624). Abgesehen davon, dass der Beschuldigte eine allfällige

Gehörsverletzung im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen die

Wegweisungsverfügung hätte geltend machen und sein rechtliches Gehör hätte

wahrnehmen können, hätte er das rechtliche Gehör im Zusammenhang mit der

Wegweisung und dem Einreiseverbot spätestens im Rahmen der Stellungnahme zum

Einreiseverbot wahrnehmen sowie allfällige Einwände vorbringen können.

3.3

In

materieller Hinsicht moniert der Beschuldigte zunächst, das Migrationsamt

Zürich habe die Wegweisung des Beschuldigten als Folge des gegen ihn erlassenen

Strafbefehls der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Juli 2019

verfügt. Erlasse die Staatsanwaltschaft allerdings einen Strafbefehl, amte sie

wie ein Gericht, weshalb von einem Verzicht auf die Verhängung einer

Landesverweisung auszugehen sei und es der Migrationsbehörde aufgrund von

Art. 62 Abs. 2 bzw. 63 Abs. 3 AIG verwehrt gewesen sei, eine

Fernhaltemassnahme zu verfügen (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung

Ziff. I.2.2b f.; Berufungsbegründung S. 2 f.; Replik Ziff. II.2).

Gemäss

Art. 62 Abs. 2 AIG ist ein migrationsrechtlicher Bewilligungswiderruf

unzulässig, wenn dieser nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen

wurde, für welches ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme

verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat.

Aus dem

aktuellen Strafregisterauszug des Beschuldigten vom 24. Februar 2022 wird

ersichtlich, dass er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom

22.

Juli 2019 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie

mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG,

SR 812.121) zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 80.–

verurteilt wurde (Akten S. 937). Das Strafgericht erwog mit Verweis auf

die Lehrmeinung von Spescha

(Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich

2019, Art. 62 AIG N 18), dass per Strafbefehl gar keine

Landesverweisung ausgesprochen werden könne, weshalb nicht gesagt werden könne,

die Staatsanwaltschaft See/Oberland habe explizit auf eine Landesverweisung

verzichtet. Die Bestimmung von Art. 62 Abs. 2 AIG verwehre der

Migrationsbehörde daher nicht, das Delikt migrationsrechtlich zu würdigen

(angefochtenes Urteil E. III.1.1.2). Entgegen der Auffassung des

Beschuldigten, ist diese Schlussfolgerung des Strafgerichts nicht zu

beanstanden. Es entspricht nicht nur der vom Strafgericht erwähnten

Lehrmeinung, sondern vielmehr auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass

die Migrationsbehörden zum Widerruf einer migrationsrechtlichen Bewilligung

zuständig bleiben, wenn die Verurteilung (auch für ab dem 1. Oktober 2016

begangene Delikte) mittels Strafbefehl erfolgte – und zwar auch dann, wenn die

Staatsanwaltschaft eine (nicht obligatorische) Landesverweisung von vornherein

nicht in Betracht gezogen hatte (BGer 2C_945/2019 vom 15. Januar 2020

E. 2.2.1 f., mit Hinweisen auf weitere Urteile). Es mag zwar, wie vom

Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt (vgl. Plädoyer

Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. I.2.2.b), zutreffen, dass das

Bundesgericht im Entscheid 2C_744/2019 vom 20. August 2020 bzw. in BGE 146 II 321 zum Schluss gekommen ist, dass von einem Verzicht des Gerichts auf das

Aussprechen einer Landesverweisung auszugehen ist, und zwar selbst wenn dieser

implizit erfolgte und auf eine Fahrlässigkeit oder die Missachtung der

Bestimmungen über die Ausweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer

seitens des Gerichts zurückzuführen ist (BGE 146 II 321 E. 4.7, in: Pra

2021.

Nr. 46 S. 464, 474). Unabhängig davon, dass die

Staatsanwaltschaft durch das Einlegen eines Rechtsmittels oder den Verzicht

hierauf Einfluss auf die Frage der Landesverweisung nehmen kann, erfolgte, anders

als vorliegend, der (implizite) Verzicht auf die Anordnung einer

Landesverweisung in jenem Fall durch ein erstinstanzliches Gericht; es fand

mithin eine gerichtliche Überprüfung statt. Das Bundesgericht hielt in

nachfolgenden Entscheiden denn auch an seiner Rechtsprechung fest, wonach die

Migrationsbehörden in Bezug auf die Landesverweisung nicht an einen Strafbefehl

gebunden sind, und zwar selbst dann nicht, wenn nicht ausgeschlossen werden

könne, dass die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren stillschweigend

oder explizit auf die Anordnung einer Landesverweisung verzichtet hat (BGer

2C_728/2021 vom 4. März 2022 E. 5: «[…] Or si

l'expulsion pénale ne peut être prononcée que par le juge (cf. art. 66a et

66a bis CP, art. 352 al. 2 CPP [RS 312.0]; FF 2013 5373, 5405 s.;

arrêts 2C_945/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.2.1; 2C_628/2019 du

18.

novembre 2019 consid. 7.4), on ne peut pas exclure que le ministère public

puisse tacitement ou explicitement renoncer à prononcer une expulsion dans la

procédure de l'ordonnance pénale (cf. POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale

et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, in PJA 2018, p. 360;

ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, op. cit., p. 895 et références;

cf. également la "recommandations art. 66a à 66d CP" de la

Conférence des procureurs de Suisse qui prévoit que le ministère public peut

renoncer à l'expulsion par voie d'ordonnance pénale; consultables sur le site:

www.ssk-cps.ch). Toutefois, dans un tel cas de figure, les autorités administratives

ne sont pas liées par l'ordonnance pénale rendue (cf. arrêts 2C_532/2020 du 7

octobre 2020 consid. 8; 2C_945/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.2.1;

2C_628/2019 du 18 novembre 2019 consid. 7.4 et références; dans ce sens,

POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête

pour la pratique, in PJA 2018, p. 360 et ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, op.

cit., p. 895; d'un avis contraire, BRUN/FABBRI, Die Landesverweisung - neue

Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in recht 2017, p. 242 et

références). Le Secrétariat d'Etat aux migrations restait donc libre de

prononcer une interdiction d'entrée indépendamment des décisions prises par le

ministère public en matière d'expulsion.»; vgl. ferner BGer 2C_532/2020 vom 7. Oktober

2020.

E. 8).

3.4

3.4.1

Schliesslich

bringt der Beschuldigte vor, bei freizügigkeitsberechtigten Personen setze die

Anordnung eines Einreiseverbots voraus, dass von ihnen eine Gefährdung ausgehe,

die den Entzug oder die Verweigerung einer Bewilligung rechtfertigen würde, und

zusätzlich die Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I des

Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) erfüllt seien. Eine

Aufenthaltsbewilligung könne daher nur widerrufen werden, wenn die

freizügigkeitsberechtigte Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe von

mehr als einem Jahr verurteilt worden sei und zusätzlich die Voraussetzungen

aus Art. 5 Anhang I FZA erfüllt seien (Berufungsbegründung S. 3 f.; Replik

Ziff. II.3 ff.).

3.4.2

Der

Begründung des Einreiseverbots gegen den Beschuldigten vom 23. Juli 2019

ist zu entnehmen, dass er von der zuständigen (Migrations-)Behörde gemäss

Art. 64d AIG weggewiesen und daher ein Einreiseverbot nach Art. 67

Abs. 1 lit. a AIG verfügt worden war (Akten S. 624). Der

Beschuldigte ist kroatischer Staatsbürger und kann sich als solcher grundsätzlich

auf das FZA berufen. Bei freizügigkeitsberechtigten Personen setzt die

Anordnung eines Einreiseverbots voraus, dass von ihnen eine Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht, die gegenwärtig und hinreichend

schwer ist, und den Entzug oder die Verweigerung einer Bewilligungserteilung

nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA rechtfertigt (Spescha, a.a.O., Art. 67 AIG N 7; Spescha/Bolzli/de Weck/Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht , 4. Auflage, Zürich 2020, S. 346).

Gemäss

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die durch das Abkommen vermittelten

Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der

öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Bei

Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf einzig das persönliche

Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein

(Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3

Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG des Rates vom 25. Februar 1964

zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt

von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit

oder Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850,

nachfolgend: RL 64/221/EWG). Dies steht (allein) generalpräventiv motivierten

Massnahmen entgegen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2, 130 II 176 E. 3.4 und

E. 4.2; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1, 2C_412/2015

vom 18. Juli 2016 E. 3.2, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015

E. 2.3). Die RL 64/221/EWG wurde durch die Richtlinie 2004/38/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der

Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der

Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 229 vom

29.

Juni 2004 S. 35 ff., nachfolgend: RL 2004/38/EG) aufgehoben.

Die entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben sind nun in den Art. 27–33

RL 2004/38/EG enthalten (BGer 2C_793/2015 vom 29. März 2016 E. 6.1;

VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 7.1 ff.). Die

RL 64/221/EWG bleibt aber trotz des Erlasses der Richtlinie 2004/38/EG für

das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (BGE 136 II 5

E. 4.1; BGer 2C_688/2011 vom 21. Februar 2012 E. 2.4; VGE VD.2017.40

vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2; jeweils mit Hinweisen).

Die Beschränkung

des Aufenthaltsrechts setzt also nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA

eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vonseiten der

ausländischen Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt

(vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2; BGer 2C_702/2016 vom

30.

Januar 2017 E. 4.1.2 – jeweils mit Hinweisen). Strafrechtliche

Verurteilungen vermögen die Einschränkung von Rechten, die das FZA verleiht,

nicht ohne weiteres zu rechtfertigen (vgl. Art. 5 Abs. 2

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2 der RL

64/221/EWG). Die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden

Umstände können jedoch ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine

gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. In diesem Sinne

kann auch vergangenes Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der

öffentlichen Ordnung erfüllen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5

E. 4.2; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016

vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016

E. 4.3, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 4.2; Urteile des

Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 27. Oktober 1977 C-30/77 Bouchereau,

Slg. 1977, 1999 Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa,

Slg. 1999 I-21 Rn. 24). Im Anwendungsbereich des FZA kommt es somit

wesentlich auf die Prognose künftigen Wohlverhaltens (sog. Legalprognose) an,

wobei für die Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine nach Art und Ausmass der

möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende

Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person künftig die öffentliche

Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist (vgl. BGE 139 II 121

E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2; BGer 2C_412/2015 vom 18. Juli 2016

E. 3.3, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3; VGE VD.2017.40 vom

20.

Januar 2018 E. 5.1.2). Die Bejahung einer Rückfallgefahr setzt

nicht voraus, dass ein Straftäter mit Sicherheit weiter delinquieren wird; ebenso

wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr verlangt werden, dass

überhaupt kein Restrisiko einer Straftat besteht (vgl. BGer 2C_445/2019 vom

7.

August 2019 E. 3.1, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3

und 4.2).

3.4.3

Der

Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom

22.

Juli 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG zu

einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 80.– verurteilt. Der Begründung des

Strafbefehls ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte mehrfach Betäubungsmittel unbefugt

veräussert, auf andere Weise einem anderen verschafft oder in Verkehr gebracht,

besessen, aufbewahrt oder auf andere Weise erlangt und hierzu Anstalten

getroffen hatte. Konkret wurden ihm mehr als 7 kg Marihuana (bzw. teilweise

Haschisch) angelastet (Akten S. 69 f.).

Betäubungsmitteldelikte

stellen praxisgemäss eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Gesundheit im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA dar. Angesichts der grossen

sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von der Drogensucht für die

Menschheit ausgeht, vermögen Betäubungsmitteldelikte auch im Bereich der

Freizügigkeit eine Wegweisung zu rechtfertigen (vgl. BGer 2C_483/2018 vom

23.

April 2019 E. 5.2, 2C_793/2015 vom 29. März 2016

E. 6.2; BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des EuGH vom 29. April

2004.

C-482/01 und C-493/01 Orfanopoulos und Oliveri Rn. 67).

Besonders streng ist die Praxis bei Betäubungsmitteldelikten insbesondere dann,

wenn sie nicht von Abhängigen begangen werden (BGE 139 II 121 E. 5.3; VGE VD.2017.40

vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2). Doch steht auch die Verurteilung

allein wegen Vermögensdelikten der Beschränkung des Freizügigkeitsrechts nicht

entgegen (vgl. BGE 134 II 25 E. 4.3.1; BGer 2C_702/2016 vom

30.

Januar 2017 E. 4.1.2 – jeweils mit Hinweisen).

Es mag zutreffen,

dass, wie vom Beschuldigten vorgebracht, gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung Betäubungsmitteldelikte mit Cannabis keinen schweren Fall nach

Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung) zu

begründen vermögen (vgl. hierzu: Hug-Beeli,

in: Betäubungsmittelgesetz Kommentar, Basel 2016, Art. 19, N 949 ff.).

Ebenso vermag es grundsätzlich zutreffen, dass Bestrebungen bestehen, Cannabis

zu legalisieren. Auch wenn Cannabis nicht zu den harten Drogen gehört, handelt

es sich nach geltendem Recht jedoch noch immer um ein illegales

Betäubungsmittel. Das Bundesgericht unterscheidet bei der Beurteilung der

schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit nach Art. 5

Anhang I FZA grundsätzlich auch nicht zwischen den verschiedenen Arten an

Betäubungsmitteln, sondern bestätigte vielmehr, dass Massnahmen aus Gründen der

öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA namentlich auch im

Zusammenhang mit Cannabishandel begründet sind, da die Droge trotz der

vergleichsweise geringen Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht

unbedenklich ist (vgl. BGer 2C_122/2017 vom 20. Juni 2017 E. 4,

insbesondere E. 4.4). An dieser Einschätzung dürfte sich in der

Zwischenzeit nichts geändert haben. Wie das Bundesgericht nämlich jüngst im

Zusammenhang mit dem strafprozessualen Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach

Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO festhielt, vermag der Handel mit

Cannabis die Sicherheit anderer ernsthaft zu gefährden, auch wenn das

Betäubungsmittel an sich nicht die Gesundheit zahlreicher Menschen in Gefahr zu

bringen vermag. Es führte zur Begründung aus: «[…] Wenn es auch nicht letal

ist, bleibt das Cannabis nichtsdestotrotz aber eine schädliche Substanz für die

Gesundheit seiner Konsumenten, namentlich von Jugendlichen und jungen

Erwachsenen voll in der Phase ihrer physischen und psychischen Entwicklung;

sein regelmässiger Konsum und/oder die hohe Dosierung kann eine Abhängigkeit, in

gewissen Fällen sogar physische und psychische Störungen zur Folge haben (BGE 120 IV 256 E. 2b S. 258 und E. 2c S. 259 = Pra 84 Nr. 283). Das Bundesamt

für Gesundheit stellt auf seiner Internetseite (www.bag.admin.ch) fest, dass in

Entwicklung befindliche Heranwachsende stärker auf Substanzen wie Alkohol,

Tabak, Cannabis reagieren und dass sie auch die Folge ihrer Entscheidungen und

die für ihre Gesundheit durch den Konsum dieser Substanzen eingegangenen

Gefahren nicht immer gut einschätzen können; es gibt auch an, dass das zurzeit

auf dem Markt vorhandene Cannabis einen höheren THC-Grad als das in den 1960er

Jahren angebotene aufweist, dass es mit schädlichen Substanzen wie Pestiziden,

Verdünnungsmitteln oder Schwermetallen verschnitten werden kann und dass die

Konsumenten im Allgemeinen den THC-Gehalt der konsumierten Produkte nicht

kennen und daher keine Kenntnis der Gefahren haben, denen sie sich aussetzen.

Ein Cannabishandel grossen Umfangs stellt somit eine ernsthafte Bedrohung für

die Gesundheit der Jungen und jungen Erwachsenen dar, die einen bedeutenden

Teil der Konsumenten und eine besonders verletzliche Bevölkerungsgruppe bilden.

Die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, die in einem solchen Fall bejaht,

dass im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO die Sicherheit anderer erheblich

gefährdet wird, behält somit ihre ganze Erheblichkeit, trotz der von einer

Mehrheit der Lehre, die sich zu diesem Punkt geäussert hat, ihr gegenüber

vorgebrachten Kritiken […]» (BGE 146 IV 326 E. 3.2 in: Pra 2021

Nr. 21 S. 200, 203 f.). Die hinreichend schwere Gefährdung der

öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA ist

damit gegeben.

Dem zum

Zeitpunkt des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom

22.

Juli 2019 aktuellen Strafregisterauszugs des Beschuldigten vom

17.

Juli 2019 (vgl. beigezogene Akten [...], Nr. 13 act. 1) ist

zu entnehmen, dass der Beschuldigte mehrere Vorstrafen aufwies und zuletzt mit

Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland, Biel vom 10. September

2012.

zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden war. Ferner

wird aus dieser Verurteilung erkenntlich, dass der Beschuldigte zwischen dem

16.

November 2006 und dem 16. Dezember 2011 unter anderem mehrfach

Diebstähle, Sachbeschädigungen sowie Hausfriedensbrüche beging und sich selbst

von einer zwischenzeitlichen Verurteilung mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Zweigstelle Dietikon vom 26. Mai 2009 nicht

von der Begehung weiterer Delikte abhalten liess. Dass der Beschuldigte künftig

Dispositiv

die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören könnte, war demnach durchaus zu

befürchten, sodass auch die Annahme eines gegenwärtigen Rückfallrisikos im

Sinne des FZA nicht offensichtlich unbegründet war. Vielmehr hat sich dieses

Rückfallrisiko mit den vorliegend zu beurteilenden Delikten letztlich

realisiert.

Zusammengefasst

erweist sich das Einreiseverbot des SEM vom 23. Juli 2019 im Lichte von

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nicht als offensichtlich gesetzeswidrig.

3.4.4 Soweit

der Beschuldigte schliesslich geltend macht, dass der Widerrufsgrund nach Art. 62

Abs. 1 AIG einer längerfristigen Freiheitsstrafe nicht gegeben gewesen

sei, so ist festzuhalten, dass eine ausländerrechtliche

(Aufenthalts-)Bewilligung nicht nur widerrufen werden kann, wenn die

Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe

verurteilt wurde (Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG), sondern gemäss

Art. 62 Abs. 1 lit. c AIG auch dann, wenn die Ausländerin oder der

Ausländer erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und

Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder

die innere oder äussere Sicherheit gefährdet. Aufgrund der vorgehenden

Ausführungen betreffend Vorstrafen des Beschuldigten (vgl. E. 3.4.3 oben)

erweist sich das aufgrund der Wegweisungsverfügung ergangene Einreiseverbot des

SEM daher auch unter diesem Gesichtspunkt keineswegs als offensichtlich

rechtswidrig.

3.5 Nach

dem Gesagten ist die Wegweisungsverfügung der Zürcher Migrationsbehörde bzw.

das Einreiseverbot des SEM gegen den Beschuldigten unter dem Gesichtspunkt der

vorfrageweisen Prüfung auf offensichtliche Gesetzesverletzungen und

offensichtlichen Ermessensmissbrauch nicht zu beanstanden. In Übereinstimmung

mit dem Strafgericht erfolgt daher ein Schuldspruch wegen mehrfacher

rechtswidriger Einreise nach Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG.

4.

4.1 Der

Berufung des Beschuldigten in Bezug auf den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen

rechtswidrigen Aufenthalts liegt dieselbe Begründung zugrunde, wie gegen den

Schuldspruch der mehrfachen rechtswidrigen Einreise (Berufungsbegründung

S. 5; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. 2). Insofern

kann auf die vorgehenden Erwägungen betreffend mehrfacher rechtswidriger

Einreise verwiesen werden. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist unter diesem

Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.

4.2 Mit

ihrer Anschlussberufung macht die Staatsanwaltschaft geltend, nachdem in

tatsächlicher Hinsicht erstellt sei, dass der Beschuldigte im Zeitraum zwischen

Januar 2020 und dem 21. September 2020 mehrfach in die Schweiz eingereist

sei und sich über einen längeren Zeitraum aufgehalten habe, müsse auch ein

Schuldspruch wegen mehrfachem rechtswidrigen Aufenthalt ergehen (Anschlussberufungsbegründung

Ziff. 4.2 f.). Die Vermutung des Strafgerichts, wonach sich der

Beschuldigte aufgrund eines einzigen Tatentschlusses illegal in der Schweiz

aufgehalten habe und nur gelegentlich ausgereist sei, sei unzutreffend. Wer

mehrfach widerrechtlich einreise, halte sich auch mehrfach widerrechtlich in

der Schweiz auf. Ein Dauerdelikt sei der rechtswidrige Aufenthalt nur so lange,

als er nicht durch eine ein- und wiedereinreise unterbrochen werde (Plädoyer Staatsanwaltschaft

Berufungsverhandlung Ziff. 3.1 ff.).

Aufgrund der

grundsätzlich unangefochtenen Sachverhaltsfeststellungen des Strafgerichts ist

erstellt, dass der Beschuldigte im Januar 2020 (erstmals) in die Schweiz

eingereist ist und sich am 4. März 2020 in Zuchwil (SO) und am

10. März 2020 in Baar (ZG) aufgehalten hat (angefochtenes Urteil

E. II.1.1). Ob er die Schweiz zwischenzeitlich verlassen oder ob er sich während

diesem Zeitraum in der Schweiz aufgehalten hatte, ist nicht bekannt. Auch die

Anklageschrift äussert sich diesbezüglich nicht konkret (vgl. Anklageziffern

2.1–2.3); vielmehr wurde dem Beschuldigten darin vorgeworfen, am

20. Januar 2020 von seiner Heimat erneut in den Schengenraum gelangt und

wenige Tage später unter Missachtung des auferlegten Einreiseverbots

rechtswidrig in die Schweiz eingereist zu sein, «wo er sich fortan –

unterbrochen durch gelegentliche Auslandsaufenthalte mit anschliessenden

erneuten illegalen Wiedereinreisen – bis zu seiner Anhaltung in flagranti vom

21. September 2020 ebenso rechtswidrig aufhielt» (Anklageziffer 1). Erstellt

und unbestritten ist einzig, dass der Beschuldigte am Grenzübergang Basel-Haltingerstrasse

am 3., 14., 17 sowie am 21. September 2020 jeweils für etwa 15 Minuten

nach Deutschland aus- und wieder in die Schweiz eingereist ist (vgl.

Aufzeichnungen des Systems zur automatischen Fahrzeugerkennung und

Verkehrsüberwachung, Akten S. 310 ff.). Zu berücksichtigen ist ferner,

dass die genannten Aus- und Wiedereinreisen mit einem [...] mit Schweizer Nummernschild

erfolgten. Anlässlich der Berufungsverhandlung räumte der Beschuldigte in

diesem Zusammenhang ein, während dieser Zeit (zumindest faktisch) Halter dieses

Fahrzeugs gewesen zu sein (vgl. Verhandlungsprotokoll Berufungsverhandlung

S. 4).

In Anbetracht

dieser Umstände ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte bereits im

Januar 2020 mit dem Willen in die Schweiz begeben hat, sich während dem

gesamten in Frage stehenden Zeitraum (rechtswidrig) in der Schweiz aufzuhalten.

Folglich ist von einem einzigen Dauerdelikt auszugehen. Die einzelnen rund

fünfzehnminütigen Ausreisen nach Deutschland vermögen nicht, den

(rechtswidrigen) Aufenthalt zu unterbrechen und jeweils neu zu begründen.

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stellt dies auch keinen

eigentlichen Widerspruch zum Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger

Einreise dar. Zu beachten ist nämlich, dass der Tatbestand des rechtswidrigen

Aufenthalts gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine gewisse

Anwesenheitsdauer impliziert. Auch im umgekehrten Fall der mehrfachen

(rechtswidrigen) Einreise und nur kurzzeitigem Aufenthalt (von wenigen Stunden)

in der Schweiz, könnte keine Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts

erfolgen, auch wenn der Tatbestand der rechtswidrigen Einreise bereits erfüllt worden

wäre; massgebendes Kriterium ist die Willensrichtung der ausländischen Person,

ob sie sich auf ein Verbleiben einrichtet oder nur aufgrund widriger Umstände

verspätet abreist (Zünd, in:

Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich

2019, Art. 115 AIG N 7 mit Hinweis; Hans,

in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar, 21. Auflage, Zürich 2022,

Art. 115 AIG N 19). Es bleibt somit dabei, dass vorliegend ein

Schuldspruch wegen (einfachem) rechtswidrigem Aufenthalt ergeht.

5.

5.1

5.1.1 An

die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss

einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein

Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits

transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein

(Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist

gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen

sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine

Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 42

Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der

Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit

des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt

wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war,

die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu,

in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E.

2.1).

In seinem

Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die

Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313

E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist

es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund

des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten

Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung

im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell

anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe

gegebenenfalls anhand täter-relevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu

erhöhen oder zu reduzieren (BGE 136 IV 55).

5.1.2 Auszugehen

ist vom Strafrahmen für das schwerste Delikt. Die schwerste Tat bzw. Tatgruppe

ist nach der abstrakten Strafandrohung zu bestimmen (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel

2019, Rz. 484 ff.). Vorliegend stellt dies das Vergehen gegen das

Betäubungsmittel dar. Sofern für die weiteren Delikte nach erfolgter

Verschuldensbewertung eine Gesamtstrafe in Frage kommt, ist die Strafe in

Anwendung des Asperationsprinzips im Sinne von Art. 49 StGB angemessen zu

erhöhen.

5.2

5.2.1 Das

Strafgericht erachtete im angefochtenen Urteil für das Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz eine Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe als

verschuldensangemessen (angefochtenes Urteil E. IV.1 f.). Der Beschuldigte

beantragt mit seiner Berufung eine Reduktion dieser Freiheitsstrafe auf 15 bis

18 Monate Freiheitsstrafe (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung

Ziff. II.6). Die Staatsanwaltschaft ihrerseits ist der Auffassung, dass

eine Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe gerechtfertigt sei

(Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung Ziff. 5.6;

Anschlussberufungsbegründung Ziff. 4.6).

5.2.2 Die

objektive Tatschwere beurteilt sich – auch im Vergleich mit anderen denkbaren

Tatvarianten – aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt

sich insbesondere durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des

Tatvorgehens (bei mehreren Tätern auch den Umfang der Beteiligung), die

Deliktssumme respektive Betäubungsmittelmenge und die Folgen der Tat. Daneben

sind aber auch die subjektiven Tatkomponenten (insbesondere die Motivation zur

Tat) zu berücksichtigen (AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5

vom 11. September 2020 E. 4.3).

5.2.3 Bei

der objektiven Tatschwere zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen ist

zunächst, dass er lediglich Marihuana transportierte und zusätzlich keine

härteren Drogen einzuführen versuchte (Wiprächtiger/Keller,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 93, mit

Hinweisen). Insofern ist dem Beschuldigten grundsätzlich zuzustimmen. Dass

Cannabis nicht geeignet ist, die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, kann

entgegen seiner Auffassung (vgl. Berufungsbegründung S. 6 f.) hingegen nicht

zusätzlich verschuldensmindernd berücksichtigt werden; diesem Umstand wird

bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Qualifikationsgrund der grossen

Gesundheitsgefährdung (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) nicht

erfüllt werden kann. Ebenso sind die Ausführungen des Beschuldigten betreffend

Gefährlichkeit und Legalisierungsbestrebungen von Marihuana zu relativen (vgl.

hierzu Berufungsbegründung S. 7; Replik Ziff. II.7; Plädoyer

Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff.II.5). Einerseits sind entsprechende

Bestrebungen nicht neu, sondern finden seit Jahren statt, ohne dass das

Betäubungsmittel bisher legalisiert worden wäre. Zudem ist die Einstufung der

Gefährlichkeit von Cannabis bzw. dessen Konsums nicht unumstritten. So wurde

bereits unter dem Titel der vorfrageweisen Prüfung des Einreiseverbots

dargelegt (vgl. dazu E. 3.4.3 oben), dass es der weiterhin geltenden

bundesgerichtlichen Auffassung entspricht, dass Cannabis – selbst unter

Berücksichtigung der dagegen geäusserten Kritik – nach wie vor als nicht

unbedenkliche Droge eingestuft wird, welche eine schädliche Wirkung auf die

Gesundheit seiner Konsumentinnen und Konsumenten, namentlich der Jungen und jungen

Erwachsenen, haben kann (BGE 146 IV 326 E. 3.2 in: Pra 2021 Nr. 21

S. 200, 203 f.). Überdies ist im Rahmen der objektiven Tatschwerde zu

beachten, dass es neben der Gefährlichkeit des Betäubungsmittels insbesondere

auch um den Handel damit geht, der gerade aufgrund der Illegalität äussert

lukrativ ist.

Daher stellt die

Betäubungsmittelmenge, auch wenn ihr in der Strafzumessung keine vorrangige

Bedeutung zukommt, trotz allem einen Strafzumessungsfaktor dar und ist bei der

Bewertung des Verschuldens zu berücksichtigen (vgl. auch BGE 121 IV 202 E.

2d/cc; BGer 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 [nicht publiziert

in BGE 132 IV 132]; Wiprächtiger/Keller,

a.a.O., Art. 47 StGB N 93). Wie das Strafgericht in diesem Zusammenhang zu

Recht erwog, ist diese Menge vorliegend mit 51.5 Kilogramm enorm gross. Dass

rein theoretisch grössere Mengen möglich sind, ändert an dieser Einschätzung

nichts. Wie die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang zutreffend einwendet,

lässt namentlich der Umstand, dass die vorliegende Menge anlässlich einer

einzigen Einfuhr sichergestellt wurde, die Betäubungsmittelmenge als besonders

gross erscheinen.

Was das vom

Beschuldigten anlässlich seines zweitinstanzlichen Parteivortrags erwähnte

Urteil des Kantongerichts Basel-Landschaft anbelangt (vgl. Plädoyer

Beschuldigter Berufungsverhandlung Ziff. II.4.3), so vermag dieses das

vorliegend zu beurteilende Verschulden nicht zu relativeren. Einerseits sind –

über die wenigen Ausführungen des Verteidigers hinaus – der Sachverhalt und die

weiteren Umstände dieses Urteils nicht bekannt. Andererseits ist das erwähnte

Urteil für die Ermessensausübung des Appellationsgericht nicht bindend, zumal

völlig unklar ist, ob die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft das Urteil

akzeptieren wird. Auch die von der Staatsanwaltschaft ins Feld geführten beiden

Urteile des Strafgerichts Basel-Stadt vermögen die vorinstanzliche Strafzumessung

nicht in Frage zu stellen. Einleitend sei erwähnt, dass – entgegen der

Auffassung der Staatsanwaltschaft – dem Umstand, dass der Beschuldigte

(einschlägig) vorbestraft ist, im Rahmen der Täterkomponente Rechnung zu tragen

ist (vgl. E 5.6.3 unten) und nicht zu einer weiteren Erhöhung des

objektiven Tatverschuldens bzw. der Einsatzstrafe herangezogen werden kann.

Sodann erscheinen die beiden Urteile zwar rein von der Menge der

transportierten Betäubungsmittel vergleichbar. Allerdings erweist sich das

Tatvorgehen in beiden Fällen als weitaus raffinierter als jenes des

Beschuldigten. Dem Beschuldigten im Verfahren SG.2017.[...] wurde ein

erhebliches Mass an Professionalität attestiert. So seien die Betäubungsmittel

auf äusserst raffinierte Weise in einem doppelten Boden des Transportfahrzeugs

versteckt gewesen. Zudem habe der Beschuldigte dem international operierenden

Drogenring nicht nur sein eigenes Fahrzeug überlassen und sich als Fahrer zur

Verfügung gestellt, sondern habe er für die Kurierfahrt zusätzlich einen

Anhänger gemietet, um den wahren Zweck seiner Reise zu verschleiern (SG.2017.[...]

vom 14. Dezember 2017 E. IV). Ähnlich präsentiert sich das

Verschulden des Beschuldigten im zweiten Vergleichsurteil. Auch dessen Vorgehen

wurde professionelle Züge angelastet. So habe der Beschuldigte versucht, den

wahren Zweck der Reise mithilfe eines legalen Warentransports zu verschleiern.

Zusätzlich seien die Drogen auf äusserst raffinierte Weise im Hohlraum eines

Sattelschleppers versteckt gewesen. Ausserdem habe das Verhalten des

Beschuldigten offenkundig gewerbsmässige Züge getragen (SG.2021.[...] vom

8. November 2021 E. III.2.a). Im vorliegenden Fall hielt das

Strafgericht dem Beschuldigten dagegen zu Recht entlastend zu Gute, dass das

Marihuana nicht besonders gut versteckt im Auto transportiert wurde und in den

prallgefüllten Taschen sehr leicht auffindbar war. Dem Bericht der Grenzwache

vom 21. September 2020 kann entnommen werden, dass die Mitarbeitenden der

Grenzwache die Taschen bereits durch das Autofenster auf der Rückbank des

Fahrzeugs feststellen konnten (Akten S. 421). Dass der Beschuldigte

dadurch, wie von der Staatsanwaltschaft eingewendet, vorzutäuschen versuchte,

dass er nichts zu verbergen habe (Plädoyer Staatsanwaltschaft

Berufungsverhandlung Ziff. 5.3), kann ausgeschlossen werden. Denn wie dem

erwähnten Bericht zudem zu entnehmen ist, habe nur schon durch das Öffnen des

Fensters der Fahrertür ein starker Marihuanageruch wahrgenommen werden können

(Akten S. 421). Das Tatvorgehen des Beschuldigten kann daher, gerade im

Vergleich mit den beiden von der Staatsanwaltschaft genannten Urteilen, nicht

als professionell bezeichnet werden, sondern erweist sich als äusserst

unbeholfen. Dass der Beschuldigte persönlich oder durch Komplizen den

Grenzübergang kontrolliert habe, ist eine reine Vermutung der

Staatsanwaltschaft. Zudem ist allgemein bekannt, dass gerade die kleineren

Grenzübergänge zu Deutschland nicht sonderlich rege kontrolliert werden. Ein

besonders raffiniertes Vorgehen kann aus der Wahl des Grenzübergangs daher

nicht abgeleitet werden. Völlig zu Recht wertete das Strafgericht hingegen die

im Fahrzeug vorgefunden Wegwerf-Mobiltelefone erschwerend (vgl. zu den

Mobiltelefonen auch die diesbezüglichen Abklärungen der Staatsanwaltschaft

Akten S. 583 ff.). Wie bereits das Strafgericht unter den rechtlichen

Erwägungen zu Recht festhielt, deuten solche Mobiltelefone auf Machenschaften

hin, wie sie für «Moneydealer» typisch sind (angefochtenes Urteil

E. III.2.1). Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden. Sie wird auch

dadurch plausibilisiert, als dass im Verfahren betreffend die einschlägige

Vorstrafe des Beschuldigten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

ebenso fünf Mobiltelefone beim Beschuldigten beschlagnahmt und in der Folge eingezogen

und vernichtet worden waren (vgl. Akten S. 67). Mit der Verwendung von

Wegwerf-Telefonen wird eine allfällige Überwachung oder auch Verfolgung und

Identifizierung der jeweiligen Täterschaft schwierig bis unmöglich. Sinn und

Zweck dieser Mobiltelefone ist denn auch, dass sie dem jeweiligen Täter

schwierig zuzurechnen sind. Dass diese dem Beschuldigten zugewiesen werden

können, erscheint bereits aufgrund der Tatsache, dass sie mit den

Betäubungsmitteln und anlässlich der Anhaltung des Beschuldigten gefunden und

beschlagnahmt wurden, eindeutig. Der Beschuldigte behauptete zwar, dass ihm

diese Mobiltelefone nicht gehörten und sie sich bereits im von ihm

ausgeliehenen Auto befunden hätten (vgl. auch Berufungsbegründung S. 7).

Diese Beteuerungen sind allerdings alles andere als glaubhaft. Wie er zuletzt

anlässlich der Berufungsverhandlung angab, habe er das Fahrzeug über eine

Internetplattform gekauft und dieses weiterverkauft. Bis zu seiner Festnahme

habe aber ausschliesslich er das Fahrzeug benutzt, wobei es sich grösstenteils

in einer Garage zur Reparatur befunden habe (Protokoll Berufungsverhandlung

S. 4). Es kann ausgeschlossen werden und wäre im Übrigen vollkommen

sinnwidrig und lebensfremd, dass ein Mitarbeiter der Garage die Telefone im

Handschuhfach deponiert haben soll. Somit vermochte selbst der Beschuldigte

keinen anderen möglichen Eigentümer zu nennen. Allerdings kann dem

Beschuldigten aufgrund dieser Ausführungen die Verwendung des Fahrzeugs mit

Schweizer Nummernschild nicht zusätzlich verschuldenserhöhend gewürdigt werden.

Insgesamt

erweist sich das objektive Verschulden nach dem Gesagten mittelschwer.

5.2.4 Auch

in Bezug auf das subjektive Tatverschulden ist dem Strafgericht zu folgen. Der

Beschuldigte leidet selbst unter keiner Suchtproblematik (vgl. hierzu u.a. auch

Akten S. 443 f.), handelte direktvorsätzlich und seine Motivation war

ausschliesslich finanzieller Natur; er war reiner «Moneydealer». Wie bereits

dargelegt, vermag er insbesondere aus dem Umstand, dass derzeit

Legalisierungsbestrebungen in Bezug auf Marihuana im Gange sind, nicht

strafmindernd ins Gewicht zu fallen. Im Gegenteil: Gerade aufgrund der

Illegalität des Betäubungsmittels ist der Handel besonders lukrativ. Auch seine

Beteuerungen, wonach er das Marihuana für einen an sich legalen Handel mit

Kosmetikprodukten verwenden wollte bzw. lediglich noch eine Bewilligung von

Swissmedic hätte abwarten müssen (vgl. u.a. Protokoll Berufungsverhandlung

S. 2 f., 6), sind nicht im Geringsten glaubhaft. Einerseits sind diese nur

schwer bis überhaupt nicht mit einer allfälligen Liberalisierung von Marihuana

in Zusammenhang zu bringen. Andererseits sind sie erst recht nicht vereinbar mit

seiner einschlägigen Vorstrafe wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG vom 22. Juli 2019

(vgl. Akten S. 66 ff.), hatte doch sein Unternehmen, [...] GmbH, bereits

damals Bestand und gestand er in jenem Verfahren einen beabsichtigten

Betäubungsmittelhandel ein (vgl. namentlich beigezogene Akten [...],

Nr. 3, Hafteinvernahme vom 26. April 2019 S. 3). Die

dahingehenden Ausführungen sind demnach als reine Schutzbehauptungen zu

betrachten. Das subjektive Tatverschulden ist nach dem Gesagten als schwer

einzustufen.

5.2.5 Insgesamt

ist aufgrund der vorgehenden Ausführungen von einem gerade noch mittelschweren

Tatverschulden beim Beschuldigten auszugehen. Bei einem Strafrahmen von

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (vgl. Art. 19

Abs. 1 BetmG) erscheint in Würdigung aller Umstände eine Einsatzstrafe von

24 Monaten verschuldensangemessen. Bei diesem Strafmass fällt die Ausfällung

einer Geldstrafe von vornherein ausser Betracht (vgl. Art. 34

Abs. 1 StGB).

5.3

5.3.1 Es

sind sodann die hypothetischen Einsatzstrafen für die rechtswidrigen Einreisen

festzusetzen, welche jeweils einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem

Jahr oder Geldstrafe vorsehen (Art. 115 Abs. 1 AIG). Insgesamt sind

dem Beschuldigten fünf (rechtswidrige) Einreisen nachgewiesen (vgl. hierzu

bereits E. 4.2 oben).

Die

Schuldsprüche betreffend die rechtswidrige Einreise vom Januar 2020, vom 3.,

14., sowie 17. September 2020 unterscheiden sich hinsichtlich dem

vorzuwerfenden Verschulden nicht. Die Missachtungen der ausländerrechtlichen

Bestimmungen sind als dreist zu werten. Wie der Beschuldigte einräumte, war ihm

bewusst, dass er ein bestehendes Einreiseverbot hatte und er nicht in die

Schweiz einreisen durfte (Akten S. 746). Es ist somit augenfällig, dass

dem Beschuldigten die ausländerrechtlichen Bestimmungen schlichtweg egal sind. Zu

seinen Gunsten zu berücksichtigen ist einzig, dass er nicht vollkommen «grundlos»

in die Schweiz einreiste. So war er Gesellschafter einer in einer in der

Schweiz domizilierten Gesellschaft und hat während seiner Anwesenheit in der

Schweiz u.a. auch anlässlich einer ausserordentlichen Gesellschaftsversammlung

seine Stammanteile abgetreten (vgl. Akten S. 376 ff.; hierzu auch

Anklageziffer 2.3). Insgesamt ist das Verschulden des Beschuldigten

hinsichtlich dieser Schuldsprüche als eher leicht einzustufen. Isoliert

betrachtet erscheint eine Einsatzstrafe von jeweils 15 Tageseinheiten als

angemessen.

Leicht höher

fällt das Verschulden für die rechtswidrige Einreise vom 21. September

2020 aus. Im Gegensatz zu den übrigen vier Einreisen ist diesbezüglich insbesondere

zu berücksichtigen, dass bei dieser Einreise das Marihuana beim Beschuldigten

sichergestellt wurde und sie daher einzig der Begehung einer (weiteren)

Straftat diente. Das Verschulden hinsichtlich dieser Einreise kann aber gerade

noch leicht eingestuft werden und die hypothetische Einsatzstrafe ist auf 30

Tageseinheiten festzusetzen.

5.3.2 Bei

diesem Strafmass kommt sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine Geldstrafe in

Betracht (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB).

Wenn

nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, geniesst die

Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der Freiheitsstrafe: Aus dem

Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden

Sanktionen im Regelfall die Geldstrafe gewählt werden soll, da sie weniger

stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift als die

Freiheitsstrafe (vgl. leading case

BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; bestätigt

u.a. in BGE 144 IV 217 E. 3.6., 138 IV 120 E. 5.2; BGer 6B_523/2018 vom

23. August 2018 E. 1.2.3). Allerdings ist bei der Strafzumessung stets

auch die Wirksamkeit einer Strafe massgeblich. So sind bei der Wahl der

Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten

Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre

präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4; 134 IV

97 E. 4.2; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). Dabei steht den

Gerichten bei der Wahl der Strafart ein weiter Ermessensspielraum zu (BGer

6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7).

Der Beschuldigte

weist im aktuellen Strafregisterauszug zwei Verurteilungen aus, wobei er am 10.

September 2012 unter anderem wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise zu einer

unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Sodann wurde er zuletzt mit Strafbefehl

vom 22. Juli 2019 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie

mehrfacher Übertretung nach Art. 19a de Betäubungsmittelgesetzes zu einer

unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 80.– und einer Busse von

CHF 2'400.– verurteilt (vgl. Akten S. 935 ff.). Es ist offensichtlich,

dass sich eine Geldstrafe unter diesen Voraussetzungen als unzweckmässig

erweist.

Somit ist die

hypothetische Freiheitsstrafe für die rechtswidrigen Einreisen vom Januar 2020

vom 3., 14., und vom 17. September 2020 auf jeweils 15 Tage und diejenige

für die rechtswidrige Einreise vom 21. September 2019 auf 30 Tage festzusetzen.

5.4

5.4.1 Schliesslich

ist die hypothetischen Einsatzstrafen für den rechtswidrigen Aufenthalt

festzusetzen, welcher einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr

oder Geldstrafe vorsieht (Art. 115 Abs. 1 AIG).

Für die

Verschuldensbewertung des rechtswidrigen Aufenthalts kann grundsätzlich auf die

Ausführungen zum Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise

verwiesen werden (E. 5.3.1 oben). Der Beschuldigte wusste um das ihm

auferlegte Einreiseverbot und damit darum, dass er sich nicht in der Schweiz

aufhalten durfte. Die ausländerrechtlichen Bestimmungen waren dem Beschuldigten

schlichtweg egal. Zu seinen Gunsten ist aber auch in Bezug auf den

rechtswidrigen Aufenthalt zu berücksichtigen, dass er sich nicht vollkommen

«grundlos» in die Schweiz aufhielt. Wie dargelegt, war er Gesellschafter einer

in der Schweiz domizilierten Gesellschaft und hat während seiner Anwesenheit in

der Schweiz u.a. auch anlässlich einer ausserordentlichen Gesellschaftsversammlung

seine Stammanteile abgetreten. Ausserdem ist belegt, dass er einen

Zahnarzttermin wahrgenommen hat (vgl. hierzu Anklage-ziffer 2.2), was beides dafürspricht,

dass er sich nicht lediglich zwecks Delinquierens in der Schweiz aufhielt. Der

Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz dauerte vom Januar 2020 bis zu

seiner Inhaftierung am 21. September 2020, mithin während rund neun

Monaten. Zwar handelt es hierbei nicht um einen sonderlich langen Zeitraum,

allerdings ist zu Ungunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass der

unrechtmässige Aufenthalt lediglich aufgrund seiner Festnahme ein Ende fand.

Insgesamt ist für den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts von einem gerade

noch leichten Verschulden auszugehen. Isoliert betrachtet erscheint eine Einsatzstrafe

von 30 Tageseinheiten als angemessen.

5.4.2 Bei

diesem Strafmass kommt sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine Geldstrafe in

Betracht (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB). Für die theoretischen Ausführungen zur

Wahl der Sanktionsart kann auf E. 5.3.2 oben verwiesen werden. Wie bereits

hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise erweist

sich eine Geldstrafe aufgrund der (zum Teil einschlägigen) Vorstrafen des

Beschuldigten als unzweckmässig (zum Ganzen E. 5.3.2 oben). Somit ist die

hypothetische Freiheitsstrafe auf 30 Tage festzusetzen.

5.5 Bei

der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem

selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind

namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang,

ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder

Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu

berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei

geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in

einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018

E. 1.2; Ackermann, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 49 StGB N 122a).

Insbesondere die

mehrfache rechtswidrige Einreise sowie der rechtswidrige Aufenthalt stehen

sowohl in einer zeitlichen, sachlichen und situativen Hinsicht in einem engen

Konnex. Jedoch auch das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz hat einen

engen Konnex namentlich zur rechtswidrigen Einreise vom 21. September

2020. Ihr Gesamtschuldbetrag verringert sich dadurch deutlich. Es rechtfertigt

sich daher in Anwendung des Asperationsprinzips die Einsatzstrafe von 24

Monaten für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz um 25 Tage für den

rechtswidrigen Aufenthalt, um 25 Tage für die rechtswidrige Einreise vom

21. September 2020 und um 40 Tage für die übrigen rechtswidrigen Einreisen

(jeweils 10 Tage) zu erhöhen. Somit resultiert vor Berücksichtigung der

Täterkomponente eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten.

5.6

5.6.1 Der

[...]-jährige Beschuldigte ist in [...] (Koratien) geboren. Er habe eine

jüngere Schwester und sei mit dieser bei seiner Mutter aufgewachsen, nachdem

sein Vater gestorben sei, als er fünf Jahre alt gewesen sei. Aufgrund der

damaligen Kriegssituation habe er nur rund zwei Drittel der achtjährigen

Grundschule besucht. Die Grundschule habe er jedoch abgeschlossen. Danach sei

er nach Serbien und habe Automechaniker gelernt. Er habe zwei Jahre als

Automechaniker und danach bei einer Security-Agentur gearbeitet. Derzeit handle

er mit CBD-Hanf und Kosmetika und betreibe daneben einen Handel mit

Occasionsfahrzeugen von und nach Serbien. Der Beschuldigte gab weiter an,

verheiratet zu sein und drei Kinder zu haben. Die Zwillinge seien [...]-jährig,

der jüngere Sohn [...] Jahre alt. Er sei gesund und leide an keiner

Suchtkrankheit (Akten S. 4 f., 744 ff). Diese persönlichen Verhältnisse

des Beschuldigten sind neutral zu werten.

5.6.2 Der

Vollzugsbericht der JVA Bostadel vom 4. März 2022 attestiert dem

Beschuldigten trotz einer Disziplinarmassnahme wegen einer Auseinandersetzung

mit einem Mitgefangenen ein gutes Vollzugsverhalten (Akten S. 940 ff.).

Wohlverhalten im Strafvollzug führt indes nicht zu einer Strafminderung

(BGer 6B_738/2014 vom 25. Februar 2015 E. 3.4, 6B_55/2013 vom 11. April

2013 E. 2.4; AGE SB.2019.3 vom 12. März 2020 E. 4.8.4, SB.2016.114 vom 15.

September 2017 E. 3.8.3; Mathys,

a.a.O., N 392). Andere Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich.

5.6.3 Vollkommen

zu Recht berücksichtigte das Strafgericht die Vorstrafen des Beschuldigten

straferhöhend. Dem aktuellen Strafregisterauszug sind zwei Verurteilungen zu

entnehmen, wobei es sich teilweise um einschlägige Vorstrafen handelt (vgl.

Akten S. 935 ff.). Besonders negativ ins Gewicht fällt dabei die Verurteilung

vom 22. Juli 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Daran vermag auch der Einwand des Beschuldigten betreffend Lockerungen in Bezug

auf Cannabis-Konsum nichts zu ändern (vgl. Berufungsbegründung S. 7). Vor

dem Hintergrund, dass dem Beschuldigten zugestandenermassen bekannt war, dass

es sich bei Marihuana nach wie vor um ein illegales Betäubungsmittel handelt

(vgl. Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 4, Akten

S. 746), unterstreicht diese einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2019 vielmehr

die Unbelehr- und Uneinsichtigkeit des Beschuldigten (vgl. dazu auch Mathys, a.a.O., Rz. 320). Die Vorstrafe

aus dem Jahr 2012 kann hingegen nur in untergeordnetem Mass berücksichtigt

werden, liegt diese doch bereits weit in der Vergangenheit (die Tatbegehungen

datieren teilweise gar aus den Jahren 2006 und 2010) und handelt es sich bei

den einschlägigen Delikten nicht um Betäubungsmitteldelikte, sondern um ausländerrechtliche

Delikte (Mathys, a.a.O.,

Rz. 322). Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft kann bei der

Bemessung der Straferhöhung auch nicht pauschal auf andere Urteile abgestellt

werden. Vielmehr sind jeweils die konkreten Umstände zu berücksichtigten, wobei

namentlich auch der Höhe der früheren Strafe, welche für die beschuldigte

Person keine Lehre war, entscheidender Charakter zukommt; die Straferhöhung im

neuen Verfahren hat verhältnismässig zur Höhe der Vorstrafe zu sein (Mathys, a.a.O., Rz. 325). In

Anbetracht der Vorstrafe vom 22. Juli 2019 von 180 Tagessätzen zu

CH 80.– sowie den Übrigen dargestellten Umständen, erweist sich die von

der Staatsanwaltschaft beantragte Erhöhung um sechs Monate als zu hoch, zumal

einige der von ihr vorgebrachten Gründe für die Erhöhung bereits im

Tatverschulden Berücksichtigung fanden (vgl. namentlich Plädoyer

Staatsanwaltschaft Berufungsverfahren Ziff. 7.1.5 f.). Die vom

Strafgericht vorgenommene Erhöhung der Freiheitsstrafe um drei Monate erweist

sich nach dem Gesagten gerade noch als angemessen. Es bleibt somit bei einer

Erhöhung um drei Monate aufgrund der Vorstrafen.

5.7 Nach

dem Gesagten ist der Beschuldigte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 30 Monaten

(unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. des vorzeitigen

Strafvollzugs seit dem 21. September 2020 [Art. 51 StGB]) zu

verurteilen.

Dieses Strafmass

erlaubt grundsätzlich die Anordnung einer teilbedingt vollziehbaren

Freiheitsstrafe (vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Sowohl hinsichtlich der

ausländerrechtlichen Delikte als auch des Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz gab der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren an, um

deren Rechtswidrigkeit gewusst zu haben. Hierzu passt, dass er sowohl in Bezug

auf das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz als auch auf die

rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt einschlägig

vorbestraft ist (Akten S. 935 ff.). Es erscheint offenkundig, dass dem

Beschuldigten eine ungünstige Legalprognose zu attestieren ist. Dies wird denn

auch vom Beschuldigten nicht in Frage gestellt (Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung Ziff. 6). Die Freiheitsstrafe ist somit unbedingt

auszusprechen.

6.

6.1 Das

Strafgericht verwies den Beschuldigten gemäss Dispositiv des angefochtenen Urteils

für fünf Jahre des Landes.

6.2

6.2.1 Der

Beschuldigte bringt gegen die vorinstanzliche Anordnung der Landesverweisung

vor, gemäss Dispositiv des angefochtenen Urteils sei die Landesverweisung in

Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verfügt worden. Gemäss

jenem Artikel sei eine obligatorische Landesverweisung nur für Widerhandlungen

gegen Art. 19 Abs. 2 oder 20 Abs. 2 BetmG vorgesehen. Der

Beschuldigte sei hingegen lediglich wegen eines Vergehens im Sinne von Art. 19

Abs. 1 lit. b BetmG verurteilt worden, weshalb eine obligatorische

Landesverweisung unzulässig sei (Berufungsbegründung S. 5 und 10). Ferner

liege in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. In der

Anklageschrift sei nicht erwähnt worden, dass die Staatsanwaltschaft

beabsichtige, eine Landesverweisung zu beantragen. In der Parteibefragung sei

die Frage der Landesverweisung ebenfalls nicht thematisiert worden. Es sei aber

zwingend nötig gewesen, dass das Strafgericht dem Beschuldigten die Möglichkeit

der Anordnung einer Landesverweisung vorgängig eröffne, sowie, dass dem

Beschuldigten die Gelegenheit gewährt werde, einen Härtefall geltend zu machen

und die nötigen Beweisanträge zu stellen (Berufungsbegründung S. 5 f.).

6.2.2 Zunächst

nichts zu seinen Gunsten vermag der Beschuldigte aus dem Verweis auf

Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB gemäss Dispositiv des angefochtenen

Urteils abzuleiten. Dabei handelt es sich offenkundig um einen Verschrieb. Aus

den vorinstanzlich ausgesprochenen Schuldsprüchen, den gesamten Umständen aber

auch aufgrund der Begründung des angefochtenen Urteils wird klar ersichtlich,

dass es sich um eine fakultative Landesverweisung im Sinne von Art. 66abis

StGB handelte (vgl. im Übrigen auch die Audioaufnahme der erstinstanzlichen

Urteilseröffnung ab Laufzeit 25:45).

6.2.3 Auch

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Der Beschuldigte wurde

bereits im vorinstanzlichen Verfahren von einem erfahrenen Strafverteidiger

verteidigt und aufgrund der gesamten Umstände war damit zu rechnen, dass eine

Landesverweisung im Raum stand. Entsprechend nahm der damalige Verteidiger in

seinem erstinstanzlichen Plädoyer Bezug auf und Stellung zu der von der

Staatsanwaltschaft anlässlich ihres erstinstanzlichen Plädoyers beantragten

Landesverweisung von acht Jahren, ohne auch nur ansatzweise eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs bzw. einen dadurch entstandenen Nachteil bei der Wahrnehmung

seiner Verteidigungsrechte geltend zu machen (Akten S. 757 und 774 f.).

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt unter diesen Umständen nicht vor.

6.3 Gemäss

Art. 66abis

StGB kann das Gericht

einen Ausländer für 3–15 Jahre des Landes verweisen, wenn er wegen eines

Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu

einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach den

Artikeln 59–61 oder 64 angeordnet wird. Die dem Beschuldigten mit dem

vorliegenden Schuldspruch angelasteten Delikte fallen nicht unter die in

Art. 66a StGB normierten Deliktskatalog (vgl. insbesondere

lit. o), es stellt sich jedoch die Frage einer fakultativen

Landesverweisung nach Art. 66abis

StGB.

Die

Landesverweisung gemäss Art. 66abis

StGB ist wie die

obligatorische Landesverweisung rechtsdogmatisch als Massnahme mit pönalem

Charakter einzustufen. Die Landesverweisung ist insofern keine Sanktion für

vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwehr künftiger

Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Der historische Wille des

Gesetzgebers zielt bei der Anwendung der Sanktion darauf ab, auch bei weniger

gravierenden – nicht im Deliktskatalog von Art. 121

Abs. 3–6 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art.

66a StGB aufgeführten – Delikten als Anlasstaten, namentlich im

Wiederholungsfall oder bei Kriminaltouristen, die Landesverweisung

auszusprechen. Aus diesem Grund steht für diese Kann-Bestimmung die

pflichtgemässe Ermessensausübung, wie namentlich die Prüfung der

Verhältnismässigkeit im Vordergrund, während das Verschulden nur als eines von

mehreren weiteren Kriterien herangezogen werden kann, keinesfalls aber

ausschlaggebend ist (Brun/Fabbri,

Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz,

in: recht 2017, S. 231 ff., 237; AGE SB.2018.103 vom

18. Februar 2019 E. 7.2, SB.2017.124 E. 2.5.1). Zu

berücksichtigen sind dabei Art und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts

im Land, aus dem der Ausländer ausgewiesen werden soll, zwischen Straftat und

der strittigen Massnahme vergangene Zeit, das Verhalten der Person in dieser

Zeitspanne und Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im

Gast- und Zielland (AGE SB.2018.105 vom 26. März 2019 E. 3.3.2).

6.4 Der

Beschuldigte ist weder in der Schweiz aufgewachsen, noch hatte er hier Wohnsitz;

vielmehr wohne er zusammen mit seiner Familie in Serbien (vgl. Akten

S. 744; E. 5.6.1 oben). Er gab anlässlich der zweitinstanzlichen

Verhandlung denn auch an, dass er selbst beim Verzicht auf eine

Landesverweisung nicht in der Schweiz Wohnsitz nehmen, sondern als «Reisender»

zwischen Serbien und der Schweiz «pendeln» würde (Akten S. 985). Der

Beschuldigte hat mithin weder soziale, kulturelle noch familiäre Bindungen zur

Schweiz. Einziger Bezugspunkt ist soweit ersichtlich nur die [...] GmbH, deren

Stammanteile er aber am 10. März 2020 abgetreten hat (vgl. Anklageziffer

2.3; ferner Akten S. 984 f.). Zudem sind die Umstände um diese Firma, wie

bereits das Strafgericht zutreffend erwog, dubios; es handelt sich um ein

umsatzschwaches Unternehmen (vgl. hierzu Akten S. 382 ff.), in dessen

Räumlichkeiten darüber hinaus bereits im Zuge des Strafverfahrens betreffend

die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten aus dem Jahr 2019 u.a. rund 7'000

Gramm verkaufsfertiges Marihuana, 96 Gramm Haschisch sowie diverse Utensilien

und Verpackungsmaterial für den Drogenhandel sichergestellt wurden (vgl. Akten

S. 100 f.). Auch seine Ausführungen das Unternehmen betreffend sind alles

andere als überzeugend (vgl. hierzu bereits E. 5.2.4 oben). Die privaten

Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz sind aus diesen

Gründen als eher gering einzustufen.

Dagegen erweist

sich das öffentlichen Interesse an einer Landesverweisung als äusserst gross.

Zunächst ist zu erwähnen, dass bei Betäubungsmitteldelikten nach der Praxis des

EGMR regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts

als gegeben erachtet wird, falls keine besonderen persönlichen oder familiären

Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen (BGE 139 I 16 E.

2.2.2; Urteil 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4). Die vom Beschuldigten

in die Schweiz eingeführte Marihuanamenge ist mit rund 51 Kilogramm enorm gross.

Ausserdem ist der Beschuldigte selbst nicht von Betäubungsmitteln abhängig und

sein Verschulden wiegt insgesamt alles andere als leicht; hinsichtlich des

Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz kann gerade noch von einem

mittelschweren Verschulden gesprochen werden. Entsprechend hoch fällt

vorliegend auch die Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe aus. Es ist

zudem die zweite Verurteilung des Beschuldigten wegen eines Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz innert kurzer Zeit, wobei es sich bei beiden

Verurteilungen um dieselbe Betäubungsmittelart handelt.

Nach dem

Gesagten ist damit festzuhalten, dass vom Beschuldigten eine grosse Gefährdung

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht, welche seine privaten

Interessen an einem Verbleib deutlich überwiegen. Es ist somit grundsätzlich

eine Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB anzuordnen.

6.5 Abschliessend

gilt es jedoch zu prüfen, ob die Vorgaben des FZA der Landesverweisung

entgegenstehen.

Für die

theoretischen Grundlagen für eine zulässige Einschränkung der vom FZA

eingeräumten Rechte gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kann auf

E. 3.4.2 oben verwiesen werden.

Der Beschuldigte

wird vorliegend unter anderem wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

nach Art. 19 Abs. 1 BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten

verurteilt. Wie bereits unter dem Titel der vorfrageweisen Prüfung des

Einreiseverbots erwogen, stellen Betäubungsmitteldelikte praxisgemäss eine

schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von

Art. 5 Anhang I FZA dar, wobei das Bundesgericht bei der Beurteilung der

schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit nach Art. 5

Anhang I FZA grundsätzlich auch nicht zwischen den verschiedenen Arten an

Betäubungsmitteln unterscheidet, sondern vielmehr die Auffassung vertritt, dass

Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang

I FZA namentlich auch im Zusammenhang mit Cannabishandel begründet sind, da die

Droge trotz der vergleichsweise geringen Gefahr für die menschliche Gesundheit

nicht unbedenklich ist (vgl. zum Ganzen E. 3.4.3 oben). Die vom

Beschuldigten eingeführte Marihuanamenge ist mit rund 51 Kilogramm äusserst

gross. Der Beschuldigte handelte zudem direktvorsätzlich und sein Verschulden

ist gerade noch als mittelschwer einzustufen. Die hinreichend schwere

Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von Art. 5

Anhang I FZA ist mit der vorliegenden Verurteilung damit klarerweise gegeben.

Bereits unter

dem Titel des Vollzugs der vorliegenden Freiheitsstrafe wurde erörtert, dass

dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose gestellt werden muss. Der unter

verschiedenen Alias-Namen auftretende Beschuldigte (vgl. Akten S. 3, 144 ff.;

ferner auch seine Ausführungen anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung,

Akten S. 744) ist mehrfach vorbestraft, wobei in Bezug auf die vorliegende

Verurteilung insbesondere die Vorstrafe vom 22. Juli 2019 negativ ins

Gewicht fällt. Nachdem er bereits damals unter anderem wegen Vergehens gegen

das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG im

Zusammenhang mit Marihuana verurteilt worden war, wurde er vorliegend nur rund

ein Jahr später erneut bei der Einfuhr von einer beträchtlichen Menge an

Marihuana festgenommen, wobei er dabei zudem gegen ein gegen ihn bestehendes

Einreiseverbot des SEM verstossen hat. Es erscheint offenkundig, dass der

Beschuldigte die hiesige Rechtsordnung schlichtweg nicht beachtet; er muss

daher als unbelehrbar bezeichnet werden. Das gegenwärtige Rückfallrisiko im

Sinne des FZA ist aus diesen Gründen als gross einzustufen.

6.6 Nach

dem Gesagten ist eine Landesverweisung auszusprechen. Der gesetzliche Rahmen

erstreckt sich von drei bis fünfzehn Jahre. Allerdings ist zu erwähnen, dass bei

der Bemessung der Landesverweisung von einer Dauer von null bis fünfzehn Jahre

auszugehen ist, wobei bei einer an sich angemessenen Dauer von unter drei

Jahren von einer fakultativen Landesverweisung abzusehen ist (Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar,

4. Auflage, 2019, Art. 66abis StGB N 19).

Vom

Beschuldigten geht eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit aus (vgl. bereits E. 6.5 oben). Insofern ist klar, dass die

Dauer der auszusprechenden Landesverweisung klar über drei Jahren zu bemessen

ist. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass es sich bei der Begründung

des angefochtenen Urteils, gemäss welcher die Landesverweisung auf drei Jahre

festgesetzt worden ist, offenkundig um einen Verschrieb handelte. Der

elektronischen Aufnahme der mündlichen (Kurz-)Begründung geht hervor, dass die

Landesverweisung – wie schliesslich auch im Dispositiv des angefochtenen

Urteils festgehalten – für eine Dauer von fünf Jahren angeordnet wurde

(Audioaufnahme der erstinstanzlichen Urteilseröffnung ab Laufzeit 28:10). Diese

Dauer erweist sich vorliegend auch als angemessen. Es ist nämlich zu

berücksichtigen, dass das Verschulden des Beschuldigten vorliegend zwar

beträchtlich ist, jedoch nicht am oberen bzw. obersten Rand anzusiedeln ist.

Entsprechend kommt die Einsatzstrafe für das Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz auch bei 24 von 36 möglichen Monaten zu fallen. Ebenso

ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beschuldigte lediglich mit

Cannabis in Kontakt kam und nicht auch noch mit härteren Drogen. Im Übrigen ist

zu erwähnen, dass die von der Staatsanwaltschaft erwähnten Begleitumstände

(vgl. dazu Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung Ziff. 12.5)

allgemein dem Betäubungsmittelhandel inhärent sind. Sie können vorliegend

jedenfalls nicht schwerer ins Gewicht fallen, als bei anderen

Betäubungsmitteldelikten. Dass der Beschuldigte die Schweiz lediglich als

«Drogenumschlagsplatz» eingesetzt und dafür «Scheinfirmen» verwendet habe

(Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung Ziff. 12.2 f.), ist –

auch wenn gewisse Indizien in diese Richtung deuten – nicht erstellt. Eine

weitere Erhöhung auf acht Jahre fällt aufgrund des Gesagten somit ausser

Betracht. Es bleibt damit bei der Dauer von fünf Jahren. Da es sich beim Beschuldigten

um einen kroatischen Staatsangehörigen und damit um einen Unionsbürger der EU

handelt, wird die angeordnete Landesverweisung gemäss Art. 20 der

N-SIS-Verordnung nicht im Schengener Informationssystem eingetragen.

7.

7.1 Wie

bereits vor dem Strafgericht, beantragt die Staatsanwaltschaft mit ihrer

Anschlussberufung die Anordnung eines Fahrverbots in Anwendung von

Art. 67e StGB.

Das Strafgericht

verzichtete im angefochtenen Urteil auf das Aussprechen eines Fahrverbots. Es

führte zur Begründung an, das Fahrverbot müsse dazu geeignet und notwendig

sein, die Täterin oder den Täter von weiteren Taten abzuhalten.

Betäubungsmittel könnten jedoch auch auf anderem Weg über die Grenze gebracht

werden als mit dem Motorfahrzeug. Ein Fahrverbot erweise sich daher als

unverhältnismässig, zumal es sich um die erste nachweisliche Drogeneinfuhr per

Auto gehandelt habe (angefochtenes Urteil E. V).

7.2 Die

Anordnung eines Fahrverbots nach Art. 67e StGB setzt voraus, dass der Täter ein

Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verwendet hat und

Widerholungsgefahr besteht. Beim Fahrverbot gemäss dieser Bestimmung handelt es

sich nicht um eine (zusätzliche) Strafe, sondern um eine spezialpräventive –

nicht strassenverkehrsrechtliche – Sicherungsmassnahme (Arquint Hill/Heimgartner, in: Basler Kommentar, 4. Auflage,

2019, Art. 67e StGB N 5). Als Anknüpfungstaten für das Fahrverbot kommen

sämtliche Verbrechen oder Vergehen in Frage, zu deren Begehung der Täter ein

Fahrzeug verwendet hat, mit Ausnahme von Strassenverkehrsdelikten (Arquint Hill/Heimgartner, a.a.O., Art.

67e N 15, 18; BGE 137 IV 72).

Eine zentrale

Voraussetzung des Fahrverbots nach Art. 67e StGB ist die Wiederholungsgefahr,

d.h. die Gefahr weiterer Straftaten im Zusammenhang mit der Verwendung eines

Motorfahrzeugs. Da das strafrechtliche Fahrverbot keine Strafe, sondern eine

spezialpräventiv begründete Massnahme ist, richten sich sowohl dessen Anordnung

als auch dessen Dauer allein nach der Gefahr und möglichen Schwere künftiger

Rechtsverletzungen, nicht nach dem Mass des Verschuldens und der Schwere der zu

Grunde liegenden Tat. Das Gericht hat diesbezüglich wie beim bedingten

Strafvollzug eine Legalprognose abzugeben (Arquint

Hill/Heimgartner, a.a.O., Art. 67e StGB N 25 f., 31).

Art. 67e StGB ist

eine blosse Kann-Vorschrift, d.h. die Anordnung des Fahrverbots ist bei

gegebenen Voraussetzungen nicht zwingend, sondern liegt im Ermessen des

Gerichts. Dieses ist dabei an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. Es hat

abzuwägen, ob die von der betroffenen Person ausgehende Gefahr den mit der

Anordnung der Massnahme verbundenen Eingriff in deren Freiheitsrechte zu

rechtfertigen vermag. Erweist sich das Fahrverbot als geeignet und notwendig, die

Täterin oder den Täter von weiteren Taten abzuhalten, und steht dieser Zweck

angesichts der Gefahr und Schwere der drohenden Taten in einem vernünftigen

Verhältnis zur Freiheitsbeschränkung, ist die Massnahme bei Vorliegen der

gesetzlichen Voraussetzungen anzuordnen (Arquint

Hill/Heimgartner, a.a.O., Art. 67e StGB N 27).

7.3 Es

bestehen keine Zweifel, dass die ersten beiden Voraussetzungen für die

Anordnung eines Fahrverbots gegeben sind: Der Beschuldigte verwendete ein

Fahrzeug als Hilfsmittel zur Begehung des Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz, indem er rund 51 Kilogramm Marihuana darin von Deutschland

über die Grenze in die Schweiz befördert hat. Zudem handelt es sich vorliegend um

das zweite Betäubungsmitteldelikt innerhalb von weniger als zwei Jahren (Akten

S. 935 ff.). Dass dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose

hinsichtlich weiterer Delikte, namentlich Drogendelikte, zu stellen ist, wurde

bereits im Zusammenhang mit dem Vollzug der vorliegenden Freiheitsstrafe

erläutert (vgl. E. 5.7 oben). Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer

Anschlussberufung zudem zu Recht darauf hin, dass auch bei der Vorstrafe aus

dem Jahr 2019 ein Fahrzeug verwendet wurde, um Betäubungsmittel zu

transportieren. So wurden anlässlich der Anhaltung des Beschuldigten am

25. April 2019 auf einem Rastplatz rund ein Kilogramm Marihuana im

Reserverad unter der Kofferraumabdeckung im von ihm gelenkten Fahrzeug gefunden

(vgl. Akten S. 69 f., S. 98 ff.). Folglich bezieht sich die

Wiederholungsgefahr auch auf die Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung

eines Vergehens oder Verbrechens.

Auch die

Verhältnismässigkeit ist klarerweise gegeben. In dieser Hinsicht vermag

zunächst die Begründung des Strafgerichts nicht zu überzeugen. Es mag zwar

zutreffen, dass theoretisch auch andere Beförderungsmittel denkbar sind, um

Betäubungsmittel zu transportieren. Allerdings ist es gerichtsnotorisch, dass

grössere Drogentransporte in aller Regel mit einem Fahrzeug durchgeführt werden.

Entgegen der Auffassung des Strafgerichts (angefochtenes Urteil E. V.2),

ist es denn auch schwer vorstellbar, dass die rund 51 Kilogramm Marihuana, wie

sie vorliegend vom Beschuldigten transportiert wurden, in einem Reisekoffer im

Zug oder mit einer Drohne befördert werden. Ebenso wenig vermag der Einwand des

Beschuldigten, wonach das Fahrverbot lediglich für einen Zeitraum von drei

Jahren sowie begrenzt auf die Schweiz verhängt werden könne und der

Beschuldigte ohnehin für eine darüber hinaus gehende Zeitspanne des Landes

verwiesen werde, das Fahrverbot als unverhältnismässig erscheinen zu lassen.

Aus der vorliegenden Verurteilung des Beschuldigten wird exemplarisch

ersichtlich, dass auch ein bestehendes Einreisverbot den Beschuldigten nicht

davon abgehalten hat, in die Schweiz einzureisen und sich ein

Betäubungsmitteldelikt zu Schulden kommen zu lassen. Ein Fahrverbot für die

Schweiz würde ein gleichgelagertes Delikt unter eine zusätzliche Strafdrohung

von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe stellen (Art. 95

Abs. 1 lit. b des Strassenverkehrsgesetzes; Arquint Hill/Heimgartner, a.a.O., Art. 67e StGB

N 45), womit es sehr wohl geeignet ist, der bestehenden Wiederholungsgefahr

entgegen zu wirken. Der Handel mit Betäubungsmittel stellt eine schwere

Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Gesundheit dar, womit das beantragte

Fahrverbot von drei Jahren auch ohne Weiteres in einem vernünftigen Verhältnis

zur Freiheitsbeschränkung des Beschuldigten steht.

Es ist somit dem

Antrag der Staatsanwaltschaft entsprechend in Anwendung von Art. 67e StGB

ein Fahrverbot für sämtliche Motorfahrzeugkategorien für die Dauer von drei

Jahren zu verhängen.

7.4 Da

der Beschuldigte vorliegend gleichzeitig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe

verurteilt wird, wird das auszusprechende Fahrverbot von drei Jahren erst mit

der (bedingen) Entlassung des Beschuldigten aus dem Strafvollzug wirksam (AGE

SB.2016.79 E. 4.6).

8.

8.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden

somit nach dem Verursacherprinzip verlegt.

Da der

Beschuldigte auch im Berufungsverfahren – nebst dem bereits in Rechtskraft

erwachsenen Schuldspruch wegen

Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anwendung von Art. 19

Abs. 1 lit. b BetmG – wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise

sowie rechtswidrigem Aufenthalt verurteilt wird, sind die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr zu belassen.

Demgemäss trägt der Beschuldigte für das erstinstanzliche Verfahren Kosten in

Höhe von CHF 16'043.20 sowie eine Urteilsgebühr im Betrag von CHF 3'500.–,

wobei das beigebrachte Bargeld in Höhe von CHF 850.– damit verrechnet wird.

8.2 Gemäss

Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens

nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Vorliegend ist der

Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterlegen, die

Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung dagegen grösstenteils durchgedrungen.

Somit ist die Gerichtsgebühr dem Beschuldigten aufzuerlegen. Diese wird auf

CHF 2‘000.– festgesetzt (§ 21 des basel-städtischen Reglements über

die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

8.3 Da

sämtliche vorinstanzlichen Schuldsprüche vorliegend bestätigt werden, ist dem

Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren auch keine

(Partei-)Entschädigung auszurichten (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a

StPO). Da der Beschuldigte zudem mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt,

ist ihm auch für das zweitinstanzliche Verfahren keine (Partei-)Entschädigung

zuzusprechen (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a und 436 Abs. 2

StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:

Es wird festgestellt, dass

folgende Inhalte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 31. März 2021

mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

- die Verurteilung wegen Vergehens

gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anwendung von Art. 19 Abs. 1

lit. b des Betäubungsmittelgesetzes;

- die Einziehung und Vernichtung der

beschlagnahmten Betäubungsmittel mitsamt der Verpackung (2 grosse Sporttaschen,

3 grosse Kunststoff-taschen, diverse Kunststoffbeutel) in Anwendung von

Art. 69 des Strafgesetzbuches;

- die Einziehung und Vernichtung der

beschlagnahmten Effekten (1 Mobiltelefon [...] inkl. amerikanischer SIM-Card, 1

Mobiltelefon [...] inkl. schweizerischer SIM-Card, 3 Mobiltelefone [...]

jeweils inkl. schweizerischer SIM-Card) in Anwendung von Art. 69 des

Strafgesetzbuches.

A____ wird in Abweisung seiner Berufung und in

teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft – neben dem

bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch – der mehrfachen rechtswidrigen

Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt

zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungshaft vom 21. September 2020 bis 8. Dezember 2020 sowie

des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 9. Dezember 2020,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 115

Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes sowie

Art. 41 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66abis

des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird im Schengener

Informationssystem nicht eingetragen.

Dem Beurteilten wird in Anwendung von Art. 67e des

Strafgesetzbuches ein

Fahrverbot

in der

Schweiz für sämtliche Motorfahrzeugkategorien für die Dauer von 3 Jahren

auferlegt, welches im Zeitpunkt der (bedingten) Entlassung aus dem Strafvollzug

wirksam wird.

Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten von

CHF 16'043.20 und die Urteilsgebühr von CHF 3'500.– für das

erstinstanzliche Verfahren. Das beigebrachte Bargeld im Betrag von

CHF 850.– wird mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet.

Er trägt ausserdem die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss

einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich

allfällige übrige Auslagen).

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Kantonspolizei Basel-Stadt, Verkehrsabteilung

-

Staatssekretariat für Migration

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc

Oser MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.