Strafzumessung und Landesverweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.55

URTEIL

vom 28.

März 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte

Henz (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz , MLaw Anja

Dillena

und Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...]

Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Beschuldigter

[...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 5. November 2020

betreffend Strafzumessung und

Landesverweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 5. November 2020 wurde A____ (nachfolgend

Beschuldigter) des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der

Gesundheit vieler Menschen), des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz

und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt

und verurteilt zu zweieinhalb Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungshaft vom 20. Dezember 2019 bis zum 27. Januar 2020 (38

Tage), sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung

drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Er wurde zudem für acht Jahre des Landes

verwiesen, wobei die angeordnete Landesverweisung im Schengener

Informationssystem eingetragen wurde. Von einem Fahrverbot gemäss Art. 67e

des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wurde hingegen abgesehen. Ausserdem

befand das Strafgericht über die beschlagnahmten Gegenstände, überband dem

Beschuldigten die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr

und setzte das Honorar für die amtliche Verteidigung fest.

Gegen dieses

Urteil meldete der Beschuldigte am 12. November 2020 Berufung an, erklärte

diese am 31. Mai 2021 und reichte am 27. August 2021 die

Berufungsbegründung ein. Mit seiner Berufungserklärung beantragt der

Beschuldigte, er sei wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz,

mengenmässig qualifiziert im Sinne einer grossen Gesundheitsgefährdung, wegen

mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie wegen mehrfacher

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Konsumwiderhandlungen) schuldig

zu erklären und zu verurteilen zu einer bedingt zu vollziehenden

Freiheitsstrafe von 21 Monaten (Probezeit vier Jahre), unter Anrechnung der

ausgestandenen Untersuchungs- und Polizeihaft von gesamthaft 39 Tagen, einer

bedingt zu vollziehenden Geldstrafe von 15 Tagessätzen à CHF 40.– (Probezeit

zwei Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 200.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Auf eine Landesverweisung sei

zu verzichten. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten

aufzuerlegen, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens seien hingegen auf die

Staatskasse zu nehmen, wobei dem Beschuldigten eine gerichtlich zu bestimmende

Entschädigung für die entstandenen Anwaltskosten auszurichten sei. Ausserdem

sei das Honorar der amtlichen Verteidigung im Rechtsmittelverfahren gerichtlich

zu bestimmen. Mit seiner Berufungsbegründung vom 27. August 2021 änderte

der Beschuldigte seine Anträge dahingehend, dass er die Höhe der

vorinstanzlichen Verurteilung zu einer Busse von CHF 300.– (bei

schuldhafter Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) anerkannte. Mit

Berufungsantwort vom 23. September 2021 beantragt die Staatsanwaltschaft

die Abweisung der Berufung des Beschuldigten.

Die

Staatsanwaltschaft hat am 9. Juni 2021 Anschlussberufung erklärt und diese

am 23. September 2021 begründet. Sie beantragt, es sei das

erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt vollumfänglich zu bestätigen und der

Beschuldigte zu einer unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe von drei

Jahren zu verurteilen. Im Übrigen sei das Urteil des Strafgerichts unter

o/e-Kostenfolge zu bestätigen. Auf eine schriftliche Stellungnahme zur

Anschlussberufung hat der Beschuldigte am 25. Oktober 2021 verzichtet.

Mit seiner

Berufungserklärung reichte der Beschuldigte ein Schreiben seiner Ehefrau vom

13. Mai 2021 ein, welches antragsgemäss zu den Verfahrensakten genommen

wurde. Im Instruktionsverfahren gingen ausserdem die Verfügung der Bewährungs-

und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug des Kantons Bern betreffend

bedingte Entlassung des Beschuldigten aus dem Strafvollzug, die

Entlassungsmeldung aus dem Strafvollzug der Bewährungs- und Vollzugsdienste des

Amts für Justizvollzug des Kantons Bern vom 15. Dezember 2021 und ein

aktueller Strafregisterauszug des Beschuldigten vom 28. Februar 2023 ein. Mit

E-Mail der Verfahrensleiterin vom 10. November 2022 bzw. mit Schreiben der

Verfahrensleiterin vom 11. November 2022 wurde beim Migrationsdienst des

Kantons Bern ein aktueller Bericht im Hinblick auf die Prüfung der

Landesverweisung anhand eines Fragekatalogs angefordert, welcher am 8. Dezember

2022 samt einer Verfügung der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für

Justizvollzug des Kantons Bern vom 22. Juni 2021 betreffend nichtgewährter

bedingter Entlassung sowie einem Betreibungsregisterauszug des Beschuldigten

vom 15. November 2022 beim Appellationsgericht einging. Am

14. Februar 2023 meldete das Bundesamt für Justiz, dass ein neues hängiges

Strafverfahren gegen den Beschuldigten im Strafregister eingetragen wurde.

Daraufhin zog die Verfahrensleiterin mit Verfügung vom 16. Februar 2023

die Strafakten des neuen Verfahrens der regionalen Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland bei. Kopien der am 22. Februar 2023 beim

Appellationsgericht eingegangenen Verfahrensakten der regionalen

Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland wurden der Verteidigung des Beschuldigten

sowie der Staatsanwaltschaft zu Kenntnis zugestellt.

Mit Verfügung

vom 10. November 2022 bzw. mit Vorladung vom 16. November 2022 wurden

die Parteien zur Berufungsverhandlung vom 28. März 2023 vorgeladen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Beschuldigte befragt.

Anschliessend gelangten sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zum

Vortrag. Der Verteidiger des Beschuldigten erhielt ausserdem die Möglichkeit

zur Replik. Der Beschuldigte beantragt, es sei festzustellen, dass das

angefochtene Urteil hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen

das Betäubungsmittelgesetz, mengenmässig qualifiziert im Sinne einer grossen

Gesundheitsgefährdung, wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz

sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

(Konsumwiderhandlungen) in Rechtskraft erwachsen sind und es sei der

Beschuldigte zu verurteilen zu einer bedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe

von 21 Monaten (Probezeit vier Jahre), unter Anrechnung der ausgestandenen

Untersuchungs- und Polizeihaft von gesamthaft 39 Tagen, einer bedingt zu

vollziehenden Geldstrafe von 15 Tagessätzen à CHF 70.– (Probezeit zwei Jahre)

sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung zwei

Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Auf eine Landesverweisung sei zu verzichten. Die

Kosten des Rechtsmittelverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, wobei

dem Beschuldigten eine gerichtlich zu bestimmende Entschädigung für die

entstandenen Anwaltskosten auszurichten sei. Ausserdem sei das Honorar der

amtlichen Verteidigung im Rechtsmittelverfahren gerichtlich zu bestimmen. Die

Staatsanwaltschaft beantragt dagegen, es sei festzustellen, dass das

angefochtene Urteil im Schuldpunkt in Rechtskraft erwachsen ist und es sei der

Beschuldigte unter vollständiger Abweisung dessen Berufung zu verurteilen zu

einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von drei Jahren. Im Übrigen sei

das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Relevanz, aus

den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt

das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der

Beschuldigte ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung, die

Staatsanwaltschaft nach Art. 381 und 400 Abs. 3 lit. b StPO zur

Anschlussberufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO, die

Anschlussberufung nach Art. 401 in Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO

form- und fristgemäss eingereicht worden. Auf beide Rechtsmittel ist

einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und

§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG

154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile

des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf

welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4

sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil

hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

Vorliegend nicht

angefochten wurden die Schuldsprüche wegen Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz und wegen mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz (WG,

SR 514.54). Ebenso nicht angefochten ist der Schuldspruch wegen mehrfacher

Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz und (nicht mehr [vgl. Akten

S. 1039]) die damit einhergehende Verurteilung zu einer Busse von CHF

300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Darüber

ist folglich nicht mehr zu befinden. Ferner unangefochten in Rechtskraft

erwachsen ist das Absehen von einem Fahrverbot gemäss Art. 67e StGB, die

Einziehung des beschlagnahmten Fingerlings mit 9,3 Gramm Haschisch und des

Mobiltelefons i-Phone 11 Pro in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB,

die Zurverfügungstellung des beschlagnahmten Elektroschock-Gerätes an das

Waffenbüro der Kantonspolizei Basel-Stadt sowie die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren. Zu befinden ist vorliegend

Dispositiv

demnach über die Strafzumessung hinsichtlich der in Rechtskraft erwachsenen

Schuldsprüche sowie die ausgesprochene Landesverweisung und es sind die erst-

und zweitinstanzlichen Kosten zu verlegen.

2.

2.1

2.1.1 An

die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss

einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein

Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits

transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein

(Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für

die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu

berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine

Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47

Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der

Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit

des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt

wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage

war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein

Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt

(BGE 134 IV 17 E. 2.1).

In seinem

Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit

der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1.2; BGer

6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist es zweckmässig,

wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven

Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann

eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt

vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen.

Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand

täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu

reduzieren (BGE 136 IV 55).

2.1.2 Die

objektive Tatschwere beurteilt sich – auch im Vergleich mit anderen denkbaren

Tatvarianten – aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt

sich insbesondere durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des

Tatvorgehens (bei mehreren Tätern auch den Umfang der Beteiligung), die

Deliktssumme und die Folgen der Tat. Daneben sind aber auch die subjektiven Tatkomponenten

(insbesondere die Motivation zur Tat) zu berücksichtigen (AGE SB.2018.118 vom

9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5 vom 11. September 2020 E. 4.3). Mit

Blick auf das Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens postulieren

die Autoren Luzius Eugster und Tom Frischknecht

in Fällen organisierten Betäubungsmittelhandels – auch im Sinne der

Rechtsgleichheit – die Bildung von Kategorien als Orientierungshilfe. Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt der Funktion respektive der

Stellung des Beschuldigten innerhalb der auf den Handel mit Betäubungsmitteln

(Heroin, Kokain, neu auch Methamphetamin) angelegten Organisation im Rahmen der

Strafzumessung primäre Bedeutung zu. Zu berücksichtigen sind hier namentlich

die hierarchische Stellung, die Aufgaben, die Entscheidbefugnis, die Exposition

und der finanzielle Profit, welcher mit der Stellung des Beschuldigten in der

Organisation korrespondiert. Ausgehend von den genannten Kriterien und gestützt

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung haben die Autoren im Bereich der

qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz fünf Typologien

respektive Hierarchiestufen mit unterschiedlichen Einsatzstrafen für das

objektive Tatverschulden herausgebildet (Eugster/Fischknecht,

Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014, S. 327 ff.). Weiter ist

auch innerhalb des jeweiligen Qualifikationsmerkmals zu differenzieren, ob es

in eher leichtem oder besonders schwerem Mass erfüllt ist. Dies stellt keine

unzulässige Doppelverwertung dar: Das Doppelverwertungsverbot untersagt es dem

Gericht, Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens

führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs-

oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen, ansonsten dem Täter der gleiche

Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten würde. Dem Gericht ist es

aber nicht verwehrt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, in welchem

Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (BGE 141 IV 61 E. 6.1.3, 120 IV 67 E. 2b, 118 IV 342 E. 2b; BGer

6B_507/2020 vom 17. August 2020 E. 2.2.2; 6B_1225/2019 vom 8. April 2020

E. 2.3.2; vgl. zum Ganzen auch Schlegel/Jucker,

in: BetmG Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2022, Art. 47 StGB N 13 f.).

2.1.3 Hat

der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere

gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der

schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass

der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an

das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der

Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für

das abstrakt schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für

die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Von derjenigen

Straftat auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht,

erscheint dann sinnvoll, wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen

zu beurteilen sind (Mathys,

Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel 2019, Rz. 485 f.). In

einem zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren

Taten zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der

Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der

Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die

allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. dazu BGE 127 IV 101

E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom

25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, AGE SB.2020.66 vom 2. September 2021 E.

5.3.1).

2.2 Ausgangspunkt

für die Bemessung der schuldangemessenen Strafe bildet der Strafrahmen des

Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2

lit. a BetmG, der eine Freiheitsstrafe von einem bis zwanzig Jahre vorsieht.

2.2.1 Das

Strafgericht erachtete im angefochtenen Urteil eine Einsatzstrafe von 27 Monaten

Freiheitsstrafe als verschuldensangemessen (angefochtenes Urteil S. 18 f.).

Der Beschuldigte beantragt mit seiner Berufung eine Reduktion dieser

Freiheitsstrafe auf 21 Monate Freiheitsstrafe (Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung S. 5, Akten S. 1170; Berufungsbegründung

Rz. 8 ff., Akten S. 1041 ff.). Die Staatsanwaltschaft ihrerseits möchte

eine «leichte Erhöhung» der Einsatzstrafe (Anschlussberufungsbegründung

Rz. 4.3, Akten S. 1073 f.; Plädoyer Staatsanwaltschaft Berufungsverhandlung

S. 1 f., Akten S. 1159 f.).

2.2.2 Zunächst

ist auf die dem Beschuldigten zur Last gelegte Betäubungsmittelmenge

einzugehen. Dieser kommt in der Strafzumessung zwar keine vorrangige Bedeutung

zu, stellt aber dennoch einen Strafzumessungsfaktor dar und ist bei der

Bewertung des Verschuldens zu berücksichtigen (BGer 6S.59/2005 vom

2. Oktober 2006 E. 7.4 [nicht publiziert in BGE 132 IV 132]; Wiprächtiger/Keller, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 93).

Aufgrund der

unbestrittenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen hat der Beschuldigte

zusammen mit der gleichzeitig beurteilten und mangels Berufungsanmeldung

rechtskräftig verurteilten mitbeschuldigten B____ (nachfolgend:

Mitbeschuldigte) zwei Pakete mit 193,6 Gramm bzw. 154,4 Gramm Kokaingemisch mit

einem Wirkstoffgehalt an Kokain-Hydrochlorid von 82,9 bzw. 84 % +/-

5,6 % über die Grenze in die Schweiz eingeführt. Mithin lag die Menge an

reinem Kokain (Hydrochlorid) bei rund 270 Gramm (vgl. angefochtenes Urteil

S. 12). Damit liegt die Menge weit über dem, was für eine Qualifikation

nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG genügen würde (vgl. etwa BGE 109 IV 143 E. 3a), was erschwerend ins Gewicht fällt. Zu relativieren ist

dies allerdings dadurch, dass sich die Menge gerade auch mit Blick auf andere

Fälle von Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht als riesig erweist.

In diesem Zusammenhang kann denn auch darauf hingewiesen werden, dass das vom

Strafgericht als angemessen erachtete Strafmass einzig unter dem Gesichtspunkt

der Betäubungsmittelmenge weder als «ausgesprochen mild» noch als besonders

streng zu erachten ist. Diesbezüglich kann etwa auf das von Schlegel/Jucker erarbeitete

Strafzumessungsmodell verwiesen werden, gemäss welchem bei Mengen zwischen 180g

und 360g reinem Kokain eine Freiheitsstrafe zwischen 24 und 30 Monaten als angebracht

erscheint (für einen nicht geständigen und nicht süchtigen Täter, der die Menge

in rund fünf Geschäften umgesetzt hat), obschon die Autoren zu Recht

hervorheben, dass es sich hierbei nur um grobe Vergleichsgrössen handelt, auf

welche nicht schematisch abgestellt werden kann (Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 47 StGB N 45; AGE

SB.2017.138 vom 29. August 2018 E. 7.3.2.2, SB.2018.91 vom 10.

Dezember 2020 E. 6.3.5, SB.2020.5 vom 11. September 2020 E. 4.3.1).

2.2.3 Der

Beschuldigte wurde vom Strafgericht als «Einmal-Kurier» eingestuft. Sowohl der

Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft berufen sich in ihren Begründungen

auf die Rechtsprechung des Appellationsgerichts, wonach für die Einfuhr von 600

bis 800 Gramm Kokaingemisch durch sog. Bodypacker in der Regel

Freiheitsstrafenzwischen 27 und 30 Monaten ausgesprochen werden

(Berufungsbegründung Rz. 7 f., Akten S. 1041; Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung S. 4 f., Akten S. 1169;

Anschlussberufungsbegründung Rz. 4.3, Akten S. 1073 f.). Ihren jeweils

daraus gezogenen Schlüssen kann indes nicht gefolgt werden.

Es entspricht

ständiger Rechtsprechung, dass bei Bodypackern stark strafmindernd ins Gewicht

fällt, dass sie durch das Schlucken von abgepackten Drogenpaketen erhebliche

gesundheitliche Risiken eingehen (vgl. statt vieler AGE SB.2018.17 vom

22. Januar 2019 E. 4.3). Unbestritten ist, dass der Beschuldigte bei

seinem Transport keinerlei solche Risiken eingegangen ist, er mithin kein

Bodypacker im Sinne dieser Rechtsprechung ist. Sofern der Beschuldigte mit

Verweis auf das Urteil des Appellationsgerichts SB.2015.101 vom 12. April

2016 geltend machen möchte, dass das Entdeckungsrisiko, welchem sich

Drogentransporteure aussetzen, die gesundheitlichen Risiken von Bodypackern aufwiegen,

erweist sich sein Einwand als unbehelflich. Im vom Beschuldigten zitierten

Entscheid wurde zunächst angeführt, es entspreche der Rechtsprechung des

Appellationsgerichts, dass das Verschulden von Transporteuren, welche die

Drogen in externen Verpackungen transportieren, schwerer wiege als dasjenige

von Bodypackern (AGE SB. 2015.101 vom 12. April 2016 E. 3.2.1), und

es wurde lediglich festgehalten, dass das Entdeckungsrisiko bei Transporteuren dennoch

zu berücksichtigen sei (E. 3.2.2). Dass damit keineswegs die Auffassung

vertreten wurde, das Entdeckungsrisiko wiege die Gesundheitsgefährdung auf,

wird auch aus dem Verweis auf das Appellationsgerichtsurteil SB.2013.3 vom

9. April 2013 ersichtlich, welches die vorinstanzliche, differenzierte

Würdigung schützte, dass das in casu hohe Entdeckungsrisiko das

Gesundheitsrisiko lediglich teilweise wieder aufwiege (AGE SB.2013.3 vom

9. April 2013 E. 2.3 und 2.5). Der vorliegende Fall ist in dieser

Hinsicht somit nicht mit Fällen von Bodypackern gleichzusetzen, zumal das

Entdeckungsrisiko des Beschuldigten ohnehin zu relativieren ist. So war es die

Mitbeschuldigte, welche die beiden Drogenpakete unter ihrer Kleidung an ihrem

Körper getragen hatte, was sich der Beschuldigte im Verlauf des Verfahrens denn

auch zu Gebrauch machte, indem er sich als ahnungslos ausgab und versuchte, die

Schuld auf die Mitbeschuldigte abzuwälzen (vgl. zur Aussagehistorie des

Beschuldigten: angefochtenes Urteil S. 8 f.).

Auch die

Ausführungen der Parteien hinsichtlich der Betäubungsmittelmenge sind zu

relativeren. Die Menge an Kokaingemisch liegt mit rund 350 Gramm zwar unter dem

von den Parteien erwähnten «Bodypacker-Tarif» von 600 bis 800 Gramm. Wie die

Staatsanwaltschaft jedoch zu Recht einwendet, wird dieser Umstand durch die

potentiell tödliche Transportart des Bodypackings bei weitem aufgewogen.

Insofern fehl geht der Verweis des Beschuldigten auf das Urteil des

Appellationsgerichts SB.2018.86, in welchem ein Bodypacker zu beurteilen war,

welcher eine Kokainmenge in sich trug, die deutlich unter dem «Regeltarif» lag

(AGE SB.2018.86 vom 6. Februar 2019 E. 2.2). Sodann mag es zwar zutreffen,

dass sich der Wirkstoffgehalt als hoch erweist und sich das Gemisch zu einer

weiteren Streckung geeignet hätte – was im Übrigen vom Strafgericht denn auch

verschuldenserhöhend berücksichtigt wurde (vgl. angefochtenes Urteil

S. 18). Der Beschuldigte wendet in diesem Zusammenhang jedoch

grundsätzlich zu Recht ein, dass es für Kuriere aufgrund der grossen

qualitativen Unterschiede des Kokains regelmässig nicht möglich ist, eine auch

nur ungefähre Ahnung von der reinen Betäubungsmittelmenge zu haben (AGE

SB.2018.86 vom 6. Februar 2019 E. 2.2), obschon angesichts der

DNA-Spur, welche vom Beschuldigten auf der inneren Verpackung nachgewiesen

werden konnte, die Vermutung des Strafgerichts, dass der Beschuldigte die

Betäubungsmittel bei der Übernahme überprüft oder beim endgültigen Verpacken

beteiligt gewesen sein könnte, nahe liegt (vgl. dazu angefochtenes Urteil S.

13). Ein sicheres Wissen des Beschuldigten um den Reinheitsgrad der Drogen ist

jedoch nicht belegt. Ausserdem bleibt unklar, auf welchem Weg die Drogen an die

Endkonsumenten hätten gelangen und ob das Kokain hierfür noch hätte gestreckt

werden sollen. Immerhin ist anzumerken, dass als bekannt erachtet werden kann,

dass insbesondere im Kokainhandel der Wirkstoffgehalt der gehandelten

Betäubungsmittel jüngst relativ potent ist.

Zusammenfassend

erweist sich die vorinstanzliche Bemessung der Einsatzstrafe aufgrund der dargestellten

Unterschiede zu den Referenzfällen betreffend Bodypacking folglich weder als

übersetzt noch als zu mild.

2.2.4

2.2.4.1 Das

Strafgericht verortete den Beschuldigten in Hierarchiestufe 4 des

Klassifikationsmodells von Eugster/Frischknecht,

wobei es anerkannte, dass gewisse Aspekte der Stufe nicht erfüllt seien

(angefochtenes Urteil S. 18 f.). Es erwog, der Beschuldigte habe sich als

«Einmal-Kurier» betätigt. Er erscheine nicht im engeren Sinne weisungsgebunden,

sondern habe offenbar mit einer gewissen Selbständigkeit gehandelt. Nicht

ersichtlich sei indessen, dass er vertiefte Kenntnisse einer Organisationsstruktur

gehabt hätte. Es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte der

Mitbeschuldigten übergeordnet gewesen sei und das Sagen gehabt habe, habe diese

doch das Kokain am Körper tragen und somit den riskantesten Part des

Transportes übernehmen müssen. Durch die Verwendung eines Mietwagens, die Reise

als grundsätzlich wenig verdächtiges Paar und durch die Wahl des Grenzübergans sowie

der Tageszeit seien gewisse Sicherheitsmassnahmen getroffen worden, die einer

Entdeckung vorbeugen sollten. Nichtsdestotrotz hätten sich der Beschuldigte und

die Mitbeschuldigte beim Grenzübertritt einem erheblichen Entdeckungsrisiko

ausgesetzt, was dagegenspreche, dass der Beschuldigte innerhalb einer

Organisation eine verantwortliche Stellung eingenommen habe. Ebenso zu seinen

Gunsten falle ins Gewicht, dass sich nicht habe erheben lassen, woher die

Mittel zur Finanzierung des Kokains gestammt hätten, ob der Beschuldigte es auf

eigene Rechnung oder auf Kommissionsbasis hätte veräussern oder ob er es

lediglich an einer anderen Stelle hätte abgeben sollen. Unklar sei auch, wie

hoch der Verdienst aus dem Transport ausgefallen wäre (angefochtenes Urteil

S. 18).

2.2.4.2 Der

Beschuldigte moniert mit Verweis auf seine Ausführungen anlässlich der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung in erster Linie, er sei entgegen den

Ausführungen des Strafgerichts in der untersten Hierarchiestufe anzusiedeln.

Insbesondere treffe es nicht zu, dass er der Mitbeschuldigten hierarchisch

übergeordnet gewesen sei. Vielmehr sei es die Mitbeschuldigte gewesen, welche

von einer Drittperson den Auftrag für den Transport erhalten und den

Beschuldigten gegen ein Entgelt als Fahrer engagiert habe. Der Transport könne

darüber hinaus nicht als sonderlich professionell bezeichnet werden. So habe

die Mitbeschuldigte das Kokain schlicht an ihrem Körper getragen (Berufungsbegründung

Rz. 9 f., Akten S. 1041 f.; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung

S. 5, Akten S. 1170).

2.2.4.3 Zentral

für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem Beschuldigten und seiner

Begleiterin sind zunächst die Erkenntnisse der Auswertung des Mobiltelefons des

Beschuldigten. Das Strafgericht hat zu Recht erwogen, dass die Kontakte mit den

niederländischen Telefonnummern im Zeitraum der Drogenbeschaffungsreise im

Zusammenhang mit der Drogenbeschaffung gestanden haben mussten (vgl. hierzu die

zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts mit den Aktenfundstellen:

angefochtenes Urteil S. 14). Die Mitbeschuldigte selbst führte während der

Reise kein Mobiltelefon mit sich, weshalb mit dem Strafgericht kein anderer

Schluss gezogen werden kann, als dass der Beschuldigte für den Kontakt zur

Lieferantenseite verantwortlich war. Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand

des Beschuldigten, dass auf eine Durchsuchung der Wohnung der Mitbeschuldigten

und eine Beschlagnahme ihres Mobiltelefons verzichtet worden sei und damit

keine Anhaltspunkte hinsichtlich möglicher Abnehmer der Drogenlieferung habe

festgestellt werden können, ist unbehelflich, ändert dieser Umstand doch nichts

daran, dass die Mitbeschuldigte bei der Drogenbeschaffung keinen Kontakt zu den

Lieferanten herstellen konnte. Und selbst wenn sich auf dem Mobiltelefon der

Mitbeschuldigten allfällige Verbindungen zu Abnehmern oder gar Endkonsumenten

finden würden, wäre dies nur ein weiterer Beleg dafür, dass sie als

hierarchisch tiefer anzusiedelnde Person letztlich für den mit grösserem

Entdeckungsrisiko behafteten und Spuren hinterlassenden Part verantwortlich war

– nämlich die Weiterverteilung an die (End-)Abnehmer in der Schweiz. Damit

lassen sich im Übrigen auch die bei der Mitbeschuldigten vorgefundenen Geldwechselbelege

und die Vornahme der Hotelbuchung durch die Mitbeschuldigte ohne weiteres erklären.

Es ist denn auch bezeichnend, dass der Beschuldigte von den gegen aussen

exponierten Vorkehrungen für die Reise «lediglich» das Fahrzeug angemietet

hatte (Akten S. 412 ff.), wäre dies der Mitbeschuldigten mangels

Führerausweises nämlich gar nicht möglich gewesen (Akten S. 180). Ferner

ist auf die Anhaltesituation hinzuweisen, war es doch, wie bereits erwähnt, die

Mitbeschuldigte, welche die Betäubungsmittel unter der Kleidung getragen hatte,

und versuchte sich der Beschuldigte als ahnungslos auszugeben und die Schuld

auf die Mitbeschuldigte abzuwälzen. Das Strafgericht ist damit zu Recht zum

Schluss gelangt, dass der Beschuldigte in der Hierarchie leicht über der

Mitbeschuldigten einzustufen ist und er die führende Rolle bei der

Drogenbeschaffungsfahrt in den Niederlanden innehatte.

Auch die

vorgefundenen DNA-Spuren zeigen, dass der Beschuldigte mehr im Drogenhandel

involviert war, als er beliebt machen möchte. So wurde seine DNA-Spur nicht nur

auf der äusseren Cellophan-Folie, sondern insbesondere auch auf dem inneren

Kunststoffbeutel, in welchem das Kokain letztlich verpackt war, detektiert

(vgl. Akten S. 633 ff.). Wie das Strafgericht zu Recht schloss, belegt

dies, dass der Beschuldigte das Kokain nicht erst im fertig verpackten Zustand

gesehen und von aussen berührt hatte. Sofern der Verteidiger mit seinem Verweis

auf sein vorinstanzliches Plädoyer den Einwand aufrechterhalten möchte, dass

das vorgefundene Mischprofil auf dem Kunststoffbeutel nicht mit der DNA der

Mitbeschuldigten abgeglichen worden sei, damit nicht ausgeschlossen werden

könne, dass ihre DNA ebenso enthalten sei und die Mitbeschuldigte seine DNA

hätte auf den Kunststoffbeutel übertragen können (Plädoyer Beschuldigter

Strafgericht S. 9 f., Akten S. 918 f.), ist ihm kein Erfolg

beschieden. Es trifft zwar zu, dass lediglich hinsichtlich des Beschuldigten

ein Gutachten betreffend Berechnung des Beweiswerts der vorgefundenen Spuren

beim Institut für Rechtsmedizin in Auftrag gegeben worden ist (Akten

S. 630 ff.). Den Auswertungen der DNA-Analysen wird jedoch ersichtlich,

dass die vorgefundenen Mischprofile an der Cellophanfolie und am

Kunststoffbeutel sowohl mit dem DNA-Profil des Beschuldigten als auch mit jenem

der Mitbeschuldigten abgeglichen wurden, die Mitbeschuldigte jedoch nur bei den

Spuren auf der äusseren Cellophanfolie als Mitspurengeberin in Frage kam. Bei

der Spur ab dem Verschlussknoten des Kunststoffbeutels konnten einzig

DNA-Spuren vom Beschuldigten festgestellt werden (Akten S. 609, 614, 616; zur

PCN der beiden Beschuldigten vgl. Akten S. 617).

2.2.4.4 Aufgrund

der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sowie des Vorgesagten ist mit

dem Strafgericht festzuhalten, dass dem Beschuldigte bei der Organisation des

Kokaingemisches und dem Transport in die Schweiz eine gewisse Selbständigkeit

zukam; dass er den Transport lediglich weisungsgebunden vorgenommen hat, kann

aufgrund der Aktenlage jedenfalls ausgeschlossen werden. Dass er nicht bloss

Befehlsempfänger resp. ein unwissender Kurier war, zeigt sich auch daran, dass

er, wie dargelegt, mit der Drogenlieferung bereits vor deren endgültigen Verpackung

in Kontakt gekommen ist. Er musste daher entweder bereits bei der Abpackung

involviert gewesen sein oder die Drogen einer Prüfung unterzogen haben. Es mag

zwar, wie vom Beschuldigten geltend gemacht, zutreffen, dass die Vorgehensweise

mit dem Transport der Betäubungsmittel unter der Kleidung der Mitbeschuldigten nicht

sonderlich ausgeklügelt war. Dies ändert aber – entgegen dem Dafürhalten des

Beschuldigten (Plädoyer Beschuldigter Strafgericht S. 5 f., Akten S. 914

f.) – nichts an der zutreffenden Feststellung des Strafgerichts, dass der

Beschuldigte durch die gemeinsame Reise mit der Mitbeschuldigten als Paar, der

Wahl des Grenzübergangs und der Uhrzeit des Grenzübertritts gewisse Sicherheitsmassnahmen

getroffen hatte, welche eine Entdeckung vorbeugen sollten. Dass der

Grenzübertritt als Paar eine reine Sicherheitsmassnahme war, um beim

Grenzübertritt weniger verdächtig zu wirken, wird bereits daraus ersichtlich,

dass der Beschuldigte und die Mitbeschuldigte bei ihrer Anhaltung der

Grenzwache gegenüber angegeben hatten, gemeinsam von Mulhouse zu kommen (Akten

S. 465). Angesichts der Tatsache, dass sie auf der Rückreise aus den

Niederlanden waren, ist mit dem Strafgericht davon auszugehen, dass in Bezug

auf den spätabendlichen Grenzübertritt in die Schweiz offensichtlich eine

vorgängige Absprache stattgefunden haben musste. Auch zeugt der Umstand, dass

der Beschuldigte die Hauptschuld der Mitbeschuldigten zuzuschieben versucht,

nicht nur von einiger Dreistigkeit, sondern stellt dies einen weiteren Beleg

dafür dar, dass die Mitnahme der Mitbeschuldigten auf dem Drogentransport sein

Entdeckungsrisiko minimieren sollte. Unbestritten ist ferner, dass der

Beschuldigte an keiner schweren Suchterkrankung leidet und sein Motiv folglich

nicht in der Finanzierung der eigenen Suchtbefriedigung lag. Insgesamt kann der

Beschuldigte aufgrund dieser Ausführungen nicht mehr in der untersten

Hierarchiestufe angesiedelt werden. Vielmehr ist er mit dem Strafgericht am

untersten Rand der Hierarchiestufe 4 zu verorten. Wie bereits das Strafgericht

dem Beschuldigten jedoch zu Recht zu Gute gehalten hat, konnten gewisse Aspekte

der vierten Hierarchiestufe nicht erstellt werden resp. hat der Beschuldigte in

gewissen Punkten lediglich die fünfte Hierarchiestufe erfüllt. So

beschränkte sich seine Tätigkeit auf einen einmaligen Kurierdienst, vertiefte

Kenntnisse der Organisationsstruktur oder Kontakt zu höherrangigen Mitgliedern

von Drogenbanden hatte er nicht und über die Mittel zur Finanzierung der

Betäubungsmittel sowie seinen Verdienst aus dem Transport ist nichts Näheres

bekannt. Ebenso zu folgen ist dem Strafgericht, dass der Beschuldigte sich

durch den grenzüberschreitenden Transport gegen aussen exponierte, er dabei ein

grosses Entdeckungsrisiko eingegangen ist und er insofern auch leicht

auswechselbar gewesen sein dürfte. Allerdings sind solche Merkmale regelmässig

auch bei Personen der vierten Hierarchiestufe festzustellen (vgl. Eugster/Fischknecht, a.a.O., S. 336

f.).

In subjektiver

Hinsicht ist schliesslich zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte

direktvorsätzlich handelte und seine Motivation ausschliesslich finanzieller

Natur war. Er macht zwar geltend, dass sein Beweggrund namentlich seine

angespannte finanzielle Situation gewesen sei, weil er seit Frühjahr 2019

arbeitslos sei (Berufungsbegründung Rz. 9, Akten S. 1041 f.). Diese

Angaben relativierte er jedoch gleich selbst: Anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung gab er an, dass er seine Arbeitsstelle aufgrund des

Strafvollzugantritts verloren habe (Verhandlungsprotokoll Strafgericht

S. 2, Akten S. 874), und anlässlich der Berufungsverhandlung führte

er aus, dass er nach dem Vollzugsende am 23. Dezember 2021 zwei temporäre

Stellen innegehabt und eine neue Anstellung in Aussicht habe

(Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 3, Akten S. 1192). Ausserdem

gab er anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung zu Protokoll, dass seine

Ehefrau Vollzeit arbeite und CHF 4'500.– netto pro Monat verdiene

(Verhandlungsprotokoll Strafgericht S. 2 f., Akten S. 874 f.). Auch wenn

dieser Betrag für eine damals vierköpfige Familie eher knapp sein dürfte, stellt

diese Situation keine eigentliche finanzielle Notlage dar, zumal sich die

Eheleute auch gemäss Angaben des Beschuldigten an mehreren Tagen die Woche eine

Tagesmutter leisten können (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 5

f., Akten S. 1194 f.; vgl. bereits Verhandlungsprotokoll Strafgericht

S. 2 f., Akten S. 874 f.). Es bleibt somit damit dabei, dass das

Motiv des Beschuldigten rein finanzieller Natur war.

Für die

Hierarchiestufe vier sieht das Strafzumessungsmodell von Eugster/Frischknecht eine Einsatzstrafe

von drei bis fünf Jahren vor (Eugster/Fischknecht,

a.a.O., S. 336). Angesichts der Tatsache, dass der Übergang der

Hierarchiestufen fliessend ist (Eugster/Fischknecht,

a.a.O., S. 335) und der Beschuldigte wie dargelegt durchaus auch gewisse

Kriterien der fünften Hierarchiestufe erfüllt, erscheint eine Einsatzstrafe von

27 Monaten dem Verschulden angemessen.

2.2.4.5 Das

Strafmass von 27 Monaten erweist sich auch mit Blick auf ähnlich gelagerte

Fälle als angemessen. So kann etwa auf die Entscheide des Appellationsgerichts

SB.2018.37 vom 19. März 2019 (E. 3.2 ff.: Einsatzstrafe von 33

Monaten bei 695 Gramm Kokaingemisch, 292 Gramm reinem Kokain, einmaliger

Kurierfahrt ohne besondere Vertrauensstellung, ohne weitere Aufgaben, nicht

nachgewiesener Kenntnis der dahinterstehenden Organisation und

verschuldenserhöhender subjektiven Tatkomponente), SB.2018.17 vom

22. Januar 2019 (E. 4.3: Einsatzstrafe von 30 Monaten bei 199.1

Gramm Kokaingemisch [Reinheitsgrad von 87 %], einmaliger Einfuhr, keiner

Drogenabhängigkeit), SB.2018.33 vom 27. November 2018 (E. 5.2.3 f.

und 3.2.1: Einsatzstrafe von 27 Monaten bei 493.5 Gramm Kokaingemisch, 424

Gramm reinem Kokain, einmaliger Kurierfahrt, gewisser Selbständigkeit im

Handeln, keiner vertieften Kenntnis der Organisation, keinen unterstellten

Drittpersonen, Treffen gewisser Sicherheitsmassnahmen zur Vorbeugung einer

Entdeckung, Ungewissheit über Herkunft der Mittel zur Finanzierung und

Weitergabe des Kokains sowie über den Verdiensts aus dem Transport, Handeln

einzig aus finanziellen Motiven) hingewiesen werden.

2.3

2.3.1 Es

ist sodann die Einsatzstrafe für das mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz

festzusetzen. Der Strafrahmen von Art. 33 Abs. 1 WG sieht eine Freiheitsstrafe

bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor.

2.3.2 Diesem

Schuldspruch liegt der Sachverhalt zugrunde, dass der Beschuldigte im Türfach

auf der Fahrerseite des für die Reise verwendeten Mietwagens ein

Elektroschock-Gerät griffbereit mitgeführt hat. Durch das Erwerben und das

Mitführen (als algerischer Staatsangehöriger) sowie das in die Schweiz

Verbringen hat der Beschuldigte mehrfach gegen das Waffengesetz verstossen

(vgl. angefochtenes Urteil S. 16 f.). Die einzelnen Vergehen unterscheiden

sich vom Verschulden nicht. Zunächst ist dem Strafgericht insofern zu folgen,

dass der Beschuldigte das Elektroschock-Gerät wohl einzig zur eigenen

Verteidigung mitgeführt hat – der Beschuldigte gab denn auch an, das

Elektroschock-Gerät zwecks Selbstverteidigung mitgeführt zu haben (Akten S. 761

f.). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte plante, die

Waffe in irgendeiner anderen Form als zur eigenen Verteidigung zu gebrauchen. Gerade

auch deshalb kann der von der Staatsanwaltschaft vertretenen Auffassung, wonach

das Mitführen des Elektroschock-Geräts für die Begehung des

Betäubungsmitteldelikts von «erheblicher krimineller Energie» zeuge und daher

eine hypothetische Einsatzstrafe von sechs Monaten gerechtfertigt erscheine,

nicht gefolgt werden. Bei einem Elektroschock-Gerät handelt es sich ausserdem

um eine Waffe, welche namentlich im Vergleich zu Schuss- oder Stichwaffen als

deutlich weniger gefährlich einzustufen ist. Es ist aus diesen Gründen insgesamt

von einem leichten Verschulden auszugehen. Es rechtfertigt sich eine

hypothetische Einsatzstrafe von zusammen 45 bzw. jeweils 15 Strafeinheiten. Dieses

Strafmass liegt im Übrigen auch im Rahmen, welches die Strafmassrichtlinien der

Staatsanwaltschaft für einen Verstoss gegen das Waffengesetz mit einem

Elektroschock-Gerät vorschlägt.

2.3.3 Bei

diesem Strafmass kommt sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine Geldstrafe in

Betracht (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB).

Wenn

nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, geniesst die

Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der Freiheitsstrafe: Aus dem

Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden

Sanktionen im Regelfall die Geldstrafe gewählt werden soll, da sie weniger

stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift als die

Freiheitsstrafe (vgl. leading case

BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; bestätigt

u.a. in BGE 144 IV 217 E. 3.6., 138 IV 120 E. 5.2; BGer 6B_523/2018 vom

23. August 2018 E. 1.2.3). Es ist somit, wie vom Beschuldigten ausgeführt,

zutreffend, dass grundsätzlich das Primat der Geldstrafe gilt (Plädoyer

Beschuldigter Berufungsverhandlung S. 7, Akten S. 1172). Allerdings ist

bei der Strafzumessung stets auch die Wirksamkeit einer Strafe massgeblich. So

sind bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit

einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales

Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4,

134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). Dabei

steht den Gerichten bei der Wahl der Strafart ein weiter Ermessensspielraum zu

(BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7).

Der Beschuldigte

weist im aktuellen Strafregisterauszug vom 28. Februar 2023 acht Verurteilungen

aus, wobei er zuletzt mehrfach zu unbedingt vollziehbaren Geldstrafen

verurteilt worden war (Akten S. 1148 ff.). Es erscheint evident, dass sich der

Beschuldigte von Geldstrafen nicht im Geringsten beeindrucken lässt. Kommt

hinzu, dass der Beschuldigte mit Urteil des Obergerichts Bern vom 7. Mai

2015 zu einer Freiheitsstrafe von 27,5 Monaten verurteilt worden war, wobei ihm

für eine Teilstrafe von 15,5 Monaten der bedingte Vollzug gewährt worden war

(Akten S. 28 ff.). Da der Beschuldigten in der angeordneten Probezeit

weiterdelinquierte, wurde der bedingt ausgesprochene Teil der Freiheitsstrafe

mit Urteil des Obergerichts Bern vom 14. Februar 2018 widerrufen (Akten

S. 145 ff.). Auch haben den Beschuldigten jüngst weder die

Untersuchungshaft im vorliegenden Strafverfahren vom 20. Dezember 2019 bis

zum 27. Januar 2020 (Akten S. 286) noch die Verbüssung des

Widerrufenen Teils der erwähnten Freiheitsstrafe vom 31. August 2020 bis

am 14. Dezember 2021 (Akten S. 1084 ff.) davon abgehalten, am

23. Juni 2020, 31. August 2020 und am 30. Oktober 2022 weitere

Delikte zu begehen (vgl. aktueller Strafregisterauszug Akten S. 1154 f.). Es

ist aufgrund dieser Umstände auch nicht davon auszugehen, dass die für das

Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorliegend auszusprechende

Freiheitsstrafe den Beschuldigten sonderlich beeindrucken und daher genügende

präventive Wirkung entfalten wird; ob der Beschuldigte einschlägig vorbestraft

ist, ist entgegen seinem Dafürhalten nicht von Belang. Unter diesen

Voraussetzungen erweist sich eine Geldstrafe als unzweckmässig.

Dem

Betreibungsregisterauszug vom 15. November 2022 wird ausserdem

ersichtlich, dass der Beschuldigte nebst verschiedenen Betreibungen auch 21

Verlustscheine für über CHF 40'000.– aufweist, wobei insbesondere ins Auge

fällt, dass unter anderem auch zwei Forderungen des Obergerichts Bern sowie zwei

Forderungen der Staatsanwaltschaft Bern, Region Oberland bzw. Region

Bern-Mittelland, von insgesamt über CHF 10'000.– unbezahlt geblieben sind (Akten

S. 1101 ff.). Es ist folglich davon auszugehen, dass eine Geldstrafe darüber

hinaus voraussichtlich nicht vollzogen werden könnte, womit eine weitere

konkrete Indikation für die Freiheitsstrafe gegeben ist (Art. 41 Abs. 1 lit. b

StGB).

2.3.4 Für

das mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz ist daher eine hypothetische

Freiheitsstrafe von zusammen 45 bzw. jeweils 15 Tagen festzusetzen.

2.4 Bei

der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem

selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind

namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang,

ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder

Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu

berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei

geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in

einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2;

Ackermann, in: Basler Kommentar,

4. Auflage 2019, Art. 49 StGB N 122a).

Es ist nicht von

der Hand zu weisen, dass nicht nur die einzelnen Vergehen gegen das

Waffengesetz naturgemäss untereinander einen ausserordentlich engen

Zusammenhang haben, sondern diese auch zum Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz zumindest in zeitlicher und situativer Hinsicht einen

engen Konnex aufweisen. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft erweist

sich jedoch insofern als begründet, als die vorinstanzliche Schlussfolgerung,

dass aufgrund des «unauflösbaren» Zusammenhangs der Delikte das zusätzliche

Verschulden für das mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz derart gering

ausfalle, dass sich eine Erhöhung der Einsatzstrafe nicht rechtfertige, nicht

geschützt werden kann. Es macht verschuldensmässig einen wesentlichen

Unterschied, ob eine Waffe im Fahrzeug mitgeführt wird oder nicht. Aus diesen

Gründen rechtfertigt sich in Anwendung des Asperationsprinzips die

Einsatzstrafe von 27 Monaten Freiheitsstrafe um jeweils 10 Tage für die

Vergehen gegen das Waffengesetz zu erhöhen. Somit resultiert vor

Berücksichtigung der Täterkomponente sowie allfälliger Strafminderungsgründe

eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten.

2.5

2.5.1 Der

Beschuldigte ist algerischer Staatsangehöriger und wurde am [...] in Algerien

geboren. Er wuchs dort mit seinen vier Geschwistern bei seinen Eltern auf. Nach

der Schulzeit wurde er Automechaniker (Akten S. 5). Gemäss Bericht des Migrationsdienstes

des Kantons Bern vom 20. April 2020 ist der Beschuldigte am 23. April 2009

in die Schweiz eingereist und hat am 30. April 2009 ein Asylgesuch eingereicht.

Nachdem auf das Gesuch (rechtskräftig) nicht eingetreten und der Beschuldigte

aus der Schweiz weggewiesen worden war, galt der Beschuldigte zunächst als

untergetaucht, bevor er am 10. Juni 2012 ein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung einreichte. Am 22. März

2013 heiratete er eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte italienische

Staatsangehörige und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung (Akten S. 163).

Gemäss aktuellem Bericht des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom

8. Dezember 2022 entsprangen der Ehe drei gemeinsame Kinder. Die älteste

Tochter ist zehn Jahre alt, der Sohn vier Jahre alt und die jüngste Tochter

zwei Jahre alt (Akten S. 1096).

Der Beschuldigte

macht aufgrund seiner beruflichen und familiären Situation mit Verweis auf die

beiden aktenkundigen Schreiben seiner Ehefrau vom 13. Mai 2021 und 22.

März 2023 (Akten S. 1019 f., 1184 ff.) eine erhöhte Strafempfindlichkeit

geltend (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung S. 5, Akten S. 1170;

Berufungsbegründung Rz. 11, Akten S. 1043 f.). Dem kann nicht gefolgt

werden. Zunächst erweist sich sein Verweis auf das Urteil des

Appellationsgerichts SB.2019.76 als unbehelflich, wurde dem in diesem Urteil

abgeurteilte Beschuldigten doch eine erhöhte Strafempfindlichkeit zugesprochen,

weil seine alleinerziehende Ehefrau schwer erkrankt ist und er sich

(nachvollziehbarerweise) einer erhöhten psychischen Belastung ausgesetzt sah

(E. 5.5.5). Eine solche Situation ist vorliegend nicht gegeben. Die

persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten unterscheiden sich vielmehr nicht

von anderen Straftätern, welche aufgrund ihrer Inhaftierung von der Familie

getrennt werden und ihre Arbeitsstelle verlieren. Weder der Umstand, dass der

Beschuldigte dreifacher Familienvater ist, noch der Verlust seiner

Arbeitsstelle vermögen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für sich eine

erhöhte Strafempfindlichkeit zu begründen (vgl. dazu Mathys, a.a.O., Rz. 353, mit Hinweisen auf die

bundesgerichtliche Rechtsprechung). Das familiäre Verhältnis ist, wie

nachfolgend aufzeigen sein wird (vgl. E. 3.4 unten), ohnehin zu relativieren.

Insgesamt sind

die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten daher neutral zu werten. Auch

das Wohlverhalten im Strafvollzug kann nicht strafmindernd berücksichtigt

werden (Mathys, a.a.O., Rz. 392,

mit Hinweisen).

2.5.2 Zu

Recht straferhöhend wertete das Strafgericht den strafrechtlichen Leumund des

Beschuldigten. Hierzu führte es Folgendes aus: «In Bezug auf A____

strafrechtlichen Leumund ist zu konstatieren, dass er seit 2009 zahlreiche Male

deliktisch in Erscheinung getreten ist (Strafregisterauszug Akten S. 9ff.).

Eine erste Verurteilung zu 90 Tagen Freiheitsstrafe (unbedingt) erfolgte am 23.

Dezember 2009 durch das Untersuchungsrichteramt Berner Jura-Seeland/Biel wegen

bloss zwei Monate nach seiner Ersteinreise begangenen Diebstahls und

Sachbeschädigung sowie rechtswidrigen Aufenthalts. Es folgten am 29. Juni 2010

ein Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen/Bern wegen rechtswidrigen

Aufenthalts, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen und Übertretungen des

Personenbeförderungs-, Transport- sowie des Betäubungsmittelgesetzes (50 Tage

Freiheitsstrafe und Busse) und am 11. Februar 2014 ein Urteil der regionalen

Staatsanwaltschaft Oberland/Thun wegen mehrfachen, teils geringfügigen

Diebstahls und mehrfachen Hausfriedensbruchs (30 Tage Freiheitsstrafe). Seine

bislang höchste Strafe erhielt A____ mit Urteil des Obergerichts des Kantons

Bern am 18. Mai 2015, als er wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts,

bandenmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung,

mehrfachen Hausfriedensbruchs, Fälschung von Ausweisen, Führens eines

Motorfahrzeugs ohne Führerausweis und Fahrens in alkoholisiertem Zustand zu

einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 27½ Monaten (davon 15½ Monate mit

bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren) und einer Geldstrafe von

110 Tagessätzen zu CHF 30.– (bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren)

verurteilt wurde. Der bedingte Strafvollzug dieses Urteils wurde mit Entscheid

des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Februar 2018 widerrufen. Weitere

Verurteilungen erfolgten am 4. August 2015 durch die regionale

Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland wegen mehrfachen Führens eines

Motorfahrzeugs ohne Führerausweis (Geldstrafe 28 Tagessätze zu CHF 30.–), am

14. Februar 2018 durch das Obergericht des Kantons Bern wegen mehrfachen,

teilweise versuchten Diebstahls und mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs

ohne Führerausweis (Geldstrafe 230 Tagessätze zu CHF 70.–) sowie am 17. August

2018 wegen mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und

Hausfriedensbruchs (Geldstrafe 50 Tagessätze zu CHF 70.–). Während die kürzeren

unbedingten Freiheitsstrafen vollzogen wurden und der Beschuldigte den

unbedingt ausgesprochenen Strafteil von 12 Monaten gemäss Urteil vom 18. Mai

2015 im Electronic Monitoring verbüssen konnte, befindet er sich zum Zeitpunkt

der Hauptverhandlung im Rahmen der Verbüssung des mit dem genannten Urteil

ursprünglich bedingt ausgesprochenen Strafteils von 15½ Monaten in der

Strafanstalt Witzwil.

Mit Verfügung

des Migrationsamtes vom 6. Januar 2017 wurde der Beschuldigte wegen seiner

diversen strafrechtlichen Verurteilungen verwarnt, und aufgrund offener

Betreibungen und zwei weiterer Verurteilungen wurde er im Mai 2019 informiert,

dass die Verwarnung von 2017 weiterhin ihre Gültigkeit habe (Migrationsakten,

Akten S. 164).

Dass all diese

Vorstrafen sowie die migrationsrechtlichen Verwarnungen - und somit auch die

sehr reelle Gefahr, aus dem Land verwiesen und infolgedessen von seiner Familie

getrennt zu werden - A____ nicht von weiterer Delinquenz abzuhalten vermochten,

spricht für eine erhebliche Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit. Sodann zeigte

er sich im vorliegenden Verfahren hinsichtlich des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz nicht geständig, sondern änderte seine anfängliche

Version mehrfach ab und passte seine Aussagen der jeweiligen Ermittlungslage

an. Insbesondere liess er es zu, dass seine Mittäterin – klar tatsachenwidrig –

alle Schuld auf sich nahm, um ihn zu schützen» (angefochtenes Urteil S. 20

f.).

Diese

Ausführungen sind zu bestätigen, mit der Einschränkung, dass die Verurteilungen

aus den Jahren 2009 und 2010 dem aktuellen Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlich

sind (Akten S. 1148 ff.). Der Beschuldigte macht geltend, er sei zwar nicht

vollständig geständig gewesen, jedoch habe er schlussendlich eingestanden, dass

er auf der Rückfahrt gewusst habe, dass er Drogen transportiere. Dies müsse

strafmindernd ins Gewicht fallen (Berufungsbegründung Rz. 11, Akten S. 1043

f.; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung S. 5, Akten S. 1170). Ein

Geständnis kann grundsätzlich strafmindernd berücksichtigt werden, wenn es

Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters ist und die Strafverfolgung dadurch

erleichtert (Mathys, a.a.O., Rz.

363, mit Hinweisen). Dass vorliegend kein entsprechendes Geständnis vorliegt,

ist offensichtlich. Wie vorgehend dargelegt, versuchte der Beschuldigte zu

Beginn die alleinige Schuld auf die Mitbeschuldigte abzuwälzen und gab er sich

auch in der Folge bis zuletzt als den schlecht bezahlten Fahrer der

Mitbeschuldigten aus. Von einem Geständnis, geschweige denn Einsicht und Reue

kann nicht die Rede sein.

Angesichts der

dargestellten Umstände erscheint die Straferhöhung des Strafgerichts von drei

Monaten daher ohne weiteres angemessen. Eine zusätzliche Erhöhung um zwei bis

drei Monate, wie von der Staatsanwaltschaft beantragt, erscheint dagegen nicht

angebracht. Anders als in den von der Staatsanwaltschaft zitierten Urteilen des

Bundesgerichts (BGer 6B_510/2015 vom 25. August 2015) und des

Appellationsgerichts (AGE SB.2016.79 vom 18. August 2017) ist nämlich zunächst

zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend nicht um einschlägige Vorstrafen

handelt. Auch dass der Beschuldigte die Hauptschuld der Mitbeschuldigten

zuzuweisen versuchte, kann – entgegen dem Dafürhalten der Staatsanwaltschaft – nicht

zu einer weiteren Erhöhung führen. Das Verhalten des Beschuldigten erweist sich

zwar als äusserst dreist, allerdings deutet das Aussageverhalten der

Mitbeschuldigten darauf hin, dass – zumindest bis zu einem gewissen Grad – eine

Entlastung des Beschuldigten im Fall einer Entdeckung abgesprochen war (vgl.

zum Aussageverhalten der Mitbeschuldigten: angefochtenes Urteil S. 9–11).

2.6

2.6.1 Nach

dem Gesagten ist der Beschuldigte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 31 Monaten

zu verurteilen. Der Beschuldigte weilte zwar vom 20. Dezember 2019 bis zum

27. Januar 2020 in Untersuchungshaft. Da die Festnahme am

20. Dezember 2019 allerdings erst kurz vor Mitternacht um 23.25 Uhr

erfolgte (vgl. Akten S. 249), sind ihm 38 Tage Untersuchungshaft und

nicht, wie von ihm beantragt, 39 Tage Untersuchungshaft gemäss Art. 51 StGB

anzurechnen.

2.6.2 Bei

diesem Strafmass scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1

StGB bereits aus formellen Gründen aus. In Betracht fällt demgegenüber der

teilbedingte Vollzug gemäss Art. 43 StGB. Dabei ist Grundvoraussetzung für die

teilbedingte Strafe, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei

Fehlen einer Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung

auszusetzen. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin

auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 1 E. 5.3.1

S. 10; AGE SB.2016.109 vom 14. Juli 2017 E. 4.5).

Wurde der Täter

innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder

unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer

Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, ist gemäss Art. 43 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 StGB auch der teilbedingte Aufschub der neuen

Strafe nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (BGer

6B_1321/2016 vom 8. Mai 2017 E. 2.2.2, mit Hinweis). Für die Berechnung

dieser Fünfjahresfrist sind der Zeitpunkt der früheren Verurteilung und jener

der neuen Tat massgebend (Schneider/Garré,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 42 StGB N 95).

2.6.3 Der

Beschuldigte wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern am 18. Mai

2015 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 27 ½ Monaten, davon 15 ½ Monate

mit bedingtem Vollzug und einer Probezeit von vier Jahren, verurteilt (Akten S.

1150 ff.). Da der Beschuldigte die vorliegend zu beurteilenden Delikte am

20. Dezember 2019 beging, setzt die Gewährung eines teilbedingten

Strafvollzugs folglich besonders günstige Umstände voraus.

Der Beschuldigte

ist mehrfach vorbestraft. Es trifft zwar zu, dass es sich hinsichtlich des

Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des mehrfachen Vergehens

gegen das Waffengesetz nicht um einschlägige Vorstrafen handelt. Insofern

zutreffend erscheint der Einwand des Beschuldigten, dass das Verbrechen gegen

das Betäubungsmittelgesetz nicht demselben Verhaltensmuster entspreche. Wie

bereits das Strafgericht jedoch zu Recht erwog, war bereits eine Vielzahl der

Vorstrafen rein pekuniär motiviert. So wurde er mehrfach wegen Diebstahls,

teilweise qualifiziert wegen Bandenmässigkeit oder Gewerbsmässigkeit

verurteilt. Wie dargelegt, ist auch im vorliegenden Verfahren die Motivation

des Beschuldigten für das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz in rein

finanziellen Interessen zu sehen. Der Beschuldigte scheint dies denn auch gar

nicht wirklich abzustreiten, macht er doch geltend, dass sich das vorliegende

Delikt durch seine angespannte finanzielle Situation begründen liesse

(Berufungsbegründung Rz. 15, Akten S. 1046). Ob er beim erfolgreichen Transport

finanziell «nicht viel profitiert» hätte, wie von ihm weiter eingewendet, muss

offenbleiben, ist aber ohnehin nicht von Belang. Es ist dem Strafgericht zu

folgen, dass angesichts der Tatsache, dass die finanziellen Verhältnisse des

Beschuldigten offenbar bereits früher die Tatmotivation darstellten, die

begründete Sorge besteht, dass er aus denselben Gründen auch künftig wieder straffällig

wird. Dies umso mehr, als er sich bisher weder von den ausgesprochenen Strafen

noch von migrationsrechtlichen Verwarnungen beeindrucken liess (vgl. dazu Akten

S. 167 ff. und 173 ff.). Auch sein Einwand, dass der Begehungszeitraum der

Vorstrafen bereits weit in der Vergangenheit liege und vom «erstmaligen

Freiheitsentzug» eine Warnwirkung zu erwarten sei (Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung S. 6, Akten S. 1171), verfängt nicht. Nachdem

der Beschuldigte mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Mai

2015 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 27 ½ Monaten und einer bedingt

vollziehbaren Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt worden war,

machte er sich noch vor Antritt des Vollzugs des unbedingten Teils der

Freiheitsstrafe im Juli, August und September 2015 des mehrfachen Führens eines

Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis sowie im Juni und August 2015

des mehrfachen Diebstahls (teilweise versucht) strafbar (vgl. aktueller Strafregisterauszug

Akten S. 1152 f.). Der Verfügung der Bewährungs- und Vollzugsdienste des

Kantons Bern vom 22. Juni 2021 kann sodann entnommen werden, dass der

Beschuldigte vom Januar 2016 bis im Januar 2017 den unbedingten Teil der

teilbedingt ausgesprochenen Strafe gemäss Urteil vom 18. Mai 2015 abzüglich 12

Tage Polizei- und Untersuchungshaft in der Vollzugsform von Electronic

Monitoring verbüsste (Akten S. 1098), ehe er sich am 27. Dezember

2017 einen weiteren versuchten Diebstahl zu Schulden kommen liess (vgl.

aktueller Strafregisterauszug Akten S. 1154). Am 20. Dezember 2019

wurde er sodann im Zusammenhang mit den vorliegend zu beurteilenden Delikten

festgenommen und befand sich bis am 27. Januar 2020 in Haft (Akten S.

286). Bereits am 23. Juni 2020 machte sich der Beschuldigte wegen Förderung

der rechtswidrigen Ein- bzw. Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts im

Sinne des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration und am 31. August 2020 wegen Überlassen eines Motorfahrzeugs

an einen Führer ohne erforderlichen Ausweis strafbar (vgl. aktueller

Strafregisterauszug Akten S. 1154 f.). Vom 31. August 2020 bis am

14. Dezember 2021 verbüsste er den widerrufenen Teil der Freiheitsstrafe

des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Mai 2015. Nach

seiner Haftentlassung liess er sich bereits am 30. Oktober 2022 wieder des

Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter

Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration zu Schulden kommen (vgl. aktueller

Strafregisterauszug Akten S. 1155). Diese chronologische Darstellung

seiner (jüngsten) Vorstrafen im Zusammenspiel mit seinen diversen

Inhaftierungen zeigt die Unbelehrbarkeit des Beschuldigten eindrücklich auf. Aus

dem Umstand, dass er sich während dem Vollzug wohlverhalten hat, wie er mit

Verweis auf den von ihm eingereichten Vollzugsbericht der Anstalt Witzwil vom

29. April 2021 geltend macht (Akten S. 1055 ff.), kann er daher nichts zu

seinen Gunsten ableiten. Es kann aufgrund all dieser Umstände nicht nur von

keinen besonders günstigen Umständen gesprochen werden, sondern es ist dem

Beschuldigten eine schlechte Legalprognose zu attestieren.

Daran ändern

auch die Einwände des Beschuldigten, wonach er mittlerweile dreifacher

Familienvater sei, sowie die beiden eingereichten Arbeitsverträge nichts (Akten

S. 1186 f.). Wie bereits dargelegt, ist seine älteste Tochter zehn Jahre alt

und auch sein Sohn war bereits auf der Welt, als der Beschuldigte die

vorliegend zu beurteilenden Delikte begangen hat. Seine Familie hat ihn demnach

bereits in der Vergangenheit nicht vom Delinquieren abgehalten. Was die

Arbeitsverträge anbelangt, belegen diese nur, dass er nach der Entlassung aus

dem Strafvollzug jeweils Kurzeinsätze hatte. Auch die in Aussicht stehende Arbeitstelle

lässt nicht auf eine positive Wandlung seiner Lebensumstände schliessen.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass diesbezüglich kein schriftlicher

Arbeitsvertrag vorliegt, sondern kurz vor der Berufungsverhandlung lediglich

eine «Arbeitsbestätigung» ausgestellt wurde (Akten S. 1189). Die Umstände

um diese Anstellung bleiben unklar. Immerhin ist zu konstatieren, dass es sich

um eine Anstellung ausserhalb seiner beruflichen Ausbildung als Automechaniker

handeln soll. Gemäss Arbeitsbestätigung vom 20. März 2023 soll er per

1. April 2023 als Umzugsmitarbeiter eingestellt werden und damit in einem

Bereich, in welchem es notorisch ist, dass immer Personal gesucht wird. Dass

der Beschuldigte demnach kurz vor der zweitinstanzlichen Verhandlung eine

solche Bestätigung erhält, vermag keinen eigentlichen positiven Wandel zu

belegen.

Zusammenfassend

sind die Voraussetzungen für die Gewährung eines teilbedingten Strafvollzugs

demnach nicht erfüllt. Die Freiheitsstrafe von 31 Monaten ist unbedingt zu

vollziehen.

3.

3.1 Der

Beschuldigte ist algerischer Staatsangehöriger und hat die zur Diskussion stehenden

Delikte nach der am 1. Oktober 2016 in Kraft getretenen und in Art. 66a

ff. StGB geregelten Landesverweisung verübt. Er wird zweitinstanzlich u.a.

wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 BetmG,

einer Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, verurteilt. Somit sind die

Voraussetzungen einer obligatorischen Landesverweisung erfüllt.

3.2

3.2.1 Von

der (obligatorischen) Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden,

wenn sie kumulativ einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a

Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des

Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv

anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 145 IV 364 E. 3.2, 144 IV 332 E.

3.3.1, publ. in: Pra 2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche

Landesverweisung führt nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer klaren

Verschärfung der bisherigen ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3). Namentlich bei Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz

«hat sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung

neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros

gezeigt. Eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz aus

rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher eine

schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Das öffentliche

Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten ist als stark zu gewichten»

(BGer 6B_1375/2019 vom 19. November 2020 E. 3.3.1, 6B_1424/2019 vom 15.

September 2020 E. 3.4.10 m.w.H.). Zur kriteriengeleiteten Prüfung des

Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB lässt sich der Kriterienkatalog

der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs.

1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2,

144 IV 332 E. 3.3.2; vgl. auch BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7).

Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und

wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse, die finanzielle

Situation, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand der

betroffenen Person und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im

Heimatstaat. Weiter sind strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen,

namentlich ist Rückfallgefahr, wiederholter Delinquenz und den

Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen (vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15.

Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.; vgl. de

Weck, a.a.O. Art. 66a StGB

N 21).

3.2.2 Zwar

ist gemäss der ausländerrechtlichen Rechtsprechung nach rund zehnjähriger

rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen

Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine

Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich

freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen (BGE 144 I 266 E. 3.9; BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 7.2.1, 8.5;

6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5; 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E.

2.6). In diesem Zusammenhang gilt, wie das Bundesgericht betont: «Die

Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. […] Ein langjähriger

Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse bilden keinen

Freipass für Straftaten […]» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6;

6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4). So ist denn selbst bei

Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, keine

Sonderregelung anzunehmen, sondern die Härtefallprüfung anhand der gängigen

Integrationskriterien vorzunehmen. Der besonderen Situation wird dabei insoweit

Rechnung getragen, als eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten

Integration, in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend

starken privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu

werten ist. Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung

als zweite kumulative Voraussetzung ist der betroffenen Person mit zunehmender

Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der

Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der

Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und

die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private

Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4 S. 109 f.).

Allgemein ist

unter dem Titel der Integration neben familiären und sonstigen privaten

Beziehungen vor allem zu berücksichtigen, ob der Ausländer in beruflicher und

finanzieller Hinsicht in der Schweiz gut verankert ist und ob er die an seinem

Wohnort gesprochene Landessprache beherrscht. Spielt sich das gesellschaftliche

Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes ab,

spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen Integration. Ebenso ist

eine erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine Person kein Erwerbseinkommen

erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu decken vermag, und etwa während

einer substanziellen Zeitdauer von Sozialleistungen abhängig ist (BGer 6B_689/2019

vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2, 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2,

2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Die Respektierung der rechtsstaatlichen

Ordnung und der Werte der Bundesverfassung ist grundsätzlich ebenfalls ein

Kriterium für die (ausländerrechtliche) Integration (BGer 6B_689/2019 vom 25.

Oktober 2019 E. 1.7.2), ist aber natürlich bei der strafrechtlichen

Landesverweisung regelmässig nicht vollumfänglich gegeben; das Mass der

Missachtung und die Art der Delinquenz spielen dabei auch eine Rolle.

Besonders

hervorzuheben ist ferner, dass in die Interessenabwägung auch strafrechtliche

Elemente und frühere Urteile miteinzubeziehen sind, und zwar auch solche, die

im Strafregisterauszug nicht mehr erscheinen. Zur Beurteilung der Integration

im weiteren Sinne ist das Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und

damit auch eine frühere relevante Delinquenz. Ausländerrechtlich gilt die

grundsätzlich gleiche Rechtslage: Gelöschte Straftaten begründen keinen

Widerruf des Aufenthaltsrechts, sind aber in der Gesamtbetrachtung zu

berücksichtigen (BGer 2C_358/2019 vom 18. November 2019 E. 3.2,

2C_861/2018 vom 21. Oktober 2019 E. 3.2). Nicht zu übersehen ist, dass die

strafrechtliche Landesverweisung nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer

klaren Verschärfung der ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis führt (zum

Ganzen: BGer 6B_1156/2021 vom 26. August 2022 E. 5.3.1, 6B_1044/2019 vom

17. Februar 2020, 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2; vgl. auch BGE 145 IV 55 E. 4.3).

3.2.3 Art.

66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der

Härtefallklausel hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach

Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGer 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020

E. 2.1.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist

mithin primär die Rechtsprechung des EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR

in Sachen I.M. gegen Schweiz vom 9. April 2019 (Req. 23887/16, § 68).

Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner

gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten

Kriterien leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_131/2019 vom 27.

September 2019 E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5).

Aus diesem

Urteil können für den vorliegenden Fall die folgenden relevanten Kriterien

abgeleitet werden (vgl. BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5, 6B_131/2019

vom 27. September 2019 E. 2.5.3): Die Natur und Schwere der Straftat, die Dauer

des Aufenthalts im ausweisenden Staat, die seit der Straftat abgelaufene Zeit

und das Verhalten während dieser Zeit sowie die Nationalität der betroffenen

Personen. Ferner die familiäre Situation, die Dauer des Zusammenlebens und

andere Umstände, die ein tatsächliches Familienleben bezeugen, sowie das Alter

allfälliger Kinder. Weiter das Interesse und das Wohl der Kinder. In Rechnung

gestellt werden müssen schliesslich die besonderen Umstände des Einzelfalls,

auch die temporäre oder definitive Natur des Landesverbots. Bereits daraus

ergibt sich, dass auch ein Familiennachzug keineswegs zu einem von den

Härtefallkriterien ausgenommenen Anwesenheitsrecht führt. Das Bundesgericht hat

u.a. in BGer 6B_627/2018 vom 22. März 2019 festgehalten, dass die EMRK

keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen

Aufenthaltstitel verschafft. Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran,

die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt

ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien-

und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Das entsprechende, in

Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist gemäss Bundesgericht berührt,

wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne

weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen

(BGer 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4., vgl. auch BGE 144 II 1 E. 6.1).

Neben der engen affektiven und wirtschaftlichen Beziehung und der

Unmöglichkeit, diese grenzüberschreitend aufrecht zu erhalten, ist

grundsätzlich ein tadelloses Verhalten des um Nachzug ersuchenden Elternteils

erforderlich (BGer 2C_441/2018 vom 17. September 2018 E. 5.3 mit weiteren

Hinweisen). Es ist daher zu beachten, dass der Anspruch auf Achtung des

Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine aufenthaltsbeendende

oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,

erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem

legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (BGE 142 II 35 E. 6.1; BGer 6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 2.1; 6B_627/2018

vom 22. März 2019 E. 1.4).

3.3 Der

Beschuldigte ist am 23. April 2009 in die Schweiz eingereist und stellte

am 30. April 2009 ein Asylgesuch (Akten S. 163; vgl. auch

Migrationsakten des Beschuldigten, SB 1, S. 1). Nachdem das

Staatssekretariat für Migration (SEM) auf das Asylgesuch mit Entscheid vom

2. Juli 2009 nicht eingetreten war, es den Beschuldigten aus der Schweiz

weggewiesen hatte und das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom

5. August 2009 auf die dagegen gerichtete Beschwerde des Beschuldigten

nicht eingetreten war (SB 1, S. 19 ff., 31 ff.), galt er zunächst vom

26. August 2009 bis 3. Juni 2010 und vom 13. September 2010 bis

23. Juli 2012 als untergetaucht bzw. war den Behörden sein Aufenthaltsort

unbekannt (Akten S. 163), ehe er am 10. Juni 2012 ein Gesuch um

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung stellte (SB 1,

S. 139). Wo er sich zwischenzeitlich aufgehalten hat, ist nicht bekannt.

Seine diesbezüglichen Angaben waren widersprüchlich: Anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung meinte er, er sei die ganze Zeit über in der Schweiz gewesen (Verhandlungsprotokoll

Strafgericht S. 3, Akten S. 875), während er gegenüber dem Migrationsdienst des

Kantons Bern im Jahr 2012 noch angegeben hatte, er habe sich zwischenzeitlich

in Italien aufgehalten (SB 1, S. 166). Derzeit verfügt der Beschuldigte

aufgrund der Heirat mit einer EU-Bürgerin eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

mit einer Gültigkeitsdauer bis am 24. August 2023 (Bericht des Migrationsdiensts

des Kantons Bern vom 8. Dezember 2022, Akten S. 1095 ff.). Der

Beschuldigte lebt somit seit mehr als zehn Jahren in der Schweiz, teilweise

jedoch illegal. Ausserdem gilt es einschränkend zu berücksichtigen, dass er

bereits rund 24 Jahre alt war, als er erstmals in die Schweiz gekommen ist.

Er hat weder eine Schule besucht noch eine Ausbildung in der Schweiz

absolviert. Seine prägenden Kinder-, Jugend- und Ausbildungsjahre hat er in

seiner Heimat verbracht und ist mit der Sprache und den dortigen Gepflogenheiten

vertraut.

In Bezug auf die

wirtschaftliche Integration ist bekannt, dass der Beschuldigte ab 1. April

2014 Teilzeit als Reinigungsmitarbeiter gearbeitet hatte und ab dem

1. Dezember 2015 eine Vollzeitstelle in einer Autogarage innehatte (SB 1,

S. 447 ff.). Zuvor war der Beschuldigte eigenen Angaben zufolge arbeitslos

(SB 1, S. 384). Im vorliegenden Strafverfahren gab er an, dass er seit

April 2019 wieder arbeitslos sei und Arbeitslosengeld bezogen habe (Akten S. 5;

Verhandlungsprotokoll Strafgericht S. 2 f., Akten S. 874 f.). Dem Bericht

des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 8. Dezember 2022 kann ferner

entnommen werden, dass der Beschuldigte vom 1. Dezember 2020 bis zum

31. Dezember 2021 mit einem Gesamtbetrag von CHF 6'112.20 sozialhilferechtlich

unterstützt wurde (Akten S. 1096). Nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug

am 23. Dezember 2021 arbeitete er vom 28. März 2022 und vom

4. November 2022 jeweils drei Monate über ein Temporärbüro als

Automobilassistent bzw. als Reifenpraktiker. Ab 1. April 2023 soll er

gemäss Arbeitsbestätigung vom 20. März 2023 eine Arbeitsstelle als

Umzugsmitarbeiter antreten (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 2

f., Akten S. 1191 f.; Akten S. 1186 f., 1189), wobei diesbezüglich

bereits festgehalten wurde, dass die näheren Umstände um diese Anstellung nicht

bekannt sind und die kurz vor der Berufungsverhandlung erlangte

Arbeitsbestätigung mit Zurückhaltung zu würdigen ist (vgl. E. 2.6.3 oben).

Insgesamt kann hinsichtlich der beruflichen Situation nicht von einer gelungenen

Integration des Beschuldigten gesprochen werden, zumal er, wie bereits

dargelegt, selbst angab, dass seine finanziellen Verhältnisse zu den vorliegend

zu beurteilenden Delikten geführt hätten und er sich auch in der Vergangenheit

mehrfach Vermögensdelikte zu Schulden kommen liess. Er wurde denn auch mit

Urteil des Obergerichts Bern vom 18. Mai 2015 u.a. wegen gewerbsmässigem

Diebstahl verurteilt (Akten S. 1150 ff.), was zumindest hinsichtlich der damals

in Frage stehenden Diebstahldelikte seine Delinquenz im Sinne einer (neben-)beruflichen

Tätigkeit belegt (vgl. dazu Niggli/Riedo,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 139 StGB N 89 ff.). Darüber

hinaus wird dem Betreibungsregisterauszug des Beschuldigten vom

15. November 2022 ersichtlich, dass er seit März 2018 diverse Betreibungen

auflaufen liess. Mittlerweile liegen 21 Verlustscheine gegen den Beschuldigten

im Betrag von insgesamt CHF 47'233.90 vor (Akten S. 1101 ff.).

In sprachlicher

Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte Französisch, und

damit eine Landessprache spricht (vgl. u.a. SB 1, S. 44). Amtssprache in seiner

Wohnsitzgemeinde [...] in der Region [...] ist indes Deutsch. Diesbezüglich

wird aus den Migrationsakten ersichtlich, dass der Beschuldigte im Jahr 2016

offenbar einen Deutschkurs des Niveaus A1 absolvierte (SB 1, S. 457).

Allerdings ist dem ebenfalls in den Migrationsakten befindlichen Urteil des

Obergerichts Bern vom 14. Februar 2018 zu entnehmen, dass der Beschuldigte

nur auf Wunsch des Arbeitgebers einen Deutschkurs besucht habe und die

Verständigung mit ihm schwierig gewesen sei (SB 1, S. 491). Es mag zwar, wie

von ihm geltend gemacht, sein, dass im vorliegenden Verfahren vereinzelte

Befragungen auch ohne Dolmetscher durchgeführt wurden. Gemäss Aktennotiz der

Staatsanwaltschaft vom 30. Dezember 2019 kam es aber bei der Einvernahme

zur Person von gleichem Datum offenbar zu derartigen

Verständigungsschwierigkeiten, dass in der Folge ein Dolmetscher beigezogen

wurde (Akten S. 519). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung stellte

sich die Verständigung auf Deutsch eher schwierig dar. Es entstand zwar der

Eindruck, dass er den Fragen oftmals folgen und diese teilweise mehr oder

weniger beantworten konnte. Insgesamt wäre die Befragung jedoch ohne

Hinzuziehung eines Dolmetschers kaum möglich gewesen. Für die bereits lange

Aufenthaltsdauer sind seine Deutschkenntnisse daher eher bescheiden.

Gegen eine

gelungene soziale Integration in der Schweiz spricht sodann, dass der

Beschuldigte kurz nach seiner Einreise in die Schweiz und nach dem Stellen

seines Asylgesuchs vom 30. April 2009 bereits am 20. Mai 2009 ein

erstes Mal wegen Verdachts auf Begehung eines Trickdiebstahls von der

Kantonspolizei Bern festgenommen wurde (SB 1, S. 15), wofür er am

12. August 2009 zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von sieben

Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt wurde. Am 22. Juni 2009 setzte der

Beschuldigte seine Delinquenz mit der Begehung eines Diebstahls und einer

Sachbeschädigung fort, für die er zusammen mit dem Schuldspruch wegen

rechtswidrigen Aufenthalts am 23. Dezember 2009 zu einer Freiheitstrafe

von 90 Tagen verurteilt wurde (SB 1, S. 159). Nachdem sein Asylgesuch mit Entscheid

vom 5. August 2009 abgewiesen worden war, er mit Schreiben des

Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 11. August 2009 erneut zur

Ausreise angewiesen wurde (SB 1, S. 36), verblieb er trotz allem in der

Schweiz, wofür er (mehrfach) wegen rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt wurde

(Akten S. 9 f.). Dem Strafregisterauszug ist ferner zu entnehmen, dass der

Beschuldigte sowohl vor als auch nach seinem Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung vom 10. Juni 2012

zahlreiche weiter Delikte beging (Akten S. 10 ff.). Im Zusammenhang mit seinem

strafrechtlichen Leumund kann zudem auf das bereits Gesagte in der

Strafzumessung verwiesen werden (vgl. E. 2.5.2 oben). Mit seinem Verhalten

hat der Beschuldigte seine Gleichgültigkeit gegenüber dem schweizerischen

Rechtssystem eindrücklich demonstriert und eine halbwegs erfolgreiche

Resozialisierung ist kaum zu erwarten. Die soziale Integration des

Beschuldigten ist vor diesem Hintergrund als geradezu gescheitert zu

bezeichnen.

3.4

3.4.1 Wie

bereits das Strafgericht zu Recht erwog, könnten beim Beschuldigten von allen

relevanten Aspekten lediglich das Kriterium der familiären Verhältnisse

geeignet sein, einen Härtefall zu begründen.

3.4.2 Von

einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist bei

einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf

das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

auszugehen. Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung

des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder

Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung

einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt,

ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben

andernorts zu pflegen. Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die

Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen

Kindern (BGer 6B_207/2022 vom 27. März 2023 E. 1.2.3, mit weiteren

Hinweisen).

3.4.3 Der

Beschuldigte ist seit dem 22. März 2013 mit einer in der Schweiz

niederlassungsberechtigten italienischen Staatsangehörigen verheiratet (Akten

S. 163). Mit dieser hat er zwei Töchter, geboren am [...] 2012 und [...]

2021, und einen Sohn, geboren am [...] 2019. Gemäss Bericht des

Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 8. Dezember 2022 lebte der

Beschuldigte auch nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug für den

widerrufenen Strafteil der Freiheitsstrafe des Urteils des Obergerichts des

Kantons Bern vom 18. Mai 2015 zusammen mit seiner Ehefrau und den drei

Kindern im gleichen Haushalt (Akten S. 1096). Wie das Strafgericht zu Recht

erwog, hat die Ehefrau des Beschuldigten praktisch ihr gesamtes Leben in der

Schweiz verbracht und eine Auswanderung nach Algerien ist ihr kaum zuzumuten. Grundsätzlich

liegt bei dieser Ausgangslage die Vermutung nahe, dass durch die vorinstanzlich

ausgesprochene Landesverweisung das Recht auf Achtung des Familienlebens aus

Art. 8 EMRK berührt und ein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB

gegeben ist.

Der Beschuldigte

macht denn mit Verweis auf die beiden Schreiben seiner Ehefrau vom 13. Mai

2021 und 22. März 2023 auch geltend, dass sie ein sehr enges familiäres

Verhältnis pflegen würden. Insbesondere zu seiner ältesten Tochter stehe er

sehr nahe; er sei eine wichtige Bezugsperson für sie. Er habe sich sehr stark

bei der Betreuung der Kinder engagiert, besonders zu jener Zeit, als er noch

nicht Vollzeit gearbeitet habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das jüngste

Kind im Säuglingsalter sei und sich seine Ehefrau und das Kind in einer

besonders vulnerablen Situation befinden würden (Berufungsbegründung Rz. 17,

Akten S. 1048; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung S. 8 ff.,

Akten S. 1173 ff.).

3.4.4 Bereits

das Strafgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich in den Akten

gewisse Indizien dafür finden, dass die familiäre Situation vom Beschuldigten

beschönigend dargestellt wird. Zunächst kann auf die gemeinsame Reise zur

Drogenbeschaffung mit der Mitbeschuldigten hingewiesen werden. Es bestehen gewichtige

Anhaltspunkte, dass sie im Zeitpunkt der Tatbegehung mit dem Beschuldigten ein Liebesverhältnis

geführt hatte. Entsprechendes gab diese im Verlauf des Strafverfahrens an

(Akten S. 533, 538, 545). Der Beschuldigte bestreitet dies zwar, erstellt ist

aber, dass sie während der fraglichen Reise im selben Hotelzimmer übernachteten

(Akten S. 514 ff.). Ausserdem hat der Beschuldigte eingeräumt, dass er mit

der Mitbeschuldigten bereits zuvor mehrfach verreist sei (Akten S. 560) und sie

ihm einen Brief geschrieben habe, in dem sie ihm mitgeteilt habe, dass sie ihn

liebe (Akten S. 555). Bereits diese Umstände sprechen gegen eine besonders

enge affektive Beziehung zu seiner Familie, zumal anzumerken ist, dass sein

Sohn im Zeitpunkt der fraglichen Reise gerade einmal rund neun Monate alt war.

In diesem

Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass offenbar weder die Geburt der ersten

Tochter noch diejenige des Sohnes den Beschuldigten vom Begehen von Straftaten

abgehalten haben. Diesem Umstand ist besonderes Gewicht beizumessen, eröffnete

ihm der Migrationsdienst des Kantons Bern mit Schreiben vom 11. November

2016 doch, dass aufgrund seiner strafrechtlichen Verurteilungen ein Widerruf

seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung aus der Schweiz in Erwägung

gezogen werde (SB 1, S. 464 ff.), die Behörde es schliesslich jedoch mit

Verfügung vom 6. Januar 2017 bei einer ausländerrechtlichen Verwarnung

bewenden liess (SB 1, 468 ff.). Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste dem

Beschuldigten bewusst sein, dass sein Familienleben in der Schweiz auf dem Spiel

steht, sollte er weiterhin strafrechtlich in Erscheinung treten. Dennoch liess

er sich nicht davon beindrucken. Aufgrund zwei weiterer strafrechtlicher

Verurteilungen sowie offenen Betreibungen von damals CHF 24'840.65 wurde

der Beschuldigte vom Migrationsdienst des Kantons Bern am 8. Mai 2019

daran erinnert, dass die am 6. Januar 2017 ausgesprochene Verwarnung

weiterhin bestehen bleibe und ihre Gültigkeit behalte (SB 1, S. 625). Dass

der Beschuldigte die vorliegend zu beurteilende Drogenbeschaffungsfahrt

lediglich rund sieben Monate nach dieser Ermahnung unternahm, zeigt, dass für

den Beschuldigten der Aufrechterhaltung der Beziehung zu seiner Familie nur

untergeordnete Stellung zukommt.

3.4.5

3.4.5.1 Insbesondere

zu berücksichtigen ist aber, dass am 14. Februar 2023 eine Meldung des

Bundesamts für Justiz einging, wonach ein neues hängiges Strafverfahren gegen

den Beschuldigten wegen Verdachts auf Drohung, begangen als Ehegatte, und

Beschimpfung im Strafregister eingetragen wurde (Akten S. 1107). Die Verfahrensleiterin

zog daraufhin mit Verfügung vom 16. Februar 2023 die Strafakten der

Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland dieses hängigen Strafverfahrens

bei (Akten S. 1108). Aus diesen wird ersichtlich, dass mit Eröffnungsverfügung

vom 10. Februar 2023 eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen

Verdachts auf wiederholte Tätlichkeiten, Beschimpfung und Drohung zum Nachteil

der Ehefrau des Beschuldigten sowie seiner drei Kinder eröffnet wurde (Akten S.

1111). Es trifft, wie vom Beschuldigten eingewendet (Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung S. 2, Akten S. 1167), zu, dass die Strafuntersuchung

noch im Gange ist und für den Beschuldigten insofern die Unschuldsvermutung

gilt. Nicht gefolgt werden kann ihm jedoch darin, dass die Erkenntnisse aus

diesen Akten im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden dürften. Für

die vorliegende Beurteilung der Landesverweisung sind die familiären

Verhältnisse, wie gesehen, von ausschlaggebender Bedeutung. Dabei ist auf die

aktuellen Verhältnisse abzustellen. Es können dabei der Polizei gemeldete und von

ihr beobachtete Vorkommnisse sowie Aussagen der Familienmitglieder gegenüber

den Strafverfolgungsbehörden nicht ausgeblendet und unbesehen auf die Angabe

des Beschuldigten sowie auf die von ihm eingereichten Schreiben seiner Ehefrau

abgestellt werden, über deren Zustandekommen nichts bekannt ist und deren

Beweiswert, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ohnehin fraglich erscheint.

Es ist somit klar, dass die bisherigen Untersuchungsergebnisse des

Strafverfahrens im Kanton Bern für die Beurteilung der Landesverweisung miteinbezogen

werden können und müssen.

3.4.5.2 Den

beigezogenen Strafakten ist zu entnehmen, dass der Bruder der Ehefrau die

Polizei am 27. Dezember 2022 um 21.08 Uhr über die kantonale

Einsatzzentrale requirierte. Dem Polizeirapport vom 28. Dezember 2022 ist

ferner zu entnehmen, dass die Polizei den Beschuldigten in einem wütenden und drohenden

Zustand vorgefunden hat (Akten S. 1112 f.).

Bislang liegen

Aussagen der Ehefrau und der ältesten Tochter gegenüber der Polizei sowie eine

(förmliche) Einvernahme der Ehefrau vom 6. Januar 2023 vor. Den Vorfall

vom 27. Dezember 2022 schildert die Ehefrau im Wesentlichen so, dass sie

den ganzen Tag gearbeitet und der Beschuldigte sich «ausnahmsweise» um die

Kinder gekümmert habe. Er habe die Ehefrau bei der Arbeit angerufen, habe sie

beleidigt und ihr mitgeteilt, dass die Kinder den ganzen Tag noch nichts

gegessen hätten und sie noch etwas einkaufen solle. Sie sei dann um 20.30 Uhr

nach Hause gekommen und habe den Kindern das Essen vorbereiten müssen. Als der

Beschuldigte sein eigenes Essen habe zubereiten wollen, sie ihm gesagt habe,

dass das Essen der Kinder Vorrang habe, habe er das Brot aus der Küche genommen

und es ihr angeworfen. Sie habe ihm gesagt, dass er damit aufhören soll, habe

ihre Jacke und das Telefon genommen und sei auf den Balkon gerannt. Daraufhin

habe er ihr eine Gabel hinterhergeworfen, welche sie jedoch verfehlt und

stattdessen eine «Urkunde» getroffen habe, die zu Boden und in Scherben

gefallen sei. Auf dem Balkon habe sie dann ihre Mutter angerufen, welche sich

zusammen mit ihrem Vater und ihrem Bruder auf den Weg zu ihr gemacht habe.

Unterwegs hätten sie der Polizei angerufen. Als sie sich beruhigt habe, habe

sie das Essen fertiggemacht und sie hätten sich weiterhin verbal gestritten

(Akten S. 1115, 1119 f.). Weiter gab sie an, dass der Beschuldigte «aus

dem Nichts aggressiv» werde. Eine Woche zuvor sei er mit dem Wäschekorb auf sie

losgegangen und habe ihr auch einige Faustschläge ins Gesicht verpasst. Auf

Nachfrage schilderte sie ein weiteres Vorkommnis, als der Beschuldigte ihr in

Portugal auf einer Autofahrt einen «Chlapf» aufs Ohr verpasst habe, der so

stark gewesen sei, dass sie ein Piepsen auf dem Ohr und lange ein dumpfes

Gefühl gehabt habe. Weiter gab sie an, dass alle Auseinandersetzungen

eigentlich immer dann stattfinden würden, wenn der Beschuldigte Alkohol

getrunken habe. Er beruhige sich dann regelmässig schnell wieder und verhalte

sich so, als ob nichts geschehen wäre. Ausserdem berichtete sie, dass er ihr

gedroht habe, sie umzubringen, was sie in Angst versetzt habe. Deshalb habe sie

auch lange nichts gesagt und nicht die Polizei gerufen (Akten S. 1120 f.).

Namentlich auch gegenüber der ältesten Tochter sei der Beschuldigte bereits

mehrfach gewalttätig geworden. Die Tochter habe ihr dies jeweils berichtet.

Auch beim Sohn habe sie bereits einmal einen Abdruck im Gesicht festgestellt,

bei dem sie vermute, dass dieser vom Beschuldigten gestammt habe. Zudem seien

die Kinder vom Beschuldigten mehrfach beschimpft worden (Akten S. 1124).

Die älteste

Tochter bestätigte gegenüber der Polizei, dass der Beschuldigte seine Ehefrau

öfters schlage. Auch sie selbst sei davon betroffen. Manchmal reisse er ihr an

den Haaren oder schlage sie mit der Hand auf die Wange oder an den

Gesäss-/Oberschenkelbereich. Sie habe auch schon blaue Flecken davongetragen

(Akten S. 1115).

3.4.5.3 Diese

Aussagen stehen in diametralem Widerspruch zu den Schilderungen in den beiden

Schreiben der Ehefrau sowie den Beteuerungen des Beschuldigten. Von einem

besonders engen Verhältnis zu seiner ältesten Tochter, wie dies im Schreiben

der Ehefrau vom 13. Mai 2021 geschildert wird (vgl. Akten S. 1019 f.),

kann jedenfalls nicht die Rede sein. Auch dass die Ehefrau den Beschuldigten im

Haushalt brauche, wie im jüngsten Schreiben vom 22. März 2023 ausgeführt

wird (vgl. Akten S. 1184 f.), erscheint aufgrund der dargestellten Aussagen als

wenig glaubhaft. In diesem Zusammenhang gab die Ehefrau im hängigen

Strafverfahren auf die Frage, ob gegenseitige Abhängigkeiten bestünden, darüber

hinaus an, sie finanziere den Beschuldigten. Den Haushalt mache sie so gut es

gehe und sie bezahle alles. Unter der Woche seien die Kinder bei der

Tagesfamilie, zu der sie ebenfalls von ihr gebracht werden. Der Beschuldigte

schaue an den Samstagen für die Kinder, wobei sie zum Ausdruck brachte, dass er

auch dies nicht wirklich tut. Mithin schloss sie, dass sie eigentlich alles

mache (Akten S. 1122).

Die bisherigen

Erkenntnisse des hängigen Strafverfahrens im Kanton Bern zeigen, dass keine

Rede von einer engen, tatsächlich gelebten Familiensituation sein kann.

Wenn nun der

Beschuldigte geltend macht, dass sich die familiäre Situation in der

Zwischenzeit wieder «normalisiert» habe (Plädoyer Beschuldigter

Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 1168; vgl. auch

Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 4 ff., Akten S. 1193 ff.),

ist dem Beschuldigten kein Erfolg beschieden. Es mag zwar zutreffen, dass er

wieder in der gemeinsamen Wohnung lebt und die Familie offenbar einige Tage im

Ausland verbracht habe (vgl. hierzu etwa die E-Mail der Sozialarbeiterin der

Gemeinde [...] an die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 3. Februar

2023, Akten S. 1117; ferner die Aktennotiz der Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland vom 15. Februar 2023, Akten S. 1145). Es gilt jedoch

zunächst zu berücksichtigen, dass die Eheleute das hängige Strafverfahren nicht

einvernehmlich beenden können, sondern eine allfällige Einstellung des

Strafverfahrens von einer Beurteilung der Situation der Ehefrau und den Kindern

durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht abhängig sein wird (Art. 55a

Abs. 4 und 5 StGB). Dass die Situation längst nicht so harmonisch zu sein

scheint, wie vom Beschuldigten beliebt gemacht wird, zeigt die E-Mail der

Sozialarbeiterin der Gemeinde [...] an die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland

vom 3. Februar 2023. So hat die älteste Tochter der Sozialarbeiterin

offenbar mitgeteilt, dass sich der Beschuldigte nicht an die Fernhalteverfügung

halte, sie sich von ihm fürchte, er ihr das Mobiltelefon wieder weggenommen

habe, er ihr verboten habe, mit ihren Freunden zu kommunizieren und er ihr die

Hand stark auf den Brustkorb gedrückt habe (Akten S. 1117). Angesichts der

Tatsache, dass für die drei gemeinsamen Kinder mit Entscheid der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde des Kantons Bern vom 15. Februar 2023 eine

Beistandschaft errichtet, eine Rechtsanwältin mit der Befugnis zur

Prozessführung als Beiständin ernannt wurde (Akten S. 1137 ff.) und diese

die Kinder als Straf- und Zivilklägerinnen bzw. Straf- und Zivilkläger im

Strafverfahren konstituierte (Akten S. 1141 ff.), ist eine baldige Einstellung

des Strafverfahrens nicht sehr wahrscheinlich. Kommt hinzu, dass der

Beschuldigte die gegen ihn anlässlich des Polizeieinsatzes vom 27. Dezember

2022 ausgesprochene Fernhalteverfügung von 14 Tagen offenbar mehrfach

missachtet hatte. So berichtete die Ehefrau von entsprechenden Vorfällen vom

28. Dezember und 31. Dezember 2022. Ausserdem sei er am

29. Dezember 2022 gleich zwei Mal bei der Familie zu Hause aufgetaucht,

woraufhin es offenbar zu einer polizeilichen Intervention gekommen ist. Zudem

soll der Beschuldigte auch bei den Eltern der Ehefrau aufgetaucht sein und der

Ehefrau mehrfach Nachrichten geschrieben haben (vgl. Akten S. 1124 ff.). Es

bestehen daher gewichtige Anhaltspunkte, dass die Ehefrau unter enormen Druck

steht. Es ist denn auch bezeichnend, dass nicht die Ehefrau die Polizei

avisierte, sondern dies über ihren Bruder geschah (Akten S. 1112). Ebenso

aussagekräftig erscheint, dass die Ehefrau der Sozialarbeiterin der Gemeinde [...]

gemäss Aktennotiz der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland offenbar mitgeteilt

habe, dass sie dem Beschuldigten «nochmals eine Chance geben wolle», sie es

aber gleichzeitig sehr begrüsse, dass ein Strafverfahren hängig sei (Akten S.

1145) – dies im Übrigen wohlwissend, dass beim parallel laufenden

Berufungsverfahren die Landesverweisung ihres Ehemannes auf dem Spiel steht und

in diesem Verfahren ein Schreiben eingereicht wurde, welches von ihr verfasst

worden sein soll und ihr enges familiäres Verhältnis beschreibt.

Aus diesem Grund

ist auch das erneute Schreiben der Ehefrau vom 22. März 2023 mit grosser

Zurückhaltung zu werten. So erscheint es bezeichnend, dass im Schreiben zwar

ausgeführt wird, dass alles wieder «wie früher» sei und der Beschuldigte von

der ganzen Familie gebraucht werde, jedoch wird nicht behauptet, dass eine

Sistierung des Strafverfahrens im Sinne von Art. 55a StGB in Betracht

gezogen, geschweige denn beantragt worden wäre, obschon die Ehefrau anlässlich

der Einvernahme vom 6. Januar 2023 über diese Möglichkeit ausdrücklich

informiert wurde (vgl. Akten S. 1125). In Bezug auf die eingereichten

Schreiben erscheint es ohnehin fraglich, ob diese tatsächlich von der Ehefrau

des Beschuldigten stammen. So ist den Migrationsakten des Beschuldigten zu

entnehmen, dass die Ehefrau offenbar ihren Ledigennamen [...] beibehalten hat

(vgl. etwa die Kopie der Niederlassungsbewilligung, SB 1, S. 579; oder auch die

Bevollmächtigung der Ehefrau durch den Beschuldigten, SB 1, S. 580; vgl. ferner

auch der Bericht des Migrationsdiensts des Kantons Bern vom 20. April

2020, Akten S. 163). Auch im hängigen Strafverfahren im Kanton Bern hat

die Ehefrau das Protokoll der Einvernahme vom 6. Januar 2023 mit ihrem

Ledigennamen signiert und die einzelnen Protokollseiten mit [...] paraphiert

(Akten S. 1118 ff.). Dass die Ehefrau die beiden im Berufungsverfahren

eingereichten Schreiben mit dem Nachnamen des Beschuldigten unterschrieben hat,

erscheint daher äusserst auffällig und ungewöhnlich (vgl. Akten S. 1019 f.

und 1184 f.). Kommt hinzu, dass die beiden Schreiben gespickt sind von

grammatikalischen Fehlern, was angesichts der Tatsache, dass die Ehefrau zwar

italienische Staatsangehörige, jedoch in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist

(vgl. SB 1, S. 579; Akten S. 1122), zusätzliche Zweifel an der Echtheit

der Schreiben weckt. Jedenfalls vermögen die beiden Schreiben aus all diesen

Gründen nicht, die Annahme von stabilen Familienverhältnissen zu begründen.

3.4.6 Zusammenfassend

ist im heutigen Zeitpunkt aufgrund des Gesagten nicht mehr von einem schweren

persönlichen Härtefall auszugehen.

3.5 Wird

das Vorliegen eines Härtefalls verneint, erübrigt sich die Prüfung eines

persönlichen überwiegenden Interesses. Aber selbst wenn von einem Härtefall

auszugehen wäre, wäre eine Landesverweisung vorliegend auszusprechen.

Hinsichtlich der

privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz kann grundsätzlich

auf die Ausführungen betreffend Härtefall verwiesen werden. So wären es von den

relevanten Kriterien lediglich sein familiärer Bezug zu seiner Familie sowie in

einem untergeordneten Ausmass seine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz,

welche für einen Verbleib in der Schweiz sprechen würden. Insgesamt kann

jedoch, wie dargelegt, weder in sprachlicher, wirtschaftlicher noch

insbesondere in sozialer Hinsicht von einer gelungenen Integration gesprochen

werden. Wie das Strafgericht zutreffend erwähnte, ist der Beschuldigte dagegen mit

der Sprache und der Kultur in seinem Heimatland vertraut. Zudem hat er dort mit

seinen Eltern auch noch Familie und damit wichtige Bezugspersonen

(S. 874). Über sein Bekanntennetz in der Schweiz ist wenig bekannt.

Immerhin gab seine Ehefrau anlässlich der Einvernahme bei der Kantonspolizei

Bern vom 6. Januar 2023 jedoch an, dass er vornehmlich mit Landsleuten

befreundet sei (Akten S. 1122). Gegenüber dem Migrationsdienst des Kantons

Bern gab er ausserdem an, über ein Beziehungsnetz im Heimatland zu verfügen

(Akten S. 164), und gemäss Angaben seiner Ehefrau waren sie auch mehrfach

in Algerien zu Besuch (Akten S. 1122). Auch wenn es dem Beschuldigten aufgrund seiner

langen Anwesenheit in der Schweiz nicht leichtfallen dürfte, ist aufgrund

dieser Umstände davon auszugehen, dass er sich bei einer Rückkehr rasch wieder

in die dortige Gesellschaft einfügen könnte. Auch beruflich dürfte es dem als

Automechaniker ausgebildeten Beschuldigten möglich sein, wieder Fuss zu fassen.

Die Trennung von seiner Familie stellt zwar zweifelsohne eine gewisse Härte

dar. Wie vorgehend dargestellt, ist das familiäre Verhältnis jedoch bestenfalls

als getrübt zu betrachten. Aufgrund der neusten Erkenntnisse des hängigen

Strafverfahrens ist insbesondere nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte

in wirtschaftlicher Hinsicht oder in Bezug auf die Kindesbetreuung einen

namhaften Beitrag an das Familienleben leistet. Auch bestehen grosse Zweifel,

ob ein Verbleib des Beschuldigten im Wohle der Kinder ist; in jedem Fall ist

das private Interesse des Beschuldigten auch in dieser Hinsicht stark zu

relativeren.

Der Beschuldigte

wird vorliegend zu 31 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, was keine Bestrafung

im Bagatellbereich darstellt. Wie bereits das Strafgericht zu Recht erwog,

überwiegt zudem bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche

Interesse an der Beendigung des Aufenthalts. Gemäss konstanter Rechtsprechung

des EGMR ist es bei Betäubungsmitteldelikten, insbesondere in der Form des

Handeltreibens, gerechtfertigt, dass die Vertragsstaaten gegen Ausländer, die

zur Verbreitung dieser «Plage» beziehungsweise «Geissel der Menschheit» beitragen,

entschlossen durchgreifen (vgl. Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz

vom 15. November 2012, Nr. 38005/07, §§ 65 ff. und 71, Mehemi gegen

Frankreich vom 26. September 1997, Nr. 25017/94, § 37; vgl. auch BGE 139 I 145 E. 2.5 S. 149 f.). Auch das Bundesgericht hat sich bei Straftaten von

Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks

Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit –

wie erwähnt (siehe E. 3.2.1 oben) – stets rigoros gezeigt. Der Beschuldigte

moniert zwar, dass er lediglich wegen einer Transporthandlung verurteilt werde

– mithin habe er nicht mit Drogen gehandelt (Berufungsbegründung Rz. 19,

Akten S. 1052; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung S. 10, Akten

S. 1175). Sein Einwand erweist sich jedoch als unbehelflich. Der

Beschuldigte verkennt, dass ihm weder das Strafgericht noch das

Appellationsgericht zu Gute gehalten haben, die Betäubungsmittel zum

Eigenkonsum in die Schweiz eingeführt zu haben, sondern er den Transport aus

rein pekuniären Interessen durchgeführt hat. Wie das Bundesgericht festgehalten

hat, ist der Ausweisungsgrund des «Drogenhandels» nach dem Willen des

Gesetzgebers in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst sämtliche in Art.

19 Abs. 1 BetmG erfassten Tathandlungen. Ob es im arbeitsteiligen

Drogenhandel zu einer Endhandlung kommt, ist nicht von Bedeutung. Daher gilt

auch nur schon der unbefugte Besitz bzw. das Aufbewahren von grösseren Mengen

an Betäubungsmitteln aus rein pekuniären Motiven im Sinne einer qualifizierten

Widerhandlung gegen das BetmG als schwere Straftat, von welcher eine

schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (BGer 6B_1424/2019

vom 15. September 2020 Sachverhalt A., E. 2.4.3 f. sowie E. 3.4.10).

Ferner ist zu

berücksichtigen, dass die strafrechtliche Vergangenheit des Beschuldigten

breitgefächerte Delikte beinhaltet, darunter auch Einschleich- bzw. auch

Einbruchdiebstähle, welche innerhalb der Vermögensdelikte erschwerte Taten

darstellen und im Übrigen auch Katalogtaten für eine Landesverweisung sind

(vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB). Wie bereits dargelegt, ist dem

Beschuldigten eine schlechte Legalprognose zu attestieren. Er ist mehrfach

vorbestraft und weder Geldstrafen noch hängige Strafverfahren noch migrationsrechtliche

Verwarnungen haben den Beschuldigten davon abgehalten, weiter zu delinquieren. Anders

als im vom Beschuldigten zitierten Urteil des EGMR Udeh

gegen die

Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09), ist aufgrund des

deliktischen Werdegangs des Beschuldigten die Sorge, dass er auch in Zukunft

eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Schweiz darstellen

wird, offenkundig (vgl. dazu Rietiker,

Kommentierte Chronik der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für

menschenrechte in Fällen gegen die Schweiz im Jahr 2013, in: AJP 2015, S. 668

ff., 677 f.). Dass der nun «erstmalig erfolgte Freiheitsentzug» eine

Warnwirkung auf den Beschuldigten hatte, wie von ihm weiter eingewendet

(Berufungsbegründung Rz. 19, Akten S. 1052), kann ebenso ausgeschlossen

werden, wurde doch bereits dargelegt, dass ihn auch der Strafvollzug bzw.

bisherige Inhaftierungen in der Vergangenheit nicht im Geringsten beeindruckt

haben (vgl. E. 2.6.3 oben).

Insgesamt

überwiegen, auch in Berücksichtigung der aus dem vom Beschuldigten ferner

erwähnten Urteil des EGMR Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 hergeleiteten

Kriterien (vgl. hierzu Zurbrügg/Hruschka,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 66a StGB N 101), die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung die privaten Interessen des

Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz deutlich. Auch das Wohl seiner drei

Kinder vermag unter den vorliegenden Umständen nicht, das grosse öffentliche

Interesse aufzuwiegen. Der Beschuldigte ist daher des Landes zu verweisen.

3.6 Abschliessend

gilt es zu prüfen, ob allfällige (weitere) völkerrechtliche Vorgaben der

Landesverweisung entgegenstehen. Der Beschuldigte ist mit einer EU-Bürgerin

verheiratet, welche über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügt.

Damit kann er sich grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA,

SR 0.142.112.681) berufen (Zurbrügg/Hruschka,

a.a.O., Art. 66a StGB N 66, 77 ff.).

Gemäss Art. 5

Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens eingeräumten Rechte

nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Art. 5 Abs. 1 Anhang I

FZA ist für die Schweiz strafrechtlich aber nicht in einer Weise restriktiv

auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung nach

anerkannten Normgehalts entleeren würde. Vielmehr ist anzunehmen, dass der

Normsinn dem Wortsinn entspricht. Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt

bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der

spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen

Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im

Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene

Straftäter hat sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen

gehalten. Bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs.

1 Anhang I FZA handelt es sich im Wesentlichen um die Prüfung der

Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns. Nach der (ausländerrechtlichen)

Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzen

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige

Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den Ausländer voraus. Eine

strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige

Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein

persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der

öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA steht Massnahmen

entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt würden. Auch

vergangenes Verhalten kann den Tatbestand einer solchen Gefährdung der

öffentlichen Ordnung erfüllen. Weiter kommt es auf die Prognose des künftigen

Wohlverhaltens an. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht

gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt

solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten. Es ist vielmehr eine nach

Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende

hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die

öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto

niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Ein

geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine

aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen,

sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die

körperliche Unversehrtheit beschlägt. Die Prognose über das Wohlverhalten und

die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das

allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund

stehen, nicht den Ausschlag. Ausgangspunkt und Massstab für die

ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die

sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch

eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen,

wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt (BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli

2020 E. 2.4.5, mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Der Beschuldigte

wird vorliegend u.a. des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig

erklärt. Betäubungsmitteldelikte stellen praxisgemäss eine schwere Gefährdung

der öffentlichen Ordnung und Gesundheit im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA

dar. Angesichts der grossen sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von

der Drogensucht für die Menschheit ausgeht, vermögen Betäubungsmitteldelikte

auch im Bereich der Freizügigkeit eine Wegweisung zu rechtfertigen (vgl. BGer

2C_483/2018 vom 23. April 2019 E. 5.2, 2C_793/2015 vom 29. März

2016 E. 6.2; BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des EuGH vom

29. April 2004 C-482/01 und C-493/01 Orfanopoulos und Oliveri

Rn. 67). Besonders streng ist die Praxis bei Betäubungsmitteldelikten

insbesondere dann, wenn sie nicht von Abhängigen begangen werden (BGE 139 II 121 E. 5.3; VGE VD.2017.40 vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2). Wie

bereits dargestellt, ist dem Beschuldigten hinsichtlich finanziell motivierter

Delinquenz eine hohe Rückfallgefahr zu attestieren, wobei sich bei den

Vorstrafen u.a. auch Einschleich- bzw. auch Einbruchdiebstähle finden, welche

innerhalb der Vermögensdelikte erschwerte Taten darstellen. Die gegenwärtige

Rückfallgefahr für schwerwiegende, die öffentliche Ordnung gefährdende Delikte

ist somit gegeben. Dass weder in Bezug auf die Ehefrau noch in Bezug auf die

Kinder ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. dazu Zurbrügg/Hruschka, a.a.O., Art. 66a StGB

N 79), wurde bereits unter den vorgehenden Erwägungen eingehend dargelegt.

Somit steht auch das FZA einer Landesverweisung nicht entgegen.

3.7 Da

auch keine Vollzugshindernisse im Sinne von Art. 66d StGB ersichtlich sind, ist

nach dem Gesagten eine Landesverweisung auszusprechen. Deren Bemessung erfolgt

innerhalb des gesetzlichen Rahmens von fünf bis fünfzehn Jahre. Zur

vorinstanzlichen Bemessung hat sich der Beschuldigte nicht geäussert, die

Staatsanwaltschaft hat deren Bestätigung beantragt. Angesichts des Verschuldens

sowie der Schwere der Delinquenz erscheint die vom Strafgericht ausgesprochene

Dauer von acht Jahren als angemessen.

3.8 Der

Beschuldigte ist algerischer Staatsbürger und als solcher Angehöriger eines

Staates, der nicht der Europäischen Union oder der Europäischen

Freihandelsassoziation (EFTA) angehört. Durch die Verurteilung zum Verbrechen

gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist das

vorgeschriebene Höchststrafmass von einem Jahr klarerweise erfüllt (Art. 24

Ziff. 2 lit. a der SIS-II-Verordnung; BGE 147 IV 340 E. 4.6). Angesichts

der Schwere der vorliegenden Verurteilung, der grossen Rückfallgefahr des

Beschuldigten und der damit einhergehenden Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung spricht auch die konkrete Interessenlage für die

Angemessenheit der Eintragung der Landesverweisung im Schengener

Informationssystem. Die Landesverweisung ist somit im SIS einzutragen.

4.

4.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden

demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

Da die

Schuldsprüche wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittel (grosse

Gesundheitsgefährdung), mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz sowie mehrfacher

Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz unangefochten in Rechtskraft

erwachsen sind, sind auch die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu belassen.

Demgemäss trägt der Beschuldigte für das erstinstanzliche Verfahren Kosten in

Höhe von CHF 6'154.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 4'000.–.

4.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

Der Beschuldigte

unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, die Staatsanwaltschaft dringt dagegen

mit ihrer (umfangmässig geringeren) Anschlussberufung teilweise durch. Es

rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten drei Viertel der Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens aufzuerlegen. Diese werden auf CHF 2'000.– festgesetzt

(§ 21 des basel-städtischen Reglements über die Gerichtsgebühren [SG

154.810]), wovon dem Beschuldigten CHF 1'500.– (inklusive Kanzleiauslagen,

zuzüglich der allfälliger übriger Auslagen) überbunden werden.

4.3 Der

amtliche Verteidiger macht für das zweitinstanzliche Verfahren einen

Zeitaufwand inklusive Hauptverhandlung und Nachbesprechung von 30.68 Stunden

geltend. Da sich auch seine Schätzung der Dauer der Berufungsverhandlung als

zutreffend erweist, ist der Zeitaufwand gemäss Honorarnote nicht zu beanstanden.

Weil dem Beschuldigten die amtliche Verteidigung gewährt wurde, ist dieser

gemäss ständiger Rechtsprechung trotz des teilweisen Obsiegens hinsichtlich der

Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zum amtlichen Ansatz von CHF 200.– zu

entschädigen (§ 20 Abs. 2 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400];

statt vieler: AGE BES.2020.77 vom 31. März 2022 E. 6.3). Hinzukommen

die Auslagen gemäss Honorarnote sowie die geltend gemachte Mehrwertsteuer. Für

den genauen Betrag wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Da dem

Beschuldigten eine um ein Viertel reduzierte Urteilsgebühr auferlegt wird,

umfasst die Rückerstattungspflicht betreffend das Honorar der amtlichen

Verteidigung im Falle einer wirtschaftlichen Besserstellung 75 % des

zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom

5. November 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-

der Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, in

Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Verbindung mit

Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes;

-

der Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz, in

Anwendung von Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit 4 Abs. 1

lit. e, 5 Abs. 2 lit. c, 7 Abs. 1, 8 Abs. 1, 12 und 27

des Waffengesetzes und Art. 12 Abs. 1 lit. i der Waffenverordnung;

-

die Verurteilung wegen mehrfacher Übertretung gegen das

Betäubungsmittelgesetz zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 19a

Ziff.1 des Betäubungsmittelgesetzes und Art. 106 des Strafgesetzbuches;

-

das Absehen von einem Fahrverbot gemäss Art. 67e des

Strafgesetzbuches;

-

die Einziehung des beschlagnahmten Fingerlings mit 9,3 Gramm Haschisch

und des Mobiltelefons i-Phone 11 Pro in Anwendung von Art. 69 Abs. 1

des Strafgesetzbuches;

-

Die Zurverfügungstellung des beschlagnahmten Elektroschock-Gerätes an

das Waffenbüro der Kantonspolizei Basel-Stadt;

-

die Entschädigung des amtlichen Verteidigers, [...], für das erstinstanzliche

Verfahren.

A____ wird – in Abweisung seiner Berufung und

in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft –

verurteilt zu 31 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungshaft vom 20. Dezember 2019 bis zum 27. Januar 2020 (38

Tage),

in Anwendung von Art. 40 Abs. 1, 41

Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1

lit. o des Strafgesetzbuches für 8 Jahre des Landes verwiesen.

Die

angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im

Schengener Informationssystem eingetragen.

Der

Beurteilte trägt die Verfahrenskosten von CHF 6'154.60 und die Urteilsgebühr

von CHF 4'000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie eine reduzierte

Urteilsgebühr von CHF 1'500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zzgl. allfällige übrige

Auslagen) für das zweitinstanzliche Verfahren.

Dem

amtlichen Verteidiger, [...],

werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 6'136.– und ein Auslagenersatz

von CHF 176.25 zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 486.05, somit

total CHF 6'798.30 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135

Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt zu 75 % vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Bundesamt für Polizei (fedpol)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Liselotte Henz MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).