gewerbsmässiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage sowie Landesverweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.69

URTEIL

vom 5.

November 2021

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz), Dr.

phil. und MLaw Jacqueline Frossard,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

c/o

Justizvollzugsanstalt Lenzburg,

Ziegeleiweg 13,

5600 Lenzburg

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 14. April 2021

betreffend gewerbsmässigen

betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage sowie Landesverweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 14. April 2021 wurde A____ des

gewerbsmässigen Diebstahls, des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs

einer Datenverarbeitungsanlage sowie des mehrfachen Verweisungsbruchs schuldig

erklärt. Die gegen ihn am 23. April 2020 vom Tribunal de police Genève wegen

gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen betrügerischen

Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der mehrfachen rechtswidrigen

Einreise mit einer Probezeit von 5 Jahren im Umfang von 18 Monaten bedingt ausgesprochene

Freiheitsstrafe von 24 Monaten wurde, unter Einrechnung der Untersuchungs- und

Sicherheitshaft vom 26. November 2019 bis 23. April 2020 (150 Tage), vollziehbar

erklärt. Damit wurde A____ unter Einbezug der vollziehbar erklärten Strafe zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungshaft

bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 4. November 2020. Ferner wurde er

auf Lebenszeit des Landes verwiesen. Schliesslich wurden ihm die

Verfahrenskosten im Betrage von CHF 3'775.10 sowie eine Urteilsgebühr von CHF

2'500.– auferlegt. Das Kostendepot im Betrage von CHF 52.50 wurde mit den Verfahrenskosten

und der Urteilsgebühr verrechnet. Seinem Verteidiger, [...], Advokat, wurden

aus der Strafgerichtskasse ein Honorar von CHF 4’834.– (zuzüglich CHF 372.20 Mehrwertsteuer)

und eine Spesenvergütung von CHF 158.50 (zuzüglich CHF 12.20 Mehrwertsteuer) ausgerichtet.

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) blieb vorbehalten.

Gegen dieses

Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger) durch seinen Verteidiger mit

Schreiben vom 16. Juni 2021 Berufung erklären lassen mit dem Antrag, der Schuldspruch

wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage

sei aufzuheben und er demzufolge von diesem Vorwurf freizusprechen. Weiter sei

das angefochtene Urteil hinsichtlich der ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe

von 36 Monaten aufzuheben und der Berufungskläger stattdessen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von 24 Monaten zu verurteilen. Schliesslich sei das angefochtene Urteil

hinsichtlich der Anordnung der Landesverweisung auf Lebenszeit aufzuheben und

stattdessen die Landesverweisung auf die Dauer von 20 Jahren zu

begrenzen. Unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staats, wobei dem Berufungskläger

auch für das vorliegende Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung unter

Beiordnung von [...], Advokat, als amtlichen Verteidiger zu bewilligen sei. Die

Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf

die Berufung beantragt. Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 20. Juli 2021

wurde dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung mit [...], Advokat,

antragsgemäss auch für das zweitinstanzliche Verfahren gewährt. Mit Schreiben

vom 23. Juli 2021 liess der Berufungskläger beantragen, dass keine ergänzenden

Beweisanträge gestellt und die Berufungsbegründung anlässlich der mündlichen

Verhandlung erfolgen würde.

In der

zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5. November 2021 wurde der Berufungskläger

befragt. Danach gelangten sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zum

Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll

verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit sie

für den Entscheid von Relevanz sind ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil

und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte

zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was

vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und

92.

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom

angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an

dessen Aufhebung bzw. Abänderung, sodass er gemäss Art. 382

Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form-

und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2

1.2.1

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile

des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich

anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3

lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,

erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.2.2

Mangels

Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind vorliegend die Schuldsprüche wegen

gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 Strafgesetzbuch (StGB, SR

311.0) sowie mehrfachen Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 StGB.

Unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind sodann die Anordnung der

Landesverweisung und die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das

erstinstanzliche Verfahren. Der Berufungskläger ficht gemäss Berufungserklärung

vom 16. Juni 2021 demgegenüber den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen

betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, die Strafzumessung

bzw. die Strafhöhe und die Höhe der Landesverweisung an.

Vom 15. Oktober 2020 bis zum 4. November 2020 hatte sich der arbeits- und

nahezu mittellose sowie aus Rumänien stammende und sich illegal in der Schweiz

aufhaltende Berufungskläger in der Art eines berufsmässigen Handelns darauf

ausgerichtet, bei jeder sich bietenden Gelegenheit zum Nachteil einer zuvor

noch nicht umrissenen Anzahl von Geschädigten Vermögensdelikte zu begehen und

dadurch relativ regelmässige Einnahmen zu generieren, die einen namhaften

Beitrag an die Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten darstellten. Auch der

objektive Sachverhalt ist weitgehend unbestritten (vgl. zum Sachverhalt

eingehend Urteil des Strafdreiergerichts SG.2021.30 vom 14. April 2021).

2.

2.1

Der

Berufungskläger verlangt einen Freispruch betreffend den gewerbsmässigen betrügerischen

Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Er lässt im Wesentlichen ausführen,

dass er mit dem Diebstahl jeweils auf die schnelle und leichte Erbeutung von

Geld aus gewesen sei. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass sich im

gestohlenen Portemonnaie zusätzlich zum Bargeld eine Bankkarte mit passendem

Code befinden würde. Das entscheidende Verhalten des Beschuldigten liege in der

Aneignung des fremden Eigentums und nicht in der Manipulation eines

Bankautomaten, weshalb dieser Tatbestand im Sinne einer mitbestraften Nachtat

hinter jenen des Diebstahls zurücktrete.

Die Vorinstanz

hat demgegenüber erwogen, dass die zwei Tatbestände zwar dasselbe Rechtsgut

(Eigentum) betreffen würden, aber durch die Erlangung des Zugriffs auf das

Konto ein neues Angriffsziel zur Verfügung gestanden habe. Die

Dispositiv

Eigentumsverletzung sei demnach ausgedehnt bzw. erhöht. Zudem gehe der Schaden durch

den Zugriff auf das Konto weiter. Es liege ein neuerer, eigenständiger Schaden

vor, welcher nicht derselbe wie bei der Entwendung des Portemonnaies sei. Es

handle sich um einen anderen Angriff auf das Rechtsgut. Es sei nochmals eine

erhebliche Steigerung der kriminellen Energie vonnöten, um diese Nachtat zu

verüben. Ein neuer Vorsatz also, um weitere Beträge zu erlangen, weshalb echte

Konkurrenz vorliege und beide Tatbestände nebeneinander anzuwenden seien.

2.2 Gemäss

Art. 147 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder

Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig

zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von

Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren

Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine

Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine

Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt. Handelt der Täter

gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder

Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 147 Abs. 2 StGB).

Gemäss

überwiegender Lehre wird zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB echte

Gesetzeskonkurrenz angenommen (vgl. Schmid,

Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität: Ein Kommentar zu den

neuen Straftatbeständen des schweizerischen Strafgesetzbuches, Zürich 1994, § 7

N 150 S. 264, mit Hinweisen; hierzu GR SB0429 vom 22. September 2004 E.

3a, in: PKG 2004, 75 ff., Nr. 12; zur Konkurrenzfrage die relativierende

Auffassung bei Fiolka, Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 147 StGB N 45). Dass zwischen den Tatbeständen

echte Konkurrenz besteht ist überzeugend, wenn man sich den Sinn und Zweck der

Norm von Art. 147 StGB vor Augen führt. Art. 147 StGB wurde geschaffen, um den

sogenannten Computerbetrug unter Strafe zu stellen, der u.a. mangels Täuschung

eines Menschen nicht unter den klassischen Betrugstatbestand (Art. 146 StGB)

fällt. An die Stelle der arglistigen Täuschung und der Irrtumserweckung oder

-bestärkung beim Geschädigten tritt die Manipulation der Datenverarbeitung und

das Erzielen eines unzutreffenden Ergebnisses der Datenverarbeitung. An die

Stelle der Vermögensdisposition des Betrugsopfers tritt die von der Datenverarbeitungsanlage

(Computer) vorgenommene Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern. Die

Vermögensverschiebung muss wie beim Betrug einen Schaden bewirken (vgl. Art.

146 Abs. 1 und 147 Abs. 1 StGB; BGE 129 IV 315 E. 2.1; BGer 6B_936/2017 vom 9.

Februar 2018 E. 2.3). Die Vermögensverschiebung durch den Computer bzw. den Bankomat

entspricht der Vermögensdisposition beim Betrug. Daraus erhellt, dass die

Tatbestände des Betrugs und des betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage denselben Sinn und Zweck verfolgen (vgl. KGer GR SB0429

vom 22. September 2004 E. 3b, in: PKG 2004, 75 ff., Nr. 12).

Aufgrund der

Ähnlichkeit dieser beiden Bestimmungen ist es angebracht, zur Klärung der

Konkurrenzfrage zwischen Diebstahl und Computerbetrug auch die Lehre und Praxis

über das Konkurrenzverhältnis von Diebstahl und dem klassischen Betrug

heranzuziehen. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in seiner

Rechtsprechung die Konkurrenzform der mitbestraften Vor- bzw. Nachtat nur

zurückhaltend anwendet (BGE 122 IV 211 E. 4, 119 IV 154 E. 4a/aa). Anwendung

soll sie nur finden, sofern aus dem Gesetz deutlich zu entnehmen sei, dass die

für die Haupttat ausgefällte Strafe auch die Vor- bzw. Nachtat abgelten soll

(BGE 129 IV 53 E. 3.1, 119 IV 154 E. 4a/aa). Im von der Vorinstanz erwähnten

BGE 119 IV 154 wurde die Theorie der mitbestraften Nachtat weitgehend

abgelehnt, also echte Konkurrenz angenommen. In Bezug auf das Verhältnis

zwischen dem klassischen Betrug und dem Diebstahl wurde beispielweise in BGE 72 IV 119 entschieden, dass der Diebstahl eines Sparheftes mit nachfolgendem

Geldbezug am Bankschalter, letzterer als Betrug zu qualifizieren sei, weshalb

Diebstahl und Betrug erfüllt seien. Auch im Schrifttum wird überwiegend echte

Konkurrenz angenommen, wenn der Täter die durch Wegnahme erlangte Sache zu

einem späteren Zeitpunkt unter Verschweigen der deliktischen Herkunft an einen

Dritten verkauft (sog. «Verwertungsbetrug»; vgl. Schlegel, in: Wohlers et al. [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4.

Auflage 2020, Bern 2020, Art. 146 N 17; Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar, 4. Auflage,

Art. 139 N 230; jeweils mit Hinweisen). Die genannten Konstellationen sind

zweifellos vergleichbar mit dem Diebstahl einer Karte bzw. eines Portemonnaies

mit nachfolgendem Geldbezug bzw. Einsatz an einem Geldautomaten (vgl. zum

Ganzen KGer GR SB0429 vom 22. September 2004 E. 3d, in: PKG 2004, 75 ff.,

Nr. 12).

In

sachverhaltlicher Hinsicht ist erwiesen, dass der Berufungskläger in mindestens

vier Fällen wissentlich und willentlich jeweils ein Portemonnaie der

Geschädigten in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht an sich genommen hat. Als

er per Zufall in zwei Fällen auch Bankkarten mit angeheftetem PIN-Code vorfand,

fasste er jeweils den neuen Vorsatz, durch Bargeldbezug weitere Beträge zu

erlangen. Dies spricht entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nachgerade

für die Annahme der echten Konkurrenz zwischen Diebstahl und dem betrügerischen

Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Nicht zuletzt zeigte der Berufungskläger

seine Bereitschaft, eine Vielzahl weiterer Delikte zu begehen, egal wo er sich

aufhielt. Unter den geschilderten Umständen ist die Qualifikation der

Gewerbsmässigkeit der Vermögensdelikte folglich offensichtlich, was denn auch unbestritten

ist (vgl. zum Sachverhalt eingehend Urteil des Strafdreiergerichts SG.2021.30

vom 14. April 2021).

2.3 Mit

dem Gesagten ist der Berufungskläger in Bestätigung des angefochtenen Urteils des

gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage

gemäss Art. 147 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen.

3.

3.1 Der

Berufungskläger moniert des Weiteren die Strafzumessung und verlangt eine

Reduktion der Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten auf 24 Monate.

3.2 In

Bezug auf die Sanktionsart ist festzuhalten, dass das Verschulden des Berufungsklägers

hinsichtlich aller Punkte der Anklageschrift zu einem Strafmass von mehr als

180 Tagessätzen führt. Es kann folglich nicht mehr mit einer Geldstrafe

abgegolten werden. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger über kein reguläres

Einkommen verfügt, verdiente er sich seinen Lebensunterhalt doch gerade durch

die Taten, deren er für schuldig befunden wurde. Eine Geldstrafe wäre demnach

überhaupt nicht vollziehbar (Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB) und es drängt sich

unter dem Aspekt der Zweckmässigkeit eine Freiheitsstrafe auf. Des Weiteren ist

zu beachten, dass der Berufungskläger bisher immer relativ milde bestraft

wurde. So wurde er in Deutschland in den Jahren 2018 und 2019 insgesamt 6 Mal

verurteilt, wobei 5 dieser Strafen lediglich Geldstrafen darstellten und selbst

die Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten bedingt ausgesprochen wurde

(Strafregisterauszug Deutschland, Akten S. 34 f.). Auch das Urteil des Tribunal

de police Genève war mit der Festlegung des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe

von insgesamt 24 Monaten auf das gesetzliche Minimum von 6 Monaten eher mild

(Akten S. 9). Eine erneute Freiheitsstrafe dürfte sich auch unter dem Aspekt

der Spezialprävention wirksamer als eine Geldstrafe erweisen. Einerseits vermochten

die unzähligen Geldstrafen den Berufungskläger nicht von der Begehung weiterer

Delikte abzuhalten. Andererseits hatte der Berufungskläger zumindest in letzter

Zeit kaum Freiheitsstrafen zu verbüssen. Nach dem Gesagten ist mit den

treffenden Erwägungen der Vorinstanz eine (unbedingte) Freiheitsstrafe zu

verhängen, was vom Berufungskläger denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt

wird.

Hat der Täter

durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige

Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten

Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Festlegung

einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist in einem ersten Schritt

eine für das schwerste Delikt schuldangemessene Strafe, eine sogenannte

Einsatzstrafe, zu bilden. Bei der Festsetzung dieser Einsatzstrafe sind

zunächst alle (objektiven und subjektiven) verschuldensrelevanten Umstände zu

beachten. In einem weiteren Schritt sind die übrigen Delikte zu beurteilen und

ist in Anwendung des Asperationsprinzips aufzuzeigen, in welchem Ausmass die

Einsatzstrafe zu erhöhen ist (vgl. BGer 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E.

3.3.4, 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.1, mit Hinweisen). Es darf jedoch

das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen.

Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Wie erwähnt,

sind die Tatbestände des gewerbsmässigen Diebstahls und des gewerbsmässigen betrügerischen

Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage in echter Konkurrenz anzuwenden.

Dass die Vorinstanz die Vermögensdelikte bei der Strafzumessung zu Gunsten des

Berufungsklägers gleichwohl einer Gesamtwürdigung unterzogen hat, ist nicht zu

beanstanden. Zu Recht wird erwogen, dass die beiden qualifizierten Tatbestände von

Art. 139 Abs. 2 und Art. 147 Abs. 2 StGB den gleichen Strafrahmen – Freiheitsstrafe

bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen – und die

jeweiligen Taten einen sehr nahen Bezug zueinander aufweisen.

Soweit der

Berufungskläger ohne nähere Begründung geltend machen lässt, die Vorinstanz habe

die Vorgehensweise zu Unrecht stark schulderhöhend gewertet, kann ihm nicht

gefolgt werden. Seine Vorgehensweise lässt ihn gerade nicht «als harmlosen

gewöhnlichen Dieb» erscheinen. Vielmehr ging der Berufungskläger nach einem modus

operandi vor. Er tarnte sich als regulären Kunden, indem er einen Warenkorb

behändigte und teilweise gar Waren darin deponierte. Er suchte seine Opfer nach

einem gewissen Schema minutiös auf. So fokussierte er sich in erster Linie auf

ältere Personen, beobachtete diese jeweils im Laden und spekulierte auf deren

reduzierte Aufmerksamkeit. Ausserdem ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei

betagteren Personen die Wahrscheinlichkeit, einen aufgeschriebenen PIN-Code im

Portemonnaie zu entdecken, um ein vielfaches grösser. Seine Opfer verfolgte er

hartnäckig und er liess auch nach einem allfälligen Fehlgriff nicht von ihnen

ab. Das Vorgehen des Berufungsklägers und die dabei an den Tag gelegte absolute

Selbstverständlichkeit, Diebstähle zu begehen, zeugen von einer besonders krassen

Missachtung fremden Eigentums, was mit der Vorinstanz stark schulderhöhend zu werten

ist. Die offenbare Unvorsichtigkeit einiger Diebstahlsopfer, ihre Portemonnaies

teilweise kurzzeitig aus den Augen zu lassen und in einigen Fällen gar den

PIN-Code für die Bankkarten im Portemonnaie aufzubewahren, ist dem Berufungskläger

nicht zugute zu halten. Ebenfalls leicht verschuldenserhöhend zu werten ist der

Umstand, dass sich der Berufungskläger eigens zur Begehung von

Eigentumsdelikten in der Schweiz aufhielt. Er zeigte mit seinem Verhalten eine

besonders starke kriminelle Energie. Dass er bei seinem Handeln keine physische

Gewalt angewandt und keine Einbruchdiebstähle, bei denen das Sicherheitsgefühl der

betroffenen Personen erheblich gestört werden kann, verübt hat, kann ihm entgegen

der vorinstanzlichen Einschätzung nicht zu Gute gehalten werden. Es liegt denn

hier auch kein Raub im Streit. Der Berufungskläger hat – wie erwähnt – die

möglicherweise altersbedingte Unvorsichtigkeit seiner Opfer bewusst ausgenutzt,

was entgegen der Annahme seines Verteidigers einer besonderen Raffinesse bedarf.

Bezüglich der Tathandlungen des betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage stechen insbesondere jene vom 31. Oktober 2020 heraus.

Auch hier legte der Berufungskläger eine absolute Selbstverständlichkeit für

sein Verhalten an den Tag, was sich stark verschuldenserhöhend auswirkt. Um die

Privatsphäre der Opfer verletzend in eine Handtasche hineinzugreifen, muss eine

Hemmschwelle überwunden werden, was eine gewisse Dreistigkeit voraussetzt. Verschuldensmindernde

subjektive Umstände sind hingegen nicht gegeben. Insbesondere ist die

schwierige wirtschaftliche Lage des Berufungsklägers neutral zu werten. Dies

mit der Begründung, dass sich viele Leute in einer solchen Situation befinden

und doch nicht straffällig werden. Der Vorsatz des Berufungsklägers richtete

sich jeweils darauf aus, möglichst viel Bargeld zu erbeuten. Auch nicht

strafmildernd zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Deliktssumme um

geringfügige Beträge gehandelt habe. Die vorinstanzliche Qualifikation des

Verschuldens bezüglich der Eigentumsdelikte als mittelschwer erweist sich

entgegen der Auffassung des Berufungsklägers daher als zutreffend. Die

Tatmehrheit und insbesondere die der gewerbsmässigen Begehung von

Vermögensdelikten inhärente besondere Sozialschädlichkeit sind strafschärfend

zu berücksichtigen. Für die gewerbsmässig begangenen Eigentumsdelikte wird eine

Einsatzstrafe von 10 Monaten Freiheitsstrafe als dem Verschulden des Berufungsklägers

angemessen betrachtet.

Auch, dass die

Vorinstanz das Verschulden in Bezug auf den Verweisungsbruch als schwer eingestuft

hat, ist nicht zu beanstanden. Das Tribunal de police Genève auferlegte dem Berufungsklägers

mit Urteil vom 23. April 2020 eine Landesverweisung von 8 Jahren, die mit der

Ausschaffung per 1. Juli 2020 wirksam wurde. Nach gerade einmal 3 ½ Monaten war

der Berufungskläger bereits wieder in der Schweiz anwesend. Ausserdem kam er

einzig mit dem Ziel in die Schweiz, wieder Diebstähle zu verüben, mithin genau

dieselben Delikte, wegen derer er des Landes verwiesen worden war. Weiter ist

strafschärfend zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger mehrfach gegen den

Landesverweis verstossen hat. Dem Verschulden des Berufungsklägers entsprechend

erscheinen unter diesen Anklagepunkten 8 Monate Freiheitsstrafe als angemessen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers kann das Motiv des

Verweisungsbruchs bezogen auf den Verweisungsbruch nochmals strafschärfend berücksichtigt

werden und geht nicht einfach «auf im Verschulden hinsichtlich der

Eigentumsdelikte». Dabei ist dem Berufungskläger insbesondere auch entgegenzuhalten,

dass die Vorinstanz die Einsatzstrafe unter Anwendung des Asperationsprinzips lediglich

um 6 Monate auf 16 Monate Freiheitsstrafe erhöht hat, was im Einklang mit Art.

49 StGB steht und zu bestätigen ist.

Beim

Berufungskläger handelt es sich um einen sogenannten Kriminaltouristen sowie um

einen Berufskriminellen. Er wurde in den letzten knapp 20 Jahren neben der

Schweiz in weiteren 7 europäischen Ländern, insbesondere wegen

Vermögensdelikten verurteilt. Bei der Täterkomponente ist die offenbare absolute

Unbelehrbarkeit des Berufungsklägers zu berücksichtigen. Er ist einschlägig

vorbestraft (Strafregisterauszüge Schweiz, Österreich bzw. Deutschland, Akten

S. 9 f., 25 ff. bzw. 32 ff.). Dieser Umstand führt zu einer weiteren Erhöhung

der Strafe um 4 Monate auf 20 Monate Freiheitsstrafe.

Soweit er bei

der Täterkomponente geltend macht, ausschliesslich «aus einer Notlage heraus»

gehandelt und «keine andere Möglichkeit» gesehen zu haben, um sich Geld für den

Drogenkonsum zu beschaffen respektive die bereits entstandenen Drogenschulden

gegenüber seinen Dealern zu begleichen», kann ihm nicht gefolgt werden. Eine

massgebende Notlage steht im Widerspruch zu seiner Aussage in der

Berufungsverhandlung, wonach seine Mutter – zu welcher er einen engen Kontakt pflege

und welche sich um seine vier Kinder kümmere – in seinem Heimatland Rumänien eine

Farm besitze, ihm ein Stück Land geben und er sich dort daher eine neue

Existenz aufbauen könne. Auch hatte ein allfälliger Suchtmittel- oder

Alkoholkonsum keinen derartigen Einfluss auf die Motivation seiner Vermögensdelikte,

wie der Berufungskläger insinuiert. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise,

welche auf eine typische Beschaffungskriminalität und eine schwere Drogenabhängigkeit

hindeuten würden. Das strategische und besonnene Vorgehen des Berufungsklägers

in Bezug auf seine Diebstähle lassen nicht auf einen typischen Drogenkriminellen

schliessen. Zudem hatte der Berufungskläger bei seiner Festnahme keine entsprechenden

Utensilien – beispielsweise eine Crackpfeife – dabei und konnte auch kein

Alkoholkonsum festgestellt werden. Seine Behauptung, er habe bei seinen Dealern

Schulden gehabt und sei unter Druck gestanden, erscheinen wenig glaubhaft und

konstruiert. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es unwahrscheinlich, dass ein

Dealer einem ihm unbekannten Konsumenten Drogen aushändigt, ohne die

entsprechende Gegenleistung hierfür Zug um Zug erhalten zu haben. Unglaubhaft und

diffus insgesamt sind auch die biografischen und ungenauen Schilderungen zu

seiner Sucht in der Berufungsverhandlung, wonach er 10 Jahre Heroin, Kokain und

insbesondere Crack konsumiert und 5 bis 6 Monate Entzugserscheinungen («Schmerzen

in den Knochen») gehabt habe. Entzugserscheinungen dauern bei einem Crack-Konsumenten

bekanntlich viel kürzer und charakterisieren sich in erster Linie durch

psychische Beeinträchtigungen (vgl. Haasen

et al., Körperliche und psychische Folgen des Kokain- und Crackkonsums, in:

Suchttherapie 2002, S, 2 ff., 5). Dass der Berufungskläger bei der Tatbegehung

unter Suchtdruck stand, erscheint auch vor dem Hintergrund, dass er gemäss den

Akten offenbar nach der Tat nicht umgehend Crack beschafft hat, unglaubwürdig. Schliesslich

ist auch nicht ersichtlich, dass der Berufungskläger in der Haft engmaschig beaufsichtig

wurde, wie dies bei Suchtmittelabhängigkeit gewöhnlicherweise der Fall ist. Immerhin

ist dem Berufungskläger zugute zu halten, dass er betreffend die ihm

angelasteten Taten ein umfassendes Geständnis abgelegt hat. Allerdings gilt es

zu beachten, dass der Sachverhalt in den meisten Anklagepunkten durch objektive

Beweismittel bereits erstellt werden konnte. Das Geständnis fällt daher nicht

mehr besonders stark ins Gewicht und wird denn auch nur im Umfang von 1 Monat

angerechnet, sodass eine Einsatzstrafe von 19 Monaten resultiert. Eine

weitere Anrechnung seines Geständnisses, wie der Berufungskläger beliebt macht,

fällt angesichts der geringen Bedeutung für die Tataufklärung ausser Betracht.

Mit Urteil des Tribunal de police Genève vom 23. April 2020

wurde der Berufungskläger wegen gewerbsmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen

betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie mehrfacher

rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt,

wobei 18 Monate bedingt, bei einer Probezeit von 5 Jahren, ausgesprochen wurden

(Akten S. 9). Der Berufungskläger wurde innert kürzester Zeit, und damit

innerhalb der Probezeit, erneut einschlägig straffällig. Er hat die ihm mit dem

Aussprechen einer teilbedingten Strafe gewährte Chance offensichtlich nicht

genutzt und sich dementsprechend nicht bewährt. Auch seine unzähligen

Vorstrafen in Deutschland und Österreich (Akten S. 25 ff.) zeichnen ein Bild

absoluter Unbelehrbarkeit. Dem Berufungskläger ist entsprechend den

vorinstanzlichen Erwägungen eine schlechte Legalprognose zu stellen. Der

bedingt ausgesprochene Teil der Vorstrafe ist somit zu widerrufen und es ist in

sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (Art. 46

Abs. 1 StGB). Ein teilweiser Widerruf, soweit ihn der Berufungskläger im

Zusammenhang mit der Strafzumessung vor dem Berufungsgericht überhaupt noch

beantragt, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausgeschlossen (BGer

6B_802/2016 vom 24. August 2017 E. 2). Dass dem Probezeittäter durch die

Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung zu gewähren und

die Kumulation der Strafen ausgeschlossen ist, wird gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung durch den Hinweis «in sinngemässer Anwendung» wiederum

relativiert. Bei der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall ist namentlich dem

Umstand Rechnung zu tragen, dass es dem Gericht kaum möglich sein wird, die in

Rechtskraft erwachsene, bedingte Geld- oder (teil-)bedingte Freiheitsstrafe

nachträglich neu festzusetzen und dabei gleichwohl eine den gesetzlichen

Anforderungen von Art. 47, Art. 49 und Art. 50 StGB genügende Strafzumessung

vorzunehmen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.1). Dies scheint der Berufungskläger mit

seinem verkürzten Hinweis auf die Rechtsprechung auszuklammern. Bilden die «Einsatzstrafe»

für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits

Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen

Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte

Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen. Der Berufungskläger

verletzte die Probezeit in besonders krasser Weise. Daher rechtfertigt es sich,

das Asperationsprinzip zurückhaltend anzuwenden und die Vorstrafe im Umfang von

17 Monaten anzurechnen, was im Einklang mit dem neuen Sanktionsregime steht.

Es resultiert folglich eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Satz 2

StGB in der Höhe von 36 Monaten Freiheitsstrafe. Eine teilweise bedingte

Ausfällung dieser Strafe gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB fällt offensichtlich ausser

Betracht. Der bisher ausgestandene Freiheitsentzug (Untersuchungshaft bzw.

vorzeitiger Strafvollzug) seit dem 4. November 2020 ist gemäss Art. 51 StGB auf

diese Freiheitsstrafe anzurechnen.

3.3 Somit

ist der Berufungskläger in Bestätigung der vorinstanzlichen Strafzumessung unter

Widerruf der offenen Vorstrafe zu einer seinem Verschulden angemessenen

Gesamtstrafe von 36 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen.

4.

4.1 Schliesslich

ficht der Berufungskläger die lebenslange Dauer der Landesverweisung an. Er beantragt,

diese sei auf 20 Jahre zu beschränken.

4.2 Unbestritten

ist, dass es sich sowohl beim gewerbsmässigen Diebstahl als auch beim

gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage um Tatbestände

handelt, welche gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB eine obligatorische

Landesverweisung nach sich ziehen. Begeht jemand, nachdem gegen ihn eine

Landesverweisung angeordnet worden ist, eine neue Straftat, welche die

Voraussetzungen für eine Landesverweisung nach Artikel 66a StGB erfüllt, so ist

die neue Landesverweisung auf 20 Jahre auszusprechen (Art. 66b Abs. 1 StGB). Die

Landesverweisung kann auf Lebenszeit ausgesprochen werden, wenn der Verurteilte

die neue Tat begeht, solange die für die frühere Tat ausgesprochene Landesverweisung

noch wirksam ist (Art. 66b Abs. 2 StGB). Art. 66b Abs. 2 StGB ermöglicht

(«kann») im Wiederholungsfall mithin eine lebenslange Landesverweisung. Art.

121 Abs. 5 Bundesverfassung (BV, SR 101) sieht eine solche Dauer für die

Landesverweisung nicht vor. Das Bundesgericht musste die lebenslange

Landesverweisung bisher noch nicht beurteilen. Die lebenslängliche

Landesverweisung ist aber nach klarer Rechtsprechung zum früheren

Einreiseverbot und nach herrschender Lehre aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten

und im Lichte der Anforderungen des Völkerrechts rechtswidrig, weil sie jede

einzelfallbezogene Abwägung bezüglich der Dauer der Massnahme ausschliesst (vgl.

BGE 139 II 121 E. 6; BVGE 2014/20 E. 6; Schlegel,

a.a.O., Art. 66b N 3, Vetterli,

in: Graf [Hrsg.], StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 66b/c N 2, mit

Hinweisen, Zurbrügg/Hruschka, in:

Basler Kommentar, 4. Auflage, Art. 66b N 6; jeweils mit Hinweisen).

4.3 Nach

dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Berufung die Landesverweisung in

Anwendung von Art. 66a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 66b Abs. 1 StGB auf 20

Jahre festzusetzen.

5.

5.1 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4; AGE SB.2019.76

vom 18. Mai 2021 E. 9.1).

5.2 Der

Berufungskläger unterliegt im Hinblick auf den Antrag, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen

betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage freizusprechen. Er

unterliegt auch in Bezug auf den Antrag auf Reduktion der Strafe von 36 auf 24

Monate. Er erreicht im Berufungsverfahren demgegenüber eine reduzierte

Landesverweisung und obsiegt unter diesem Aspekt. Es rechtfertigt sich deshalb,

ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer um 1/6

reduzierten Urteilsgebühr von CHF 2’000.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich

allfälliger übriger Auslagen) aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung

mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

5.3 Dem

amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, wird aus der Gerichtskasse eine

Entschädigung gemäss seiner Aufstellung, zuzüglich 2 Stunden 45 Minuten für die

heutige Berufungsverhandlung, ausgerichtet. Für den genauen Betrag wird auf das

Urteilsdispositiv verwiesen. Da dem Berufungskläger eine um 1/6 reduzierte

Urteilsgebühr auferlegt wird, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des

Honorars seines amtlichen Verteidigers im Falle einer wirtschaftlichen

Besserstellung 5/6 des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts

Basel-Stadt vom 14. April 2021 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen

sind:

-

Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2

Strafgesetzbuch sowie mehrfachen Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 Strafgesetzbuch;

-

Anordnung der Landesverweisung;

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche

Verfahren.

A____ wird in Abweisung der Berufung des

gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage

gemäss Art. 147 Abs. 2 Strafgesetzbuch schuldig erklärt.

Die gegen A____ am 23. April 2020 vom Tribunal de

police Genève wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, gewerbsmässigen betrügerischen

Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der mehrfachen rechtswidrigen

Einreise i.S. des BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration im Umfang von 18 Monaten bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von

24 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 26.

November 2019 bis 23. April 2020 (150 Tage), Probezeit 5 Jahre, wird in

Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar

erklärt.

A____ wird in Abweisung der Berufung unter Einbezug der

vollziehbar erklärten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt,

unter Einrechnung der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit

dem 4. November 2020, in Anwendung von Art. 139 Ziff. 2, 147 Abs. 2, 291 Abs. 1

sowie 46 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ wird in teilweiser Gutheissung der Berufung in

Anwendung von Art. 66a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 66b Abs. 1 des

Strafgesetzbuches für 20 Jahre des Landes verwiesen.

A____ trägt die Kosten von CHF 3'775.10 und eine

Urteilsgebühr von CHF 2’500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 2'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Das Kostendepot des Berufungsklägers im Betrage von CHF

52.50 wird mit den erstinstanzlichen Verfahrenskosten und der erstinstanzlichen

Urteilsgebühr verrechnet.

Dem amtlichen

Verteidiger, [...], Advokat, wird für die zweite Instanz ein Honorar in Höhe

von CHF 1'700.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 130.90, somit

total CHF 1'830.90, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art.

135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 5/6 vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Tribunal de police Genève

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc

Oser Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre

Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b

der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.

Oktober 2014).