Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.88

ENTSCHEID

vom 4. April 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Mia

Fuchs

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Grange

Privatklägerschaft

A____

Berufungskläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte 1

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

in Sachen

B____, geb. [...] Berufungsbeklagte

2

[...] Beschuldigte

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 20. Mai 2021

betreffend Rückweisung der

Strafsache an die Vorinstanz

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Einzelgerichts des Strafgerichts vom 20. Mai 2021 wurde B____ von der Anklage

der Drohung zum Nachteil von A____ kostenlos freigesprochen. Gegen dieses

Urteil hat A____ als Privatkläger mit Eingabe vom 3. August 2021 Berufung erheben

lassen. Die Staatsanwaltschaft und B____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) haben

weder einen Nichteintretensantrag gestellt noch Anschlussberufung erklärt.

Der

Berufungskläger lässt die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, wobei

die Berufungsbeklagte der Drohung schuldig zu sprechen sowie eine angemessene

Strafe auszusprechen sei, eventualiter sei die Sache an das Strafgericht zur

Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem sei die Beschuldige zur Zahlung einer

Genugtuung in der Höhe von CHF 200.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. September

2021 zu verurteilen, dies alles unter o/e- Kostenfolge. Nach erfolgter Einsicht

in die Verfahrensakten hat der Rechtsbeistand, welcher den Berufungskläger erst

seit Einleitung des Berufungsverfahrens vertritt, mit Berufungsbegründung vom

7. Januar 2022 den Eventualantrag präzisiert, indem er die Rückweisung an das

Strafgericht zu neuem Entscheid unter Gewährung der Rechte des Privatklägers

beantragt. Er führt dazu aus, dass der Berufungskläger nach seiner Einvernahme

als Auskunftsperson am 29. September 2020 über den weiteren Verlauf

des Strafverfahrens nicht mehr orientiert worden sei, weder über den

Strafbefehl, noch über die Anklageerhebung bzw. Überweisung des Strafbefehls an

das Strafgericht, noch über das dort hängige Verfahren. Er habe daher von

seinen Rechten als Privatkläger keinen Gebrauch machen können.

Nachdem die

Instruktionsrichterin bei Durchsicht der Akten zum Schluss gelangt ist, dass

diese Darstellung zutrifft, sind die Berufungsbeklagte, die Staatsanwaltschaft

sowie der Strafgerichtspräsident mit Verfügung vom 11. Januar 2022 dazu

eingeladen worden, zunächst zum Eventualantrag auf Kassation und Rückweisung

der Sache an die Vorinstanz Stellung zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft verzichtet

mit Eingabe vom 12. Januar 2022 auf eine Stellungnahme zum Eventualantrag. Der

Strafgerichtspräsident bestätigt mit Eingabe vom 19. Januar 2022 die Darstellung

des Privatklägers und führt dazu aus, es werde zu Recht moniert, dass der

Berufungskläger in das erstinstanzlichen Verfahren nicht eingebunden worden sei

und seine strafprozessualen Rechte als Privatkläger nicht habe geltend machen

können. Es sei dem Verfahrensleiter diesbezüglich bedauerlicherweise ein

unbeabsichtigter Fehler unterlaufen. Die Berufungsbeklagte spricht sich mit

Stellungnahme vom 7. Februar 2022 gegen einen Kassationsentscheid

aus.

Mit

Instruktionsverfügung vom 8. Februar 2022 sind die Rechtsvertretungen

aufgefordert worden, ihre Honorarnoten einzureichen, was sie getan haben.

Der vorliegende

Entscheid ist nach Durchführung des Schriftenwechsels in Zirkulation ergangen.

Die Vorakten wurden beigezogen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Zuständig

zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des

Strafgerichts ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff.

1.

Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf die rechtzeitig und

formrichtig erhobene Berufung (Art. 399 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0])

ist einzutreten.

1.2

Nach

Art. 409 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hebt das Berufungsgericht

das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen

Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche

Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel

aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs.

2.

StPO hält dazu fest, dass das Berufungsgericht bestimme, welche

Verfahrenshandlungen im Falle einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen

seien. Die Rückweisung erfolgt durch einen Beschluss des Berufungsgerichts,

ohne Sachurteil. Je nach den konkreten Umständen drängt sich die Rückweisung bereits

aufgrund der Berufungserklärung auf, so dass die Durchführung einer

Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster,

in: Niggli/Heer/Wiprächtier [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,

Art. 409 N 2). Die Frage der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wegen der vom

Berufungskläger geltend gemachten Missachtung seiner Verfahrensrechte lässt

sich vorliegend ohne Weiteres allein gestützt auf die Akten beurteilen. Es

rechtfertigt sich daher, über den Rückweisungsantrag ohne Durchführung einer

Berufungsverhandlung und auf dem Zirkularweg zu entscheiden. Die dazu

notwendige Gewährung des rechtlichen Gehörs sämtlicher Beteiligter ist mittels

Einholung der Stellungnahmen erfolgt.

2.

2.1

Im

grundsätzlich reformatorischen Berufungsverfahren ersetzt das Berufungsurteil das

erstinstanzliche Urteil (Art. 408 StPO). In den von Art. 409 StPO geregelten

Fällen kommt der Berufung hingegen kassatorische Wirkung zu. Die kassatorische

Erledigung durch Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht ist aufgrund des

reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme. Sie

rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln des erstinstanzlichen

Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte des Beschuldigten

oder anderer Parteien eingegriffen worden ist, so dass die Rückweisung zur

Wahrung der Parteirechte – in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts

– unumgänglich ist (BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1). Zu denken

ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit,

unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht

gehörige Verteidigung oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller

Anklage-, Einziehungs- und Zivilpunkte. In solchen Fällen hätte das blosse

Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer

Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinne von Art.

6.

Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) widerspricht (s. zum

Ganzen: BGE 143 IV 408 E. 6.1; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E.

2.2.1; Eugster, a.a.O., Art. 409

StPO N 1).

2.2

Art.

29.

Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 107 StPO gewähren den Parteien

eines Strafverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine nicht besonders

schwerwiegende Verletzung dieses Anspruchs kann ausnahmsweise als geheilt

gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer

Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die

Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus

selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit

die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache

nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2; BGer

6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.3, je mit weiteren Hinweisen).

2.3

Es

ist unbestritten, dass sich der Berufungskläger aufgrund seines rechtzeitig

gestellten Strafantrags (act. 20) in Anwendung von Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO im

zu beurteilenden Strafverfahren als Privatkläger konstituiert hat. Praxisgemäss

werden Antragsteller und sonstige (potentielle) Privatkläger vor dem Abschluss

des Vorverfahrens von der Staatsanwaltschaft angefragt, ob sie sich tatsächlich

als Privatkläger konstituieren, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird,

dass Schweigen als ein Verzicht ausgelegt werde. Eine solche Anfrage bzw. ein

solcher Hinweis ist vorliegend unterblieben, wobei aufgrund der

Berufungserhebung nicht davon auszugehen ist, dass der Berufungskläger einen

solchen Verzicht auf die Konstitution als Privatkläger wünscht. Ihm stehen

folglich die Parteirechte der Privatklägerschaft nach Art. 104 Abs. 1 lit.

b StPO zu, insbesondere der Anspruch auf Akteneinsicht und derjenige auf rechtliches

Gehör (Art. 101 Abs. 1 und 107 StPO), der Anspruch auf das Einreichen von

Eingaben und Anträgen (Art. 109 und 331 Abs. 2 StPO) sowie das Recht auf

Teilnahme an Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) und an der Hauptverhandlung (Art.

331.

Abs. 4 StPO).

Der moderne

Strafprozess geht von der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten,

grundsätzlich aber auch der Privatklägerschaft an der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung aus (Mazzucchelli/Postizzi,

in: Niggli/Heer/Wiprächtier [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,

Art. 338 N 1). Die Privatklägerschaft ist zur Hauptverhandlung immer vorzuladen

(Art. 331 Abs. 4 StPO) und kann lediglich auf ihr Gesuch hin – nicht von Amtes

wegen – von einer persönlichen Teilnahme dispensiert werden, wenn ihre

Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 338 Abs. 1 StPO). Auch die der

Privatklägerschaft zu gewährenden sonstigen Parteirechte geniessen hohen

Schutz. So dürfen Beweise, die unter Verletzung der von Art. 147 StPO

gewährleisteten Teilnahmerechte erhoben worden sind, gemäss Abs. 4 dieser

Bestimmung nicht zulasten der abwesenden Partei verwertet werden, und zwar auch

nicht zum Nachteil der Privatklägerschaft, welche dann negativ betroffen ist,

wenn sie aufgrund der Verwertung des Beweises mit ihrer Straf- oder Zivilklage

unterliegt. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass sich eine

Einstellungsverfügung auf dergestalt unverwertbare Beweise stützt. Davon sind

unstreitig jedenfalls die Fälle erfasst, in denen das Anwesenheitsrecht überhaupt

nicht gewährleistet wurde (zum Ganzen: Wohlers,

in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohler [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020,

Art. 147 StPO N 10).

2.4

Aus

dem Ausgeführten erhellt, dass der Einbezug der Privatklägerschaft in ein

strafgerichtliches Verfahren unter Gewährung ihrer Parteirechte und

insbesondere der Möglichkeit zur Teilnahme an der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung ein grundlegendes strafprozessuales Recht darstellt. Die

Durchführung eines gesamten erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und einer

erstinstanzlichen Hauptverhandlung, ohne dass die Privatklägerschaft überhaupt

darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt zweifellos einen schwerwiegenden

Eingriff in deren Rechte dar. Dass dieser Eingriff keiner Heilung im

zweitinstanzlichen Verfahren zugänglich ist, ergibt sich einerseits aus der

insoweit absoluten Natur der hier verletzten Parteirechte, andererseits aus dem

Umstand, dass der Berufungskläger andernfalls des gesamten erstinstanzlichen

Verfahrens verlustig ginge, was er nicht hinzunehmen hat. Es kann in diesem

Zusammenhang auch nicht von einem formalistischen Leerlauf gesprochen werden,

und wenngleich die erstinstanzlich freigesprochene Berufungsbeklagte durch die

entstehende Verzögerung betroffen ist, erweist sich diese insgesamt nicht als

unzumutbar. Dies gilt erst recht, nachdem die Berufungsbeklagte im Rahmen des

ihr gewährten rechtlichen Gehörs eine diesbezügliche Betroffenheit auch nicht

thematisiert, sondern lediglich geltend machen lässt, der Verfahrensfehler

könne im Berufungsverfahren geheilt werden, zumal die Aussagen des

Berufungsklägers bereits in den Akten enthalten seien.

2.5

Nach

dem Gesagten ist das vorinstanzliche Strafurteil aufzuheben. Die Sache ist nach

Art. 409 Abs. 1 StPO an das Strafgericht zurückzuweisen, welches eine neue

Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen

und ein neues Urteil zu fällen hat.

3.

Eine Rückweisung

führt in der Regel nicht zur Befangenheit des zuvor befassten Gerichts (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S. 146, 116 Ia 28 E. 2a S. 30; Schmid/Jositsch,

Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, S. 188). Verfahrensfehler

oder inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson begründen im

Allgemeinen nämlich keinen objektiven Verdacht der Befangenheit.

Befangenheitsbegründend sind allerdings besonders qualifizierte oder

wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten sind

(AGE BEZ.2019.80/BEZ.2020.4/ BEZ.2020.32 vom 10. August 2020 E. 3.2 mit

weiteren Hinweisen). Der Vorrichter hat mit Stellungnahme vom 19. Januar 2022

unumwunden zugestanden, dass ihm «diesbezüglich bedauerlicherweise ein

unabsichtlicher Fehler unterlaufen» sei und sich mit einer Rückweisung der

Sache zur Neubeurteilung einverstanden erklärt. Das Strafgericht wird zu prüfen

haben, ob es das Einzelgericht mit einer anderen Person besetzt, welche einem

objektiven Verdacht der Befangenheit jedenfalls nicht unterläge. Verzichtbar

würde damit auch die Durchführung eines förmlichen Ausstandsverfahrens nach

Art. 59 StPO (vgl. AGE SB.2016.121 vom 6. April 2017 E. 5.1).

4.

4.1

Kassiert

die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Art. 409 StPO, haben die Parteien

Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im

Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens

(Art. 436 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz hat in diesem Fall fehlerhaft gehandelt,

wofür einzig der Staat die Verantwortung trägt und deshalb

entschädigungspflichtig wird (Wehrenberg/Frank,

in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art.

436.

N 14). Wird eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, ist

gleichwohl eine vollständige Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3

und 4 StPO einzureichen (Eugster,

a.a.O., Art. 409 N 2). Der Berufungskläger ist folglich korrekt vorgegangen,

weshalb sein gesamter Aufwand zu entschädigen ist. Sein Rechtsvertreter hat

dazu eine Honorarnote eingereicht. Sie wird genehmigt und eine Entschädigung in

diesem Umfang zugesprochen. Für die Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das

Dipositiv verwiesen.

4.2

Entsprechend

den rechtlichen Ausführungen zur Entschädigung durch den Staat im Falle einer

Rückweisung ist auch die Berufungsbeklagte zu entschädigen. Ihr

Privatverteidiger hat ihren Standpunkt in wenigen Zeilen darlegen können. Er

macht dafür einen Aufwand von 2 Stunden geltend. Allerdings musste er im

Vorfeld sämtliche Eingaben studieren, weshalb der geltend gemachte Aufwand

gleichwohl noch als angemessen bezeichnet werden kann. Übersetzt ist allerdings

der Stundenansatz von CHF 350.–. Entschädigt wird ein Stundenansatz von

CHF 250.–, wie dem Privatverteidiger bereits aus dem vorinstanzlichen

Verfahren bekannt ist. Ein höherer Ansatz kann nur berücksichtigt werden, wenn

es sich um einen besonders komplizierten Sachverhalt oder um eine besonders

schwierige Rechtsproblematik handelt. Solches wird vorliegend nicht behauptet

und ist auch nicht ersichtlich. Die Entschädigung ist entsprechend zu kürzen.

Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen. Da die Berufungsbeklage

im erstinstanzlichen Verfahren freigesprochen wurde, ist ihr dafür bereits eine

– wegen zu hohen Stundenansatzes sowie wegen zu viel berechneter Stunden –

reduzierte Entschädigung zugesprochen worden. Da das Strafurteil aufgehoben

wird, wird dieser Anspruch im vorliegenden Urteilsdispositiv festgehalten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Urteil des Strafgerichts vom 20. Mai

2021.

wird aufgehoben. Die Anklage wird an das Strafgericht zurückgewiesen mit

der Weisung, eine neue Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des

Berufungsklägers durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Dem Berufungskläger wird eine Parteientschädigung von CHF

1’608.80, inklusive Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 123.90, aus der

Gerichtskasse entrichtet.

Der Berufungsbeklagten B____ werden für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 551.80, inklusive Auslagen

und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 42.50, und für das erstinstanzliche

Verfahren eine Parteientschädigung von total CHF 3'000.– (inklusive 7,7 % MWST)

aus der Gerichtskasse entrichtet.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte B____

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.