Schändung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.90

URTEIL

vom 4.

November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena,

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

[...]

Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...],

Advokat, Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001

Basel Anschlussberufungsklägerin

Privatklägerschaft

B____,

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Opferhilfe beider Basel

Steinenring 53, 4051 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Strafdreiergerichts

vom 25. Februar 2021 (SG.2020.295)

betreffend Schändung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2021 wurde A____ der Schändung schuldig

erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 10 Monaten,

unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Ausserdem wurde er

dazu verurteilt, der Privatklägerin B____ eine Genugtuung von CHF 3'000.–,

zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Mai 2020, einen Schadenersatz von CHF 498.40,

zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Mai 2020, sowie eine Parteientschädigung von

CHF 4'235.10 zu bezahlen. Die unter dem Titel der Genugtuung von der

Privatklägerin beantragte Mehrforderung von CHF 2'000.– wurde abgewiesen und

die unter dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachte unbezifferte

Mehrforderung für Lohnausfall ab Juni 2020 wurde auf den Zivilweg verwiesen.

Gutgeheissen wurde zudem die Schadenersatzforderung der Opferhilfe von CHF

2'189.20 zu Lasten von A____. Auch wurden A____ die Verfahrenskosten und eine

Urteilsgebühr auferlegt.

Gegen dieses

Strafurteil hat A____ mit Eingabe vom 11. August 2021 Berufung eingelegt. Er

beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Schändung, die Abweisung

der Zivilforderungen der Privatklägerin und der Opferhilfe, eventualiter deren

Verweisung auf den Zivilweg, dies alles unter o/e- Kostenfolge.

Mit Eingabe vom

16. August 2021 hat die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erklärt, wobei von

ihr einzig die vorinstanzliche Strafzumessung angefochten wird. Sie beantragt

den Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten A____ (nachfolgend:

Berufungskläger) in teilweiser Abänderung des angefochtenen Strafurteils zu

einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bei einer Probezeit

von 2 Jahren, zu verurteilen. Im Übrigen sei die Berufung kostenpflichtig

abzuweisen und das vorinstanzliche Strafurteil zu bestätigen. Mit

Anschlussberufungsbegründung vom 10. Dezember 2021 hält die Staatsanwaltschaft

an ihren Anträgen fest.

Mit

Instruktionsverfügung vom 10. November 2021 ist dem Berufungskläger die

amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren bewilligt worden.

Mit

Berufungsbegründung vom 23. März 2022 hält der Berufungskläger an den seinen

mit Eingabe vom 11. August 2021 gestellten Anträgen fest.

Mit Eingabe vom

26. April 2022 beantragt die Privatklägerin die vollumfängliche Abweisung der

Berufung und die Gutheissung der Anschlussberufung, unter o/e-Kostenfolge zu

Lasten des Berufungsklägers.

Mit Replik vom

29. Juni 2022 hat sich der Berufungskläger zu den Ausführungen der

Staatsanwaltschaft in der Anschlussberufungsbegründung geäussert und hält sinngemäss

an seinen Anträgen fest.

An der

Berufungsverhandlung ist der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache

befragt worden und sind sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft je zum

Vortrag gelangt. Der Privatklägerin ist die Teilnahme an der

Berufungsverhandlung freigestellt worden. Weder sie noch ihre Rechtsvertreterin

haben daran teilgenommen. Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und der

Parteistandpunkte wird, soweit für den Entscheid von Relevanz, in den nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Das

Appellationsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen

Strafurteile (§ 91 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG

154.100]). Es beurteilt Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts in

Strafsachen als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Auf die

rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten (Art. 399 Abs. 1

und 3 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Der Berufungskläger beantragt

einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Schändung und hat das Strafurteil

damit vollumfänglich angefochten. Das Berufungsgericht überprüft das

erstinstanzliche Strafurteil mit voller Kognition (Art. 398 Abs. 3 StPO).

2.

2.1

Mit

dem Anklagesachverhalt wird dem Berufungskläger vorgehalten, am 15. Mai

2020.

zwischen 19:00 und 21:00 Uhr in der Wohnung von B____ (nachfolgend

Privatklägerin), mit welcher er in den Jahren 2016 und 2017 eine

«On-Off-Beziehung» geführt habe, eingetroffen zu sein. Nach der Trennung sollen

sich die beiden nur noch selten gesehen haben. An jenem Abend habe die

Privatklägerin bereits vor dem Eintreffen des Berufungsklägers klargestellt,

dass sie keinen Sex haben wolle, sondern man sich einzig zum Kuscheln treffe.

Dies habe bedeutet, zusammen im Bett zu liegen und TV zu schauen. Etwa drei bis

vier Stunden nach dem Eintreffen des Berufungsklägers sei die Privatklägerin

müde geworden und habe schlafen wollen. Der Berufungskläger habe sich

erkundigt, ob er bei ihr übernachten dürfe und habe «Andeutungen» gemacht. Die

Privatklägerin habe ihm gestattet, in ihrem Bett zu übernachten, aber

klargestellt, dass «nichts laufen würde». In der Folge sei die Privatklägerin

ungefähr um Mitternacht eingeschlafen. Die Wehrlosigkeit bzw.

Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin ausnutzend habe der Berufungskläger

in ihre Unterhose gegriffen und mindestens einen Finger in ihre Vagina,

eventualiter in ihren After, geschoben. Dabei habe der Berufungskläger genau

gewusst, dass die Privatklägerin keine sexuellen Handlungen mit ihm vornehmen

wolle. Ebenso habe er gewusst, dass sie während ihres Schlafes von ca.

Mitternacht bis am nächsten Morgen um 11:00 Uhr nichts mittbekommen würde.

Diese Wehrlosigkeit habe er gezielt ausgenutzt.

Die Vorinstanz

erachtete diesen Anklagesachverhalt als erstellt und verurteilte den

Berufungskläger wegen Schändung.

2.2

Der

Berufungskläger weist den Vorwurf, eine Schändung verwirklicht zu haben, von

sich. Er lässt in der Berufung zusammengefasst ausführen, nach seiner Ankunft

bei der Privatklägerin am Abend des 15. Mai 2020 habe diese mit ihm zusammen

Intimbilder von sich und von ihm (aus der Zeit ihrer Intimbeziehung) auf ihrem

Computer anschauen wollen. Er sei erstaunt gewesen, dass sie diese Fotos trotz

Beendigung ihrer Beziehung noch habe. Danach hätten sie im Bett «geknuddelt»,

wobei sie sich auch geküsst hätten. Die Privatklägerin habe dabei ein T-Shirt

und Unterhosen getragen. Er habe ihre Brust auch unter dem T-Shirt

gestreichelt. Danach habe die Privatklägerin angegeben, schlafen zu wollen. Sie

habe die genannten Kleidungsstücke anbehalten, er habe sich bis auf die

Unterwäsche ausgezogen und sich zu ihr ins Bett gelegt. Aufgrund des

gemeinsamen Anschauens der alten Intimbilder und dem gegenseitigen Küssen sei

er sich nicht sicher gewesen, ob die Privatklägerin nicht doch «mehr wolle». Er

habe sie deshalb, ca. 1 bis 2 Minuten nachdem sie sich von ihm weggedreht habe,

für ein paar Sekunden ausserhalb ihrer Unterhose im Intimbereich angefasst, um

herauszufinden, ob nicht doch noch «etwas laufen» werde. Er sei nicht davon

ausgegangen, dass sie bereits schlafe. Auch sei er entgegen dem Anklagesachverhalt

nicht mit dem Finger in ihre Vagina eingedrungen und habe sofort aufgehört, als

er bemerkt habe, dass die Privatklägerin bereits schlafe (Berufungsbegründung

S. 3 f.).

2.3

Demgegenüber

hält die Staatsanwaltschaft zusammengefasst den Anklagesachverhalt mit der

Vorinstanz als erstellt, verlangt aber eine Erhöhung des Strafmasses. Die

Vorinstanz verkenne, dass es dem Wesen des Tatbestands der Schändung

entspreche, dass die Täterschaft eine bestehende Widerstandunfähigkeit

ausnutze. Führe die Täterschaft die Widerstandunfähigkeit selber herbei, sei

sie der Vergewaltigung oder der sexuellen Nötigung schuldig zu erklären.

Dispositiv

Demnach könne der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten aus dem Umstand

ableiten, dass er die Widerstandunfähigkeit der Privatklägerin nicht selber herbeigeführt

habe. Sodann handle es sich beim Einführen eines Fingers in die Vagina der

Privatklägerin um einen durchaus invasiven Eingriff mit einem erhöhten

Traumatisierungsrisiko. Erschwerend komme hinzu, dass der Berufungskläger das Vertrauen

der Privatklägerin missbraucht und sich der Vorfall in deren Wohnung und Bett

ereignet habe, einem Ort, an dem man sich gemeinhin besonders geborgen fühle.

Einzig die Tatsache, dass der Berufungskläger von sich aus der Privatklägerin

von dem Übergriff erzählt habe, könne zu seinen Gunsten berücksichtigt werden.

Das Strafmass sei deshalb von 10 auf 20 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen

(bedingt vollziehbar unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren).

3.

3.1

3.1.1 Der

Tatbestand der Schändung schützt die sexuelle Freiheit einer Person (BGE 120 IV 194 E. 2b). Der Schändung macht sich strafbar, wer eine urteilsunfähige oder

eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf,

zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht

(Art. 191 Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]). Dabei geht es um das Vornehmen

sexueller Handlungen an einer Person, die ohne Zutun der Täterschaft nicht in

der Lage ist, in die sexuelle Handlung einzuwilligen oder sich dagegen zu

wehren und folglich «zum blossen Objekt sexueller Wünsche degradiert» wird.

Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollten

sexuellen Kontakt zu wehren. Der Zustand kann auch nur vorübergehend sein,

allerdings hat die Widerstandfähigkeit ganz aufgehoben zu sein (s. zum Ganzen: Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Auflage 2021, Art. 191 E. 1 ff.; BGer

6B_1142/2017 vom 23.März 2018 E. 2.1). Die Ursache der Widerstandsunfähigkeit

kann unterschiedlicher Natur sein und etwa aufgrund eines schweren psychischen

Defekts, wegen einer hochgradigen Intoxikation mit Drogen, Alkohol oder

Medikamenten, wegen körperlicher Invalidität, oder aufgrund einer Fesselung

oder einer besonderen Lage, in welcher man sich nicht wehren kann (z.B. auf

einem gynäkologischen Stuhl, auf einer Massageliege), gegeben sein. Einen

komatösen Zustand, eine völlige Bewusstlosigkeit, einen Tiefschlaf oder

ähnliches setzt die Widerstandsunfähigkeit nicht voraus. Widerstandsunfähigkeit

liegt vielmehr vor, wenn die von der vorgenommenen sexuellen Handlung

betroffene Person sich aufgrund ihres spezifischen Zustandes nicht oder nur

ganz schwach wehren kann (Weder,

in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JstGB Kommentar, 21. überarbeitete Auflage 2022, Art.

191 StGB N 5; BGer 6B_1142/2017 vom 23.März 2018 E. 2.1). Unter einer sexuellen

Handlung ist gemäss der herrschenden Lehre «eine körperliche Betätigung am

eigenen oder am Körper eines anderen Menschen, die unmittelbar auf die Erregung

oder Befriedigung geschlechtlicher Lust gerichtet ist» zu verstehen. Der

Begriff der «sexuellen Handlung» umfasst dabei nur solche Verhaltensweisen, die

im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind. Gemäss der

höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Zweifel die Erheblichkeit nach den

Umständen des Einzelfalls und nach den persönlichen Beziehungen der Beteiligten

relativ zu bestimmen. Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt dabei

sozialadäquates von tatbetandsmässigem Handeln ab (Maier, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht,

4. Auflage 2019, Vor Art. 187 StGB N 27a, 31). Geringfügigere

Zudringlichkeiten, die mangels Erheblichkeit noch nicht als sexuelle Handlungen

erscheinen, sind aber nicht straflos, sondern stellen regelmässig eine sexuelle

Belästigung im Sinne von Art. 198 StGB (zweiter Satz) dar (Scheidegger, in: Graf [Hrsg.], StGB

annotierter Kommentar, Stämpfli Verlag Bern 2020, Vorbemerkungen zu Art. 187

ff. N 3).

3.1.2 Der

strafrechtliche Grundsatz «im Zweifel für die angeklagte Person» bedeutet als

Beweislastregel, dass ein (angeklagter) Sachverhalt nach der Überzeugung des

Gerichts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als erstellt zu gelten

hat. Nur dann darf der Sachverhalt einer angeklagten Person zu Last gelegt

werden. Für die richterliche Überzeugung ist das jeden vernünftigen Zweifel

ausschliessende Urteil einer besonnenen und lebenserfahrenen, beobachtenden

Person erforderlich (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3).

3.2

3.2.1 Die

Privatklägerin gab gegenüber den Strafverfolgungsbehörden übereinstimmend mit

diesbezüglichen Angaben des Berufungsklägers an, mit dem Berufungskläger über

einige Zeit eine «On-Off-Beziehung» im Sinne einer partnerschaftlichen Intimbeziehung

geführt zu haben, wobei sie sich im Jahr 2018 getrennt hätten. Nach der

Trennung seien sie in freundschaftlichem Kontakt zueinander geblieben, hätten

aber nur selten miteinander abgemacht. Der Berufungskläger sei an einer

Fortsetzung der Beziehung interessiert gewesen, sie aber nicht (Polizeirapport

vom 19. Mai 2020 act. 53; Einvernahme der Privatklägerin vom 13. Juli 2020 act.

69; Prot. HV act. 256). Die Privatklägerin führte weiter aus, am Abend des

15. Mai 2020 hätten sie und der Berufungsklägerin einander über das

Mobiltelefon geschrieben und abgemacht, sich bei ihr zu Hause zu treffen. Es

sei vereinbart gewesen, dass es nicht zu einem sexuellen Kontakt kommen werde.

Die Absicht hinter dem Treffen sei gewesen, miteinander Zeit zu verbringen, zu

reden und zu kuscheln. Auf Nachfrage gab sie an, kuscheln bedeute für sie,

«zusammen im Bett liegen und etwas schauen, Arm in Arm, kuscheln». Küsse oder

sonstige Intimitäten verstehe sie darunter nicht. Der Berufungskläger sei am

15. Mai 2020 zwischen 19.00 und 21.00 Uhr zu ihr nach Hause gekommen. Sie

hätten «etwas am TV» geschaut und gekuschelt. Sie seien nebeneinandergelegen

und hätten sich gehalten, allerdings hätten sie sich nicht gestreichelt. Der

Berufungskläger habe zwar «Anspielungen gemacht», sie habe ihm aber gesagt,

dass nichts laufen werde. Sie sei in einem T-Shirt und mit Unterwäsche bekleidet

zu Bett gegangen. Der Berufungskläger habe ein T-Shirt und Trainerhosen

getragen. Auf die Frage, wie sie beide eingeschlafen seien, antwortete sie:

«Ich glaube, ich drehte mich auf die Seite von ihm weg und er blieb, glaube

ich, auf dem Rücken liegen». Schlafen gegangen seien sie ca. um 23.00 oder

24.00 Uhr. Von dem angeklagten sexuellen Übergriff habe sie nichts mitbekommen.

Sie habe davon nur Kenntnis, weil der Berufungskläger ihr am nachfolgenden

Montag, dem 18. Mai 2020, per Textnachricht die Tat gestanden habe (act.

53, 68, 70 ff., Port. HV 257).

Die dem Treffen

vorgehende Abmachung, beim Treffen am 15. Mai 2020 werde man keine sexuellen

Handlungen vornehmen, wurde vom Berufungskläger bestätigt (Prot. HV act. 254)

und ist mit aktenkundigen Textnachrichten zusätzlich objektiviert (act. 56, 166

ff.). Damit ist erstellt, dass der Berufungskläger und die Privatklägerin bis

ca. 2 Jahre vor dem angeklagten Ereignis eine Intimbeziehung führten, sich

trotz der Trennung weiterhin freundschaftlich verbunden waren und sich am Abend

des 15. Mai 2020 bei der Privatklägerin zu Hause trafen.

3.2.2 Von

der Darstellung der Privatklägerin abweichend oder zumindest detaillierter

schilderte der Berufungskläger zusammengefasst vor dem Strafgericht den Verlauf

des Treffens am Abend des 15. Mai 2020. Nachdem sie sich begrüsst hätten, habe

die Privatklägerin mit ihm «alte Bilder, unter anderem auch Intimbilder von

uns» auf ihrem Computer anschauen wollen. Er sei «etwas schockiert» gewesen,

dass sie diese Bilder noch gespeichert habe. Danach hätten sie im Bett

«herumgealbert», sich «einmal kurz geküsst» und sich «ein bisschen angefasst». Auf

Nachfrage gab er an, die Privatklägerin habe ihn am Oberkörper angefasst und er

sie an der Brust. Sie hätten sich unterhalb der T-Shirts angefasst. Danach habe

die Privatklägerin gesagt, sie wolle schlafen. Die Privatklägerin habe sich zum

Schlafen von ihm weggedreht. «Ich dachte, es könnte aufgrund des zuvor

Passierten noch etwas zwischen uns laufen. Ich habe mich ein bis zwei Minuten

später zu ihr herumgedreht. Ich dachte nicht, dass sie nach so kurzer Zeit

bereits schlafen würde. Dann habe ich sie angefasst». Auf Nachfrage gab er an,

die Privatklägerin im Intimbereich bzw. an der Vagina, allerdings über der

Unterwäsche, angefasst zu haben. Er habe sie dort nur kurz berührt, ca. 1 bis 3

Sekunden, bis er bemerkt habe, dass sie schlafe. Die Frage, ob sich die

Abmachung, keinen Sex zu haben, aus seiner Sicht im Laufe des Abends verändert

habe, bejahte er. «Ja, wegen den Intimbildern, die von ihrer Seite kamen, und

wegen dem Anfassen. Ich dachte deshalb, es könnte ev. mehr laufen als nur

knuddeln» (s. zum Ganzen Port. HV act. 252 f.).

Die nach diesen

Aussagen des Berufungsklägers vor Strafgericht als Auskunftsperson befragte

Privatklägerin gab an, es sei möglich, dass sie an dem Abend mit dem

Berufungskläger «geknuddelt» habe. Darunter verstehe sie: «Sich umarmen oder

halten, etwas gemeinsam schauen. Nichts Sexuelles». Auf die Frage, ob sie mit

dem Berufungskläger an jenem Abend auch Intimbilder der beiden angeschaut habe,

erklärte sie, sich daran nicht erinnern zu können. Auf die Frage, ob es beim

«Knuddeln» zu mehr als nur Umarmungen gekommen sei, sagte sie aus: «Womöglich

zu Küssen und zu Streicheleinheiten, viel mehr aber nicht». Sie wisse nicht

mehr, ob sie sich auch gegenseitig unter den T-Shirts angefasst hätten (Prot.

HV act. 258 f.).

Aufgrund dieser

Aussagen ist im Zweifel zu Gunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass er und

die Privatklägerin an jenem Abend vor dem Schlafengehen zusammen Intimbilder

aus der Zeit ihrer Beziehung anschauten, sich mindestens einmal küssten und

sich mindestens einmal gegenseitig unter den T-Shirts berührten. Würde diese

Aussage des Berufungsklägers nämlich nicht stimmen, wäre zu erwarten, dass die

Privatklägerin diese bestritten hätte. Insbesondere das Anschauen von

Intimbildern erscheint eher aussergewöhnlich und speziell. Es ist davon

auszugehen, dass die Privatklägerin mit Sicherheit wüsste, wenn sie so etwas nach

der Trennung nie mit dem Berufungskläger gemacht hätte oder niemals würde

machen wollen.

3.2.3 Wie

dargelegt, konnte die Privatklägerin keine Aussagen zu der Art und Weise

machen, wie der Berufungskläger sie nach dem Einschlafen im Intimbereich

berührt haben soll. Sie wusste auch nicht, wie lange die Berührung gedauert

habe und zu welchem Zeitpunkt in der Nacht vom 15. auf den 16. Mai 2020 die

Berührung erfolgt sein soll. Im Gegenteil sagte sie aus, davon nichts

mitbekommen zu haben, da sie geschlafen habe. Die Anzeigeerstattung erfolgte, weil

sich der Berufungskläger am darauffolgenden Montag, dem 18. Mai 2020, per

Textnachrichten bei der Privatklägerin meldete. Die aktenkundigen

Textnachrichten zwischen dem Berufungskläger und der Privatklägerin vom 18. Mai

2020 lauten wie folgt (act. 57 f.):

Berufungskläger: «Stinket»

Privatklägerin: «ja»

Berufungskläger: «Mues dir was beichte (Emojis)»

Privatklägerin: «ja?»

Berufungskläger: «Woni bi dir pennt ha (Emoji)

weiss nit ob dus gmerkt hesch (Emoji)»

Privatklägerin: «was?»

Berufungskläger: «Ha was bitz blödes gmacht»

Privatklägerin: «was denn???»

Privatklägerin: «kumm eif zum punkt bitte»

Berufungskläger: «Ha an stinker umgspielt»

Privatklägerin: «what»

Privatklägerin: «wo»

Berufungskläger: sendet Emoji einer Hand mit

nach unten ausgestrecktem Zeigefinger

Privatklägerin: «?»

Berufungskläger: «ha di gfingert»

Privatklägerin: «what»

Privatklägerin: «meinsch ärnscht?»

Berufungskläger: «Ja»

Privatklägerin: «what the fuck A____»

Berufungskläger: «Sryyy»

Privatklägerin: «what the fuckk»

Privatklägerin: «ich fühl mi grad mega

violated vo dir»

Berufungskläger: «Es tuet mir leid»

Berufungskläger: sendet 3 Emojis von Affen

mit den Pfoten vor den Augen

Privatklägerin: «toll»

Privatklägerin: «das machts guet»

Privatklägerin: «das es dir leid duet»

Berufungskläger: «Nei»

Berufungskläger: «Machts nit»

Privatklägerin: «gohts eig no?»

Privatklägerin: «du hesch öbis gege min

wille gmacht A____»

Privatklägerin: «isch dir das bewssut»

Berufungskläger: «Joo»

Privatklägerin: «ich ha dr däm nie

zusgestumme»

Privatklägerin: «du hesch mi basically

grapet»

Privatklägerin: «gohts»

Berufungskläger: «I know»

Privatklägerin: «dir»

Privatklägerin: «no»

Privatklägerin: «jetzt kasch grad vrgässe

dasi no was mit dr ztue ha möcht. das ischs allerletzte wo du mr hesch no könne

atue

ich kas hart nid glaube das du dir das eifach erlaubt

hesch

vrlezt mi ztiefst und ich bi enttüscht vor dir jz

döffsch di als vergewaltiger bezeichne härzliche glückwunsch

Berufungskläger: «Okey»

Berufungskläger: «Ich sag nüt me dezue»

3.2.4 Gemäss

Polizeirapport vom 19. Mai 2020 gab die Privatklägerin bei der

Anzeigeerstattung an, der Berufungskläger habe ihr geschrieben, dass er sie

«gefingert» habe, während sie schlief. Sie sei schockiert und habe ihn sofort

blockiert. Sie übergab den Beamten Screenshots der Textnachrichten vom 18. Mai

2020 (act. 53, 56 ff). An ihrer Befragung als Auskunftsperson am 28. Mai 2020 im

Vorverfahren wurde die Privatklägerin in Bezug auf die vorgeworfene Tathandlung

einzig gefragt: «A____ teilt Ihnen in dieser Konversation mit, dass er sie

«gefingert» habe. Haben Sie von dieser Handlung etwas mitbekommen? ». Dies

wurde von der Privatklägerin verneint (act. 73).

Der

Berufungskläger verweigerte im Vorverfahren jegliche Aussage zur Sache (s.

Einvernahmeprotokoll vom 28. Mai 2020 act. 60 ff.). Die Aussage verweigert habe

er, weil ihm dies von seiner ersten Verteidigerin geraten worden sei (Prot. HV

act. 255, 438).

Damit ist

festzuhalten, dass bei Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung durch die

Staatsanwaltschaft am 13. Oktober 2020 (act. 90), weder der Berufungskläger

noch die Privatklägerin sich gemäss den Akten je dazu geäussert hatten, was sie

unter «gefingert» bzw. unter «fingern» oder «befingern» verstehen. Gleichzeitig

ist der Begriff nicht selbsterklärend: anders als von der Staatsanwaltschaft in

der Anklageschrift interpretiert, kann damit durchaus auch ein oberflächliches

Berühren gemeint sein. Der umgangssprachliche Begriff bedeutet mithin nicht

zwangsläufig «mindestens einen Finger in die Vagina oder den After» einführen,

wie dies angeklagt wurde.

3.2.5 Der

Berufungskläger äusserte sich erstmals an der Strafgerichtsverhandlung zum

Tatvorwurf. Wie ausgeführt gab er dort an, die Privatklägerin über der

Unterhose im Intimbereich angefasst zu haben. Auf die Frage, was er unter «fingern»

verstehe, antwortete er: «Dass ich sie untenherum berührt habe» (Audioprotokoll

HV Strafgericht Minute 21.56). Auf Nachfrage gab er an, in der Zeit der

gelebten Intimbeziehung sei es beim «Fingern» auch dazu gekommen, dass er den

Finger in die Vagina eingeführt habe, jeweils mit dem Einverständnis der

Privatklägerin. Dazu befragt, was er sich beim Schreiben der Textnachricht

gedacht habe; wie die Privatklägerin dies verstehen werde, antwortete er: «Scho

das wo sie mitbekoh het – sehr wahrschienlich - dass ich e Finger igfiehrt ha…

Jo, das isch falsch übereko» (Audioprot. HV Strafgericht Minute 48.00). An der

Berufungsverhandlung führte der Berufungskläger zum angeklagten Vorfall aus,

die Privatklägerin habe sich zum Schlafen von ihm weggedreht und sei in

«Fötusstellung» auf dem Bett gelegen. Er habe sich in derselben Stellung zu ihr

gedreht. Dabei habe er etwas Abstand zur Privatklägerin gehabt. Danach habe er

sie «unten angefasst, ausserhalb der Unterwäsche, um zu schauen, ob sie wach ist».

Wegen der «Signale vorher», habe er gedacht, «es könnte noch etwas laufen». Er

habe ihr mit der linken Hand von hinten in ihren Intimbereich gefasst. Dann

habe er bemerkt, «dass von ihr nichts kommt und dann habe ich aufgehört». Sie

habe nicht reagiert, nichts gesagt. «Normalerweise würde eine Gegenreaktion

kommen, ein Gegendruck oder sie würde irgendetwas sagen. Davon kam nichts. Dann

habe ich aufgehört» (Prot. HV act. 436 f.) Die an der Strafgerichtsverhandlung befragte

Privatklägerin gab auf die Frage, was der Berufungskläger ihr mit den

Textnachrichten habe mitteilen wollen, an: «Dass er an mir herumgespielt hat,

als ich am Schlafen war [...]». Das Wort «fingern» wollte sie nicht selbst

aussprechen, erklärte aber, sie verstehe darunter «mit dem Finger rein». Sie

habe an jenem Montag sofort gewusst, was der Berufungskläger mit «fingern»

meine (Prot. HV act. 256).

3.2.6 Das

Strafgericht wertete die Textnachrichten des Berufungsklägers vom 18. Mai

2020 letztlich als Geständnis der angeklagten Tat, für welche es abgesehen

davon keine Beweise oder Indizien gibt. Das Berufungsgericht geht mit der

Vorinstanz insofern nicht einig, als aus der Aussage des Berufungsklägers vor

Strafgericht, er verstehe die Missverständlichkeit des verwendeten Begriffs

«gefingert», nicht zwingend geschlossen werden kann, dass er beim Schreiben der

Nachricht um die Interpretation des Begriffs durch die Privatklägerin wissen

musste und er ihn deshalb auch so gemeint haben muss, zumal er gleichzeitig

etwas habe «beichten» wollen (Strafurteil S. 5).

Aktenkundig

wurde der Berufungsklägerin die Frage nach ihrem Verständnis des Begriffs erstmals

gestellt, nachdem die Anklageschrift bekannt war. Dies ist heikel, da eine

erfolgte Suggestion aufgrund der Interpretation durch die Staatsanwaltschaft

nicht ausgeschlossen werden kann. Erstellt ist jedenfalls, dass der

Berufungskläger und die Privatklägerin nie miteinander klärten, was der jeweils

andere im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 15. Mai 2020 unter dem Wort

verstand. Dies bestätige die Privatklägerin auch explizit an der

Strafgerichtsverhandlung (Prot. HV act. 256: «Nein, geklärt haben wir das nicht

untereinander. Ich wollte nichts mehr mit ihm zu tun haben. Meine Kollegin

meinte, ich solle das zur Anzeige bringen, was ich am selben Tag getan habe»). Dass

die Privatklägerin den Vorfall auch als gravierend empfindet, selbst wenn der

Berufungskläger sie weniger invasiv berührt haben sollte, ergibt sich aus ihrer

Aussage: « […] Das macht es nicht besser. Ob er mit dem Finger reingegangen ist

oder nicht, spielt keine Rolle. Er hat mich ohne meinen Konsens angefasst,

während ich schlief» (Prot. HV act. 258).

Es stellt sich

damit die Frage, ob allein gestützt auf die Textnachrichten vom

18. Mai 2020 als erstellt gelten kann, dass der Berufungskläger in

jener Nacht einen Finger in die Vagina der Privatklägerin einführte. Dass die

Privatklägerin an der Strafgerichtsverhandlung erklärte, in der Regel sehr

schnell aufzuwachen und sich deshalb immer wieder zu fragen, weshalb sie in jener

Nacht nicht aufgewacht sei (Prot. HV act. 258), spricht für eine tendenziell leichte,

nicht invasive Berührung ihres Intimbereichs. Der Berufungskläger vermag sodann

nachvollziehbar aufzuzeigen, warum er das angebliche Missverständnis in der

Textkommunikation nicht umgehend klärte, obwohl ihm die Privatklägerin am 18.

Mai 2020 mitteilte, sie fühle sich «geraped» und er sei ein «Vergewaltiger»,

mithin schwere Vorwürfe gegen ihn erhob. Er erklärte sein passives Verhalten

auf diese Reaktion folgendermassen: Die Privatklägerin habe sich auch in der

Zeit der gelebten Intimbeziehung über gewisse Dinge sehr schnell aufgeregt und

heftig reagiert. In diesen Momenten könne man nicht mit ihr diskutieren und es

sei besser, ihr Recht zu geben. Er habe das Missverständnis zu einem späteren

Zeitpunkt mit ihr klären wollen. Sie habe ihn aber umgehend angezeigt und seine

erste anwaltliche Verteidigung habe ihm geraten, keinerlei Kontakt mehr zur

Privatklägerin aufzunehmen (Prot. HV act. 436; vgl. auch Prot. HV act. 253, Antwort

auf die Frage nach der «heftigen Reaktion» der Privatklägerin: «Sie kam mir

bekannt vor. Als wir in einer Beziehung waren, hat sie schnell ein bisschen

überreagiert»). Plausibel erklären konnte der Berufungskläger an der

Berufungsverhandlung auch, das Emoji einer Hand mit nach unten ausgestrecktem

Zeigefinger in seinen Nachrichten. Hier habe er der Privatklägerin auf ihre

Frage, wo er sie berührt habe, mitteilen wollen, dass er sie «unten» – gemeint

im Intimbereich – angefasst habe (Prot. HV act. 437). Auch seine Antwort auf

die Frage, weshalb er die Textnachrichten überhaupt versandt habe, ist

nachvollziehbar: Er habe die Beziehung wiederaufleben lassen wollen. Dieses

Vorhaben habe eine «falsche Wendung» genommen und dann sei es «zu spät gewesen»

(Prot. HV act. 437).

Diese

Ausführungen des Berufungsklägers vermögen insofern zu überzeugen, als sie eine

nachvollziehbare alternative Erklärung für den auf den ersten Blick sehr

belastenden Inhalt der Textnachricht vom 18. Mai 2020 bieten. Seine Darstellung

der Ereignisse sowie seine Erklärung des Chats als Quelle eines eigentlichen

Missverständnisses betreffend dessen, was er eigentlich habe «beichten» wollen und

betreffend seine Motivation, den Vorfall anzusprechen, erscheinen nicht

lebensfremd und können mit dem Textinhalt in Einklang gebracht werden. Deshalb ist

im Zweifel für den Angeklagten davon auszugehen, dass der Berufungsklägerin die

Privatklägerin nur kurze Zeit nachdem sie sich zum Schlafen von ihm weggedreht

hatte ausserhalb ihrer Unterhose im Intimbereich für wenige Sekunden anfasste

und damit aufhörte, als von ihr weder eine körperliche, noch eine verbale

Reaktion darauf erfolgte. Dass die Berührung des Intimbereichs sexuell

motiviert erfolgte, ergibt sich gleichzeitig unmissverständlich aus den Angaben

des Berufungsklägers.

3.2.7 Zu

klären bleibt, ob der Berufungsklägerin mit diesem Vorgehen gleichwohl eine

Schändung beging. Durfte der Berufungskläger aufgrund des vorangegangenen

gegenseitigen Streichelns der Oberkörper und des Küssens seinem Wunsch nach

einem Fortsetzen der Intimitäten in dieser direkten Form Ausdruck geben? Soweit

davon auszugehen wäre, dass er dabei eine Widerstandsunfähigkeit der

Privatklägerin ausnutzte, kann auch eine solche kurze und oberflächliche Berührung

des Intimbereichs kaum als sozialadäquat bezeichnet werden. Trotzdem scheint

fraglich, ob damit eine genügende Eingriffsintensität erfüllt ist, um eine

Schändung zu begehen bzw. ob die Handlung über die Eingriffsintensität einer

sexuellen Belästigung hinausgeht. Die Einordnung der Handlung als genügend oder

ungenügend eingriffsintensiv, um den Tatbestand der Schändung zu erfüllen, kann

vorliegend mit Blick auf die Erwägungen zum subjektiven Tatbestand (s. unten E.

4) allerdings unbeantwortet bleiben.

4.

4.1 Um

den Tatbestand der Schändung zu erfüllen genügt in subjektiver Hinsicht

Eventualvorsatz in Bezug auf den Zustand des Opfers, was beispielsweise bejaht

wurde bei einem Opfer, welches offensichtliche Anzeichen eines abnormen

Zustandes aufwies und zusammengesackt, mit geschlossenen Augen und regungslos

auf einem Autositz lag (Weder,

a.a.O, Art. 191 StGB N 11, m.w.H.).

4.2 Gemäss

der unbestrittenen Angabe des Berufungsklägers konsumierten die beiden an jenem

Abend weder Alkohol noch illegale Drogen (Prot. HV act. 254). Auch sonst liegen

keine Hinweise vor, wonach die Privatklägerin irgendetwas (wie bspw. eine

Schlaftablette) zu sich genommen hatte, das einen besonders tiefen und

unmittelbar eintretenden Schlaf auslösen könnte. Es ist mithin kein Grund

bekannt, weshalb sich die Privatklägerin in einem abnormen Zustand befunden

haben sollte, bei welchem der Berufungskläger trotz der (zu seinen Gunsten

anzunehmenden) kurzen Zeit zwischen dem sich Umdrehen um zu Schlafen und seiner

Handlung, davon ausgehen musste, dass die Privatklägerin sein Handeln nicht

mehr würde wahrnehmen können. Dass der Berufungskläger, unter diesen Umständen

davon ausging, die Privatklägerin würde noch wach sein – oder zumindest noch

nicht tief schlafen – und die Berührung spüren, ist nachvollziehbar und

insofern glaubhaft. Für seine sinngemässe Aussage, er habe damit gerechnet,

dass sie in bewusstem Zustand auf seine Handlung reagieren könne, spricht

ausserdem die Tatsache, dass er im Chat vom 18. Mai 2020 schrieb, er wisse

nicht, ob sie «es bemerkt habe». Darin zeigt sich, dass für ihn auch am 18. Mai

2020 noch nicht klar war, ob die Privatklägerin die Berührung allenfalls doch

mitbekommen hatte und die nicht erfolgte Reaktion darauf einer nonverbalen

Mitteilung gleichkam. Es ist mit anderen Worten auch unter diesem Aspekt

plausibel, wenn er angibt, er habe am 18. Mai 2020 mit der Privatklägerin per

Chat Kontakt aufgenommen, um zu erfahren, ob sie an einer Weiterführung der

Beziehung interessiert sei. Jedenfalls ist aufgrund der gegebenen Beweislage in

dubio pro reo anzunehmen, dass der Berufungskläger davon ausging, die

Privatklägerin werde die Berührung spüren und darauf nach ihrem freien Willen

reagieren können. Da er, nachdem die Privatklägerin keinerlei Reaktion zeigte,

die intime Berührung innert weniger Sekunden beendete und die Privatklägerin in

Ruhe schlafen liess, kann die Handlung einerseits als sozialadäquat

interpretiert werden und fehlte es dem Berufungskläger andererseits am Vorsatz,

eine Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin auszunutzen.

Damit ist der

Berufungskläger in Gutheissung der Berufung vom Vorwurf der Schändung

freizusprechen. Ausführungen zu den Vorbringen der Staatsanwaltschaft sind

damit obsolet.

5.

Bei diesem

Ausgang des Berufungsverfahrens fehlt es an einer Grundlage zur Gutheissung der

Zivilforderungen der Privatklägerin und der Opferhilfe, weshalb sämtliche

Forderungen abzuweisen sind.

6.

Aufgrund des

Freispruchs vom angeklagten Vorwurf hat der Berufungskläger die Kosten des

Strafverfahrens nicht zu bezahlen und keine Gerichtsgebühren zu leisten. Ebenso

entfällt eine allfällige spätere Rückforderungspflicht für die Kosten seiner

anwaltlichen Verteidigung (Art. 426 Abs. 2 i.v.m. Art. 422 StPO, Art. 428 Abs.

1 und 3 StPO). Zudem schuldet er der Privatklägerin weder für das erst- noch

das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung (Art. 433 Abs. 1 lit.

a und b StPO e contrario). Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv

verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende

Inhalte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 25. Februar 2021

mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

Die Auszahlung eines Honorars und einer

Spesenvergütung zuzüglich 7,7 % MWST von total CHF 4'073.55 aus der

Gerichtskasse an den amtlichen Verteidiger […].

Der Berufungskläger, A____, wird in Gutheissung

seiner Berufung und in Abweisung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft

vom Vorwurf der Schändung kostenlos freigesprochen.

Die Zivilforderung der Privatklägerin wird abgewiesen.

Der Antrag der Privatklägerin auf Ausrichtung einer

Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird

abgewiesen.

Die Forderung der Opferhilfe zur Zahlung von Schadenersatz

von CHF 2'189.20 wird abgewiesen.

Dem amtlichen Verteidiger, […], werden für die

Berufungsverhandlung ein Honorar von CHF 4'740.– und Auslagenersatz von CHF 118.50,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 374.10, aus der Gerichtskasse bezahlt. Es besteht

kein Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der

amtlichen Verteidigung im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Privatklägerschaft (Opferhilfe nur Dispositiv)

- Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc

Oser lic. iur. Barbara

Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).