rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.105

URTEIL

vom 18. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid, lic. iur. Lucienne Renaud,

Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiber MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 25. Juli 2022 (ES.2022.96)

betreffend rechtswidriger

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil vom 25. Juli 2022 (Verfahrensnummer: ES.2022.96)

sprach das Einzelgericht in Strafsachen Basel-Stadt A____ des rechtwidrigen

Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig und verurteilte

sie zu einer Geldstrafe von sechzig Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Zudem wurden A____

die Verfahrenskosten im Betrag von CHF 250.– sowie eine Urteilsgebühr von

CHF 300.– auferlegt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungsklägerin),

vertreten durch [...], mit Eingabe vom 26. Juni 2022 die Berufung

angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung mit Eingabe vom

6. Oktober 2022 erklärt. Es wird beantragt, das angefochtene Urteil

vollumfänglich aufzuheben und die Berufungsklägerin von der Anklage

freizusprechen. Weiter seien keine Kosten zu erheben und der Berufungsklägerin sei

eine Parteientschädigung zuzusprechen. Schliesslich sei die notwendige bzw. die

amtliche Verteidigung zu gewähren. In der Berufungsbegründung vom

9. Dezember 2022 wiederholt die Berufungsklägerin, wiederum vertreten

durch [...], ihre schon in der Berufungserklärung gestellten Rechtsbegehren und

beantragt zusätzlich die Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens. Die

Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom 6. Januar 2023 die

kostenpflichtige Abweisung der Berufung sowie die vollumfängliche Bestätigung

des erstinstanzlichen Urteils beantragt und sich mit der Durchführung des

schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden erklärt. Mit Verfügung vom

16. März 2023 hat die verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsidentin

die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet. Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die

Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das

Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall.

Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die

Berufungsklägerin ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an dessen Aufhebung bzw. Abänderung, sodass er gemäss

Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das

form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen

einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens,

Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige

Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Nach

Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht

zum Nachteil des Beschuldigten abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu dessen

Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio in peius).

1.3

1.3.1

Die

Verteidigung hat in der Berufungsbegründung die Durchführung des schriftlichen

Verfahrens gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO beantragt. Die

Staatsanwaltschaft hat sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt. In

Anwendung von Art. 406 Abs. 2 StPO hat die instruierende

Appellationsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 16. März 2023 die

Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet.

1.3.2

Gemäss

Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts

mit dem Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren anordnen, wenn

die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a)

und ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist (lit. b).

Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 147 IV 127

E. 2.2.2; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.1). Ob die

Voraussetzungen für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens vorliegen,

ist von der Berufungsinstanz von Amtes wegen zu prüfen (BGE 147 IV 127

E. 2.2.3; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.2). Nach

der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)

muss selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und

Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen. Von einer

Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die

erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat oder sofern nur

Rechtsfragen oder aber Tatfragen, die sich leicht nach den Akten beurteilen

lassen, zur Diskussion stehen. Zu berücksichtigen ist auch, ob eine reformatio

in peius ausgeschlossen ist. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung

kann wiederum der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die

eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen (BGE 143 IV 483 E.

2.1.2; BGer 6B_992/2020 vom 30. November 2020 E. 3.3). Sodann soll

die angeklagte Person grundsätzlich erneut angehört werden, wenn in der

Berufungsinstanz das erstinstanzliche Urteil aufgehoben wird und der Aufhebung

eine andere Würdigung des Sachverhalts zugrunde liegt. Gesamthaft kommt es

entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser

Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 147 IV 127

E. 2.3.2, 143 IV 483 E. 2.1.2). Es ist stets zu beachten, dass immer,

wenn dem persönlichen Eindruck entscheidendes Gewicht zukommt, mindestens ein

Teil des Verfahrens mündlich durchgeführt werden muss (BGE 143 IV 483

E. 2.1.1, 2.1.2, zum Ganzen: BGE 147 IV 127 Regeste sowie E. 2.3 und

3; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.2 und 3.2.3).

1.3.3

Die

kumulativ erforderlichen formellen Voraussetzungen von Art. 406

Abs. 2 lit. a und b StPO sind vorliegend beide erfüllt (vgl. dazu BGE 147 IV 127 Regeste sowie E. 2.2.2; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März

2021.

E. 3.2.1). Auch im Hinblick auf die weiteren Kriterien ist vorliegend

eine mündliche Verhandlung nicht notwendig. Eine Anhörung der Berufungsklägerin

– auf die sie selbst verzichtet – erscheint für die Urteilsfindung nicht

dringend erforderlich und ein über das erstinstanzliche Urteil hinausgehender

Schuldspruch steht gar nicht zur Diskussion. Die Durchführung des

verfahrensleitend angeordneten schriftlichen Berufungsverfahrens ist somit

statthaft.

1.4

1.4.1

Die Verteidigung monierte anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung, der äusserst knapp gehaltene Strafbefehl verletze das

Akkusationsprinzip (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten

S. 73). In der Berufungsbegründung wird diese Rüge wiederholt. Konkret

wird vorgebracht, dass die im Strafbefehl verwendete Formulierung, die Berufungsklägerin

habe «mindestens an diesem Tag [dem 17. Ja­nu­ar 2022] als Aushilfskraft»

gearbeitet, das Akkusationsprinzip verletze (Berufungsbegründung vom

9.

Dezember 2022, Akten S. 113).

1.4.2

Das Akkusationsprinzip verfolgt keinen

Selbstzweck, sondern soll die Funktionen der Umgrenzung und der Information

gewährleisten. Entscheidend ist, dass die Betroffene genau weiss, welcher

Lebensvorgang Gegenstand der Anklage war bzw. welcher Handlungen sie

beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich

in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2,

141.

IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3; BGer 6B_656/2020 vom

23.

Juni 2021 E. 1.4, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1

und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen

Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem

Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die

Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_941/2018 vom 6. März 2019 E. 1.3.4,

6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1).

1.4.3

Der Berufungsklägerin wird gemäss dem als

Anklageschrift geltenden Strafbefehl vom 20. Januar 2022 (Akten S. 24 ff.)

folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

«Obwohl die beschuldigte

Person über keine gültigen Bewilligungspapiere verfügte, hielt sie sich

mindestens am 17. Januar 2022 zum Zwecke der Erwerbstätigkeit rechtswidrig

in der Schweiz auf und arbeitete mindestens an diesem Tag als Aushilfskraft im [...]

Café an der [...]strasse [...] in Basel.»

1.4.4

Im vorliegenden Fall wird aus der

Anklageschrift hinreichend klar, dass der Berufungsklägerin vorgeworfen wird,

sie habe eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, ohne über die dafür notwendige

Bewilligung zu verfügen. Inwiefern die Formulierung, die Berufungsklägerin habe

«mindestens an diesem Tag [dem 17. Ja­nu­ar 2022] als Aushilfskraft»

gearbeitet, sie in ihrer Verteidigung einschränken könnte, ist nicht

ersichtlich und wird von der Verteidigung auch nicht näher dargelegt. Eine

Verletzung des Akkusationsprinzips liegt jedenfalls offenkundig nicht vor.

2.

2.1

Die Anklage wirft der

Berufungsklägerin vor, sich mindestens am 17. Januar 2022, ohne über

gültige Bewilligungspapiere zu verfügen, zum Zweck der Erwerbstätigkeit

rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten und mindestens an diesem Tag als

Aushilfskraft im [...] Café an der [...]strasse [...] in Basel gearbeitet

zu haben (vgl. Strafbefehl vom 20. Januar 2022, Akten

S. 24 ff.). Die Vorinstanz erachtete den von der Staatsanwaltschaft

angeklagten Sachverhalt als erstellt (Urteil des Strafgerichts vom

25.

Juli 2022 E. II S. 4, Akten S. 91).

2.2

Demgegenüber macht die Verteidigung geltend,

die Berufungsklägerin habe sich am 17. Januar 2022 zwar im [...] Café an

der [...]strasse [...] aufgehalten und vor dem Café auch eine Kaffeetasse

abgeräumt, einen Tisch geputzt sowie die beiden Inspektorinnen begrüsst.

Allerdings sei sie aufgrund ihrer Freundschaft zu B____ in die Schweiz gereist

und habe in dessen Café weder gearbeitet noch dort in irgendeiner Weise ausgeholfen.

Bezeichnenderweise habe denn auch kein Subordinationsverhältnis vorgelegen.

Vielmehr habe die Berufungsklägerin eine einzige Kaffeetasse zur Theke getragen

und Desinfektionsmittel aufgrund der Corona-Massnahmen auf den Tisch gespritzt.

Dabei handle es sich um sozialadäquates Verhalten (Berufungsbegründung vom

9.

Dezember 2022, Akten S. 112).

2.3

Gemäss dem Kontrollbericht des Amts

für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wurde am 17. Januar 2022 im [...] Café an

der [...]strasse [...] eine präventive Betriebskontrolle im Rahmen des

Bundesgesetzes gegen die Schwarzarbeit (BGSA, SR 822.41) durchgeführt. Zu

diesem Zweck hätten sich zwei Inspektorinnen des AWA gegen 16.44 Uhr in

zivil an die genannte Adresse begeben. Als sich die beiden Inspektorinnen dem

Café näherten, habe die Berufungsklägerin dabei beobachtet werden können, wie

sie die Tische vor dem Café mit einer Substanz besprüht und abgewischt habe.

Anschliessend soll sie eine Espresso-Tasse abgeräumt haben und in das Café

hineingegangen sein. Beim Eingang habe sie das Putzmittel und die Tasse auf

einen kleinen Tisch gestellt, den eintretenden Inspektorinnen die Türe

aufgehalten und sie freundlich begrüsst. B____ habe zu diesem Zeitpunkt in

Gesellschaft von mindestens drei weiteren Männern hinten rechts vor der Bar

gesessen. Anlässlich der nachfolgenden Kontrolle sei festgestellt worden, dass

die Berufungsklägerin über einen gültigen serbischen Reisepass sowie über eine

gültige slowakische Aufenthaltsbewilligung verfügte, eine gültige

Arbeitsbewilligung habe sie indes nicht vorweisen können (Kontrollbericht AWA

vom 17. Januar 2022, Akten S. 16).

2.4

Anlässlich der Kontrolle vom 17. Januar

2022.

behauptete B____ – gemäss dem Kontrollbericht des AWA – gegenüber den Inspektorinnen,

an jenem Nachmittag alleine im Café gearbeitet zu haben. Die Firma (C____ GmbH

[seit dem 22. November 2022 in Liquidation]) gehöre seinem Sohn D____, er

– B____ – helfe im Café aus, hauptberuflich arbeite er als Plattenleger. Im

Café angestellt seien er selbst und eine weitere Frau. Diese Frau arbeite

jeweils nur am Morgen. Die Berufungsklägerin sei seine Freundin und arbeite

nicht im Café. Sie wohne nicht bei ihm, da er verheiratet sei (Kontrollbericht

AWA vom 17. Januar 2022, Akten S. 16). Seinen eigenen Angaben zufolge

sei B____ seit drei Jahren bei der C____ GmbH (seit dem 22. November 2022

in Liquidation) als Geschäftsführer angestellt und erhalte bei einem Pensum von

20.

% einen Monatslohn von CHF 5'000.– netto (AWA

Schwarzarbeits-Protokoll B____, Akten S. 18).

2.5

2.5.1

Die Berufungsklägerin gab gemäss dem

Kontrollbericht des AWA anlässlich der Kontrolle vom 17. Januar 2022 gegenüber

den Inspektorinnen des AWA an, am 15. Januar 2022 mit dem Bus von Serbien

gekommen und am 16. Januar 2022 in die Schweiz eingereist zu sein. Sie sei

nur als Touristin hier und der Inhaber des Cafés ein «guter Kollege» (Kontrollbericht

AWA vom 17. Januar 2022, Akten S. 16). Sie selbst arbeite nicht im

Café (AWA Schwarzarbeits-Protokoll A____, Akten S. 17).

2.5.2

In der Einvernahme des Migrationsamts am

19.

Januar 2022 gab die Berufungsklägerin an, zurzeit in Belgrad wohnhaft

zu sein, aber seit zwei Jahren über eine slowakische Aufenthaltsbewilligung zu

verfügen. Sie habe in der Slowakei eine eigene Firma gegründet, um im ganzen

EU-Raum arbeiten zu können. Bisher sei sie im EU-Raum noch keiner

Erwerbstätigkeit nachgegangen. Allerdings könne sie in Serbien überall

arbeiten, was sie aber nicht müsse, weil sie Unterstützung von ihrer Familie

erhalte (Einvernahme des Migrationsamts vom 19. Januar 2022, Akten

S. 8 f.). Sie sei am 17. Januar 2022 via Italien mit dem Bus in

die Schweiz eingereist, um ihren Freund zu besuchen. Seine Wohnadresse möchte

sie nicht bekanntgeben. Sie habe vorgehabt, zwei Wochen in der Schweiz zu

bleiben und danach in die Slowakei zurückzureisen, wo sie ebenfalls eine

Wohnung habe. Während ihres Aufenthalts in der Schweiz habe sie sich in einer

Wohnung an der [...]strasse in Basel aufgehalten. Diese Wohnung habe ihr Freund

für sie organisiert, sie habe nichts bezahlen müssen (Akten S. 9). Auf die

Kontrolle vom 17. Januar 2022 im [...] Café angesprochen, meinte die

Berufungsklägerin: «Ich arbeite dort nicht. Das Café gehört meinem Freund. Er

hat mich gefragt, ob ich ihm behilflich sein kann»; «ich war als Gast dort […]

ich wollte auf die Toilette gehen, und mein Freund hat mich gefragt, ob ich

abräumen könne»; «um auf die Toilette zu gehen, muss man das Café verlassen.

Nach dem Toilettengang habe ich die Tische abgeräumt und […] alles B____ [übergeben]»;

«ich habe den Inspektorinnen gesagt, dass ich nur kurz ausgeholfen habe, weil

mein Freund mich darum gebeten [hat]» (Akten S. 9). Auf den Vorhalt, dass

sie bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz als serbische

Staatsangehörige ab dem ersten Tag eine Arbeitsbewilligung benötige, selbst

wenn diese unentgeltlich erfolge, meinte die Berufungsklägerin: «Das war mir

nicht bewusst, dass diese Tätigkeit in der Schweiz als Erwerbstätigkeit

betrachtet wird. Ich wollte lediglich meinem Freund einen Gefallen machen. Ich

wusste nicht, dass es dieses Gesetz gibt, ich wollte lediglich helfen» und

weiter: «hätte ich von diesem Gesetz gewusst, hätte ich nicht mal ein Blatt

Papier im Café aufgehoben» (Akten S. 10).

2.6

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

vom 25. Juli 2022 schilderte die als Zeugin geladene Inspektorin des AWA, E____,

wie sie am 17. Januar 2022 die Kontrolle im [...] Café erlebt hat: «Als

wir zum Café kamen […], sahen wir eine Frau, die draussen die Tische sorgfältig

abgeputzt/eingesprüht hat und dann mit einer Kaffeetasse reinging. Wir blieben

einen Moment stehen und haben geschaut und für uns war klar, dass diese Person

arbeitet. Wir gingen dann weiter und gingen praktisch gleichzeitig mit ihr ins

Café rein, sie hat uns noch die Türe aufgehalten und uns begrüsst» (Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 71). Nachdem sie sich als Inspektorinnen

des AWA ausgewiesen hätten, habe E____ die Berufungsklägerin befragt. Diese

habe gesagt, dass «sie […] nicht hier [arbeite], sie habe nur ein bisschen

geholfen. Der Inhaber sei ein guter Kollege von ihr». Die Frage, ob sonst noch

jemand vor Ort gewesen sei, der Servicearbeiten ausgeführt hätte, verneint E____:

Zu ihrer Kollegin habe B____ gesagt, dass nur er arbeiten würde. Allerdings

habe er nichts gemacht: «er sass dort, führte nicht etwa Aktivitäten aus hinter

der Bar oder hätte irgendjemanden bedient». Sonst hätten sie niemanden gesehen,

der Servicearbeiten ausführte (Akten S. 72). Auf die entsprechende Frage

des Verteidigers gab E____ an, dass die Berufungsklägerin die Formulierung

«guter Kollege» verwendet habe. «Wir haben uns darauf extra geachtet, weil wir

uns bewusst sind, dass es da verschiedene Varianten gibt. Die Leute ändern es

manchmal ab, aber ich bin mir ziemlich sicher, dass sie ‹guter Kollege› betont

hat» (Akten S. 72). Aufgefallen sei weiter die Vehemenz, mit der die

Berufungsklägerin betont habe, dass sie reisen dürfe, und dass sie nicht bereit

gewesen sei, sonstige Aussagen über ihren privaten Hintergrund zu machen. Auch

das Verhalten von B____ sei komisch gewesen: «Er hat versucht, Druck aufzubauen

und hat mich und meine Kollegin fotografiert. Er hat völlig grundlos behauptet,

wir würden seine Gäste stören […]. Er sagte auch, er würde seinem Anwalt das

Foto schicken» (Akten S. 72). Gegenüber den Inspektorinnen habe B____ anlässlich

der Kontrolle behauptet, dass er selbst sowie eine Frau, die am Morgen da sei,

das Café am Laufen halten würden. Er arbeite aber hauptsächlich als

Plattenleger» (Akten S. 72).

2.7

2.7.1

Der äussere Ablauf ist im Wesentlichen durch

Dispositiv

die Aussagen der Beteiligten erstellt und unbestritten. Demnach hat sich die

Berufungsklägerin am 17. Januar 2022 im [...] Café an der [...]strasse [...]

aufgehalten, vor dem Café die Tische abgeräumt und gereinigt, eine Kaffeetasse

ins Café getragen sowie die beiden Inspektorinnen beim Betreten des Cafés

begrüsst. Strittig ist lediglich, ob die Berufungsklägerin diese Tätigkeiten

als Gast auf dem Rückweg von der – ausserhalb des Cafés gelegenen – Toilette

erledigte, um ihrem Freund B____ einen Gefallen zu tun (Plädoyer

erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 73; Berufungsbegründung vom

9. Dezember 2022, Akten S. 111 ff.), oder ob sie im [...] Café

mindestens am 17. Januar 2022 als Aushilfskraft tätig war (vgl. Urteil des

Strafgerichts vom 25. Juli 2022 E. II S. 4, Akten S. 91).

Zur Ermittlung des strittigen Teils des Sachverhalts dienen

einerseits die objektiven Gegebenheiten als Indizien, andererseits sind die

Aussagen der Beteiligten von einiger Bedeutung. Sie sind einer sorgfältigen

Würdigung zu unterziehen (BGE 137 IV 122 E. 3.3).

2.7.2 In Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen

der Berufungsklägerin erscheinen zunächst die von ihr geltend gemachten Gründe

für ihren Aufenthalt in der Schweiz sowie für ihre Anwesenheit im Café als in

sich nicht stimmig und lebensfremd. Es ist wenig plausibel, dass die

Berufungsklägerin für zwei Wochen zu ihrem «guten Kollegen» (vgl.

Kontrollbericht AWA, Akten S. 16) bzw. zu ihrem «Freund» B____ auf Besuch

nach Basel gekommen sei, dieser für sie umsonst eine Wohnung organisiert habe (vgl.

Einvernahme des Migrationsamts, Akten S. 9), sie sich als Gast in dessen

Café aufgehalten und zu einem Zeitpunkt, als B____ mit drei weiteren Männern an

einem Tisch sass und im Café niemand im Service tätig war, lediglich einmalig

als Gefälligkeit draussen Tische gereinigt und Geschirr abgeräumt haben soll.

Weiter ist hinsichtlich der Konstanz ihrer Aussagen zu berücksichtigen, dass

sie anlässlich der Kontrolle durch das AWA am 17. Januar 2022 angegeben

hat, am 16. Januar 2022 in die Schweiz eingereist zu sein (Akten

S. 16), was mit den Angaben in ihrem – mit der Berufungsbegründung in

Kopie eingereichten – Reisepass übereinzustimmen scheint (Einreise von Serbien

nach Kroatien am 15. Januar 2022 über den Grenzübergang Tovarnik [Beilage 1

zur Berufungsbegründung, Akten S. 117]). Demgegenüber nannte die

Berufungsklägerin in der Einvernahme durch das Migrationsamt den

17. Januar 2022 als Einreisedatum in die Schweiz (Akten S. 9). Inkonsistent

ist weiter, dass sie B____ gegenüber den Inspektorinnen des AWA als «guten

Kollegen» (Akten S. 16) bezeichnete, in der Einvernahme des

Migrationsrechts demgegenüber als ihren «Freund» (Akten S. 9).

Schliesslich gab sie in Bezug auf ihre Tätigkeit im Café in der Einvernahme des

Migrationsamts zunächst an, dass sie im Café als Gast anwesend gewesen sei

(«ich war dort als Gast», Akten S. 9). In der gleichen Einvernahme sagte

sie aber auch, dass sie «kurz ausgeholfen» habe («ich habe den Inspektoren gesagt,

dass ich nur kurz ausgeholfen habe, weil mein Freund mich darum gebeten [hat]»,

Akten S. 9). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die über keine

Arbeitsbewilligung verfügende Berufungsklägerin (vgl. Ziff. 2.3) über ein

offensichtliches Motiv für eine Falschaussage verfügt. Insgesamt müssen ihre

Schilderungen zu den Gründen ihrer Anwesenheit im [...] Café bzw. zu ihren dortigen

Tätigkeiten als wenig glaubhaft eingestuft werden.

2.7.3 Auch die Aussagen von B____ zur Frage der

Tätigkeit der Berufungsklägerin im [...] Café müssen als unglaubwürdig qualifiziert

werden. Lebensfremd erscheint insbesondere, dass es sich bei der

Berufungsklägerin um seine «Freundin» handeln soll, diese jedoch nicht bei ihm

wohnen könne, da er verheiratet sei (Kontrollbericht AWA vom 17. Januar

2022, Akten S. 16). Widersprüchlich ist weiter, dass er – seinen Angaben

zufolge – zusammen mit einer weiteren Frau, die jeweils nur morgens arbeite,

das Café betreibe, obwohl er hauptberuflich als Plattenleger tätig sein will (Akten

S. 16). Er gibt an, seit drei Jahren bei der C____ GmbH (seit dem

22. November 2022 in Liquidation; Gesellschaftszweck war unter anderem das

«Anbieten und Durchführen von Dienstleistungen in den Bereichen des

Gebäudeunterhalts […] sowie der Gastronomie») angestellt zu sein. Wenig

plausibel ist jedoch, dass er als hauptberuflich tätiger Plattenleger lediglich

in einem Pensum von 20 % arbeitet, dafür jedoch einen monatlichen

Nettolohn von CHF 5'000.– erhalte (AWA Schwarzarbeits-Protokoll B____,

Akten S. 18). Schliesslich hat auch er als «guter Kollege» bzw. als

«Freund» der Berufungsklägerin, die ohne Arbeitsbewilligung in seinem Café

Tische abgeputzt und Geschirr abgeräumt hat, ein offensichtliches Motiv für

eine Falschaussage.

2.7.4 Die Aussagen der Inspektorin E____ hingegen stimmen

mit den Angaben im Kontrollbericht des AWA überein und werden von der

Verteidigung – bis auf die Einschätzung, dass die Berufungsklägerin im [...]

Café «gearbeitet» habe (vgl. oben Ziff. 2.6) – nicht bestritten. Zudem

weisen ihre Aussagen eine Vielzahl von Realkriterien auf: Hervorzuheben ist in

diesem Zusammenhang die detaillierte und lebendige Schilderung der Kontrolle

sowie insbesondere die Beschreibung innerpsychologischer Vorgänge und

unverstandener Handlungselemente («aufgefallen ist die Vehemenz, mit der sie

[die Berufungsklägerin] betonte, dass sie reisen darf»; «dies macht uns

hellhörig»; «auch das Verhalten von Herrn B____ war komisch»; «er hat völlig

grundlos behauptet, wir würden seine Gäste stören. Ich habe mich gewundert, wir

waren weit abseits der anderen Gäste», «er hat dann auch jemanden angerufen,

ich weiss nicht, ob es wirklich sein Anwalt war», «in sich machte es keinen

Sinn, das Gesamtbild war nicht stimmig» [Akten S. 72]). Insgesamt sind die

Angaben von E____ als ausgesprochen glaubhaft zu qualifizieren.

2.7.5 Die Schilderungen der Inspektorin E____,

wonach die Berufungsklägerin am Nachmittag des 17. Januars 2022 im [...]

Café alleine im Service tätig gewesen sei (vgl. oben Ziff. 2.6), werden

nicht nur durch die Angaben im Kontrollbericht des AWA, sondern teilweise sogar

durch die Angaben der Berufungsklägerin gestützt. So verneint diese zwar, im

Café gearbeitet zu haben («ich arbeite dort nicht»; «ich war als Gast dort»

[Einvernahme des Migrationsamts vom 19. Januar 2022, Akten S. 9),

gesteht jedoch zu, im Café kurz aushilfsweise tätig gewesen zu sein («das Café

gehört meinem Freund. Er hat mich gefragt, ob ich ihm behilflich sein kann», «ich

[habe] nur kurz ausgeholfen […], weil mein Freund mich darum gebeten [hat]»

[Akten S. 9]). Insgesamt ist aufgrund der im Bericht des AWA geschilderten

Kontrollsituation, der sehr überzeugenden Schilderungen der Inspektorin E____,

der teils widersprüchlichen Angaben von B____ und der Berufungsklägerin davon

auszugehen, dass die Berufungsklägerin am Nachmittag des 17. Januars 2022 die

fraglichen Tätigkeiten (das Abräumen und Reinigen der Tische vor dem Café, das

Hineintragen mindestens einer Kaffeetasse sowie die Begrüssung der beiden

Inspektorinnen als vermeintliche Gäste) nicht als Gast vorgenommen hat, sondern

dass sie im [...] Café zum Zeitpunkt der Kontrolle alleine für den Service

zuständig gewesen ist. Folglich war sie zumindest an jenem Nachmittag als

Aushilfskraft im [...] Café tätig. Schliesslich ist auch davon auszugehen, dass

ihr die Wohnung an der [...]strasse von B____ als Gegenleistung für ihre

Tätigkeit in seinem Café überlassen worden ist.

2.8 Der Sachverhalt gemäss Strafbefehl ist damit

erstellt.

3.

3.1 In rechtlicher Hinsicht erklärte das

Strafgericht die Berufungsklägerin des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung für schuldig (Urteil des Strafgerichts vom

25. Juli 2022 Dispositivziffer 1, Akten S. 96). Die Verteidigung

beantragt einen vollumfänglichen Freispruch (Berufungsbegründung vom

9. Dezember 2022, Akten S. 112).

3.2

3.2.1 Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c des

Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) wird mit

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht

bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der

Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer

Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als

Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte

unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich

erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a

Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder

tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss

gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für

Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten

darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden.

Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht

gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff

der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als

üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch

die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die

Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer,

in: Caroni/Gäch­ter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus

einer sittlichen Pflicht, etwa die Kinderbetreuung durch die Grosseltern,

fallen nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck/Priuli

[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 11

AIG N 3). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt

der gegenseitige Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange

dies mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich

beziehungsweise sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom

20. Juni 2011 E. 4.2.).

3.2.2 Bei den von der Berufungsklägerin am

Nachmittag des 17. Januars 2022 im [...] Café – als Gegenleistung für die

Überlassung einer Wohnung an der [...]strasse – verrichteten Arbeiten (vgl.

oben Ziff. 2.7.5) handelt es sich um üblicherweise gegen Entgelt ausgeführte

Tätigkeiten einer Serviceangestellten und damit um eine Erwerbstätigkeit im

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG. Selbst wenn die

Berufungsklägerin nur an jenem Nachmittag als Aushilfskraft im Service tätig

gewesen wäre – wovon nicht auszugehen ist –, würde dies für die Qualifikation

als unselbständige Erwerbstätigkeit keine Rolle spielen, da Art. 115

Abs. 1 lit. c AIG auch die bloss stundenweise oder nur vorübergehende

Beschäftigung erfasst (vgl. oben Ziff. 3.2.1). Unerheblich ist auch,

dass sich die Berufungsklägerin ihren eigenen Angaben zufolge womöglich

hauptsächlich zum Zweck des Besuches ihres «guten Kollegen» bzw. ihres

«Freundes» B____ in Basel befand. Ohne Belang ist schliesslich auch, ob für die

erbrachte Arbeitsleistung eine Entschädigung ausgerichtet worden ist (vgl. oben

Ziff. 3.2.1), was vorliegend mit dem Überlassen der Wohnung an der [...]strasse

indes der Fall war (vgl. oben Ziff. 2.7.5). Ausschlaggebend ist

vielmehr, dass die von der Berufungsklägerin geleisteten Arbeiten über reine

Gefälligkeiten hinausgingen. Dies zeigt sich darin, dass die durch sie

erledigten Arbeiten im Café ansonsten durch eine Lohn beziehende Drittperson

hätten ausgeführt werden müssen und B____ durch die aushilfsweise Beschäftigung

der Berufungsklägerin die Einstellung einer weiteren Servicekraft vermeiden und

so Kosten einsparen konnte. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten,

dass es sich beim vorliegenden Aushelfen nicht mehr um die Erfüllung einer

sittlichen Pflicht gehandelt hat. Schliesslich können die von der Berufungsklägerin

vorgenommenen Arbeiten auch nicht unter den Titel des gegenseitigen Beistands

zwischen nahen Verwandten subsumiert werden. Die Berufungsklägerin unterliegt

als Staatsangehörige der Republik Serbien, eines Drittstaats, dem Ausländer-

und Integrationsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 AIG) und hätte zur Ausübung

einer Erwerbstätigkeit folglich einer Bewilligung der zuständigen Behörde

bedurft (Art. 11 Abs. 1 AIG). Da sie über eine solche jedoch nicht

verfügte (vgl. oben Ziff. 2.3), hat sie den objektiven Tatbestand von

Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG erfüllt.

3.2.3 Der Berufungsklägerin muss bewusst gewesen

sein, dass man in der Schweiz ohne Bewilligung nicht arbeiten darf. So war sie

sich ihren eigenen Angaben zufolge im Klaren darüber, dass sie als serbische

Staatsangehörige in der Europäischen Union (EU) zur Aufnahme einer Arbeit eine

Bewilligung benötigt («die Firma [in der Slowakei] habe ich eröffnet, um im

ganzen EU-Raum arbeiten zu können. Mit meiner [slowakischen]

Aufenthaltsbewilligung bin ich berechtigt, im ganzen EU-Raum zu arbeiten»

[Einvernahme des Migrationsamts vom 19. Januar 2022, Akten S. 8]).

Dass sie davon ausgegangen sein könnte, in der Schweiz ohne Bewilligung

arbeiten zu dürfen, scheint vor diesem Hintergrund praktisch ausgeschlossen und

wurde von ihr zu keiner Zeit vorgebracht. Im Gegenteil machte sie geltend, dass

sie nicht in die Schweiz gekommen sei, um zu arbeiten, sondern um ihren Freund

zu besuchen («ich bin nicht hierhergekommen, um zu arbeiten. Ich bin gekommen,

um meinen Freund zu besuchen» [Akten S. 9]). Insgesamt muss davon

ausgegangen werden, dass die Berufungsklägerin vorsätzlich handelte und auch

nicht einem Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB erlegen ist.

3.2.4 Die Berufungsklägerin ist somit auch im Berufungsverfahren

wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1

lit. c AIG schuldig zu sprechen.

3.3 Die rechtliche Qualifikation als rechtswidriger

Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist von der

Berufungsklägerin nicht kritisiert worden, sodass in Anwendung von Art. 82

Abs. 4 StPO auf die zutreffende Erwägung des Strafgerichts verwiesen

werden kann (Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2022 E. III/2,

Akten S. 93 f.).

4.

Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz den Strafrahmen der

beiden begangenen Delikte, die Wahl der Strafart (Geldstrafe), die konkrete

Bemessung der Strafe (sechzig Tagessätze) aufgrund der Tat- und

Täterkomponenten und unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips sowie die

Modalitäten des Vollzugs (Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei Auferlegung

einer zweijährigen Probezeit) zutreffend dargestellt (Urteil des Strafgerichts

vom 25. Juli 2022 E. IV, Akten S. 94 f.). Darauf kann

verwiesen werden.

5.

5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern

keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1

StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGE 138 IV 248

E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3). Die

Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

Da die Berufungsklägerin auch im Berufungsverfahren wegen

Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie rechtswidrigen

Aufenthalts schuldig gesprochen wird, sind die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten zu belassen. Demgemäss trägt die Berufungsklägerin für das

erstinstanzliche Verfahren Kosten in Höhe von CHF 250.– und eine

Urteilsgebühr von CHF 300.‒.

5.2 Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens

kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei

im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem

Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer

6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3, 6B_460/2020 vom

10. März 2021 E. 10.3.1).

Die Berufungsklägerin unterliegt mit ihrer Berufung

vollumfänglich, weswegen ihr die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit

Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’000.– (inklusive Kanzleiauslagen,

zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden (Art. 428

Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements

[GGR, SG 154.810]).

5.3

5.3.1 Die Verteidigung beantragt für das

Berufungsverfahren die Gewährung der notwendigen, eventualiter der amtlichen

Verteidigung (Berufungsbegründung, Akten S. 112 und 115).

5.3.2 Eine amtliche Verteidigung ist gemäss

Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO zunächst in Fällen einer notwendigen

Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO zu bestellen. Ferner besteht immer

dann Anspruch auf eine amtliche Verteidigung, wenn die beschuldigte Person

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung

ihrer Interessen geboten ist (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Dies

ist namentlich dann der Fall, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt

und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten

bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre

(Art. 132 Abs. 2 StPO). Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht

mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als vier Monaten oder eine Geldstrafe

von mehr als 120 Tagessätzen zu erwarten ist.

Vorliegend liegt kein Fall einer notwendigen Verteidigung im

Sinne von Art. 130 StPO vor. Zudem ist die im Berufungsverfahren strittige

Strafdrohung einer bedingten Geldstrafe von sechzig Tagessätzen klarerweise in

die Fallgruppe der offensichtlichen Bagatelldelikte einzureihen, für die kein

Anspruch auf eine amtliche Verteidigung besteht. Demnach ist das Gesuch der

Berufungsklägerin um Anordnung der notwendige, eventualiter der amtlichen

Verteidigung abzuweisen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht

(Dreiergericht):

://: A____ wird – in Abweisung ihrer

Berufung – des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen

zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit

von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b

und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über

die Integration, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1 sowie

Art. 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches sowie Art. 336 Abs. 3

der Strafprozessordnung.

A____ trägt die Kosten von CHF 250.‒ und

eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 300.‒ für das erstinstanzliche

Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss

einer Urteilsgebühr von CHF 1’000.‒ (inklusive Kanzleiauslagen,

zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Das Gesuch um Anordnung der notwendigen Verteidigung,

eventualiter der amtlichen Verteidigung wird abgewiesen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Staatssekretariat für Migration

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia Schmid MLaw

Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.